číslo jednací: S310/2015/VZ-17947/2015/511/BMa

• Instance: I.
• Věc: CYKLO BYSTŘICE – ÚSEK DOLOPLAZY – TRŠICE
• Účastníci:
  1. obec Doloplazy
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 120 odst. 2 písm. a) zák. č. 137/2006 Sb. - pokuta
• Rok: 2015
• Datum nabytí právní moci: 23. 11. 2015
• Související rozhodnutí: S310/2015/VZ-17947/2015/511/BMa; R233/2015/VZ-40114/2015/323/KKř

Č. j.:ÚOHS-S310/2015/VZ-17947/2015/511/BMa

15. července 2015

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném z moci úřední dne 25. 5. 2015, jehož účastníkem je

• zadavatel - obec Doloplazy, IČO 00534927, se sídlem Doloplazy 82, PSČ 783 56,

ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona při zadávání veřejné zakázky „CYKLO BYSTŘICE – ÚSEK DOLOPLAZY – TRŠICE“ zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení zahájeném odesláním výzvy k podání nabídek ze dne 10. 1. 2014 (dále jen „veřejná zakázka“), na jejíž plnění uzavřel zadavatel dne 26. 3. 2014 smlouvu o dílo s vybraným uchazečem – COMMODUM, spol. s r.o., IČO 46577238, se sídlem Valašská Bystřice 225, PSČ 756 27,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – obec Doloplazy, IČO 00534927, se sídlem Doloplazy 82, PSČ 783 56 – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že při zadávání veřejné zakázky „CYKLO BYSTŘICE – ÚSEK DOLOPLAZY – TRŠICE“ zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení zahájeném na základě odeslání výzvy k podání nabídek ze dne 10. 1. 2014 nedodržel postup stanovený v § 56 odst. 5 písm. c) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 6 odst. 1 uvedeného zákona, když k prokázání splnění technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 3 písm. a) uvedeného zákona požadoval předložit seznam stavebních prací provedených dodavateli v posledních 5 letech, které spočívaly výhradně ve výstavbě cyklostezek, o finančním objemu každé z těchto prací ve výši minimálně 5 mil. Kč, ačkoliv uvedené vymezení minimální úrovně předmětného kvalifikačního předpokladu neodpovídalo druhu, rozsahu a složitosti předmětu veřejné zakázky a ačkoliv zadavatelem stanovený minimální finanční objem pro jednotlivé stavební práce překračoval 50 % předpokládané hodnoty veřejné zakázky, čímž se současně dopustil porušení zásady zákazu diskriminace, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dne 26. 3. 2014 uzavřel smlouvu na uvedenou veřejnou zakázku s vybraným uchazečem – COMMODUM, spol. s r.o., IČO 46577238, se sídlem Valašská Bystřice 225, PSČ 756 27.

II.

Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí se zadavateli – obec Doloplazy, IČO 00534927, se sídlem Doloplazy 82, PSČ 783 56 – podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ukládá

pokuta ve výši 50.000,- Kč (padesát tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

ODŮVODNĚNÍ

I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1. Zadavatel – obec Doloplazy, IČO 00534927, se sídlem Doloplazy 82, PSČ 783 56 (dále jen „zadavatel“) – zahájil odesláním výzvy k podání nabídek ze dne 10. 1. 2014 zjednodušené podlimitní řízení za účelem zadání veřejné zakázky „CYKLO BYSTŘICE – ÚSEK DOLOPLAZY – TRŠICE“ (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Předmětem plnění veřejné zakázky byly stavební práce v rámci stavby cyklostezky „CYKLO BYSTŘICE – ÚSEK DOLOPLAZY – TRŠICE“. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla stanovena na 8.455.360,- Kč bez DPH.

3. Z protokolu o otevírání nabídek ze dne 3. 2. 2014 vyplývá, že zadavatel ve lhůtě pro podání nabídek obdržel nabídky od osmi uchazečů. Z protokolu o posouzení kvalifikace ze dne 18. 2. 2014 vyplývá, že všichni uchazeči splnili kvalifikační předpoklady pro plnění veřejné zakázky. Téhož dne hodnotící komise posoudila nabídky uchazečů z hlediska splnění zákonných požadavků a požadavků zadavatele uvedených v zadávacích podmínkách a z hlediska toho, zda uchazeči nepodali nepřijatelné nabídky podle § 22 odst. 1 písm. d) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“). Následně hodnotící komise provedla hodnocení nabídek. Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 27. 2. 2014 vyplývá, že jako nejvhodnější byla vyhodnocena nabídka uchazeče COMMODUM, spol. s r.o., IČO 46577238, se sídlem Valašská Bystřice 225, PSČ 756 27 (dále jen „vybraný uchazeč“) s nabídkovou cenou 8.178.953,- Kč bez DPH. Zadavatel dne 5. 3. 2014 rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky a téhož dne své rozhodnutí oznámil na profilu zadavatele. Dne 26. 3. 2014 uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem smlouvu o dílo, k níž byl následně dne 20. 6. 2014 uzavřen dodatek č. 1. Oznámení o výsledku zadávacího řízení bylo dne 31. 3. 2014 pod ev. č. 484632 odesláno do Věstníku veřejných zakázek k uveřejnění.

II. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

4. Úřad obdržel dne 6. 10. 2014 podnět, jehož obsahem bylo upozornění na postup zadavatele při vymezení minimální úrovně technického kvalifikačního předpokladu dle § 56 odst. 3 písm. a) zákona, která dle podatele neodpovídala druhu, rozsahu a složitosti předmětu veřejné zakázky. S ohledem na skutečnosti vyplývající z podnětu a z předložené dokumentace o veřejné zakázce a na základě vlastního šetření získal Úřad pochybnost, zda zadavatel při stanovení požadavků na prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů postupoval v souladu s § 56 odst. 5 písm. c) zákona a v souladu se zásadou zákazu diskriminace uvedenou v § 6 odst. 1 zákona. Proto Úřad zahájil správní řízení z moci úřední.

5. Účastníkem správního řízení podle § 116 zákona je zadavatel.

6. Zahájení správního řízení oznámil Úřad zadavateli dopisem č. j. ÚOHS-S0310/2015/VZ-12312/2015/511/BMa ze dne 25. 5. 2015. Dnem 25. 5. 2015, kdy bylo zadavateli oznámení o zahájení správního řízení doručeno, bylo podle § 113 zákona ve spojení s § 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, zahájeno správní řízení z moci úřední ve věci možného spáchání správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

7. Úřad dále usnesením č. j. ÚOHS-S0310/2015/VZ-12342/2015/511/BMa ze dne 25. 5. 2015 určil zadavateli lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko.

8. Dne 29. 5. 2015 obdržel Úřad od zadavatele přípis ze dne 28. 5. 2015, ve kterém se vyjádřil ke skutečnostem uvedeným v oznámení o zahájení správního řízení. Při vymezení minimální úrovně technického kvalifikačního předpokladu spočívajícího v provedení referenčních staveb došlo dle sdělení zadavatele k administrativní chybě při stanovení limitu finančního objemu referenčních zakázek, který nereflektoval dodatečné úpravy předpokládané hodnoty veřejné zakázky. Finanční objem referenčních stavebních prací stanovený na min. 5 mil. Kč představoval dle zadavatele 59,13 % předpokládané hodnoty veřejné zakázky. Zadavatel se domnívá, že navýšení finančního limitu o 9,13 %, tedy o částku 772.320,- Kč, nad zákonem stanovený limit nemohlo podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dodává, že v rámci posouzení kvalifikace nebyla pro nesplnění uvedeného kvalifikačního předpokladu vyřazena žádná nabídka. K požadavku, aby se referenční stavby vztahovaly pouze k výstavbě cyklostezek, zadavatel uvádí, že při stanovení daného technického kvalifikačního předpokladu vycházel z předmětu veřejné zakázky, kterým je výstavba cyklostezky. Dle názoru zadavatele se jedná o běžné, na trhu obvyklé stavební práce, proto je přesvědčen, že požadavek byl stanoven v souladu se zákonem a se zásadou zákazu diskriminace.

9. Závěrem zadavatel uvádí, že se nedopustil správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, jelikož jím požadovaný minimální finanční objem referenčních stavebních prací stanovený na 59,13 % předpokládané hodnoty veřejné zakázky nemohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

10. Usnesením č. j. ÚOHS-S0310/2015/VZ-12694/2015/511/BMa ze dne 1. 6. 2015 určil Úřad zadavateli lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

11. Zadavatel svého práva vyjádřit se k podkladům rozhodnutí nevyužil.

III. ZÁVĚRY ÚŘADU

12. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce, dospěl k závěru, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při zadávání veřejné zakázky nedodržel postup stanovený v § 56 odst. 5 písm. c) zákona ve spojení s § 6 odst. 1 zákona, když k prokázání splnění technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 3 písm. a) zákona požadoval předložit seznam stavebních prací provedených dodavateli v posledních 5 letech, které spočívaly výhradně ve výstavbě cyklostezek, o finančním objemu každé z těchto prací ve výši minimálně 5 mil. Kč, ačkoliv uvedené vymezení minimální úrovně předmětného kvalifikačního předpokladu neodpovídalo druhu, rozsahu a složitosti předmětu veřejné zakázky a ačkoliv zadavatelem stanovený minimální finanční objem pro jednotlivé stavební práce překračoval 50 % předpokládané hodnoty veřejné zakázky, čímž se současně dopustil porušení zásady zákazu diskriminace, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dne 26. 3. 2014 uzavřel smlouvu na uvedenou veřejnou zakázku s vybraným uchazečem. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

Relevantní ustanovení zákona

13. Dle ustanovení § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

14. Dle ustanovení § 56 odst. 3 písm. a) zákona k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele pro plnění veřejné zakázky na stavební práce může veřejný zadavatel požadovat seznam stavebních prací provedených dodavatelem za posledních 5 let a osvědčení objednatelů o řádném plnění nejvýznamnějších z těchto stavebních prací; tato osvědčení musí zahrnovat cenu, dobu a místo provádění stavebních prací a musí obsahovat údaj o tom, zda byly tyto stavební práce provedeny řádně a odborně.

15. Dle ustanovení § 56 odst. 5 písm. c) zákona ve vztahu k technickým kvalifikačním předpokladům je veřejný zadavatel povinen v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení vymezit minimální úroveň těchto kvalifikačních předpokladů, odpovídající druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky. U kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 3 písm. a) zákona nesmí požadovaný rozsah stavebních prací u jednotlivé položky v seznamu stavebních prací provedených dodavatelem překračovat 50 % předpokládané hodnoty veřejné zakázky.

16. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20.000.000,- Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o veřejné zakázce

17. Předmětem veřejné zakázky byly dle zadávací dokumentace stavební práce v rámci stavby „CYKLO BYSTŘICE – ÚSEK DOLOPLAZY – TRŠICE“. Z projektové dokumentace (z průvodní a technické zprávy) na výstavbu cyklistické stezky Úřad zjistil, že stavební práce zahrnovaly zemní práce v rozsahu výkopů a podkladních vrstev pro komunikace (příprava podkladu cyklostezky, úprava melioračního koryta, pokládka asfaltu), dále doplňující práce na komunikaci (zhotovení obrubníků, silničního zábradlí, osazení dopravních značek) a elektromontáže. V projektové dokumentaci je rovněž uvedeno, že tato byla zpracována v souladu s prováděcími předpisy zákona o pozemních komunikacích a ve shodě se Směrnicí Ministerstva dopravy, č.j. 101/07-910-IPK/1, pro dokumentaci staveb pozemních komunikací MD-OI. Konstrukce cyklistické stezky z asfaltového betonu měla dle průvodní zprávy umožnit občasný pojezd lehkých nákladních vozidel (např. zimní údržby).

18. V bodu 3.1  kvalifikační dokumentace zadavatel stanovil požadavek na prokázání splnění technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 3 písm. a) zákona prostřednictvím doložení seznamu stavebních prací provedených dodavatelem za posledních 5 let a osvědčení objednatelů o řádném plnění těchto stavebních prací, a současně zadavatel vymezil minimální úroveň tohoto technického kvalifikačního předpokladu požadavkem na provedení minimálně 2 stavebních prací v posledních 5 letech, spočívajících ve výstavbě cyklostezky ve finančním objemu minimálně 5 mil. Kč bez DPH za každou jednotlivou stavební práci.

19. Dne 26. 3. 2014 uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem Smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky.

Právní posouzení

20. Jak vyplývá z výše uvedeného, zadavatel k prokázání splnění technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 3 písm. a) zákona požadoval po dodavatelích předložit seznam min. 2 stavebních prací provedených za posledních 5 let s tím, že tyto stavební práce měly spočívat ve výstavbě cyklostezky. Současně zadavatel stanovil finanční objem pro uvedené referenční stavební práce ve výši min. 5 mil. Kč za jednotlivou stavební práci.

21. Jak je patrné z údajů projektové dokumentace ohledně vymezení předmětu plnění (viz bod 15 odůvodnění tohoto rozhodnutí), předmětem šetřené veřejné zakázky měla být stavba cyklistické stezky. Jak vyplývá z § 12 odst. 7 věty druhé zákona č. 13/1997 Sb., o pozemních komunikacích, v platném znění, je cyklistická stezka pozemní komunikací (podle své povahy a umístění buď místní komunikací IV. třídy nebo účelovou komunikací).

22. Dle shora citovaných ustanovení zákona je zadavatel povinen při stanovení požadavků na prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů pro plnění předmětu zakázky vymezit jejich minimální úroveň, která odpovídá druhu, rozsahu a složitosti předmětu veřejné zakázky. Vždy je tedy zadavatel povinen při stanovení požadavků na kvalifikaci zohlednit povahu konkrétního předmětu veřejné zakázky, který má být realizován, a požadavky stanovit tak, aby byly ve vztahu k předmětu veřejné zakázky přiměřené.

23. Zadavatel v šetřené veřejné zakázce vymezil minimální úroveň technické způsobilosti k výkonu předmětu veřejné zakázky zkušenostmi přímo s výstavbou cyklostezky. Jak bylo výše uvedeno, cyklostezka patří mezi pozemní komunikace, přičemž je buď komunikací účelovou, nebo místní komunikací IV. třídy, tedy spadá mezi pozemní komunikaci nižší kategorie. S ohledem na tuto skutečnost Úřad konstatuje, že lze oprávněně předpokládat, že stavební dílo tvořící předmět veřejné zakázky by byli schopni realizovat nejen dodavatelé mající přímo zkušenosti s výstavbou cyklostezek, ale i dodavatelé, již mají zkušenosti s výstavbou jiných druhů pozemních komunikací, které svým významem, rozsahem a složitostí výstavbu cyklostezky přesahovaly (silnice I. a II. třídy, rychlostní komunikace apod.). Stanovení požadavku na předložení seznamu minimálně dvou stavebních prací, jejichž předmětem byla výhradně stavba cyklostezky, nebylo proto pro splnění předmětu veřejné zakázky nezbytné a jednalo se tak o požadavek rozporný s § 56 odst. 5 písm. c) zákona, neboť zadavatel vymezil minimální úroveň kvalifikačních předpokladů tak, že tato neodpovídala rozsahu ani složitosti předmětu plnění veřejné zakázky.

24. K tvrzení zadavatele, že požadavek na prokázání splnění technické kvalifikace prostřednictvím referenčních prací spočívajících ve výstavbě cyklostezky byl vymezen přiměřeně k druhu veřejné zakázky, jelikož předmětem veřejné zakázky byla pouze výstavba cyklostezky, přičemž stavební práce spočívající ve výstavbě cyklostezky jsou dle názoru zadavatele na trhu obvyklé a běžné, Úřad uvádí, že výstavba cyklostezek je běžnou a obvyklou stavební prací. Dodavatel, který však běžně provádí stavební práce v oblasti pozemních komunikací, musí být (už s ohledem na své živnostenské oprávnění) schopen provést v požadované kvalitě i rozsahu i výstavbu cyklostezky. Cyklostezka je tedy pozemní komunikace nižší třídy, a nelze předpokládat, že pokud má dodavatel zkušenosti pouze s výstavbou komunikací vyšší třídy, nebude schopen realizovat stavbu cyklostezky.

25. Okruh dodavatelů, kteří by mohli předložit referenci s realizovanými pracemi spočívajícími výlučně ve výstavbě cyklostezky, je menší než okruh dodavatelů, kteří mohli předložit referenci o řádné realizaci výstavby takových pozemních komunikací, přestože tyto reference by svědčily též o tom, že předmětnou veřejnou zakázku by úspěšně dokázali zrealizovat. Nelze dovozovat, že veřejnou zakázku by nebyl schopen dostatečně kvalitně realizovat uchazeč, který se profiluje výstavbou i jiných komunikací, než je cyklostezka, neboť je nesporné, že výstavba cyklostezky je s ohledem na rozsah a složitost předmětu plnění méně náročná než výstavba komunikace vyšších tříd. I když výstavba cyklostezky může mít jistá specifika, tak tento fakt neodůvodňuje postup zadavatele v zadávacím řízení, který a priori předjímá neschopnost uchazeče realizujícího běžně výstavbu jiných komunikací realizovat také kvalitní výstavbu cyklostezky.

26. Zadavatel tak svým restriktivním nastavením předmětného kvalifikačního předpokladu znemožnil ucházet se o veřejnou zakázku těm uchazečům, kteří realizují výstavbu jiných forem komunikací a cyklostezku by byli schopni řádně realizovat. Pokud by tedy zadavatel umožnil prokázání splnění předmětného kvalifikačního předpokladu i prostřednictvím zkušeností se stavbou jiných typů pozemních komunikací, otevřel by zadávací řízení většímu počtu potenciálních uchazečů, z nichž někteří by mohli nabídnout i výhodnější plnění předmětu veřejné zakázky než to, které zadavatel ve výsledku obdržel. Požadavkem na referenci spočívající ve výstavbě cyklostezky došlo k nezákonnému omezení přístupu dodavatelů, kteří tím, že mají zkušenosti s výstavbou nových komunikací a pokládkou živičných povrchů, by dokázali řádně předmět plnění zrealizovat, což je ostatně smysl kvalifikačního předpokladu.

27. Pokud jde o požadavek zadavatele na finanční objem referenčních prací ve výši min. 5 mil. Kč za každou jednotlivou práci, Úřad konstatuje, že podle § 56 odst. 5 písm. c) zákona nesmí požadovaný rozsah stavebních prací u jednotlivé položky v seznamu stavebních prací provedených dodavatelem překračovat 50 % předpokládané hodnoty veřejné zakázky. Zadavatel stanovil ve výzvě k podání nabídek (i v bodu 1 zadávací dokumentace) předpokládanou hodnotu veřejné zakázky ve výši 8.455.360,- Kč bez DPH. Z uvedeného vyplývá, že zadavatel mohl po dodavatelích k prokázání splnění kvalifikace požadovat doložení stavebních prací, které svým objemem dosáhly maximálně výše 4.227.680,- Kč.

28. Tím, že zadavatel stanovil minimální požadovaný finanční objem referenčních zakázek ve výši 5 milionů Kč, tedy nerespektoval maximální možnou hodnotu jednotlivých požadovaných referenčních prací stanovenou ustanovením § 56 odst. 5 písm. c) zákona, kterou v daném případě překročil o 772.320,- Kč.

29. Na základě shora uvedeného Úřad shrnuje, že zadavatel v šetřené veřejné zakázce vymezil minimální úroveň technické způsobilosti k výkonu předmětu veřejné zakázky zkušenostmi přímo s výstavbou cyklostezky, i když takové omezení nebylo pro realizaci předmětu veřejné zakázky nezbytné, a současně stanovil minimální požadovaný finanční objem jednotlivých referenčních prací ve výši překračující zákonem stanovenou hranici, čímž porušil § 56 odst. 5 písm. c) zákona. Jelikož v důsledku uvedeného postupu zadavatele se zadávacího řízení nemohli účastnit dodavatelé, kteří by při nastavení požadavků na kvalifikaci v souladu se zákonem podmínky pro účast splnili a mohli by předmět veřejné zakázky úspěšně realizovat, dopustil se zadavatel uvedeným postupem i porušení § 6 odst. 1 zákona, konkrétně zásady zákazu diskriminace. K diskriminačnímu postupu zadavatelů a k možným formám diskriminace se již v minulosti opakovaně vyjadřovaly soudy ve svých rozhodnutích (např. rozhodnutí Nejvyššího správního soudu č.j. 1 Afs 20/2008 ze dne 5.6.2008), ve kterých došly k závěru, že za nepřípustnou skrytou formu diskriminace je třeba považovat i takový postup, pokud zadavatel znemožní některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku nastavením takových kvalifikačních předpokladů, kdy požadovaná úroveň technické způsobilosti je zjevně nepřiměřená ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti konkrétní veřejné zakázky, a je tak zřejmé, že ji mohou splnit jen někteří z dodavatelů, jež by jinak byli k plnění předmětu veřejné zakázky objektivně způsobilí.

30. Úřad proto dospěl k závěru, že zadavatel při zadávání předmětné veřejné zakázky nedodržel postup stanovený v § 56 odst. 5 písm. c) zákona ve spojení s § 6 odst. 1 zákona, když k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů podle § 56 odst. 3 písm. a) zákona požadoval předložit seznam stavebních prací provedených dodavateli v posledních 5 letech, které spočívaly výhradně ve výstavbě cyklostezek, o finančním objemu každé z těchto prací ve výši minimálně 5 mil. Kč, ačkoliv uvedené vymezení minimální úrovně předmětného kvalifikačního předpokladu neodpovídalo druhu, rozsahu a složitosti předmětu veřejné zakázky a ačkoliv zadavatelem stanovený minimální finanční objem pro jednotlivé stavební práce překračoval 50 % předpokládané hodnoty veřejné zakázky, čímž se současně dopustil porušení zásady zákazu diskriminace.

31. Úřad současně konstatuje, že uvedený postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, jelikož v jeho důsledku se zadávacího řízení nemohli zúčastnit ti dodavatelé, kteří nezákonně stanovené požadavky zadavatele na kvalifikaci nesplňovali, avšak při jejich stanovení v souladu se zákonem by kvalifikováni byli, a nelze vyloučit, že některý z těchto dodavatelů v takovém případě mohl podat nabídku výhodnější než byla nabídka vybraného uchazeče, se kterým zadavatel následně uzavřel smlouvu.

32. K námitce zadavatele, že navýšení finančního objemu referenčních zakázek o 9,13 % nad rámec zákonného limitu nemohlo ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a to s poukazem na počet zaslaných nabídek, Úřad uvádí, že v případě procentuálního vyjádření částky, o kterou zadavatel překročil maximální zákonem povolený finanční pro referenční stavební zakázku, je třeba vycházet z hodnoty 4.227.680,- Kč, která představuje maximální finanční hodnotu jednotlivé stavební práce, kterou může zadavatel k prokázání splnění kvalifikace požadovat. Stanovením požadovaného finančního objemu referenční stavební práce na 5.000.000,- Kč, tedy ve výši, která uvedenou maximální zákonem povolenou hodnotu překročila o 18,3% (tedy nikoliv o zadavatelem uváděných 9,13 %), tak zadavatel požadoval po dodavatelích prokázat referenční stavební práce v hodnotě o téměř jednu pětinu vyšší, než je podle zákona přípustné. K argumentu zadavatele , podle něhož s ohledem na počet obdržených nabídek nemohlo navýšení zákonného limitu ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky pak Úřad dodává, že s ohledem na předmět plnění veřejné zakázky, kterým byly běžné stavební práce, nelze ani v situaci, kdy v  zadávacím řízení podal nabídku poměrně velký počet uchazečů, vyloučit možnost, že by v případě nastavení požadavků na kvalifikaci v souladu se zákonem nabídku podali i uchazeči jiní, a že by nabídka některého či některých z nich mohla být výhodnější než nabídka vybraného uchazeče.

K uložení pokuty

33. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel se dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

34. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a), c) nebo d) zákona.

35. Podle § 121 odst. 3 zákona ve znění účinném k datu zahájení šetřeného zadávacího řízení odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.

36. Podle § 121 odst. 3 zákona ve znění účinném k datu zahájení správního řízení odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán.

37. Úřad se nejprve zabýval délkou subjektivní a objektivní lhůty pro zánik odpovědnosti zadavatele za spáchání správního deliktu a konstatuje následující. Podle ustanovení čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod (dále jen „Listina“) se trestnost činu posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán. Pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější. Ústavní pravidlo zakotvené v ustanovení čl. 40 odst. 6 Listiny, tak zakládá výjimku z jinak obecného zákazu retroaktivity trestních norem, která se uplatní v případě, kdy je pozdější právní úprava pro pachatele příznivější. Tato výjimka se dle konstantní judikatury Nejvyššího správního soudu aplikuje rovněž v řízeních o sankci za správní delikty.

38. V nyní šetřeném případě došlo před zahájením správního řízení s účinností od 6. 3. 2015 ke změně ustanovení § 121 odst. 3 zákona, který nově uvádí, že „odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán“. Úřad proto v šetřeném případě aplikoval výjimku zakotvenou v ustanovení čl. 40 odst. 6 Listiny a posoudil případ podle pozdějšího zákona (zákona účinného v době zahájení správního řízení), neboť došel k závěru, že je pro zadavatele příznivější. Při posuzování příznivosti právní úpravy vycházel Úřad zejména ze skutečnosti, že zákon účinný v době zahájení zadávacího řízení umožnoval oproti stávající právní úpravě zahájit správní řízení s delším časovým odstupem od okamžiku spáchání správního deliktu či od okamžiku, kdy se o něm Úřad dozvěděl.

39. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. Úřad se o spáchání správního deliktu dozvěděl dne 6. 10. 2014, kdy obdržel podnět k přezkoumání úkonů zadavatele. Okamžikem spáchání správního deliktu je den, kdy došlo k podpisu smlouvy s vybraným uchazečem, tedy v daném případě 26. 3. 2014. Správní řízení ve věci spáchání správního deliktu bylo zahájeno dne 25. 5. 2015. Z uvedeného vyplývá, že odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla.

40. Jak vyplývá z odůvodnění tohoto rozhodnutí, zadavatel při zadávání předmětné veřejné zakázky nedodržel postup stanovený v § 56 odst. 5 písm. c) zákona ve spojení s § 6 odst. 1 uvedeného zákona, když k prokázání splnění technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 3 písm. a) zákona požadoval předložit seznam stavebních prací provedených dodavateli v posledních 5 letech, které spočívaly výhradně ve výstavbě cyklostezek, o finančním objemu každé z těchto prací ve výši minimálně 5 mil. Kč, ačkoliv uvedené vymezení minimální úrovně předmětného kvalifikačního předpokladu neodpovídalo druhu, rozsahu a složitosti předmětu veřejné zakázky a ačkoliv zadavatelem stanovený minimální finanční objem pro jednotlivé stavební práce překračoval 50 % předpokládané hodnoty veřejné zakázky, čímž se současně dopustil porušení zásady zákazu diskriminace, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dne 26. 3. 2014 uzavřel smlouvu na uvedenou veřejnou zakázku s vybraným uchazečem. Uvedeným jednáním se zadavatel dopustil správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, za což je Úřad oprávněn uložit pokutu do 10 % ceny zakázky. V daném případě činila cena veřejné zakázky 8.178.953,- Kč bez DPH (9.896.534,- Kč s DPH), tj. maximální výše pokuty činí 989.653,- Kč.

41. K výši uložené pokuty za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad uvádí, že podle § 121 odst. 2 věty první zákona se při určení výměry pokuty právnické osobě přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl delikt spáchán.

42. Hlavním kritériem, které je dle citovaného ustanovení rozhodné pro určení výměry pokuty, je závažnost správního deliktu. Jde o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního deliktního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Zákon pak demonstrativním výčtem vymezuje, co lze pod pojem závažnost správního deliktu podřadit (způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán). Při zvažování závažnosti správního deliktu Úřad zohlednil následující skutečnosti.

43. Ke způsobu, jakým byl správní delikt spáchán, resp. k jeho následkům, Úřad uvádí, že zadavatel stanovil požadavky na prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů nezákonným způsobem, následkem čehož byla v zadávacím řízení znemožněna účast dodavatelů, kteří by byli schopni předmět veřejné zakázky úspěšně realizovat, avšak nezákonně vymezené požadavky zadavatele nesplňovali. Uvedeným postupem zadavatele tedy došlo k omezení hospodářské soutěže.

44. Fakt, že zadavatel svým postupem porušil ustanovení § 56 odst. 5 písm. c) druhá věta zákona, ve kterém je povinnost požadovat referenční stavební práce v rozsahu dosahujícím maximálně poloviny předpokládané hodnoty veřejné zakázky na jednu stavební práci stanovena zcela jednoznačně,, když dané ustanovení neobsahuje neurčité právní pojmy, jež by ztěžovaly jeho výklad a následnou aplikaci, která navíc vyžaduje pouze znalost základních aritmetických úkonů, Úřad považuje za přitěžující okolnost.

45. Za přitěžující okolnost Úřad dále považuje skutečnost, že zadavatel překročil zákonný limit pro stanovení rozsahu referenčních stavebních prací o 18,3 %, tedy fakticky požadoval referenční stavby v rozsahu překračujícím zákonný limit téměř o jednu pětinu, což z pohledu Úřadu představuje překročení poměrně výrazné.

46. Naopak jako polehčující okolnost posoudil Úřad tu skutečnost, že i přes nezákonně stanovené požadavky vztahující se k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů obdržel zadavatel v zadávacím řízení 8 nabídek a lze tedy konstatovat, že i přes nezákonný postup zadavatele byla určitá míra hospodářské soutěže zachována.

47. Jiné polehčující ani přitěžující okolnosti Úřad v daném případě neshledal.

48. Úřad při stanovení výše pokuty dále přihlédl i k ekonomické situaci zadavatele, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. Z rozpočtu zadavatele na rok 2015, zveřejněného na internetových stránkách zadavatele, Úřad zjistil, že zadavatel má v letošním roce hospodařit s částkou 18.282.000,- Kč. Úřad konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze vzhledem k výši finančních prostředků, kterými zadavatel disponuje, považovat za likvidační ani za nepřiměřeně zasahující ekonomickou podstatu zadavatele (a v tomto smyslu nespravedlivou).

49. V této souvislosti Úřad poznamenává, že pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Po zvážení všech okolností případu Úřad při určení výše uložené pokuty dospěl k závěru, že výše pokuty stanovená v hodnotě 50 000,- Kč naplňuje obě shora uvedené funkce právní odpovědnosti.

50. Úřad posoudil postup zadavatele ze všech výše uvedených hledisek a vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu, spočívajícímu v nedodržení postupu stanoveného v § 56 odst. 5 písm. c) zákona ve spojení s § 6 odst. 1 zákona, když k prokázání splnění technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 3 písm. a) zákona zadavatel požadoval předložit seznam stavebních prací provedených dodavateli v posledních 5 letech, které spočívaly výhradně ve výstavbě cyklostezek, o finančním objemu každé z těchto prací ve výši minimálně 5 mil. Kč, ačkoliv uvedené vymezení minimální úrovně předmětného kvalifikačního předpokladu neodpovídalo druhu, rozsahu a složitosti předmětu veřejné zakázky a ačkoliv zadavatelem stanovený minimální finanční objem pro jednotlivé stavební práce překračoval 50 % předpokládané hodnoty veřejné zakázky, přistoupil k uložení pokuty, neboť již došlo k uzavření smlouvy, a nápravy tak nelze dosáhnout jinak. Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.

POUČENÍ

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

otisk úředního razítka

JUDr. Josef Chýle, Ph.D

místopředseda

Obdrží

Doloplazy, Doloplazy 82, PSČ 783 56,

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy