číslo jednací: S0705/2015/VZ-40325/2015/533/

Instance	I.
Věc	Projektová dokumentace Zahrady pod Pražským hradem - památková obnova
Účastníci	Národní památkový ústav
Typ správního řízení	Veřejná zakázka
Výrok	§ 120 odst. 2 písm. a) zák. č. 137/2006 Sb. - pokuta
Rok	2015
Datum nabytí právní moci	8. 12. 2015
Dokumenty	S705_2015_ke_zverejněni.pdf 677 KB

Č. j.: ÚOHS-S0705/2015/VZ-40325/2015/533/HKu

20. listopadu 2015

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 15. 10. 2015 z moci úřední, jehož účastníkem je

zadavatel – Národní památkový ústav, IČO 75032333, se sídlem Valdštejnské náměstí 162/3, 118 00 Praha – Malá Strana,

ve věci možného spáchání správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, při uzavření dodatku č. 1, dodatku č. 2 a dodatku č. 3 ke smlouvě o dílo, kterou zadavatel uzavřel dne 8. 1. 2014 s uchazečem – Ing. Tomáš Kostohryz, podnikatel, IČO 62669192, s místem podnikání V koutě 4, 332 09 Štěnovice na plnění veřejné zakázky „Projektová dokumentace Zahrady pod Pražským hradem - památková obnova“ zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě výzvy k podání nabídek ze dne 2. 12. 2013, jehož oznámení o zadání zakázky bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 29. 1. 2014 pod ev. č. zakázky 480061,

rozhodl takto:

Zadavatel – Národní památkový ústav, IČO 75032333, se sídlem Valdštejnské náměstí 162/3, 118 00 Praha – Malá Strana – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že při uzavření dodatku č. 1 ke smlouvě o dílo, kterou zadavatel uzavřel dne 8. 1. 2014 s uchazečem – Ing. Tomáš Kostohryz, podnikatel, IČO 62669192, s místem podnikání V koutě 4, 332 09 Štěnovice – na plnění veřejné zakázky „Projektová dokumentace Zahrady pod Pražským hradem - památková obnova“ zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě výzvy k podání nabídek ze dne 2. 12. 2013, jehož oznámení o zadání zakázky bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 29. 1. 2014, pod ev. č. zakázky 480061, nedodržel postup stanovený v ustanovení § 82 odst. 7 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, neboť uzavřením předmětného dodatku umožnil podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících ze smlouvy tím, že rozšířil předmět veřejné zakázky, když citovaným dodatkem sjednal dodatečné služby spočívající ve zpracování projektové dokumentace mobilního zastřešení Ledeburské zahrady, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel dne 15. 7. 2014 dodatek č. 1 ke jmenované smlouvě o dílo ze dne 8. 1. 2014.

II.

Zadavatel – Národní památkový ústav, IČO 75032333, se sídlem Valdštejnské náměstí 162/3, 118 00 Praha – Malá Strana – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že při uzavření dodatku č. 1 ke smlouvě o dílo, kterou zadavatel uzavřel dne 8. 1. 2014 s uchazečem – Ing. Tomáš Kostohryz, podnikatel, IČO 62669192, s místem podnikání V koutě 4, 332 09 Štěnovice – na plnění veřejné zakázky „Projektová dokumentace Zahrady pod Pražským hradem - památková obnova“ zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě výzvy k podání nabídek ze dne 2. 12. 2013, jehož oznámení o zadání zakázky bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 29. 1. 2014, pod ev. č. zakázky 480061, nedodržel postup stanovený v ustanovení § 82 odst. 7 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, neboť uzavřením předmětného dodatku umožnil podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících ze smlouvy, která by za použití v původním zadávacím řízení umožnila účast jiných dodavatelů, když prodloužil termín provedení dílčích částí plnění veřejné zakázky specifikovaných ve smlouvě o dílo ze dne 8. 1. 2014 jako

„projektová dokumentace, včetně SP dle bodů 2.2.6 – 2.2.7“, a to do 30. 9. 2014, oproti termínu do 31. 7. 2014 původně stanovenému citovanou smlouvou o dílo, a
„projektová dokumentace dle bodů 2.2.8 – 2.2.9“,a to do 30. 11. 2014, oproti termínu do 20. 10. 2014 původně stanovenému citovanou smlouvou o dílo,

přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel dne 15. 7. 2014 dodatek č. 1 ke jmenované smlouvě o dílo ze dne 8. 1. 2014.

III.

Zadavatel – Národní památkový ústav, IČO 75032333, se sídlem Valdštejnské náměstí 162/3, 118 00 Praha – Malá Strana – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že při uzavření dodatku č. 2 ke smlouvě o dílo, kterou zadavatel uzavřel dne 8. 1. 2014 s uchazečem – Ing. Tomáš Kostohryz, podnikatel, IČO 62669192, s místem podnikání V koutě 4, 332 09 Štěnovice – na plnění veřejné zakázky „Projektová dokumentace Zahrady pod Pražským hradem - památková obnova“ zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě výzvy k podání nabídek ze dne 2. 12. 2013, jehož oznámení o zadání zakázky bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 29. 1. 2014, pod ev. č. zakázky 480061, nedodržel postup stanovený v ustanovení § 82 odst. 7 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, neboť uzavřením předmětného dodatku umožnil podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících ze smlouvy, která by za použití v původním zadávacím řízení umožnila účast jiných dodavatelů, když prodloužil termín provedení dílčích částí plnění veřejné zakázky

„projektová dokumentace, včetně SP dle bodů 2.2.6 – 2.2.7“, a to do 15. 12. 2014, oproti termínu do 31. 7. 2014 původně stanovenému citovanou smlouvou o dílo, a
„projektová dokumentace dle bodů 2.2.8 – 2.2.9“,a to do 15. 12. 2014, oproti termínu do 20. 10. 2014 původně stanovenému citovanou smlouvou o dílo,

přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel dne 3. 10. 2014 dodatek č. 2 ke jmenované smlouvě o dílo ze dne 8. 1. 2014.

IV.

Zadavatel – Národní památkový ústav, IČO 75032333, se sídlem Valdštejnské náměstí 162/3, 118 00 Praha – Malá Strana – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že při uzavření dodatku č. 3 ke smlouvě o dílo, kterou zadavatel uzavřel dne 8. 1. 2014 s uchazečem – Ing. Tomáš Kostohryz, podnikatel, IČO 62669192, s místem podnikání V koutě 4, 332 09 Štěnovice – na plnění veřejné zakázky „Projektová dokumentace Zahrady pod Pražským hradem - památková obnova“ zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě výzvy k podání nabídek ze dne 2. 12. 2013, jehož oznámení o zadání zakázky bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 29. 1. 2014, pod ev. č. zakázky 480061, nedodržel postup stanovený v ustanovení § 82 odst. 7 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, neboť uzavřením předmětného dodatku umožnil podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících ze smlouvy, která by za použití v původním zadávacím řízení umožnila účast jiných dodavatelů, když prodloužil termín provedení dílčích částí plnění veřejné zakázky

„projektová dokumentace, včetně SP dle bodů 2.2.6 – 2.2.7“, a to do 30. 6. 2015, oproti termínu do 31. 7. 2014 původně stanovenému citovanou smlouvou o dílo, a
„projektová dokumentace dle bodů 2.2.8 – 2.2.9“,a to do 31. 7. 2015, oproti termínu do 20. 10. 2014 původně stanovenému citovanou smlouvou o dílo,

přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel dne 20. 12. 2014 dodatek č. 3 ke jmenované smlouvě o dílo ze dne 8. 1. 2014.

Za spáchání správních deliktů uvedených ve výrocích I., II., III. a IV. se zadavateli – Národní památkový ústav, IČO 75032333, se sídlem Valdštejnské náměstí 162/3, 118 00 Praha – Malá Strana – podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ukládá

pokuta ve výši 10 000 Kč (deset tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

Odůvodnění

I. POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, (dále jen „zákon“)[1] obdržel podnět k přezkoumání postupu zadavatele – Národní památkový ústav, IČO 75032333, se sídlem Valdštejnské náměstí 162/3, 118 00 Praha – Malá Strana (dále jen „zadavatel“) – týkající se uzavření dodatků č. 1, 2 a 3 ke smlouvě uzavřené zadavatelem dne 8. 1. 2014 na veřejnou zakázku „Projektová dokumentace Zahrady pod Pražským hradem - památková obnova“ zadávané zadávanou ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě výzvy k podání nabídek ze dne 2. 12. 2013, jehož oznámení o zadání zakázky bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 29. 1. 2014, pod ev. č. zakázky 480061 (dále jen „původní veřejná zakázka“).

2. Na základě obdrženého podnětu si Úřad od zadavatele vyžádal vyjádření ke skutečnostem uvedeným v podnětu a kompletní dokumentaci související s šetřenou věcí.

3. Po přezkoumání obdržené dokumentace a vyjádření zadavatele Úřad získal pochybnost, zda zadavatel při uzavření dodatku č. 1, dodatku č. 2 a dodatku č. 3 ke smlouvě o dílo, kterou zadavatel uzavřel dne 8. 1. 2014 s vybraným uchazečem – Ing. Tomáš Kostohryz, podnikatel, IČO 62669192, s místem podnikání V koutě 4, 332 09 Štěnovice (dále jen „vybraný uchazeč“) – na plnění veřejné zakázky (dále jen také jen „dodatek č. 1“, „dodatek č. 2“ a „dodatek č. 3“, postupoval v souladu s § 82 odst. 7 zákona, tj. zda zadavatel neumožnil podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících ze smlouvy o dílo uzavřené zadavatelem dne 8. 1. 2014 s vybraným uchazečem, a proto zahájil správní řízení z moci úřední vedené pod sp. zn. S0705/2015/HKu ve věci možného spáchání správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

II. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

4. Účastníkem správního řízení podle § 116 zákona je zadavatel.

5. Zahájení správního řízení oznámil Úřad zadavateli dopisem č. j. ÚOHS-S0705/2015/VZ-33942/2015/533HKu ze dne 15. 10. 2015.

6. Podle ust. § 113 zákona ve spojení s ust. § 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, bylo zahájeno správní řízení ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem dnem 15. 10. 2015, kdy Úřad doručil zadavateli oznámení o zahájení řízení.

7. Úřad dále zadavateli usnesením č. j. ÚOHS-S0705/2015/VZ-33945/2015/533/HKu ze dne 19. 10. 2015 stanovil lhůtu, ve které byl oprávněn navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a byl oprávněn vyjádřit v řízení své stanovisko.

8. Usnesením č. j. ÚOHS-S0705/2015/VZ-36393/2015/533/HKu ze dne 29. 10. 2015 Úřad dále zadavateli stanovil lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

Vyjádření zadavatele ze dne 26. 10. 2015

9. Dne 27. 10. 2015 Úřad obdržel stanovisko zadavatele, v němž k uzavření dodatku č. 1 uvádí, že na základě provedených průzkumů, které zhotovitel provedl v rámci smlouvy o dílo, se ukázalo, že většina konstrukcí, a to především sítí a rozvodů, je v havarijním stavu. Z uvedeného důvodu zhotovitel navrhl provést komplexní opravy a výměny těchto konstrukcí. K rozšíření projektové dokumentace o dokumentaci mobilního zastřešení parteru Ledeburské zahrady zadavatel uvádí, že toto zadavatel v zadávacích podmínkách při vypsání výběrového řízení nepožadoval, avšak po provedených průzkumech byla odsouhlasena oprava všech sítí i na tomto parteru. Zadavatel doplňuje, že zhotovitel navrhl pouze základy a kotvení mobilního zastřešení, a to z toho důvodu, aby se po ukončení realizace plnění na předmětnou veřejnou zakázku nemusel parter znovu rozkopávat.

10. K prodloužení termínu na vypracování projektové dokumentace zadavatel uvádí, že termín prodloužil z důvodu, že byl na základě provedených průzkumů zjištěn horší stav zahrad a v této souvislosti bude proveden větší zásah do stavebních konstrukcí a následně i do vegetační složky. Z uvedeného důvodu je nutné projektovou dokumentaci zpracovat i na vegetační složku ve větším rozsahu.

11. K dodatku č. 2 zadavatel uvádí, že v rámci uzavřené smlouvy o dílo má zhotovitel podle bodu 2.2.7 povinnost vyřídit vydání stavebního povolení, přičemž k vyřízení stavebního povolení je v daném případě nezbytné i vydání závazného stanoviska výkonného orgánu (Magistrátu hlavního města Prahy). Zadavatel dále uvádí, že o závazné stanovisko musí žádat vlastník nemovitosti nebo pozemku nebo může zplnomocnit svého zástupce. Zadavatel upřesnil, v případě kterých pozemků areálu Zahrad pod Pražským hradem (které jsou ve vlastnictví České republiky a právo hospodaření s nimi přísluší zadavateli) obdržel zhotovitel plnou moc. Dále zadavatel specifikoval pozemky, na nichž se nacházejí Zahrady pod Pražským hradem, které jsou ve vlastnictví České republiky, a právo hospodaření přísluší Kanceláři Senátu, Valdštejnské náměstí 17/4, Malá Strana, 118 00 Praha 1 (dále jen „Kancelář Senátu“), přičemž doplnil, že v případě těchto pozemků měl plnou moc dostat zhotovitel od Kanceláře Senátu nebo se Kancelář Senátu mohla připojit k žádosti o vydání závazného stanoviska. Kancelář Senátu se však odmítla k žádosti připojit a ani nechtěla požádat o vydání závazného stanoviska. Z důvodu, že se zhotoviteli nepodařilo získat od Kanceláře Senátu potřebný souhlas, požádal o součinnost zadavatele a žádal o posunutí termínu. S Kanceláří Senátu dále vyjednával zadavatel, ale souhlas se získat nepodařilo. Zadavatel dodává, že v době vypsání výběrového řízení předpokládal, že získání potřebných vyjádření a souhlasů od subjektů, na jejichž pozemcích se zahrady nacházejí, nebudou překážkou.

12. K uzavření dodatku č. 3 zadavatel uvádí, že se mu souhlas Kanceláře Senátu nepodařilo získat, a proto byl projektant dopisem ze dne 19. 11. 2014 vyrozuměn o situaci a byl vyzván k přerušení prací. Dodatkem byl posunut termín a zhotovitel práce na díle přerušil a dále nepokračoval, přičemž tato situace trvá doposud.

13. Zadavatel se domnívá, že k porušení § 82 odst. 7 zákona nedošlo, neboť v době vypsání výběrového řízení stanovil do zadávacích podmínek všechny požadavky a nebyla mu známa skutečnost, že Kancelář Senátu, kterému přináleží právo hospodaření na příslušných pozemcích a jsou ve vlastnictví České republiky, nedá souhlas s plnou mocí k zastupování a ani se nepřipojí k žádosti o vydání závazného stanoviska. Zadavatel dále uvádí, že rozšíření předmětu veřejné zakázky o vícepráce zadal zadavatel v souladu s § 23 odst. 7 písm. a) zákona.

14. Zadavatel je přesvědčen, že postupoval plně v souladu se zákonem a že byla vybrána nevhodnější nabídka.

III. ZÁVĚRY ÚŘADU

15. Úřad přezkoumal na základě § 112 a násl. ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o původní veřejné zakázce (včetně dokumentace týkající se uzavření dodatků č. 1, 2 a 3 ke smlouvě o dílo uzavřené zadavatelem dne 8. 1. 2014 s vybraným uchazečem), vyjádření zadavatele a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel nepostupoval v souladu se zákonem, a proto rozhodl o spáchání správních deliktů zadavatelem a o uložení pokuty. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

K právnímu postavení zadavatele

16. Úřad posoudil otázku právního postavení zadavatele – Národní památkový ústav, IČO 75032333, se sídlem Valdštejnské náměstí 162/3, 118 00 Praha – Malá Strana – jako zadavatele ve smyslu § 2 zákona.

17. Podle § 2 odst. 2 písm. b) zákona je veřejným zadavatelem státní příspěvková organizace.

18. Podle § 25 odst. 2 zákona č. 20/1987 Sb., o státní památkové péči, ve znění pozdějších předpisů, je zadavatel státní příspěvkovou organizací řízenou ministerstvem kultury.

19. Na základě uvedeného Úřad konstatuje, že zadavatel je veřejným zadavatelem podle § 2 odst. 2 písm. b) zákona, pročež se na něj vztahuje zákon o veřejných zakázkách.

Relevantní ustanovení zákona

20. Podle § 82 odst. 2 zákona pokud nebyly ve stanovené lhůtě podány námitky podle § 110 odst. 4 zákona, uzavře zadavatel smlouvu s vybraným uchazečem do 15 dnů po uplynutí lhůty pro podání námitek. Smlouvu uzavře zadavatel v souladu s návrhem smlouvy obsaženým v nabídce vybraného uchazeče, popřípadě upraveným podle § 32 zákona.

21. Podle ust. § 82 odst. 7 zákona zadavatel nesmí umožnit podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících ze smlouvy, kterou uzavřel s vybraným uchazečem. Za podstatnou se považuje taková změna, která by

a) rozšířila předmět veřejné zakázky; tím není dotčeno ustanovení § 23 odst. 5 písm. b) zákona a § 23 odst. 7 zákona,

b) za použití v původním zadávacím řízení umožnila účast jiných dodavatelů,

c) za použití v původním zadávacím řízení mohla ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, nebo

d) měnila ekonomickou rovnováhu smlouvy ve prospěch vybraného uchazeče.

22. Podle § 21 odst. 2 zákona může zadavatel pro zadání veřejné zakázky použít otevřené řízení nebo užší řízení a za podmínek stanovených v § 22 a § 23 zákona rovněž jednací řízení s uveřejněním nebo jednací řízení bez uveřejnění; otevřené řízení se nepoužije v případě veřejných zakázek v oblasti obrany nebo bezpečnosti.

23. Podle § 23 odst. 7 písm. a) zákona může zadavatel zadat v jednacím řízení bez uveřejnění veřejnou zakázku na stavební práce nebo veřejnou zakázku na služby rovněž v případě, jestliže jde o dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby, které nebyly obsaženy v původních zadávacích podmínkách, jejich potřeba vznikla v důsledku objektivně nepředvídatelných okolností a tyto dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby jsou nezbytné pro provedení původních stavebních prací nebo pro poskytnutí původních služeb, a to za předpokladu, že

1. dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby budou zadány témuž dodavateli,

2. dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby nemohou být technicky nebo ekonomicky odděleny od původní veřejné zakázky, pokud by toto oddělení způsobilo závažnou újmu zadavateli, nebo ačkoliv je toto oddělení technicky či ekonomicky možné, jsou dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby zcela nezbytné pro dokončení předmětu původní veřejné zakázky, a

3. v případě veřejného zadavatele celkový rozsah dodatečných stavebních prací nebo dodatečných služeb nepřekročí 20 % ceny původní zakázky.

24. Podle § 23 odst. 7 písm. a) zákona, ve znění novely zákona č. 40/2015 Sb. s účinností od 6. 3. 2015, může zadavatel v jednacím řízení bez uveřejnění zadat veřejnou zakázku na stavební práce nebo veřejnou zakázku na služby rovněž v případě, jestliže jde o dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby, které nebyly obsaženy v původních zadávacích podmínkách, jejich potřeba vznikla v důsledku okolností, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat, a tyto dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby jsou nezbytné pro provedení původních stavebních prací nebo pro poskytnutí původních služeb, a to za předpokladu, že

1. dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby budou zadány témuž dodavateli,

3. v případě veřejného zadavatele celkový rozsah dodatečných stavebních prací nebo dodatečných služeb nepřekročí 30 % ceny původní veřejné zakázky.

25. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o původní veřejné zakázce, včetně dokumentace týkající se dodatků č. 1, 2 a 3 ke smlouvě na původní veřejnou zakázku

26. V bodu 3 „Předpokládaná hodnota veřejné zakázky“ výzvy k podání nabídek na původní veřejnou zakázku ze dne 2. 12. 2013 (dále jen „výzva“) stanovil zadavatel předpokládanou hodnotu původní veřejné zakázky ve výši 2 250 000 Kč bez DPH.

27. V bodu 4 „Doba a místo plnění veřejné zakázky“ výzvy se uvádí: „Datum plnění je od: 20/01/2014 do: 30/11/2017“.

28. Podle bodu 9 „Hodnocení nabídek“ výzvy bylo zadavatelem stanovena jako základní hodnotící kritérium nejnižší nabídková cena.

29. Z bodu 7 „Platební a obchodní podmínky“ výzvy vyplývá, že zadavatel učinil součástí zadávací dokumentace i návrh smlouvy, který je přílohou výzvy (dále jen „návrh smlouvy o dílo“).

30. V čl. III. „Doba a místo plnění“ bodu 3.2. návrhu smlouvy o dílo zadavatel stanovil: „zhotovitel se zavazuje provést dílo v souladu s níže uvedeným harmonogramem – termín zahájení – po ukončení výběrového řízení a podepsání smlouvy:

Zaměření včetně všech výše zmiňovaných průzkumů 2.2.1 – 2.2.5 do: 15.4. 2014
projektová dokumentace, včetně SP dle bodů 2.2.6 – 2.2.7 do: 31.7. 2014
projektová dokumentace dle bodů 2.2.8 – 2.2.9 do: 20.10. 2014
autorský dozor do: 30.11. 2017“

31. V čl. III. „Doba a místo plnění“ bodu 3.2. smlouvy o dílo, kterou zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem dne 8. 1. 2014 je uvedeno: „zhotovitel se zavazuje provést dílo v souladu s níže uvedeným harmonogramem – termín zahájení – po ukončení výběrového řízení a podepsání smlouvy:

Zaměření včetně všech výše zmiňovaných průzkumů 2.2.1 – 2.2.5 do: 15.4. 2014
projektová dokumentace, včetně SP dle bodů 2.2.6 – 2.2.7 do: 31.7. 2014
projektová dokumentace dle bodů 2.2.8 – 2.2.9 do: 20.10. 2014
autorský dozor do: 30.11. 2017“

32. Podle čl. IV., bodu 4.1. smlouvy o dílo činila cena za realizaci předmětu plnění veřejné zakázky celkem 1 750 000 Kč bez DPH.

33. Podle dopisu vybraného uchazeče ze dne 30. 5. 2014 podal vybraný uchazeč zadavateli žádost o úpravu smlouvy o dílo, přičemž v bodu a.2) nazvaném „doplnění projektové dokumentace o projektovou dokumentaci mobilního lehkého zastřešení parteru Ledeburské zahrady“ je uvedeno: „Požadavek na doplnění původní PD o tuto část vznikl na základě ekonomické analýzy současné správy areálu zahrad. Tato analýza jednoznačně ukázala, že správa přichází o značné ekonomické zisky z možnosti pronájmu parteru s možností mobilního zastřešení. Doposud byla tato problematika řešena pronájmem a postavením velkého zahradního stanu externí firmou. Bohužel nájem za tyto služby ve výši cca 170,- - 200,- tis Kč představuje v současné době značné navýšení ceny pronájmu prostoru a vede většinou k odmítnutí pronájmu ze strany zájemce. Celou záležitost je možno řešit mobilním lehkým zastřešením, které by bylo ve vlastnictví správy zahrad a bylo by takové, že by jej mohli nainstalovat a po akci okamžitě demontovat dva pracovníci správy. Pokud však má současná projektová dokumentace řešit spodní stavbu zahrad - nové rozvody i výše jmenovaného parteru je nutné již v této dokumentaci vyřešit spodní stavbu - základy a kotvení byť mobilního lehkého zastřešení“.

34. Na základě „Písemné výzvy k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění“ ze dne 29. 5. 2014 (dále jen „výzva k jednání“) zahájil zadavatel jednací řízení bez uveřejnění na veřejnou zakázku, jejímž předmětem je podle bodu 1.2 „předmět veřejné zakázky“ výzvy k jednání mimo jiné „doplnění projektové dokumentace o dokumentaci mobilního zastřešení parteru Ledeburské zahrady“.

35. Dne 15. 7. 2014 zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem dodatek č. 1 ke smlouvě o dílo, v němž je v čl. I. „Předmět dodatku“ mj.uvedeno: „Předmětem dodatku je … doplnění projektové dokumentace o dokumentaci mobilního zastřešení parteru Ledeburské zahrady. Dále se mění doba plnění pro vypracování jednotlivých stupňů projektové dokumentace…“

36. V bodu 3.1. článku III. „Doba a místo plnění“ dodatku č. 1 ke smlouvě o dílo je uveden text následujícího znění: „Zhotovitel se zavazuje provést dílo v souladu s níže uvedeným harmonogramem:

projektová dokumentace, včetně SP dle bodů 2.2.6 – 2.2.7 do: 30.9. 2014
projektová dokumentace dle bodů 2.2.8 – 2.2.9 do: 30.11. 2014“.

37. V bodu 4.1. článku IV., „Cena a platební podmínky“ dodatku č. 1 ke smlouvě o dílo je uvedeno: „Cena díla byla stanovena na základě nabídky Zhotovitele a činí:

Cena bez DPH: 1.750.000,- Kč

Vícepráce 250.000,- Kč

Celkem: 2.000.000,- Kč

DPH: 420.000,- Kč

Cena s DPH: 2.420.000,- Kč“

38. Dne 3. 10. 2014 zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem dodatek č. 2 ke smlouvě o dílo, v němž je v čl. I. „Předmět dodatku“ uvedeno „předmětem dodatku je posunutí doby plnění pro vypracování jednotlivých stupňů projektové dokumentace na základě žádosti projektanta obdržené dne 2.10. 2014, ze dne 30.9. 2014. Důvodem prodlevy nejsou subjektivní příčiny na straně zhotovitele, ale složitost užívacích vztahů k dotčeným pozemkům, kdy se ukázalo až v průběhu zpracovávání PD nutnost vyjednávat o využívání pozemků při stavebních pracích se zástupci vlastníků jednotlivých pozemků, na nichž se nacházejí Zahrady pod Pražským hradem… Důvodem prodlevy nejsou subjektivní příčiny na straně zhotovitele, nýbrž subjektivní příčiny na straně objednatele…“

39. V bodu 3.1. článku „Doba a místo plnění“ dodatku č. 2 ke smlouvě o dílo je uveden text následujícího znění: „Zhotovitel se zavazuje provést dílo v souladu s níže uvedeným harmonogramem (po vzájemné konzultaci):

projektová dokumentace, včetně SP dle bodů 2.2.6 – 2.2.7 do: 15.12. 2014
projektová dokumentace dle bodů 2.2.8 – 2.2.9 do: 15.12. 2014“.

40. Dne 20. 12. 2014 zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem dodatek č. 3 ke smlouvě o dílo, v němž je v čl. I. „Předmět dodatku“ uvedeno „Předmětem dodatku je posunutí doby plnění pro vypracování jednotlivých stupňů projektové dokumentace z důvodu složitosti užívacích vztahů k dotčeným pozemkům, kdy se ukázalo až v průběhu zpracovávání PD nutnost vyjednávat o využívání pozemků při stavebních pracích se zástupci vlastníků jednotlivých pozemků, na nichž se nacházejí Zahrady pod Pražským hradem…“.

41. V bodu 3.1. článku „Doba a místo plnění“ dodatku č. 3 ke smlouvě o dílo je uveden text následujícího znění: „Zhotovitel se zavazuje provést dílo v souladu s níže uvedeným harmonogramem (po vzájemné konzultaci):

projektová dokumentace, včetně SP dle bodů 2.2.6 – 2.2.7 do: 30.6. 2015
projektová dokumentace dle bodů 2.2.8 – 2.2.9 do: 31.7. 2015“.

Posouzení věci

42. Úřad nejprve v obecné rovině konstatuje, že zákon o veřejných zakázkách je pramenem veřejného práva, jehož hlavní cíl tkví v zabezpečení co možná nejvíce efektivního vynakládání veřejných prostředků při zabezpečování potřeb veřejného charakteru. Vzhledem k tomu, že při zadávání veřejných zakázek dochází k vynakládání veřejných prostředků, konstruuje zákonodárce záměrně zadávací řízení jako vysoce formalizovaný proces. Zadavatel je tak povinen v celém průběhu zadávacího řízení postupovat striktně podle požadavků zákona tak, aby byly splněny základní zásady zadávacího řízení, vyjádřené v ustanovení § 6 odst. 1 zákona. Popsané skutečnosti lze chápat i tak, že zákon, na rozdíl od soukromoprávních předpisů (typicky na rozdíl od zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů) upravujících kontraktační procesy, neumožňuje subjektům participujícím na zadávacím řízení takovou míru smluvní volnosti, jako je tomu u výše zmíněného pramene soukromého práva.

43. Zásadní dokument celého zadávacího řízení představuje zadávací dokumentace, na jejímž základě dodavatelé zpracovávají své nabídky, a proto zákon ukládá zadavateli povinnost vymezit prostřednictvím zadávací dokumentace veškeré podrobnosti předmětu veřejné zakázky nezbytné k tomu, aby dodavatelé mohli řádně zpracovat své nabídky. Zadávací dokumentace je tedy pro zpracování nabídek rozhodujícím podkladem, v němž zadavatel specifikuje předmět veřejné zakázky co do požadovaného druhu a množství a stanovuje v něm podmínky a požadavky na realizaci veřejné zakázky. Vzhledem k právě řečenému tudíž zadávací dokumentace musí obsahovat požadavky zadavatele a technické podmínky v takovém rozsahu, aby byla nejen úplná a správná, ale současně, aby byla jasná, srozumitelná, určitá a dostatečně podrobná tak, aby si kterýkoliv potenciální dodavatel po přečtení zadávací dokumentace mohl učinit představu, co je předmětem veřejné zakázky a zda se daného zadávacího řízení zúčastní. Význam kvality zpracování zadávací dokumentace ze strany zadavatele lze spatřovat rovněž v tom, že na jejím základě budou dodavatelé schopni podat vzájemně porovnatelné nabídky, které umožní zadavateli jejich hodnocení podle předem stanovených kritérií.

44. Taktéž Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku č. j. 9 Afs 30/2010-182 ze dne 16. 11. 2010 zdůraznil, že „zadávací dokumentace je nejvýznamnějším dokumentem v rámci zadávacího řízení. Za jeho zpracování je plně odpovědný zadavatel a je povinen ho zpracovat dostatečně kvalitně a s patřičnou odborností tak, aby na jeho základě bylo možno podat odpovídající a především vzájemně porovnatelné nabídky.“

45. Výše bylo konstatováno (viz odstavec 42 odůvodnění tohoto rozhodnutí), že zadávací řízení představuje značně formalizovaný proces, s minimem prostoru pro smluvní volnost. Právě řečené je promítnuto i do znění ust. § 82 odst. 2 zákona, z něhož jednoznačně vyplývá, že smlouvu na plnění veřejné zakázky s vybraným uchazečem je zadavatel povinen uzavřít výlučně v souladu s návrhem smlouvy obsaženým v nabídce tohoto vybraného uchazeče. Vzhledem k tomu, že zadavatel je povinen návrh smlouvy předložený vybraným uchazečem akceptovat, je zřejmé, že tento návrh smlouvy musí plně odpovídat zadávacím podmínkám. V této souvislosti považuje Úřad za nutné v návaznosti na výše citované rozhodnutí Nejvyššího správního soudu zdůraznit, že zadavatelem v zadávacích podmínkách stanovené požadavky jsou závazné i pro samotného zadavatele, který je povinen je respektovat.

46. Úřad tudíž konstatuje, že i když je návrh smlouvy nedílnou součástí nabídky uchazeče, směřuje ustanovení § 82 odst. 2 zákona k tomu, aby byl smluvními stranami (tj. zadavatelem a vybraným uchazečem) fyzicky podepsán jiný, obsahově však vždy shodný, dokument jako ten, který vybraný uchazeč předložil v jím podané nabídce. Úřad dodává, že lze zásadně připustit jen změny týkající se některých „formálních“ náležitostí, které nemají dopad na práva a povinnosti stran smlouvy – neomezují je či nerozšiřují, a které se netýkají hodnotících kritérií; může se jednat např. o upravené kontaktní údaje či podobné drobné úpravy.

47. Z výše citovaného ustanovení zákona a důvodové zprávy k zákonu vyplývá, že jsou zakázány obsahové změny smlouvy, je však přípustné při vyhotovování čistopisu smlouvy bez dalšího učinit pouze takové změny v návrhu smlouvy (formální úpravy), které nemají charakter tzv. podstatných změn. V této souvislosti je zapotřebí rozlišit dva případy podstatné změny smluvních podmínek. Prvním případem je změna těch náležitostí smlouvy, které byly předmětem hodnotících kritérií v zadávacím řízení, event. podmínek účasti dodavatelů, pokud by tyto změny mohly ovlivnit průběh zadávacího řízení. V druhém případě je nutné za podstatné změny považovat i takové změny obsažené v původním zadání, které by mohly ovlivnit okruh potenciálních uchazečů o veřejnou zakázku. Uvedené platí tehdy, jestliže by v případě existence podmínek v již původním zadání nebylo možné vyloučit, že by se předchozího zadávacího řízení zúčastnilo více uchazečů. Úřad tudíž předesílá, že přípustnost úprav smlouvy je nezbytné vždy zkoumat případ od případu.

48. V souvislosti s otázkou možnosti změn návrhu smlouvy odkazuje Úřad taktéž na rozsudek Soudního dvora Evropské unie (dále jen „SDEU“) ve věci C-454/06 ze dne 19. 6. 2008 (Pressetext Nachrichtenagentur GmbH). V citovaném rozsudku se SDEU podrobně zabýval změnou obsahu smlouvy uzavřené na základě provedeného zadávacího řízení na veřejnou zakázku, přičemž stanovil základní pravidla, podle kterých je třeba u změny obsahu smlouvy posuzovat, zda se jedná o změnu nepodstatnou, a tedy přípustnou, nebo zda se jedná o změnu podstatnou, která přípustná není. SDEU zde mimo jiné jednoznačně konstatoval, že změna může být považována za podstatnou, „pokud by zavedla podmínky, které by umožnily, pokud by se vyskytovaly v původním postupu při zadávání veřejné zakázky, připuštění jiných uchazečů než těch, kteří byli původně připuštěni, nebo pokud by umožnily přijmout jinou nabídku než tu, která byla vybrána“ a rovněž tehdy, „jestliže mění způsobem, který nebyl v podmínkách původní zakázky předpokládán, hospodářskou rovnováhu smlouvy ve prospěch poskytovatele, jemuž byla zakázka zadána.“

49. Pravidla, za kterých může docházet ke změnám uzavřených smluv na plnění veřejné zakázky na základě závazného postupu podle zákona, formuluje ustanovení § 82 odst. 7 zákona. Základním pravidlem vyplývajícím z daného ustanovení je, že smlouvu na plnění veřejné zakázky lze měnit, pokud se jedná o změnu nepodstatnou. Citované ustanovení zákona pak vymezuje hranice změny smlouvy tak, aby nedošlo k obcházení smyslu zákona a zejména férového prvku soutěže mezi dodavateli. Pod písmeny a) až d) ust. § 82 odst. 7 zákona přitom zákon taxativně stanovuje, jaké změny jsou považovány za podstatné. Jedná se o následující změny: rozšíření předmětu veřejné zakázky, tj. předmětu původní zadávané veřejné zakázky (uvedené tak typicky brání tomu, aby zadavatel neoprávněně navyšoval množství stavebních prací, dodávek nebo služeb nad rámec původního předmětu veřejné zakázky, s výjimkou oprávněného použití jednacího řízení dle § 23 odst. 5 písm. b) a § 23 odst. 7 zákona); dále změna, která by za použití v původním zadávacím řízení umožnila účast jiných dodavatelů (například pokud by došlo k zúžení předmětu veřejné zakázky, které by umožnilo podat nabídku více uchazečům, či ke změně charakteru předmětu veřejné zakázky); rovněž změna, která by za použití v původním zadávacím řízení mohla ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky (kupříkladu změna smlouvy týkající se parametrů hodnotících kritérií); a konečně změna, která by měnila ekonomickou rovnováhu smlouvy ve prospěch vybraného uchazeče (například změna smluvních podmínek apod.).

K výroku I. tohoto rozhodnutí

50. Úřad uvádí, že jednou z podstatných změn smlouvy definovaných v ust. § 82 odst. 7 zákona je změna specifikovaná pod písm. a), podle níž se za podstatnou považuje taková změna, která by rozšířila předmět veřejné zakázky. Zákon současně upřesňuje, že tímto není dotčena možná aplikace ust. § 23 odst. 5 písm. b) zákona (tj. zadání dodatečných dodávek v jednacím řízení bez uveřejnění) a § 23 odst. 7 zákona (tj. zadání dodatečných stavebních prací nebo dodatečných služeb v jednacím řízení bez uveřejnění). Je tedy zřejmé, že pokud zadavatel změnou uzavřené smlouvy rozšířil předmět veřejné zakázky, je takový postup zákonem aprobován v případě, že byl zadavatel oprávněn použít ust. § 23 odst. 5 písm. b) zákona či § 23 odst. 7 zákona. Pokud však zadavatel změnou uzavřené smlouvy rozšířil předmět veřejné zakázky a současně nebyl ani oprávněn aplikovat ust. § 23 odst. 5 písm. b) zákona či § 23 odst. 7 zákona, pak zadavatel postupoval v rozporu se zákonem, jelikož provedl nepřípustnou podstatnou změnu smlouvy ve smyslu ust. § 82 odst. 7 písm. a) zákona.

51. Z obsahu dokumentace týkající se uzavření dodatku č. 1 vyplývá, že zadavatel pro zadání služeb dle dodatku č. 1 použil jednací řízení bez uveřejnění, a to konkrétně podle ust. § 23 odst. 7 písm. a) zákona, jak je jednoznačně zřejmé z výzvy k jednání uvozené textem „Písemná výzva k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění dle § 23 odst. 7 písm. a) a § 34 zákona …“. Z obsahu dodatku č. 1 je přitom patrno, že jeho předmětem jsou změny smlouvy (resp. dodatečné plnění) na původní veřejnou zakázku, na kterou byla uzavřena smlouva o dílo dne 8. 1. 2014, neboť v kapitole 1.2 výzvy k jednání je uvedeno, že „předmětem plnění veřejné zakázky jsou vícepráce za služby, které souvisí již s vypracováním projektové dokumentace a nebyly poptávány v původní veřejné zakázce…“. Z uvedené kapitoly výzvy k jednání je přitom jednoznačně patrno, že zadavatel požaduje změnu (rozšíření) projekčních služeb sjednaných smlouvou ze dne 8. 1. 2014, když požaduje doplnění projektové dokumentace o dokumentaci mobilního zastřešení parteru Ledeburské zahrady (viz citace v odstavci 35 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Hodnota předmětných služeb je současně zřejmá z dopisu ze dne 30. 5. 2014 adresovaného zadavateli, v němž vybraný uchazeč cenu předmětné části plnění dodatku č. 1 stanovuje (v součtu) na částku 50 000 Kč bez DPH. Dodatek č. 1 přitom částku vyplývající ze smlouvy uzavřené dne 8. 1. 2014 navyšuje celkem o 250 000 Kč bez DPH. Lze tedy shrnout, že dodatkem č. 1 bylo sjednáno další dodatečné plnění, a to v hodnotě 250 000 Kč bez DPH, které nebylo předmětem původní veřejné zakázky, a tedy došlo k rozšíření předmětu původní veřejné zakázky.

52. Úřad v souvislosti s argumentem zadavatele, podle něhož k rozšíření projektové dokumentace o dokumentaci mobilního zastřešení Ledeburské zahrady došlo z důvodu provedených průzkumů, na základě nichž byl zjištěn havarijní stav sítí a rozvodů a rovněž s přihlédnutím k tomu, aby nebyl parter znovu rozkopáván po ukončení akce, Úřad uvádí, že obecně nelze v procesu zadávání připustit volnou možnost dispozice zadavatele s předmětem plnění veřejné zakázky, v důsledku níž by zadavatel po uzavření smlouvy na plnění veřejné zakázky mohl libovolně rozšiřovat, zužovat či měnit předmět plnění, neboť v takovém případě by byl dán prostor pro nepřípustné podstatné změny smluv ve smyslu ust. § 82 odst. 7 zákona.

53. Jelikož Úřad v dané situaci dospěl k závěru, že uzavřením dodatku č. 1 zadavatel rozšířil předmět původní veřejné zakázky a umožnil tak podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících ze smlouvy, kterou uzavřel s vybraným uchazečem na plnění původní veřejné zakázky dne 8. 1. 2014, je třeba dále zkoumat, zda se v daném případě jednalo o změnu přípustnou (odůvodnitelnou ustanovením § 23 odst. 5 písm. b) zákona či § 23 odst. 7 zákona) nebo změnu nepřípustnou specifikovanou v ust. § 82 odst. 7 písm. a) zákona. Z tohoto důvodu se Úřad dále zabýval otázkou, zda byl zadavatel oprávněn v daném případě aplikovat § 23 odst. 7 zákona (pozn. Úřadu – ust. § 23 odst. 5 písm. b) zákona nelze v daném případě aplikovat, neboť se toto ustanovení týká veřejných zakázek na dodávky, a proto se Úřad možností použití tohoto ustanovení v šetřeném případě dále nezabýval) a předmětné plnění spočívající v doplnění projektové dokumentace o mobilní zastřešení Ledeburské zahrady zadat v jednacím řízení bez uveřejnění.

54. V této souvislosti Úřad uvádí, že zákon pamatuje na situaci, kdy v průběhu plnění veřejné zakázky vyvstane potřeba realizace prací (dodávek, služeb), které nebyly předmětem původní veřejné zakázky (tzv. „vícepráce“). Takové dodatečné práce (či množství materiálu), které nebyly zadavatelem v podmínkách původní veřejné zakázky obsaženy, zákon umožňuje zadat na základě ust. § 23 odst. 7 písm. a) zákona, avšak zákonodárce pro takový postup stanovil povinnost kumulativního splnění podmínek definovaných v posledně citovaném ustanovení. Je tedy nutno upozornit, že nelze svévolně měnit předmět plnění původní veřejné zakázky (přestože byla zadána v transparentním druhu zadávacího řízení) a korigovat vysoutěžené plnění formou sjednání víceprací.

55. V daném případě se jedná o dodatečné služby k původní veřejné zakázce spočívající v doplnění projektové dokumentace o dokumentaci mobilního zastřešení Ledeburské zahrady. Z výzvy k jednání (viz odstavec 34 odůvodnění tohoto rozhodnutí) je zřejmé, že postup, který zadavatel aplikoval, představuje jednací řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 7 písm. a) zákona. V daném případě je však nutno posoudit, zda takový postup zadání dodatečných služeb (tj. zadání v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 7 písm. a) zákona) byl učiněn v souladu se zákonem.

56. Úřad nejprve v obecné rovině uvádí, že jednací řízení bez uveřejnění je typem zadávacího řízení, v němž zadavatel vyzývá k jednání jednoho dodavatele nebo omezený okruh dodavatelů. Použití jednacího řízení bez uveřejnění je vázáno na splnění zákonem přesně stanovených podmínek, neboť se jedná o výjimečný způsob zadání, kdy se zadavatel může obrátit na jednoho nebo více vybraných dodavatelů, aniž by svůj záměr musel předem uveřejnit, a to pouze za podmínek uvedených v § 23 zákona. (Jednou z podmínek užití jednacího řízení bez uveřejnění dle výše citovaného § 23 odst. 7 písm. a) zákona je, že dodatečné stavební práce nebo služby byly nezbytné pro provedení (dokončení) původních stavebních prací.) Úřad dodává, že zákaz rozšiřujícího výkladu pro použití jednacího řízení bez uveřejnění vyplývá z jeho povahy, která se v mnoha ohledech shoduje s běžnou soukromoprávní kontraktační procedurou, v níž vstupuje subjekt do smluvního vztahu s konkrétním vybraným dodavatelem, aniž by byl povinen předem oslovit více zájemců. Ze všech druhů zadávacích řízení tak jednací řízení bez uveřejnění vykazuje nejnižší míru transparentnosti, vnější kontroly a hospodářské soutěže, a právě proto jsou na úrovni zákona i komunitární legislativy přísně omezeny podmínky pro jeho použití.

57. Úřad k dané problematice uvádí, že v průběhu plnění veřejné zakázky může nastat skutečnost, že je třeba realizovat práce (dodávky, služby), které nebyly předmětem původní veřejné zakázky (tzv. „vícepráce“). Takové práce (či množství materiálu) nebyly zadavatelem v podmínkách původní veřejné zakázky obsaženy, a proto se jedná o nový předmět plnění, tedy novou veřejnou zakázku, byť s původní veřejnou zakázkou bezprostředně souvisí. Taková veřejná zakázka musí být s ohledem na její předpokládanou hodnotu zadána jednou z forem zadávacích řízení. Pokud to zákon připouští, může zadavatel nový předmět plnění veřejné zakázky (vícepráce) zadat přímo dodavateli, který realizuje původní veřejnou zakázku, na základě ustanovení § 23 odst. 7 písm. a) zákona, přičemž zpravidla jsou vícepráce sjednány formou dodatku k původní smlouvě.

58. V případě užití zadávacího řízení dle § 23 odst. 7 písm. a) zákona, je nutno konstatovat, že zadavatel je oprávněn využít tentodruh zadávacího řízení za kumulativního splnění těchto podmínek, které musí být propojeny příčinnou souvislostí:

a. jde o dodatečné stavební práce nebo služby,

b. stavební práce nebo služby nebyly zahrnuty v zadávacích podmínkách předchozí veřejné zakázky,

c. jejich potřeba vznikla v důsledku objektivně nepředvídatelných okolností,

d. dodatečné stavební práce nebo služby jsou nezbytné pro provedení (dokončení) stavebních prací nebo pro poskytnutí (dokončení poskytování) původních služeb,

e. veřejná zakázka je zadána původnímu dodavateli,

f. existuje objektivní technická nebo ekonomická neoddělitelnost stavebních prací nebo služeb od původní veřejné zakázky nebo nezbytnost pro dokončení předmětu původní veřejné zakázky,

g. jde-li o veřejného zadavatele, nesmí cena, kterou má veřejný zadavatel uhradit za dodatečné stavební práce či za dodatečné služby (nikoliv tedy předpokládaná hodnota), překročit 20 % ceny původní veřejné zakázky.

59. K šetřenému případu Úřad uvádí, že zadavatel zadal ve zjednodušeném podlimitním řízení původní veřejnou zakázku na služby, jejímž předmětem je mj. zpracování projektové dokumentace, a na jejíž plnění byla uzavřena smlouva o dílo ze dne 8. 1. 2014.

60. Následně zadavatel zadal v jednacím řízení bez uveřejnění veřejnou zakázku na dodatečné služby vyplývající z dodatku č. 1 ze dne 15. 7. 2014 ke smlouvě o dílo ze dne 8. 1. 2014. Součástí uvedených dodatečných služeb byly mj. služby spočívající v dopracování projektové dokumentace mobilního zastřešení Ledeburské zahrady.

61. Ve vztahu k naplnění podmínek užití jednacího řízení bez uveřejnění Úřad konstatuje, že zadavatel v případě, že využije jednací řízení bez uveřejnění ve smyslu ustanovení § 23 odst. 7 písm. a) zákona, musí být vždy schopen prokázat, že objektivně došlo k současnému naplnění všech zákonem stanovených podmínek. Úřad se tedy zabýval otázkou, zda byly v přezkoumávaném případě kumulativně naplněny zákonem vyžadované předpoklady pro možnost využití postupu dle § 23 odst. 7 písm. a) zákona, a to především, zda dodatečné služby spočívající v dopracování projektové dokumentace mobilního zastřešení Ledeburské zahrady byly nezbytné pro provedení (dokončení) původních služeb.

62. Z obsahu žádosti vybraného uchazeče o úpravu smlouvy o dílo ze dne 30. 5. 2014 (viz odstavec 33 odůvodnění tohoto rozhodnutí) vyplývá, že k doplnění původní projektové dokumentace bylo přistoupeno z důvodu, že byl zjištěn havarijní stav rozvodů a sítí a jelikož zadavateli bylo známo, že mají být projektovou dokumentací řešeny nové rozvody i parteru Ledeburské zahrady, využil této situace k tomu, aby byly rovněž položeny základy a kotvení mobilního zastřešení. Je tudíž zřejmé, že potřeba dodatečných služeb spojených s dopracováním projektové dokumentace v souvislosti s mobilním zastřešením parteru Ledeburské zahrady nevznikla v důsledku havarijní situace, nýbrž na základě vlastního uvážení a preferencí zadavatele. Jinými slovy si zadavatel podobu původního plnění pouze „rozmyslel“ a nahradil jej plněním jiným a nic nebránilo tomu, aby služby podle původně uzavřené smlouvy byly dokončeny. Z uvedené žádosti vybraného uchazeče je přitom patrná zejména ekonomická úvaha týkající se výhodnosti pořízení vlastního mobilního zastřešení (namísto pronájmu zahradního stanu externím dodavatelem). K tomuto Úřad uvádí, že takové ekonomické důvody nelze připustit jako aprobující postup zadavatele učiněný v rozporu se zákonem a rozhodně nepředstavují relevantní důvod pro použití jednacího řízení bez uveřejnění podle ust. § 23 odst. 7 písm. a) zákona.

63. Úřad v rámci svého šetření zohlednil současně i hledisko hospodárnosti při postupu zadavatele během zadání služeb dle dodatku č. 1, a to s přihlédnutím k rozsudku Krajského soudu v Brně ve věci sp. zn. 62 Af 7/2010 ze dne 2. 3. 2010 a rozsudku Krajského soudu v Brně ve věci sp. zn. 62 Af 62/2010 (potvrzenému rozsudkem Nejvyššího správního soudu č. j. 5 Afs 43/2012-54 ze dne 11. 1. 2013). Ve výše citovaném rozsudku sp. zn. 62 Af 7/2010 se soud obecně zabýval otázkou střetu hospodárnosti při zadávání veřejných zakázek a otevřenosti zadávacího řízení více dodavatelům, přičemž uvedl, že: „v obecné rovině je třeba při tomto střetu dát přednost větší otevřenosti zadávacího řízení. Jednak je tak dodržena zásada zákazu diskriminace, neboť nedochází k omezení hospodářské soutěže dodavatelů. Navíc větší množství dodavatelů zásadně přináší větší konkurenci a v důsledku toho také výhodnější nabídkové ceny vztahující se k jednotlivým dílčím plněním, a tedy v konečném důsledku úsporu finančních prostředků“. Úřad rovněž v této souvislosti cituje z rozsudku Krajského soudu v Brně sp. zn. 62Af 65/2011 ze dne 8. 2. 2013, podle něhož„Přestože je smyslem zákonodárství v oblasti zadávání veřejných zakázek zajištění férové a co nejširší soutěže o veřejnou zakázku a přestože je třeba ZVZ vykládat se zohledněním tohoto základního smyslu, není důvodu ZVZ mechanicky aplikovat tak, že by měla probíhat fakticky jen „soutěž pro soutěž“ i za cenu dramaticky, podstatně a nepřiměřeně vyšších nákladů hrazených z veřejných prostředků“. V posledně citovaném rozsudku přitom soud řešil situaci, kdy by plnění od jiného dodavatele vyvolalo podstatně a nepřiměřeně vyšší finanční náklady na stranězadavatele. O takovou situaci se však v daném případě nejedná, neboť volba jiného dodavatele předmětu plnění dle dodatku č. 1 v šetřeném případě nevyvolává nepřiměřeně vyšší finanční náklady na stranězadavatele. Zadavateli totiž nic nebránilo provést řádné zadávací řízení, v němž by dodavatele projektové dokumentace mobilního zastřešení Ledeburské zahrady transparentním způsobem vybral. Není tedy na místě argument zadavatele, podle něhož by se musel parter opakovaně rozkopávat, když zadavatel mohl dodavatele projektové dokumentace mobilního zastřešení Ledeburské zahrady vybrat ještě před započetím stavebních prací. Nebylo tak prokázáno, že by se v daném případě jednalo o situaci, kdy by se významnou měrou střetávala zásada hospodárnosti s otevřeností soutěže, neboť zadavateli nic nebránilo služby dle dodatku č. 1 zadat v řádném zadávacím řízení v souladu se zákonem. Lze tedy shrnout, že ani zadavatelem tvrzená hospodárnost uzavření dodatku č. 1 na zpracování projektové dokumentace mobilního zastřešení Ledeburské zahrady nemůže ospravedlňovat případné omezení konkurence mezi dodavateli. Jakkoli lze mít pochopení pro důvody požadavku zadavatele na zapracování mobilního zastřešení Ledeburské zahrady do projektové dokumentace, je nutno zdůraznit, že předmětné plnění nebylo nezbytné k dokončení plnění dle uzavřené smlouvy a mohlo být dokončeno podle původních smluvních ujednání. Skutečnost, že výsledné plnění by zcela neodpovídalo představám zadavatele a vyžadovalo by případně budoucí úpravu (pokud by zadavatel na pořízení mobilního zastřešení Ledeburské zahrady nadále trval) či jiné úkony zadavatele, nemění nic na tom, že změnou původně sjednaného plnění došlo k realizaci dodatečného plnění, které nebylo nezbytné pro dokončení původních služeb.

64. S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že sjednané dodatečné služby týkající se dopracování projektové dokumentace v souvislosti s mobilním zastřešením Ledeburské zahrady nelze považovat za nezbytné k provedení původních služeb, neboť v případě, kdy by zadavatel tyto dodatečné služby nesjednal a nerealizoval navržené změny, bylo možné realizovat služby v původním rozsahu a poskytnutí těchto služeb dokončit. V šetřeném případě tak zadavatel uzavřel dne 15. 7. 2014 dodatek č. 1 ke smlouvě o dílo, kterou zadavatel uzavřel dne 8. 1. 2014 s vybraným uchazečem, jehož předmětem jsou mj. dodatečné služby související dopracování projektové dokumentace a týkající se mobilního zastřešení Ledeburské zahrady v jednacím řízení bez uveřejnění dle § 23 odst. 7 písm. a) zákona v rozporu se zákonem, neboť nebyly současně splněny všechny zákonem stanovené podmínky pro tento druh zadávacího řízení, když uvedené sjednané dodatečné služby nebyly nezbytné pro provedení původních stavebních prací.

65. Pro úplnost Úřad dodává, že ačkoli s účinností od 6. 3. 2015 nabyla účinnosti novela zákona, která upravuje znění § 23 odst. 7 písm. a) zákona ve znění účinném do 5. 3. 2015, je zřejmé, že v původním i novelizovaném znění cit. ustanovení (viz odstavce 23 a 24 odůvodnění tohoto rozhodnutí) je zakotvena kumulativní podmínka použití jednacího řízení bez uveřejnění podle tohoto ustanovení spočívající v požadavku, aby se jednalo o dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby nezbytné pro provedení původních stavebních prací nebo pro poskytnutí původních služeb. S ohledem na čl. II novely zákona posuzuje Úřad obecně proces zadávání veřejných zakázek, včetně práv a povinností s ním souvisejících, podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném v době zahájení zadávacího řízení. Jestliže však Úřad rozhoduje o správním deliktu již za účinnosti pozdějšího zákona, resp. novelizovaného ustanovení, měl by aplikovat vždy při svém posouzení čl. 40 odst. 6 ústavního zákona č. 2/1993 Sb., Listina základních práv a svobod (dále jen „Listina“), tzn. měl by se vypořádat s otázkou, které znění zákona je pro účastníka („pachatele“) příznivější. Jelikož původní i novelizované znění ust. § 23 odst. 7 písm. a) zákona obsahuje shodnou podmínku (viz výše) použití jednacího řízení bez uveřejnění (daná podmínka nebyla ze zákona vypuštěna), není novelizovaná právní úprava pro zadavatele příznivější a není proto důvodu aplikovat čl. 40 odst. 6 Listiny.

66. Na základě výše uvedeného je zřejmé, že v situaci, kdy zadavatel rozšířil předmět původní veřejné zakázky a umožnil tak podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících ze smlouvy, kterou uzavřel s vybraným uchazečem na plnění původní veřejné zakázky dne 8. 1. 2014, nebyl ani oprávněn předmětné plnění (tj. služby spočívající ve zpracování projektové dokumentace mobilního zastřešení Ledeburské zahrady) zadat v jednacím řízení bez uveřejnění podle ust. § 23 odst. 7 zákona. S ohledem na tyto závěry bylo prokázáno, že zadavatel uzavřením dodatku č. 1 učinil nepřípustnou podstatnou změnu smlouvy specifikovanou v ust. § 82 odst. 7 písm. a) zákona.

67. Úřad s ohledem na výše uvedené skutečnosti konstatuje, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nepostupoval v souladu s § 82 odst. 7 písm. a) zákona, když dne 15. 7. 2014 uzavřením dodatku č. 1 ke smlouvě o dílo ze dne 8. 1. 2014 s vybraným uchazečem na plnění původní veřejné zakázky rozšířil předmět původní veřejné zakázky, když dodatkem č. 1 sjednal dodatečné služby spočívající ve zpracování projektové dokumentace mobilního zastřešení Ledeburské zahrady, čímž umožnil podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících ze jmenované smlouvy o dílo. Tento postup zadavatele přitom mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť nelze vyloučit, že pokud by zadavatel tuto podstatnou změnu použil již v původním zadávacím řízení, podali by nabídky i další uchazeči, kteří mohli nabídnout výhodnější podmínky pro zadavatele, a v důsledku toho mohlo dojít k úspoře financí z veřejných zdrojů. Stejně tak nelze vyloučit, že pořadí nabídek by bylo zcela jiné v důsledku odlišných cenových nabídek uchazečů o původní veřejnou zakázku (a to jak ze strany vybraného uchazeče, tak ze strany ostatních uchazečů).

68. Jak již uvedl předseda Úřadu ve svém rozhodnutí sp. zn. R128/2014, zákon nevyžaduje prokázání vlivu na výběr nejvhodnější nabídky, postačí takové jednání zadavatele, které mohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Jak rovněž konstatoval Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 58/2010-159 ze dne 20. 3. 2012 „Pro naplnění skutkové podstaty deliktu je přitom takováto možnost zcela postačující a soudu tedy nezbývá než uzavřít s tím, že žalobce nevyvrátil, že by existovala možnost, že by v případě řádného zadání veřejné zakázky byla podána nabídka další, přičemž nelze vyloučit alespoň potenciální možnost, že by se taková nabídka stala nabídkou vítěznou…K tomu je třeba poukázat na to, že se jedná toliko o možnost (hypotézu), kterou není možné jakkoli prokazovat.“ Zadavatel svým jednáním tak naplnil všechny znaky skutkové podstaty správního deliktu. Obdobně pak v rozhodnutí sp. zn. R406/2013 předseda Úřadu konstatoval, že „v tomto kontextu je třeba poukázat na znění ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona, dle něhož postačuje pouhá možnost podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, což vyplývá z formulace tohoto ustanovení zákona, cit.: „…nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku“. V rozhodnutí č. j. ÚOHS-R180/2008/VZ-1837/2009/310/ASc již ze ze dne 12. 2. 2009 předseda konstatoval, že „Skutková podstata správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona je navíc naplněna, i pokud jednání zadavatele má pouze potenciál podstatně ovlivnit výběr nabídky, tedy je pouze schopno tohoto ovlivnění, aniž by k němu nutně došlo. Z dikce zákona jasně plyne, že slovo „podstatně“ se vztahuje jak na skutečné ovlivnění (ovlivnil) tak i na potenciální možnost ovlivnění (mohl ovlivnit) výběru nabídky. …k uložení pokuty Úřadem postačí pouze potenciální možnost ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Úřad tedy není nucen zkoumat, zda k ovlivnění skutečně došlo či nedošlo, neboť z hlediska ustanovení § 120 zákona stačí pouhá možnost tohoto ovlivnění.“. Je tedy zřejmé, že není nezbytné prokázat, že ke skutečnému podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky fakticky došlo, ale postačí „pouhá“ eventualita, resp. potencialita, podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Krajský soud v Brně v rozsudku ze dne 7. 10. 2011 č. j. 62 Af 41/2010-72, dovodil, že „pro spáchání správního deliktu podle tohoto ustanovení [Pozn. Úřadu: § 120 odst. 1 písm. a)] (a pro uložení pokuty podle § 120 odst. 2 ZVZ) musí být prokázáno, že zadavatel porušil ZVZ, přitom k porušení ZVZ ze strany zadavatele došlo kvalifikovaným způsobem. Tento kvalifikovaný způsob porušení ZVZ (závažnější, „nebezpečnější“ porušení ZVZ) je dán tehdy, pokud kromě samotného nedodržení pravidla podávaného z některého z ustanovení ZVZ již došlo k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku a zároveň pokud samotné nedodržení pravidla podávaného z některého z ustanovení ZVZ buď podstatně ovlivnilo, nebo mohlo podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky“.

69. Krajský soud v Brně pak v rozsudku č. j. 31 Af 23/2012-40 ze dne 26. 9. 2012 k materiální stránce deliktu uvedl, že „z dikce „podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit“ vyplývá, že může jít o poruchový nebo i ohrožovací správní delikt. Zákonodárce tedy (za běžných okolností) spatřuje společenskou škodlivost již v tom, že mohlo dojít, nikoli nutně muselo, k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Není tedy pravdou, že nedošlo k naplnění materiálního znaku správního deliktu … již pouhá existence takové možnosti je společensky škodlivá, a došlo tedy k naplnění materiálního znaku (společenské škodlivosti) správního deliktu uvedeného v ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách“.

70. S ohledem na tyto skutečnosti rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

K výrokům II., III. a IV. tohoto rozhodnutí

71. Za další z podstatných změn smlouvy je nutno podle ust. § 82 odst. 7 písm. b) zákona považovat takovou změnu, která by za použití v původním zadávacím řízení umožnila účast jiných dodavatelů.

72. Z dokumentace o původní veřejné zakázce vyplývá, že zadavatel v rámci návrhu smlouvy obsaženém v zadávací dokumentaci stanovil pevné datum dokončení plnění v části týkající se zpracování projektové dokumentace včetně stavebního povolení dle bodů 2.2.6 – 2.2.7 návrhu smlouvy (dále také jen „část A“) do dne 31. 7. 2014 a v části týkající se zpracování projektové dokumentace dle bodů 2.2.8 – 2.2.9 návrhu smlouvy (dále také jen „část B“) do dne 20. 10. 2014 (viz odstavce 29 a 30 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Stejně tak zadavatel určil tato data plnění původní veřejné zakázky ve smlouvě uzavřené dne 8. 1. 2014 s vybraným uchazečem (viz odstavec 31 odůvodnění tohoto rozhodnutí).

73. Jak vyplývá z předložené dokumentace, zadavatel dodatkem č. 1 uzavřeným s vybraným uchazečem dne 15. 7. 2014 výše uvedená pevně stanovená data dílčích částí plnění veřejné zakázky změnil – tj. posunul na pozdější datum. V případě termínu týkajícím se části A (do 31. 7. 2014 – viz předchozí odstavec) zadavatel datum plnění posunul na den 30. 9. 2014 a v případě termínu týkajícím se části B (do 20. 10. 2014 – viz předchozí odstavec) posunul datum plnění na den 30. 11. 2014.

74. Dodatkem č. 2 uzavřeným dne 3. 10. 2014 zadavatel oba tyto termíny plnění opětovně změnil (posunul), a to shodně pro oba termíny na den 15. 12. 2014.

75. Zadavatel však změnil i tento termín, a to dodatkem č. 3, který zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem dne 20. 12. 2014. Tímto posledně jmenovaným dodatkem byly oba termíny opět stanoveny odlišným datem, přičemž termín stanovený smlouvou o dílo ze dne 8. 1. 2014 do 31. 7. 2014 (v části A) byl změněn na datum 30. 6. 2015 a termín stanovený uvedenou smlouvou o dílo do 20. 10. 2014 (v části B) byl změněn na datum 31. 7. 2015.

76. Je tedy zřejmé, že dodatkem č. 1 posunul zadavatel termín příslušných částí plnění veřejné zakázky o 61 dnů (v části A), resp. o 41 dnů (v části B). Dodatkem č. 2 pak tyto termíny dále posunul, a to o dalších 76 dnů (v části A), resp. o 15 dnů (v části B). Dodatkem č. 3 pak byl posunut termín o dalších 197 dnů (v části A) a o 228 dní (v části B). Celkem tak zadavatel prostřednictvím dodatků č. 1, 2 a 3 prodloužil dílčí termíny plnění v části A o 334 dní, a v části B o 284 dní. V součtu se tedy předmětné dílčí termíny plnění posunuly v řádu o několik měsíců.

77. Předmětem šetření Úřadu je tak v této části rozhodnutí otázka, zda právě uvedenou změnou (tzn. posunutím dílčích termínů pro provedení díla) zadavatel neumožnil podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících ze smlouvy, kterou uzavřel s vybraným uchazečem, jak stanoví § 82 odst. 7 zákona.

78. S ohledem na skutečnost, že termín plnění veřejné zakázky nebyl předmětem hodnotícího kritéria v zadávacím řízení na původní veřejnou zakázku (viz odstavec 28 odůvodnění tohoto rozhodnutí), zabýval se Úřad při posuzování charakteru provedené změny (tj. zda se jedná o tzv. podstatnou změnu) otázkou, zda by v případě, pokud by byl termín provedení díla stanoven ve znění obsaženém v některém z dodatků č. 1, 2 a 3 již v původních zadávacích podmínkách, mohla tato změna (tzn. faktické posunutí termínu částí plnění) ovlivnit okruh potenciálních uchazečů o veřejnou zakázku.

79. Úřad uvádí, že podle smlouvy na původní veřejnou zakázku (viz odstavec 27 odůvodnění tohoto rozhodnutí) mělo být plnění původní veřejné zakázky započato dne 20. 1. 2014, tj. od data, které následovalo až po uzavření smlouvy na původní veřejnou zakázku (dne 8. 1. 2014) a vybraný uchazeč tedy mohl plnit veřejnou zakázku v řádném termínu (v tom smyslu, že vybranému uchazeči nebránilo dodržení zahájení termínu plnění veřejné zakázky pozdní uzavření smlouvy).

80. Úřad na tomto místě zdůrazňuje, že zadavatelem v zadávacích podmínkách stanovený termín plnění veřejné zakázky je závazný i pro něho samotného a je povinen jej respektovat. S ohledem na skutečnost, že dodatky č. 1, 2 a 3 došlo k prodloužení původně určených termínů v zadávací dokumentaci pro provedení díla v části A o 61 dnů (dodatkem č. 1), dalších 76 dnů (dodatkem č. 2) a dalších 197 dní (dodatkem č. 3) a v části B o 41 dnů (dodatkem č. 1), dalších 15 dnů (dodatkem č. 2) a dalších 228 dní (dodatkem č. 3), pak dle mínění Úřadu znamenají všechny tyto změny (tj. všechny změny termínů provedených jak dodatkem č. 1, tak dodatkem č. 2 i 3) zcela jednoznačně podstatnou změnu podmínek, která mohla ovlivnit průběh samotného zadávacího řízení, neboť nelze vyloučit, že by tato změna v případě jejího uplatnění již v původním zadávacím řízením vedla k účasti i jiných potenciálních dodavatelů předmětu veřejné zakázky, přičemž v takovém případě mohla být vybrána výhodnější nabídka, než nabídka vybraného uchazeče. Jinými slovy řečeno, pokud by zadavatel termín pro provedení díla prodloužil např. dodatečnými informacemi k zadávacím podmínkám, pak nelze vyloučit možnost, že by se popsané prodloužení pozitivně projevilo na počtu podaných nabídek. Tím spíše v právě šetřeném případě, kdy zadavatel v souhrnu změnil termíny plnění o 334, resp. o 284 dnů (pozn. porušení zákona se zadavatel nicméně dopustil i jednotlivými posuny termíny dodatky č. 1, 2 a 3). Tím, že zadavatel modifikoval termín realizace výlučně inter partes, tedy pouze ve vztahu k vybranému uchazeči, mohl znemožnit účast v zadávacím řízení jiným potenciálním dodavatelům, kteří mohli původně stanovené termíny realizace díla v části A a části B považovat, např. vzhledem k jejich kapacitám, za termín nevyhovující, či dokonce za termín nereálný, a proto již a priori vzdali svou účast v zadávacím řízení.

81. Zadavatel tedy v šetřeném případě uzavřel dodatky č. 1, 2 a 3 s vybraným uchazečem v rozporu s obsahem smlouvy uzavřené dne 8. 1. 2014, neboť zatímco ve smlouvě byl termín pro realizaci díla v částech A a B stanoven pevnými daty, podle následně uzavřených dodatků č. 1, 2 a 3 byly tyto dílčí termíny pro realizaci předmětu plnění veřejné zakázky stanoveny odlišně. Jak bylo přitom Úřadem postaveno najisto, ona „neshoda“ mezi termínem pro realizaci veřejné zakázky, jenž byl konkretizován ve smlouvě ze dne 8. 1. 2014 a termínem, který byl konkretizován v dodatcích č. 1, 2 a 3, mohla mít dopad na počet potenciálních dodavatelů.

82. Úřad uvádí, že výlučnou odpovědnost za průběh zadávacího řízení nese zadavatel. Zadavatel je tudíž povinen již před zahájením zadávacího řízení, mimo jiného, termín realizace veřejné zakázky naplánovat tak, aby tento následně odpovídal zadávacím podmínkám. S odkazem na ust. § 82 odst. 7 zákona by bylo teoreticky možné připustit takové změny termínu realizace, které přímo souvisejí s rozšířením předmětu veřejné zakázky v návaznosti na zákonný postup zadavatele podle ust. § 23 odst. 5 písm. b) zákona či § 23 odst. 7 zákona. V návaznosti na výše uvedené proto Úřad dále posoudil, zda změna dílčích termínů plnění některým z dodatků č. 1, 2 a 3 vyplývala z rozšíření předmětu veřejné zakázky.

83. Ve vztahu k dodatku č. 1 Úřad uvádí, že z obsahu tohoto dodatku nevyplývá, že dodatečné rozšíření předmětu původní veřejné zakázky bezprostředně souvisí se změnou termínu, když v bodu I. dodatku je uvedeno, že „Dále se mění doba plnění pro vypracování jednotlivých stupňů projektové dokumentace ….“, z čehož lze dovodit, že důvodem posunu termínu nejsou dodatečné služby (jelikož tato změna doby plnění stojí samostatně – bez vazby na jakékoli dodatečné plnění). Současně je nutno upřesnit, že posledně citovaná věta dodatku č. 1 dále pokračuje textem » … pro akci „NPÚ, PALÁCOVÉ ZAHRADY POD PRAŽSKÝM HRADEM – PAMÁTKOVÁ OBNOVA, ú.p.s. v Praze … reg. č. SMVS : 134V112000162«, z čehož je zřejmé, že dodatkem č. 1 je měněna doba plnění pro vypracování projektové dokumentace, jejíž zpracování je předmětem smlouvy o dílo uzavřené na původní veřejnou zakázku dne 8. 1. 2014 (jak je zřejmé z bodu 1.1. smlouvy, kde se uvádí, že »předmětem této smlouvy je vypracování projektové dokumentace … pro stavební akci „NPÚ, PALÁCOVÉ ZAHRADY POD PRAŽSKÝM HRADEM – PAMÁTKOVÁ OBNOVA, ú.p.s. v Praze … reg. č. SMVS : 134V112000162«).

84. K dodatku č. 2 Úřad uvádí, že z jeho obsahu vyplývá, že jeho předmětem je pouze opětovné posunutí dílčích termínů plnění veřejné zakázky v částech A a B (a nikoli rozšíření předmětu plnění), přičemž důvodem jsou dle zadavatele (resp. jak je uvedeno v dodatku č. 2 – viz odstavec 38 odůvodnění tohoto rozhodnutí) složité užívací vztahy a nutná jednání s majiteli dotčených pozemků o využívání pozemků při stavebních pracích. Jedná se tedy o důvody sice nestojící na straně vybraného uchazeče, nicméně i přesto se nejedná o žádný relevantní důvod pro podstatnou změnu smlouvy (ve smyslu ust. § 82 odst. 7 zákona) uzavřenou dne 8. 1. 2014, kterou není oprávněn iniciovat a smluvně ujednat ani zadavatel. V dané souvislosti je nutno připomenout, že zadavatel si musel být již od samotného počátku zadávacího řízení na původní veřejnou zakázku vědom, že součástí předmětu původní veřejné zakázky je mj. zajištění všech podkladů potřebných k žádosti o stavební povolení (jak vyplývá z bodu 2.2.7 smlouvy na původní veřejnou zakázku), a že tedy jednání s dotčenými vlastníky pozemků budou nezbytná. Zadavateli přitom musel být předem znám i okruh dotčených pozemků, jež jsou přilehlé k předmětným parcelám a nic zadavateli nebránilo, aby tyto skutečnosti vyřešil před zadáním původní veřejné zakázky. Vzhledem k tomu, že předmětem dodatku č. 2 není rozšíření předmětu veřejné zakázky, které by bylo odůvodněno oprávněným použitím jednacího řízení bez uveřejnění (přičemž v případě tohoto dodatku nebyl předmět veřejné zakázky rozšířen vůbec) nelze shledat provedené změny smlouvy ze dne 8. 1. 2014 dodatkem č. 2 za učiněné v souladu s ust. § 82 odst. 7 zákona.

85. Úřad dále uvádí, že rovněž dodatkem č. 3 byly předmětné dílčí termíny plnění veřejné zakázky v částech A a B změněny z obdobných důvodů jako v případě dodatku č. 2, neboť jako důvod posunutí termínů je v tomto dodatku opětovně uvedena nutnost vyjednávání o využívání pozemků se zástupci vlastníků. Stejně tak předmětem dodatku č. 3 není rozšíření předmětu veřejné zakázky, nýbrž prostý posun předmětných termínů plnění. Z těchto důvodů nelze shledat ani provedené změny smlouvy ze dne 8. 1. 2014 dodatkem č. 3 za učiněné v souladu s ust. § 82 odst. 7 zákona.

86. Na základě výše uvedených skutečností Úřad konstatuje, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona při uzavření dodatku č. 1 ke smlouvě o dílo, kterou zadavatel uzavřel dne 8. 1. 2014 s vybraným uchazečem na plnění původní veřejné zakázky tím, že nedodržel postup stanovený v ustanovení § 82 odst. 7 písm. b) zákona, neboť uzavřením předmětného dodatku umožnil podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících ze smlouvy, která by za použití v původním zadávacím řízení umožnila účast jiných dodavatelů, když prodloužil termín provedení dílčích částí plnění veřejné zakázky specifikovaných ve smlouvě o dílo ze dne 8. 1. 2014 jako

„projektová dokumentace, včetně SP dle bodů 2.2.6 – 2.2.7“, a to do 30. 9. 2014, oproti termínu do 31. 7. 2014 původně stanovenému citovanou smlouvou o dílo, a
„projektová dokumentace dle bodů 2.2.8 – 2.2.9“,a to do 30. 11. 2014, oproti termínu do 20. 10. 2014 původně stanovenému citovanou smlouvou o dílo.

Tento postup přitom mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť nelze zcela vyloučit možnost, že pokud by zadavatel postupoval v souladu se zákonem, podali by nabídky i další potenciální dodavatelé, kteří mohli nabídnout výhodnější podmínky pro zadavatele, než tomu bylo v případě vybraného uchazeče, v důsledku čehož mohlo dojít k úspoře financí z veřejných zdrojů, což je ostatně základním účelem a cílem zákona. Zadavatel tak současně svým jednáním výrazně omezil hospodářskou soutěž. Z těchto důvodů Úřad rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

87. Úřad rovněž konstatuje, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona i při uzavření dodatku č. 2 ke smlouvě o dílo, kterou zadavatel uzavřel dne 8. 1. 2014 s vybraným uchazečem na plnění původní veřejné zakázky tím, že nedodržel postup stanovený v ustanovení § 82 odst. 7 písm. b) zákona, neboť uzavřením předmětného dodatku umožnil podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících ze smlouvy, která by za použití v původním zadávacím řízení umožnila účast jiných dodavatelů, když prodloužil termín provedení dílčích částí plnění veřejné zakázky

„projektová dokumentace, včetně SP dle bodů 2.2.6 – 2.2.7“, a to do 15. 12. 2014, oproti termínu do 31. 7. 2014 původně stanovenému citovanou smlouvou o dílo, a
„projektová dokumentace dle bodů 2.2.8 – 2.2.9“,a to do 15. 12. 2014, oproti termínu do 20. 10. 2014 původně stanovenému citovanou smlouvou o dílo.

88. Úřad současně konstatuje, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona i při uzavření dodatku č. 3 ke smlouvě o dílo, kterou zadavatel uzavřel dne 8. 1. 2014 s vybraným uchazečem na plnění původní veřejné zakázky tím, že nedodržel postup stanovený v ustanovení § 82 odst. 7 písm. b) zákona, neboť uzavřením předmětného dodatku umožnil podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících ze smlouvy, která by za použití v původním zadávacím řízení umožnila účast jiných dodavatelů, když prodloužil termín provedení dílčích částí plnění veřejné zakázky

„projektová dokumentace, včetně SP dle bodů 2.2.6 – 2.2.7“, a to do 30. 6. 2015, oproti termínu do 31. 7. 2014 původně stanovenému citovanou smlouvou o dílo, a
„projektová dokumentace dle bodů 2.2.8 – 2.2.9“,a to do 31. 7. 2015, oproti termínu do 20. 10. 2014 původně stanovenému citovanou smlouvou o dílo.

Rovněž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť nelze zcela vyloučit možnost, že pokud by zadavatel postupoval v souladu se zákonem, podali by nabídky i další potenciální dodavatelé, kteří mohli nabídnout výhodnější podmínky pro zadavatele, než tomu bylo v případě vybraného uchazeče, v důsledku čehož mohlo dojít k úspoře financí z veřejných zdrojů, což je ostatně základním účelem a cílem zákona. Zadavatel tak současně svým jednáním výrazně omezil hospodářskou soutěž. Z těchto důvodů Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku IV. tohoto rozhodnutí.

89. Co se týče potencionality vlivu postupu zadavatele na výběr nejvhodnější nabídky, odkazuje Úřad na závěry učiněné v odstavcích 68 a 69 odůvodnění tohoto rozhodnutí.

Uložení pokuty

90. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

91. V šetřeném případě se zadavatel dopustil čtyř správních deliktů podle ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že

při uzavření dodatku č. 1 ke smlouvě o dílo, kterou zadavatel uzavřel dne 8. 1. 2014 s vybraným uchazečem na plnění původní veřejné zakázky, nedodržel postup stanovený v ustanovení § 82 odst. 7 písm. a) zákona, neboť uzavřením předmětného dodatku umožnil podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících ze smlouvy tím, že rozšířil předmět veřejné zakázky, když dodatkem č. 1 sjednal dodatečné služby spočívající ve zpracování projektové dokumentace mobilního zastřešení Ledeburské zahrady (jak vyplývá z výroku I. tohoto rozhodnutí);
při uzavření dodatku č. 1 ke smlouvě o dílo, kterou zadavatel uzavřel dne 8. 1. 2014 s vybraným uchazečem na plnění původní veřejné zakázky, nedodržel postup stanovený v ustanovení § 82 odst. 7 písm. b) zákona, neboť uzavřením předmětného dodatku umožnil podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících ze smlouvy, která by za použití v původním zadávacím řízení umožnila účast jiných dodavatelů, když prodloužil termín provedení dílčích částí plnění veřejné zakázky specifikovaných ve smlouvě o dílo ze dne 8. 1. 2014 jako

§ „projektová dokumentace, včetně SP dle bodů 2.2.6 – 2.2.7“, a to do 30. 9. 2014, oproti termínu do 31. 7. 2014 původně stanovenému citovanou smlouvou o dílo, a

§ „projektová dokumentace dle bodů 2.2.8 – 2.2.9“,a to do 30. 11. 2014, oproti termínu do 20. 10. 2014 původně stanovenému citovanou smlouvou o dílo,

(jak vyplývá z výroku II. tohoto rozhodnutí);

při uzavření dodatku č. 2 ke smlouvě o dílo, kterou zadavatel uzavřel dne 8. 1. 2014 s vybraným uchazečem na plnění původní veřejné zakázky, nedodržel postup stanovený v ustanovení § 82 odst. 7 písm. b) zákona, neboť uzavřením předmětného dodatku umožnil podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících ze smlouvy, která by za použití v původním zadávacím řízení umožnila účast jiných dodavatelů, když prodloužil termín provedení dílčích částí plnění veřejné zakázky

§ „projektová dokumentace, včetně SP dle bodů 2.2.6 – 2.2.7“, a to do 15. 12. 2014, oproti termínu do 31. 7. 2014 původně stanovenému citovanou smlouvou o dílo, a

§ „projektová dokumentace dle bodů 2.2.8 – 2.2.9“,a to do 15. 12. 2014, oproti termínu do 20. 10. 2014 původně stanovenému citovanou smlouvou o dílo,

(jak vyplývá z výroku III. tohoto rozhodnutí);

při uzavření dodatku č. 3 ke smlouvě o dílo, kterou zadavatel uzavřel dne 8. 1. 2014 s vybraným uchazečem na plnění původní veřejné zakázky, nedodržel postup stanovený v ustanovení § 82 odst. 7 písm. b) zákona, neboť uzavřením předmětného dodatku umožnil podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících ze smlouvy, která by za použití v původním zadávacím řízení umožnila účast jiných dodavatelů, když prodloužil termín provedení dílčích částí plnění veřejné zakázky

§ „projektová dokumentace, včetně SP dle bodů 2.2.6 – 2.2.7“, a to do 30. 6. 2015, oproti termínu do 31. 7. 2014 původně stanovenému citovanou smlouvou o dílo, a

§ „projektová dokumentace dle bodů 2.2.8 – 2.2.9“,a to do 31. 7. 2015, oproti termínu do 20. 10. 2014 původně stanovenému citovanou smlouvou o dílo,

(jak vyplývá z výroku IV. tohoto rozhodnutí);

přičemž výše uvedené postupy mohly podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, jak vyplývá z odůvodnění výroků I. – IV. uvedeného výše v tomto rozhodnutí.

92. Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.

93. Podle § 121 odst. 3 zákona (účinného od 6. 3. 2015) odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán.

94. V návaznosti na čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod Úřad konstatuje, že v případě správního trestání je nutné zohlednit příznivější právní úpravu pro zadavatele. Z tohoto důvodu Úřad vycházel při posuzování odpovědnosti zadavatele za správní delikt z ustanovení zákona ve znění zákona č. 40/2015 Sb., tedy z právní úpravy příznivější.

95. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v ust. § 121 odst. 3 zákona. V případě správních deliktů specifikovaných ve výrocích I. a II. tohoto rozhodnutí došlo ke spáchání správních deliktů dne 15. 7. 2014, když zadavatel uzavřel dodatek č. 1 ke smlouvě uzavřené dne 8. 1. 2014 s vybraným uchazečem. V případě správního deliktu specifikovaného ve výroku III. tohoto rozhodnutí došlo ke spáchání správního deliktu dne 3. 10. 2014, když zadavatel uzavřel dodatek č. 2 ke smlouvě uzavřené dne 8. 1. 2014 s vybraným uchazečem. Co se týče správního deliktu uvedeného ve výroku IV. tohoto rozhodnutí, došlo ke spáchání tohoto správního deliktu dne 20. 12. 2014, když zadavatel uzavřel dodatek č. 3 ke smlouvě uzavřené dne 8. 1. 2014 s vybraným uchazečem. Úřad podotýká, že od spáchání správních deliktů uvedených ve výrocích I. a II. tohoto rozhodnutí uběhl jeden rok a cca 4 měsíce, od spáchání deliktu uvedeného ve výroku III. tohoto rozhodnutí uběhl jeden rok a cca 1 měsíc a od spáchání deliktu uvedeného ve výroku IV. tohoto rozhodnutí uběhlo cca 11 měsíců. Úřad zahájil správní řízení z moci úřední dne 15. 10. 2015 na základě podnětu, který obdržel dne26. 5. 2015. Z výše uvedeného je zřejmé, že odpovědnost zadavatele za správní delikty nezanikla.

96. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. a), c) nebo d) zákona.

97. Cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu podle ust. § 120 odst. písm. a) zákona uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí a za kterou může být zadavateli uložena pokuta, činí částku ve výši 302 500 Kč včetně DPH (tj. cena odpovídající částce sjednané dodatkem č. 1 za dodatečné plnění). Horní hranice možné pokuty (10 % z ceny veřejné zakázky) tedy činí částku ve výši 3 025 Kč.

98. Cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správních deliktů podle ust. § 120 odst. písm. a) zákona uvedených ve výrocích II., III. a IV. tohoto rozhodnutí a za kterou může být zadavateli uložena pokuta, činí částku ve výši 2 420 000 včetně DPH (tj. cena odpovídající smluvní částce po navýšení ceny dodatkem č. 1). Horní hranice možné pokuty (10 % z ceny veřejné zakázky) tedy činí částku ve výši 242 000 Kč.

99. K uložení pokuty za spáchání správních deliktů uvedených ve výrocích I., II., III. a IV. tohoto rozhodnutí Úřad předně uvádí, že při stanovení výše sankce je nutné postupovat v souladu se zásadou absorpce, která se uplatní při postihu souběhu správních deliktů a jejíž podstata tkví v absorpci sazeb (poena maior absorbet minorem – tedy přísnější trest pohlcuje mírnější). Jak již v minulosti dovodil Nejvyšší správní soud (např. v rozsudku č. j. 1 As 28/2009-62 ze dne 18. 6. 2009 nebo v rozsudku č. j. 5 Afs 9/2008-328 ze dne 31. 10. 2008), při trestání správních deliktů týmž správním orgánem se přiměřeně uplatní i principy ovládající souběh trestných činů. Nutnosti aplikovat trestněprávní instituty i při trestání správním orgánem vyplývá z obecné potřeby použít ve prospěch obviněného analogii z trestního práva všude tam, kde vzhledem k neexistenci jednotného kodexu správního trestání v českém právním řádu nejsou výslovně upraveny některé základní zásady a instituty, jež by měly být zohledněny v případě jakéhokoliv veřejnoprávního deliktu. Použití analogie ve správním trestání je v omezeném rozsahu přípustné tehdy, pokud právní předpis, který má být aplikován, určitou otázku vůbec neřeší, a nevede-li výklad za pomocí analogie ani k újmě účastníka řízení, ani k újmě na ochraně hodnot, na jejichž vytváření a ochraně je veřejný zájem (viz rozsudky Nejvyššího správního soudu č. j. 1 As 27/2008 – 67 ze dne 16. 4. 2008 a č. j. 8 As 17/2007 – 135 ze dne 31. 5. 2007). Pro ukládání trestů za správní delikty se proto musí uplatnit obdobné principy a pravidla jako pro ukládání trestů za trestné činy.

100. Úprava zákona o veřejných zakázkách je ve vztahu k trestání souběhu správních deliktů na rozdíl od úpravy trestněprávní neúplná. Zejména pak neřeší moment, do kdy je správní delikty možno považovat za sbíhající se, jakož ani důsledky, není-li z jakýchkoli důvodů vedeno společné řízení. Souhrnné i úhrnné tresty, jimiž se postihuje souběh trestných činů, přitom představují pro pachatele výhodnější postup, neboť je v nich zohledněna skutečnost, že pachatel se dopustil dalšího trestného činu, aniž byl varován odsuzujícím rozsudkem týkajícím se dřívějšího trestného činu.

101. V daném případě tedy principu absorpce podléhají správní delikty spáchané zadavatelem podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, které jsou uvedeny ve výrocích I., II., III. a IV. tohoto rozhodnutí.

102. V souladu se zásadou absorpce v rámci správněprávního trestání Úřad ve správním řízení uloží pokutu podle přísněji trestného správního deliktu, tj. deliktu, za který je možno uložit nejpřísnější sankci (nejvyšší pokutu).

103. Jelikož přísněji postižitelné (tj. s vyšší horní hranicí možné pokuty) jsou v daném případě správní delikty specifikované ve výrocích II., III. a IV. tohoto rozhodnutí, uloží Úřad pokutu za jeden z těchto správních deliktů a k ostatním Úřad přihlédne při výměře pokuty v rámci přitěžujících okolností. Stejně tak Úřad v rámci přitěžujících okolností přihlédne ke správnímu deliktu specifikovanému ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

104. V souladu se zásadou absorpce dále Úřad zkoumal, který z deliktů specifikovaných ve výrocích II., III. a IV. je závažnější. Úřad je tohoto názoru, že za nejzávažnější je pro daný případ nutno považovat správní delikt specifikovaný ve výroku IV. tohoto rozhodnutí (jehož se zadavatel dopustil při uzavření dodatku č. 3), a to z toho důvodu, že uzavřením dodatku č. 3 zadavatel prodloužil dílčí termíny vyplývající ze smlouvy o dílo uzavřené dne 8. 1. 2014 o nejdelší časový úsek [tj. v části A o 197 dnů, resp. o 228 dnů v části B počítaného od termínu sjednaného předchozím dodatkem č. 2 – naproti tomu dodatkem č. 1 byly tyto termíny prodlouženy v případě dodatku č. 1 „pouze“ o 61 dnů (v části A), resp. o 41 dnů (v části B) a v případě dodatku 4. 2 o 76 dnů (v části A), resp. o 15 dnů (v části B)].

105. Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty zadavateli, který je právnickou osobou, přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

106. Z rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 46/2011-78 ze dne 6. 12. 2012 vyplývá, že je-li výše uložené pokuty výsledkem správního uvážení Úřadu a rozhodnutí je vydáváno s využitím zákonem uložené diskrece, je povinností Úřadu zabývat se všemi hledisky, která jsou pro posouzení výše pokuty nezbytná, nadto musí zohlednit i další skutečnosti, jež mohou mít na konkrétní výši pokuty vliv. Klíčovou je pak podmínka, aby z rozhodnutí bylo seznatelné, jaké konkrétní úvahy vedly správní orgán k uložení pokuty v příslušné výši, a aby výše pokuty s ohledem na zvažovaná kritéria a zákonnou limitaci vyhověla podmínce přiměřenosti. S požadavky soudu na řádné odůvodnění pokuty, obsaženými ve výše citovaném rozsudku, se Úřad vypořádává následujícím způsobem.

107. Úřad při stanovení výše pokuty vzal v první řadě v úvahu závažnost správního deliktu, za který ukládá sankci. Provedení změny již uzavřené smlouvy na původní veřejnou zakázku posunutím dílčích termínů plnění vedlo k tomu, že zadavatel podstatně omezil soutěž potenciálních uchazečů o veřejnou zakázku, a tím nezajistil dostatečné nediskriminační prostředí, které má být zárukou co nejhospodárnějšího vynakládání finančních prostředků. Jedná se tedy o správní delikt závažného charakteru, neboť v důsledku nezákonného jednání zadavatele bylo podstatným způsobem narušeno konkurenční prostředí.

108. Úřad při zvažování výše pokuty přihlédl i k následkům spáchání správního deliktu. V daném případě měl spáchaný správní delikt za následek, že vybraný uchazeč nebyl při zadávání veřejné zakázky vystaven takové konkurenci, jako v případě, že by již v zadávacích podmínkách na původní veřejnou zakázku byly sjednány předmětné dílčí termíny plnění v takovém znění, v jakém je zadavatel sjednal dodatkem č. 3. Zadavatel tak nenaplnil elementární účel zákona, kterým je zajištění účinné konkurence a efektivní hospodářské soutěže. Nezákonným postupem zadavatele mohlo reálně dojít k omezení počtu potenciálních dodavatelů veřejné zakázky. Nelze přitom vyloučit, že nabídka jiného uchazeče mohla být pro zadavatele ekonomicky výhodnější, čímž by došlo k úspoře finančních prostředků z veřejných zdrojů. Úřad v této souvislosti dodává, že zákon označuje za správní delikt nejen jednání, které prokazatelně ovlivnilo zadávací řízení, ale i takové jednání, které pouze mělo potenciál takového ovlivnění, aniž nutně k tomuto ovlivnění prokazatelně došlo.

109. Co se týče způsobu spáchání správního deliktu, nemá Úřad žádné indicie, že by zadavatel jednal v přímém či nepřímém úmyslu vyloučit soutěžní prostředí. Způsob spáchání správního deliktu tedy nevykazuje znaky svědčící o tom, že by uložená pokuta měla být adekvátním způsobem zvýšena.

110. Co se týče okolností, za kterých byl správní delikt spáchán, vzal Úřad v úvahu jako přitěžující okolnost skutečnost, že zadavatel se dopustil dalších tří správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že

při uzavření dodatku č. 1 ke smlouvě o dílo, kterou zadavatel uzavřel dne 8. 1. 2014 s vybraným uchazečem na plnění původní veřejné zakázky, nedodržel postup stanovený v ustanovení § 82 odst. 7 písm. a) zákona, neboť uzavřením předmětného dodatku umožnil podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících ze smlouvy tím, že rozšířil předmět veřejné zakázky, když dodatkem č. 1 sjednal dodatečné služby spočívající ve zpracování projektové dokumentace mobilního zastřešení Ledeburské zahrady (jak vyplývá z výroku I. tohoto rozhodnutí);
při uzavření dodatku č. 1 ke smlouvě o dílo, kterou zadavatel uzavřel dne 8. 1. 2014 s vybraným uchazečem na plnění původní veřejné zakázky, nedodržel postup stanovený v ustanovení § 82 odst. 7 písm. b) zákona, neboť uzavřením předmětného dodatku umožnil podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících ze smlouvy, která by za použití v původním zadávacím řízení umožnila účast jiných dodavatelů, když prodloužil termín provedení dílčích částí plnění veřejné zakázky specifikovaných ve smlouvě o dílo ze dne 8. 1. 2014 jako

§ „projektová dokumentace, včetně SP dle bodů 2.2.6 – 2.2.7“, a to do 30. 9. 2014, oproti termínu do 31. 7. 2014 původně stanovenému citovanou smlouvou o dílo, a

§ „projektová dokumentace dle bodů 2.2.8 – 2.2.9“,a to do 30. 11. 2014, oproti termínu do 20. 10. 2014 původně stanovenému citovanou smlouvou o dílo,

(jak vyplývá z výroku II. tohoto rozhodnutí);

při uzavření dodatku č. 2 ke smlouvě o dílo, kterou zadavatel uzavřel dne 8. 1. 2014 s vybraným uchazečem na plnění původní veřejné zakázky, nedodržel postup stanovený v ustanovení § 82 odst. 7 písm. b) zákona, neboť uzavřením předmětného dodatku umožnil podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících ze smlouvy, která by za použití v původním zadávacím řízení umožnila účast jiných dodavatelů, když prodloužil termín provedení dílčích částí plnění veřejné zakázky

§ „projektová dokumentace, včetně SP dle bodů 2.2.6 – 2.2.7“, a to do 15. 12. 2014, oproti termínu do 31. 7. 2014 původně stanovenému citovanou smlouvou o dílo, a

§ „projektová dokumentace dle bodů 2.2.8 – 2.2.9“,a to do 15. 12. 2014, oproti termínu do 20. 10. 2014 původně stanovenému citovanou smlouvou o dílo

(jak vyplývá z výroku III. tohoto rozhodnutí);

přičemž výše uvedené postupy mohly podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

111. Jako polehčující okolnost při stanovení výše pokuty vzal Úřad v úvahu skutečnost, že dodatkem č. 3 nebyla odsunuta realizace celého předmětu veřejné zakázky, nýbrž pouze jeho některých dílčích částí (tj. částí specifikovaných ve smlouvě o dílo ze dne 8. 1. 2014 jako „projektová dokumentace, včetně SP dle bodů 2.2.6 – 2.2.7“ a „projektová dokumentace dle bodů 2.2.8 – 2.2.9“). Úřad zároveň k této polehčující okolnosti uvádí, že ji nelze považovat za okolnost, která by „zhojila“ uvedené porušení zákona. Úřad však k této okolnosti přihlédl při posuzování způsobu spáchání správního deliktu a při zvažování výše sankce.

112. Pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Je tedy třeba mít na paměti, že uložená pokuta musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání. Obdobně se vyjádřil i Krajský soud v rozsudku ve věci sp. zn. 62 Af 46/2011 ze dne 6. 12. 2012, ve kterém uvedl, že konkrétní forma postihu musí působit natolik silně, aby od podobného jednání odradila i jiné nositele obdobných povinností (preventivní funkce) a zároveň musí být postih dostatečně znatelný v zadavatelově materiální sféře, aby v něm byla dostatečně obsažena i jeho represivní funkce, aniž by byl ovšem pro zadavatele likvidačním. S přihlédnutím k následkům spáchání správního deliktu a k nutnosti naplnění sankčních účinků, zejména předcházení budoucího porušování zákona, nelze zcela minimalizovat výši sankčního postihu. Úřad uvádí, že peněžitá sankce ze své podstaty vždy představuje nepříznivý zásah do sféry porušitele, který je spojen s úbytkem finančních prostředků, které mohly být případně investovány jinam. Kromě toho může zadavatel, nemůže-li uhradit pokutu z rozpočtových zdrojů, využít jiné právní nástroje, např. ty, které vyplývají z pracovního práva a odpovědnosti konkrétní osoby za protiprávní stav.

113. Úřad při stanovení výše pokuty dále přihlédl i k ekonomické situaci zadavatele, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. Nepřípustné jsou takové pokuty, jež mají likvidační charakter. S ohledem na skutečnost, že podle výroční zprávy zadavatele za rok 2014 uveřejněné na internetových stránkách zadavatele (www.npu.cz) činí výsledek hospodaření po zdanění částku 591 413,82 Kč, Úřad konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze vzhledem k výši finančních prostředků, jimiž zadavatel v rámci svého rozpočtu disponuje, považovat za likvidační.

114. Úřad posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu zadavatele přistoupil k uložení pokuty. Po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů Úřad uložil pokutu ve výši 10 000 Kč uvedené ve výroku V. tohoto rozhodnutí.

115. Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

otisk úředního razítka

JUDr. Josef Chýle, Ph.D.

místopředseda

Obdrží:

Národní památkový ústav, Valdštejnské náměstí 162/3, 118 00 Praha – Malá Strana

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

[1] Pozn.: Pokud je v textu rozhodnutí uveden odkaz na zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, jedná se vždy o znění účinné v době zahájení zadávání veřejné zakázky.

vyhledávání ve sbírkách rozhodnutí

ČJ nebo SZ:
Věc:
Účastník:
Text rozhodnutí:
Rok zahájení:
Rok vydání:
Oblast:	Veřejné zakázky
Instance:
Typ řízení:
Výrok:
Leniency program:
Využito narovnání:
Compliance program: