číslo jednací: S1105/2014/VZ-7307/2015/511/JNv

• Instance: I.
• Věc: Svoz směsného komunálního odpadu a provozování sběrného dvora ve městě Hulín
• Účastníci:
  1. město Hulín
  2. JOGA LUHAČOVICE, s. r. o.
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 118 odst. 5 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb.
• Rok: 2014
• Datum nabytí právní moci: 3. 12. 2015
• Související rozhodnutí: S1105/2014/VZ-7307/2015/511/JNv; R98/2015/VZ-41985/2015/322/LKo

Č. j.:ÚOHS-S1105/2014/VZ-7307/2015/511/JNv

19. března 2015

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 16. 12. 2014 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou:

• zadavatel – město Hulín, IČO 00287229, se sídlem nám. Míru 162, 768 24 Hulín,
• navrhovatel – JOGA LUHAČOVICE, s. r. o., IČO 60697628, se sídlem Uherskobrodská 984, 763 26 Luhačovice, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 27. 8. 2014 JUDr. Stanislavem Knotkem, advokátem, ev. č. ČAK 6411, se sídlem Kvítková 1569/56, 760 01 Zlín,

ve věci veřejné zakázky „Svoz směsného komunálního odpadu a provozování sběrného dvora ve městě Hulín“, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 24. 8. 2014 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 25. 8. 2014, pod ev. č. zakázky 489961 a v Úředním věstníku Evropské unie bylo oznámení uveřejněno dne 27. 8. 2014 pod ev. č. 2014/S 163-292257,

rozhodl takto:

Návrh navrhovatele – JOGA LUHAČOVICE, s. r. o., IČO 60697628, se sídlem Uherskobrodská 984, 763 26 Luhačovice – ze dne 16. 12. 2014 se podle § 118 odst. 5 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 118 odstavce 1 citovaného zákona.

Odůvodnění

I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1. Zadavatel – město Hulín, IČO 00287229, se sídlem nám. Míru 162, 768 24 Hulín (dále jen „zadavatel“) – odeslal do Věstníku veřejných zakázek dne 24. 8. 2014 oznámení otevřeného řízení, které bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 25. 8. 2014, pod ev. č. zakázky 489961 a v Úředním věstníku Evropské unie bylo oznámení uveřejněno dne 27. 8. 2014 pod ev. č. 2014/S 163-292257, za účelem zadání veřejné zakázky „Svoz směsného komunálního odpadu a provozování sběrného dvora ve městě Hulín“ (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Předmět veřejné zakázky je v čl. 3 zadávací dokumentace vymezen jako „…svoz a likvidace směsného komunálního odpadu, jehož vlastníkem a původcem je město Hulín.“

3. V čl. 5 zadávací dokumentace zadavatel uvedl jako základní hodnotící kritérium nejnižší nabídkovou cenu v Kč bez DPH za období 12 měsíců.

4. Z protokolu o otevírání obálek ze dne 17. 10. 2014 vyplývá, že zadavatel obdržel ve lhůtě pro podání nabídek 4 nabídky.

5. Dne 13. 11. 2014 rozhodl zadavatel o vyloučení uchazeče – JOGA LUHAČOVICE, s. r. o., IČO 60697628, se sídlem Uherskobrodská 984, 763 26 Luhačovice, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 27. 8. 2014 JUDr. Stanislavem Knotkem, advokátem, ev. č. ČAK 6411, se sídlem Kvítková 1569/56, 760 01 Zlín (dále jen „navrhovatel“) – z účasti v zadávacím řízení pro nesplnění zadávacích podmínek, konkrétně pro absenci prohlášení podle § 68 odst. 3 písm. c) zákona v nabídce navrhovatele.

6. Rozhodnutí o vyloučení z účasti v zadávacím řízení ze dne 13. 11. 2014 (dále jen „rozhodnutí o vyloučení“) bylo navrhovateli doručeno dne 19. 11. 2014. Proti rozhodnutí o vyloučení zadavatel obdržel dne 25. 11. 2014 námitky navrhovatele z téhož dne. Rozhodnutí o námitkách ze dne 8. 12. 2014, kterým zadavatel námitkám nevyhověl, bylo navrhovateli doručeno téhož dne.

7. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal dne 16. 12. 2014 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“). Součástí návrhu byl i návrh na vydání předběžného opatření spočívajícího v uložení zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení podle § 117 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“).

II. OBSAH NÁVRHU

8. Navrhovatel uvádí, že zadavatel porušil ustanovení § 6 odst. 1 zákona a § 76 odst. 3 zákona ve spojení § 68 odst. 3 zákona. Zadavatel dne 13. 11. 2014 rozhodl o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení s odůvodněním, že v jeho nabídce nebylo doloženo prohlášení o tom, že neuzavřel a neuzavře zakázanou dohodu podle zvláštního právního předpisu v souvislosti s předmětnou veřejnou zakázkou. K uvedenému závěru dospěl zadavatel s odkazem na nabídku navrhovatele, když na str. 104 nabídky je v textu příslušného prohlášení uvedena veřejná zakázka „Svoz a likvidace odpadů na území města Slavičín“. Následně zadavatel dne 13. 11. 2014 rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky. Proti shora uvedeným úkonům podal navrhovatel námitky, ve kterých namítal, že zadavatel vyloučil navrhovatele, aniž by využil možnost vyplývající mu z ustanovení § 76 odst. 3 zákona. Aplikace uvedeného ustanovení by zadavateli umožnila vyzvat navrhovatele k doplnění zcela chybějícího dokladu podle § 68 odst. 3 zákona. Předmětné prohlášení sice obsahovalo v textu nesprávné označení veřejné zakázky, avšak na téže straně nabídky byla v záhlaví uvedena jednoznačná a správná identifikace veřejné zakázky a strana, resp. list obsahující prohlášení byl v nabídce svázán s ostatními listy nabídky, takže podle navrhovatele nemohlo být pochyb o tom, k jaké veřejné zakázce se má předmětné prohlášení vztahovat a zadavateli naopak muselo být zřejmé, že se ohledně označení veřejné zakázky jedná o chybu v psaní. Nabídku navrhovatele by tak v případě postupu podle § 76 odst. 3 zákona nebylo třeba jakkoliv doplňovat či měnit. Zadavatel však institutu podle § 76 odst. 3 zákona nevyužil, byť se podle navrhovatele jednalo o chybu v nabídce zřejmou, lehce vysvětlitelnou, odstranitelnou a zároveň nabídku fakticky neměnící.

9. Navrhovatel rovněž uvádí, že zadavatel porušil ustanovení § 111 odst. 1 zákona, když rozhodnutí o námitkách neodeslal v zákonem stanovené lhůtě. V uvedeném rozhodnutí o námitkách zadavatel konstatoval, že postup podle § 76 odst. 3 zákona je pouze fakultativní. Takový výklad je však podle navrhovatele přepjatě formalistický, který zcela odhlíží od smyslu a účelu zákona.

10. Podle navrhovatele není zadavateli zřejmý výklad ustanovení § 76 odst. 3 zákona. Zadavatel mohl předmětné prohlášení akceptovat a požádat navrhovatele o vysvětlení, proč je na str. 104 nabídky rozpor mezi záhlavím a textem prohlášení. Navrhovatel zdůrazňuje, že ani případné nedoložení jakéhokoliv prohlášení podle § 68 odst. 3 zákona nemusí znamenat automatické vyloučení uchazeče. Navrhovatel je názoru, že zákonodárce zjevně nepovažuje dané prohlášení za natolik zásadní dokument, když v rámci zákona výslovně umožnil, aby byl dodatečně doplněn postupem podle § 76 odst. 3 zákona, což je zásadní rozdíl v porovnání s ostatními náležitostmi nabídky, u kterých takový postup zákon nepřipouští. V daném případě však prohlášení navrhovatele v rámci nabídky doloženo bylo, rovněž mělo požadované náležitosti a bylo výslovně označeno názvem veřejné zakázky. Jediným problémem by mohl být nesoulad mezi částí textu prohlášení a označením prohlášení v záhlaví téhož dokumentu. Navrhovatel je ochoten připustit, že ohledně předmětného prohlášení mohla vzniknout určitá nejasnost, avšak tato by byla lehce odstranitelná, pokud by zadavatel postupoval v souladu se zákonem a využil by institutu podle § 76 odst. 3 zákona.

11. Navrhovatel uvádí, že jakkoliv není výslovnou povinností zadavatele postup podle § 76 odst. 3 zákona aplikovat, faktem zůstává, že je zadavatel povinen dodržovat zásady uvedené v § 6 odst. 1 zákona. Spojení povinnosti zadavatele vyplývajících z citovaného ustanovení a ustanovení § 76 odst. 3 zákona a následně aplikace uvedeného na okolnosti daného případu pak vede ke zjištění, že zadavatel nepostupoval podle zákona, když navrhovatele vyloučil z účasti v zadávacím řízení. Navrhovatel rovněž podotýká, že jeho nabídka obsahovala nejnižší nabídkovou cenu, přičemž nabídková cena byla jediným hodnotícím kritériem. V této souvislosti navrhovatel namítá, že účelem zákona je mj. zabezpečit hospodárné nakládání s veřejnými prostředky a je v rozporu s uvedeným, aby zadavatel z účasti v zadávacím řízení bez dalšího vyloučil navrhovatele z důvodů podle navrhovatele ryze formálních. Tím spíše, pokud zákon dává zadavateli možnost, jejímž využitím by dané nejasnosti vyřešil a nezužoval si možnost výběru nejvhodnější nabídky. Navrhovatel je názoru, že v uvedeném případě měl zadavatel dokonce povinnost institutu podle § 76 odst. 3 zákona využít. V této souvislosti navrhovatel odkazuje na závěru rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 50/2010 ze dne 6. 10. 2011 (dále jen „rozsudek 62 Af 50/2011“ a rovněž související rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. R12/2010/VZ-1195/2012/310/HBA ze dne 26. 1. 2014.

12. Navrhovatel závěrem žádá Úřad, aby zrušil rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení ze dne 13. 11. 2014 a rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 13. 11. 2014.

III. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

13. Úřad obdržel dne 16. 12. 2014 návrh navrhovatele a tímto dnem bylo podle § 113 zákona zahájeno správní řízení. Zadavatel obdržel stejnopis návrhu téhož dne.

14. Účastníky řízení podle § 116 zákona jsou:

o zadavatel.

o navrhovatel.

15. Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem č. j. ÚOHS-S1105/2014/VZ-27254/2014/511/JNv ze dne 19. 12. 2014.

16. Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S1105/2014/VZ-27272/2014/511/JNv ze dne 19. 12. 2014 určil navrhovateli lhůtu ke složení kauce a doplnění návrhu o doklad o jejím složení, doplnění návrhu o doklad o doručení námitek proti rozhodnutí o vyloučení ze zadávacího řízení a doručení dokladu o opětovném složení jistoty, případně k zaslání sdělení, že povinnost opětovného složení jistoty nevznikla. Zadavateli dále Úřad určil lhůtu k podání písemného sdělení týkajícího se požadavků na jistotu podle § 67 zákona.

17. Dne 22. 12. 2014 obdržel Úřad žádost navrhovatele o prodloužení lhůty ke složení kauce určenou usnesením č. j. ÚOHS-S1105/2014/VZ-27272/2014/511/JNv ze dne 19. 12. 2014.

18. Přípisem č. j. ÚOHS-S1105/2014/VZ-27790/2014/511/JNv ze dne 29. 12. 2014 Úřad navrhovateli sdělil, že žádosti navrhovatele o prodloužení lhůty ke složení kauce nelze vyhovět.

19. Dne 29. 12. 2014 doručil navrhovatel Úřadu doklad o složení kauce a téhož dne byla kauce připsána na účet Úřadu.

20. Přípisem č. j. ÚOHS-S1105/2014/VZ-20/2015/511/JNv ze dne 2. 1. 2015 vyzval Úřad zadavatele k předložení dokumentace o veřejné zakázce.

21. Rozhodnutím č. j. ÚOHS-S1105/2014/VZ-736/2015/511/JNv ze dne 9. 1. 2015 nařídil Úřad zadavateli předběžné opatření spočívající v zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, a to až do doby nabytí právní moci rozhodnutí, kterým bude správní řízení ukončeno, neboť získal pochybnosti o souladu postupu zadavatele se zákonem, a to zejména, zda zadavatel vyřadil nabídku navrhovatele v souladu se zákonem.

22. Usnesením č. j. ÚOHS-S1105/2014/VZ-2139/2015/511/JNv ze dne 23. 1. 2015 Úřad účastníkům řízení určil lhůtu, ve které byli oprávněni navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a ve které byli oprávněni vyjádřit svá stanoviska v řízení. Zadavateli Úřad určil lhůtu k doručení písemného vyjádření k návrhu navrhovatele a navrhovateli Úřad určil lhůtu k zaslání dokladu o doručení stejnopisu návrhu zadavateli.

23. Dne 28. 1. 2015 bylo Úřadu zadavatelem doručeno nedatované písemné sdělení k usnesení č. j. ÚOHS-S1105/2014/VZ-2139/2015/511/JNv ze dne 23. 1. 2015, ve kterém zadavatel uvádí, že obsah návrhu odpovídá námitkám podaným navrhovatelem, ke kterým se zadavatel vyjádřil v rozhodnutí o námitkách ze dne 13. 11. 2014, a tedy na jeho odůvodnění odkazuje. Zadavatel rovněž upozorňuje na skutečnost, že k návrhu nebyl přiložen doklad složení kauce a tedy je naplněna podmínka pro zastavení správního řízení podle § 117a písm. b) zákona. S ohledem na tuto skutečnost žádá zadavatel Úřad o zastavení správního řízení, neboť podle názoru zadavatele nebyly naplněny zákonné podmínky pro samotné zahájení řízení. V případě, že byla kauce navrhovatel včas uhrazena, je zadavatel připraven zaslat podrobné vyjádření k návrhu. Zadavatel závěrem uvádí, že podle jeho názoru postupoval v zadávacím řízení v souladu se zákonem.

24. V rozhodnutí zadavatele o námitkách navrhovatele ze dne 8. 12. 2014 zadavatel uvádí, že dle dikce ustanovení § 76 odst. 3 zákona může hodnotící komise v případě nejasností požádat uchazeče o písemné vysvětlení nabídky. Tato možnost je však podle zadavatele fakultativní a zadavatel má za to, že postupoval zcela v souladu se zákonem, když se na základě vlastního uvážení rozhodl této možnosti nevyužít. Uvedené rozhodnutí zadavatele také podpořil fakt, že citované ustanovení se vztahuje k doplnění dokladů podle ustanovení § 68 odst. 3 zákona. V nabídce navrhovatele však prohlášení podle § 68 odst. 3 písm. c) zákona uvedeno bylo, avšak se vztahovalo k veřejné zakázce „Svoz a likvidace odpadů na území města Slavičín“. Zadavatel se tak cítil být vázán ustanovením § 68 odst. 3 písm. c) zákona, které stanovuje, že součástí nabídky musí být prohlášení uchazeče o tom, že neuzavřel a neuzavře zakázanou dohodu podle zvláštního předpisu v souvislosti se zadávanou veřejnou zakázkou. K námitce navrhovatele, že se v tomto případě jednalo o chybu ryze formální, zadavatel uvádí, že se jedná podle jeho názoru o subjektivní vnímání věci navrhovatelem.

25. Podle zadavatele je nade vší pochybnost zřejmé, že pokud nabídka obsahuje nějaký doklad vztahující se k jiné veřejné zakázce, tak nemůže obsahovat dotčený doklad k veřejné zakázce, k jejíž realizaci uchazeč podává nabídku. Zadavatel, resp. hodnotící komise nemůže takový doklad akceptovat, neboť zadavatel by se sám dostal do potenciálního porušení zákona, kdy nejenže by akceptoval nabídku, která obsahovala jednoznačné pochybení, ale zároveň by pozbyl jakékoliv jistoty, že navrhovatel v rámci dotčené veřejné zakázky zakázanou dohodu neuzavřel. Kdyby pak vyšlo najevo, že taková dohoda uzavřena byla, nenesl by navrhovatel žádnou odpovědnost za následky s tím spojené (pouze odpovědnost trestněprávní), ale odpovědnost by přecházela s ohledem na zákon na zadavatele. Zákon předpokládá možnost doplnění chybějícího dokladu podle ustanovení § 68 odst. 3 zákona, tento doklad však v nabídce navrhovatele nechyběl, pouze se vztahoval k jiné veřejné zakázce, což podle zadavatele nemůže být akceptováno jako formální pochybení.

26. Zadavatel k argumentu navrhovatele, že jeho pochybení vzniklo použitím „standardizované šablony“ uvádí, že by zadavatel mohl pochopit (nikoliv akceptovat) tuto argumentaci, kdyby se opravdu jednalo o šablonu a nic by v kolonce konkrétního označení zadávacího řízení uvedeno nebylo, ale jestliže je v označení zadávacího řízení uvedeno jiné zadávací řízení, tak členové hodnotící komise skutečně nemohou fabulovat, zda je to úmyslné vyhnutí se zákonné povinnosti, nebo neúmyslná chyba na straně navrhovatele.

IV. Závěry Úřadu

27. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o šetřené veřejné zakázce, vyjádření předložených účastníky řízení, a na základě vlastního zjištění rozhodl o zamítnutí návrhu navrhovatele, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

Relevantní ustanovení zákona

28. Podle § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

29. Podle § 68 odst. 3 zákona součástí nabídky musí být rovněž

a) seznam statutárních orgánů nebo členů statutárních orgánů, kteří v posledních 3 letech od konce lhůty pro podání nabídek byli v pracovněprávním, funkčním či obdobném poměru u zadavatele,

b) má-li dodavatel formu akciové společnosti, seznam vlastníků akcií, jejichž souhrnná jmenovitá hodnota přesahuje 10 % základního kapitálu, vyhotovený ve lhůtě pro podání nabídek,

c) prohlášení uchazeče o tom, že neuzavřel a neuzavře zakázanou dohodu podle zvláštního právního předpisu v souvislosti se zadávanou veřejnou zakázkou.

30. Podle § 76 odst. 1 zákona hodnotící komise posoudí nabídky uchazečů z hlediska splnění zákonných požadavků a požadavků zadavatele uvedených v zadávacích podmínkách a z hlediska toho, zda uchazeč nepodal nepřijatelnou nabídku podle § 22 odst. 1 písm. d) zákona. Nabídky, které tyto požadavky nesplňují, musí být vyřazeny. Jestliže nedošlo k vyřazení všech variant nabídky, nepovažuje se nabídka za vyřazenou. Ke zjevným početním chybám v nabídce, zjištěným při posouzení nabídek, které nemají vliv na nabídkovou cenu, hodnotící komise nepřihlíží. V případě veřejné zakázky na stavební práce, jejíž zadávací dokumentace obsahuje příslušnou dokumentaci podle § 44 odst. 4 písm. a), posoudí hodnotící komise nabídky v podrobnostech soupisu stavebních prací, dodávek a služeb a výkazu výměr.

31. Podle § 76 odst. 3 zákona hodnotící komise může v případě nejasností požádat uchazeče o písemné vysvětlení nabídky. Hodnotící komise může rovněž požádat o doplnění dokladů podle § 68 odst. 3. V žádosti hodnotící komise uvede, v čem spatřuje nejasnosti nabídky, které má uchazeč vysvětlit, nebo které doklady má uchazeč doplnit. Hodnotící komise nabídku vyřadí, pokud uchazeč nedoručí vysvětlení či doklady ve lhůtě 3 pracovních dnů ode dne doručení žádosti, nestanoví-li hodnotící komise lhůtu delší. Hodnotící komise může na žádost uchazeče tuto lhůtu prodloužit nebo může zmeškání lhůty prominout.

32. Podle § 76 odst. 6 zákona uchazeče, jehož nabídka byla při posouzení nabídek hodnotící komisí vyřazena, vyloučí zadavatel bezodkladně z účasti v zadávacím řízení. To neplatí, pokud zadavatel postupuje podle § 79 odst. 5. Vyloučení uchazeče, včetně důvodů vyloučení, zadavatel uchazeči bezodkladně písemně oznámí. Pokud si to veřejný zadavatel v zadávacích podmínkách vyhradil, může ve zjednodušeném podlimitním řízení rozhodnutí o vyloučení uchazeče oznámit jeho uveřejněním na profilu zadavatele; v takovém případě se rozhodnutí o vyloučení uchazeče považuje za doručené okamžikem uveřejnění na profilu zadavatele.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o veřejné zakázce

33. V čl. 8 „Další požadavky zadavatele na obsahové náležitosti nabídky“ zadávací dokumentace je uvedeno: „Součástí nabídky uchazeče musí být rovněž dokumentace vyžadována zákonem o veřejných zakázkách v ustanovení § 68 odst. 3 zákona, a to:

• Seznam statutárních orgánů nebo členů statutárních orgánů, kteří v posledních 3 letech od konce lhůty pro podání nabídek byly v pracovněprávním, funkčním či obdobném poměru u zadavatele.
• Má-li dodavatel formu akciové společnosti, seznam vlastníků akcií, jejichž souhrnná jmenovitá hodnota přesahuje 10% základního kapitálu, vyhotovený ve lhůtě pro podání nabídek.
• Prohlášení uchazeče o tom, že neuzavřel a neuzavře zakázanou dohodu podle zvláštního právního předpisu (zákon č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže) v souvislosti se zadávanou veřejnou zakázkou. Prohlášení musí být podepsáno osobou oprávněnou jednat za uchazeče.

V případě, že uchazeč nepředloží výše požadované dokumenty, může být zadavatelem vyloučen z výběrového řízení. V případě podání nabídky uchazeče ve formě sdružení, musí výše uvedené požadavky dle ustanovení § 68 odst. 3 zákona splnit a předložit všichni členové sdružení.“

34. Na str. 104 nabídky navrhovatele je v záhlaví strany uvedeno >>Zakázka „Svoz směsného komunálního odpadu a provozování sběrného dvora ve městě Hulín“<<. Dále jsou uvedena prohlášení navrhovatele podle § 68 odst. 3 zákona, přičemž k požadavku dle § 68 odst. 3 písm. c) zákona je uvedeno „Podle § 68 odst. 3 písm. c) zákona: Uchazeč prohlašuje, že neuzavřel a neuzavře zakázanou dohodu podle zvláštního právního předpisu v souvislosti se zadávanou veřejnou zakázkou „Svoz a likvidace odpadů na území města Slavičín“.

35. V přípisu „Rozhodnutí/oznámení zadavatele o vyloučení uchazeče“ ze dne 13. 11. 2014 je uvedeno: „Při posouzení nabídky uchazeče JOGA LUHAČOVICE, s. r. o. z hlediska splnění zákonných požadavků a požadavků zadavatele uvedených v zadávací dokumentaci, bylo zjištěno, že nabídka zmíněného uchazeče obsahuje prohlášení uchazeče o tom, že neuzavřel a neuzavře zakázanou dohodu podle zvláštního právního předpisu ve smyslu ustanovení § 68 odst. 3 písm. c) a článku 8 zadávací dokumentace, avšak jeho prohlášení vztahuje k veřejné zakázce s názvem „Svoz a likvidace odpadů na území města Slavičín“, nikoliv k zadávané zakázce „Svoz směsného komunálního odpadu a provozování sběrného dvora ve městě Hulín“. Výše uvedeným nesplnil tento uchazeč zadávací podmínky a nabídka byla dle ustanovení § 76 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách vyřazena z dalšího posouzení a hodnocení. Na základě ustanovení § 76 odst. 1 v kombinaci s ustanovením 68 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách byl tento uchazeč zadavatelem vyloučen z účasti v zadávacím řízení.“

K vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení

36. Úřad v úvodu shrnuje, že navrhovatel brojí proti svému vyloučení ze zadávacího řízení z důvodu, že se v prohlášení podle § 68 odst. 3 písm. c) zákona obsaženém v jeho nabídce dopustil chyby v označení veřejné zakázky. Podle navrhovatele měla hodnotící komise využít institutu vysvětlení nejasnosti v nabídce podle ustanovení § 76 odst. 3 zákona, což však neučinila a místo toho nabídku navrhovatele ze zadávacího řízení vyřadila a následně byl navrhovatel zadavatelem vyloučen z účasti v zadávacím řízení.

37. Úřad uvádí, že z dikce ustanovení § 76 odst. 3 zákona vyplývá, že postup podle tohoto ustanovení lze aplikovat jednak ve vztahu k nejasnostem nabídky a jednak k doplnění dokladů podle § 68 odst. 3 zákona.

38. Ve vztahu k problematice nejasnosti nabídky Úřad vyjde ze závěrů rozsudku 62 Af 50/2010, ve kterém jsou uvedena východiska aplikace institutu vysvětlení nabídky podle § 76 odst. 3 zákona a na jehož závěry poukazuje i navrhovatel. V citovaném rozsudku je uvedeno, že postup zadavatele podle § 76 odst. 3 zákona je fakultativní, neboť dikce tohoto ustanovení uvádí pouze možnost jeho využití, zároveň je však v tomto rozsudku vycházeno z premisy, že zadávací řízení je vysoce formalizovaná procedura, kde i formální pochybení může způsobit uchazeči negativní až fatální následky. Krajský soud v Brně veden snahou smysluplného výkladu zákona i přes vysoký stupeň formalismu zadávacího řízení dospěl k závěru, že jde-li o nejasnost, která na první pohled vyvolá dojem, že se uchazeč v části nabídky dopustil chyby, tedy jde o nejasnost, která je zřejmá, lehce popsatelná a vysvětlitelná, přičemž zadavatel nemá jasno, ve které fázi zadávacího řízení se tato nejasnost nakonec projeví, pak je na místě vytknout zadavateli rezignaci na vyjasnění si takovéto nejasnosti. Zadavatel musí mít po podání nabídek najisto postaveno, zda nabídka vyhovuje zadávacím podmínkám či nikoliv. Od této skutečnosti se odvíjí další postup zadavatele, který Úřad níže rozvede.

39. Z rozsudku 62 Af 50/2010 Úřad dále cituje: „Zadavatel musí mít po podání nabídek najisto postaveno, zda nabídky vyhovují zadávacím podmínkám či nikoliv a jaké hodnoty mají být v rámci hodnocení nabídek hodnoceny; zadavatel tedy musí mít spolehlivý podklad pro svůj jednoznačný závěr, zda nabídka může být úspěšně posouzena či nikoliv (§ 76 ZVZ) a jak má být hodnocena (§79 ZVZ). Primární otázkou tedy není otázka, zda zadavatel „musel“ či „pouze mohl“ postupovat podle § 76 odst. 3 ZVZ, jak se jí drží žalovaný v napadeném rozhodnutí, nýbrž otázka, zda zadavatel bez vyjasnění si nejasnosti obsažené ve smlouvě (jejím návrhu), tvořící součást nabídky, mohl v zadávacím řízení s ohledem na povahu zmíněné nejasnosti uskutečňovat další kroky v rámci posouzení a hodnocení nabídek. Na tuto otázku zdejší soud odpovídá, že je bez vyjasnění činit nemohl, a tedy že si měl nejprve uvedenou nejasnost vyjasnit, a tedy využít postupu, který mu ZVZ v § 76 odst. 3 nabízí.“

40. Úřad rovněž odkazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 36/2013 ze dne 9. 7. 2014, ve kterém jsou judikovány podmínky postupu podle § 76 odst. 3 zákona: „Pokud jde totiž o postup podle § 76 odst. 3 ZVZ (podle něhož může hodnotící komise v případě nejasností požádat uchazeče o písemné vysvětlení nabídky), pak přestože spektrum nejasností, na něž dopadá toto ustanovení, může být široké, jeho aplikace přichází v úvahu tam, kde zadavateli, jednoduše řečeno, není zřejmé, „jak to uchazeč svojí nabídkou konkrétně myslel“. ZVZ zde předpokládá podobný mechanismus, jaký se uplatní v případě zjištění mimořádně nízké nabídkové ceny podle § 77 odst. 1 ZVZ s tím rozdílem, že zatímco v případě posléze uvedeného ustanovení je postup hodnotící komise tam uvedený postupem obligatorním, v případě § 76 odst. 3 ZVZ může hodnotící komise uvážit, zda uchazeče k písemnému vysvětlení nabídky vyzve či nikoli, a tedy se jedná o postup fakultativní. Přesto se však tento postup stává fakticky povinným za situace, kdy bez vyjasnění nemůže zadavatel postupovat v zadávacím řízení dále (tu směrem k hodnocení nabídek podle § 79 ZVZ), neboť „mu není jasné, zda nabídka respektuje zadavatelovy požadavky“ (tj. bez vysvětlení na tuto otázku nemůže odpovědět, a tedy neví, zda má nabídku vůbec hodnotit).“

41. S ohledem na závěry citovaných judikátů Úřad konstatuje, že aby zadavatel v případě shledání nejasnosti v nabídce měl povinnost postupovat podle § 76 odst. 3 zákona, musí se jednat o nejasnost, která kumulativně splňuje několik podmínek. Zjištěná nejasnost musí být takového charakteru, že si zadavatel není zcela jistý, ve které fázi zadávacího řízení se tato nejasnost projeví, tj. zadavateli není zcela zřejmé, zda uchazeč vůbec splňuje zadávací podmínky, či zda se nejasnost projeví až ve fázi hodnocení nabídek. Smyslem postupu podle § 76 odst. 3 zákona je tedy zjištění skutečnosti, zda má být uchazeč vyloučen ze zadávacího řízení pro nesplnění zadávacích podmínek již při posouzení nabídek, či zda může být jeho nabídka podrobena hodnocení.

42. Jak vyplývá z nabídky navrhovatele, navrhovatel v záhlaví na str. č. 104 nabídky uvedl správný název veřejné zakázky: „Svoz směsného komunálního odpadu a provozování sběrného dvora ve městě Hulín“, avšak ve vlastním textu čestného prohlášení podle § 68 odst. 3 písm. c) zákona na téže stránce nabídky uvedl zcela jiný název veřejné zakázky: „Svoz a likvidace odpadů na území města Slavičín“ (viz bod 34 odůvodnění tohoto rozhodnutí).

43. Skutečnost uvedená v předchozím bodě tohoto rozhodnutí jednoznačně vyplývá z dokumentace o veřejné zakázce a předmětem sporu není. Předmětem sporu je v uvedeném případě otázka, zda měl zadavatel povinnost přistoupit k postupu podle § 76 odst. 3 zákona a požádat o písemné vysvětlení nabídky či doložení dokladů podle § 68 odst. 3 zákona.

44. K postupu podle § 76 odst. 3 zákona a východiskům aplikace tohoto postupu popsaných ve shora uvedených rozsudcích Krajského soudu v Brně ve vztahu k navrhovatelem tvrzené nejasnosti jeho nabídky Úřad uvádí následující. Z textu předmětného čestného prohlášení na str. č. 104 nabídky lze zjistit, že se uvedené čestné prohlášení vztahuje ke zcela jiné veřejné zakázce než té, na kterou navrhovatel podal tuto nabídku. Nelze tedy říci, že by nabídka navrhovatele obsahovala čestné prohlášení podle § 68 odst. 3 písm. c) zákona vztahující se k předmětné veřejné zakázce. Úřad konstatuje, že tato skutečnost zároveň představuje nesplnění zadávací podmínky uvedené v čl. 8 zadávací dokumentace, ve které zadavatel požadoval předložení prohlášení o tom, že neuzavřel a neuzavře zakázanou dohodu podle zvláštního právního předpisu v souvislosti se zadávanou veřejnou zakázkou (viz bod 33 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Podle Úřadu je zcela irelevantní fakt, na který poukazuje navrhovatel, a to, že v záhlaví str. č. 104 nabídky navrhovatele je uvedeno správné označení veřejné zakázky, neboť tato skutečnost s čestným prohlášením (jeho textem) podle § 68 odst. 3 písm. c) zákona, byť uvedeným na téže straně nabídky, nijak nesouvisí. Pro posouzení případu je relevantní pouze text příslušného prohlášení, v rámci něhož navrhovatel uvedl název jiné veřejné zakázky. Jelikož tedy nabídka navrhovatele neobsahovala čestné prohlášení v souladu se zadávací podmínkou uvedenou v čl. 8 zadávací dokumentace, navrhovatel jednoznačně nesplnil zadávací podmínky, a tedy judikovaná východiska pro aplikaci postupu ve vztahu k vysvětlení nejasnosti nebyla dána, neboť v daném případě se nejednalo o nejasnost v nabídce, ale o nesplnění zadávací podmínky uvedené v čl. 8 zadávací dokumentace. Úřad uvádí, že zadavatel by byl povinen přistoupit k vysvětlení nejasnosti v nabídce podle § 76 odst. 3 zákona, pokud by se navrhovatel v označení veřejné zakázky v předmětném prohlášení dopustil např. chyby v psaní (v označení veřejné zakázky zkomolil nějaké slovo, nebo by naopak nějaké slovo chybělo). Uvedení zcela jiné veřejné zakázky v předmětném prohlášení nelze podle Úřadu kvalifikovat jako chybu v psaní jak uvádí navrhovatel, nebo nejasnost, kterou lze zařadit mezi spektrum nejasností, k jejichž objasnění by bylo možno aplikovat postup podle § 76 odst. 3 zákona jako povinný. Úřad závěrem dodává, že institut vysvětlování nejasností, slouží výhradně pro vysvětlení nejasností v nabídce a nikoliv nápravám chyb, které ve své podstatě představují nesplnění zadávacích podmínek.

45. Ve vztahu k doplnění dokladů podle § 68 odst. 3 zákona Úřad uvádí, že v ustanovení § 76 odst. 3 zákona je uvedeno: „Hodnotící komise může rovněž požádat o doplnění dokladů podle § 68 odst. 3 zákona.“ Úřad v bodě 39 a 41 odůvodnění tohoto rozhodnutí citoval závěry Krajského soudu, ze kterých vyplývá, že postup vysvětlování nejasností v nabídkách uchazečů je obecně fakultativní, pouze v určitých situacích, kdy není jasné, zda nabídka splňuje zadávací podmínky, se stává postupem fakticky povinným. Úřad však konstatuje, že z citované judikatury nelze dovodit, že by se závěry v ní uvedené daly vztáhnout i na postup podle § 76 odst. 3 zákona směřující k doložení dokladů podle § 68 odst. 3 zákona, neboť ve vztahu k doložení dokladů podle § 68 odst. 3 zákona zde tento postup není podmíněn „nejasností“, a nelze tedy podle Úřadu dovodit, že by i ve vztahu k doložení dokladů § 68 odst. 3 zákona měl být postup zadavatele za určitých situací povinný, obdobně jako u vysvětlovaní nejasností nabídek. V tomto případě tak nelze konstatovat, že by zadavatel nepožádáním o doložení dokladů podle § 68 odst. 3 zákona porušil zákon, neboť z dikce ustanovení § 76 odst. 3 zákona ve vztahu k doložení dokladů podle § 68 odst. 3 zákona bez dalšího vyplývá, že se jedná pouze o fakultativní postup zadavatele.

46. Jelikož tedy navrhovatel v nabídce nepředložil čestné prohlášení podle § 68 odst. 3 písm. c) zákona ve vztahu k předmětné veřejné zakázce, a tuto skutečnost nelze kvalifikovat jako nejasnost, ve vztahu k níž by byl zadavatel povinen si vyžádat písemné vysvětlení nabídky, a současně z ustanovení § 76 odst. 3 zákona nelze podle Úřadu dovodit, že by měl zadavatel povinnost požádat uchazeče o doplnění tohoto prohlášení, nelze zadavateli vytknout, že postup podle § 76 odst. 3 zákona, ať už ve vztahu k vyžádání vysvětlení nabídky či ve vztahu k doložení prohlášení podle § 68 odst. 3 zákona nevyužil, jeho nabídku vyřadil a následně ho vyloučil ze zadávacího řízení. Tedy s ohledem na výše uvedené skutečnosti Úřad zamítl návrh navrhovatele tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

47. Co se týká argumentace navrhovatele o vyřazení jeho nabídky, která obsahovala nejnižší nabídkovou cenu, Úřad uvádí, že nabídka sice nejnižší nabídkovou cenu obsahovala, současně však nesplňovala zadávací podmínky, přičemž jak Úřad konstatoval, zadavatel neměl povinnost žádat vysvětlení nabídky či doložení nového čestného prohlášení, a tedy vyloučení navrhovatele nelze považovat za nezákonné, a tedy je úvaha navrhovatele o vyloučení nabídky s nejnižší nabídkovou cenou bezpředmětná.

48. K argumentu zadavatele o zastavení správního řízení z důvodu nepřiložení dokladu o složení kauce k návrhu Úřadu uvádí, že usnesením č. j. ÚOHS-S1105/2014/VZ-27272/2014/511/JNv ze dne 19. 12. 2014 vyzval Úřad navrhovatele v dodatečné lhůtě 5 dnů od doručení tohoto usnesení ke složení kauce a doplnění návrhu o doklad o jejím složení. Citované usnesení bylo navrhovateli doručeno dne 22. 12. 2014. Jelikož konec určené lhůty připadal na sobotu 27. 12. 2014, byl s ohledem na ustanovení § 40 odst. 1 písm. c) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, koncem lhůty poslední nejbližší příští pracovní den, tj. 29. 12. 2014. Dne 29. 12. 2014 navrhovatel doručil Úřadu doklad o složení kauce, která byla podle výpisu z účtu Úřadu rovněž připsána téhož dne na účet Úřadu. Úřad tak konstatuje, že navrhovatel složil kauci v dodatečné lhůtě stanovené Úřadem, a nebyl tak dán důvod pro zastavení řízení podle § 117a písm. b) zákona.

49. Úřad závěrem dodává, že navrhovatel v návrhu poukazuje na skutečnost, že zadavatel nevyřídil námitky ve lhůtě podle § 111 odst. 1 zákona. Úřad uvádí, že tuto část návrhu zaevidoval jako podnět k zahájení řízení z moci úřední ve smyslu § 42 správního řádu, který bude prošetřen mimo toto správní řízení.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

otisk úředního razítka

v z. Mgr. Mojmír Florian

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

Obdrží

1. město Hulín, nám. Míru 162, 768 24 Hulín

2. JUDr. Stanislav Knotek, advokát, Kvítková 1569/56, 760 01 Zlín

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy