číslo jednací: S0689/2015/VZ-41410/2015/531/ESt

Instance	I.
Věc	Organizační a administrativně technická podpora při realizaci veřejných zakázek
Účastníci	České vysoké učení technické v Praze
Typ správního řízení	Veřejná zakázka
Výrok	§ 120 odst. 1 písm. a) zákona - skutková podstata nebyla naplněna
Rok	2015
Datum nabytí právní moci	15. 12. 2015
Dokumenty	2015_S0689.pdf 677 KB

Č. j.: ÚOHS-S0689/2015/VZ-41410/2015/531/ESt

27. listopadu 2015

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 8. 10. 2015 z moci úřední, jehož účastníkem je:

zadavatel – České vysoké učení technické v Praze, IČO 68407700, se sídlem Zikova 1903/4, 160 00 Praha 6,

ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zadavatelem při zadávání veřejné zakázky „Organizační a administrativně technická podpora při realizaci veřejných zakázek“ zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě písemné výzvy k podání nabídky ze dne 20. 2. 2014, jejíž oznámení o zadání bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 11. 6. 2014 pod ev. č. 489588,

rozhodl takto:

Zadavatel – České vysoké učení technické v Praze, IČO 68407700, se sídlem Zikova 1903/4, 160 00 Praha 6 – se při zadávání veřejné zakázky „Organizační a administrativně technická podpora při realizaci veřejných zakázek“ zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě písemné výzvy k podání nabídky ze dne 20. 2. 2014, jejíž oznámení o zadání bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 11. 6. 2014 pod ev. č. 489588, dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nedodržel postup stanovený v § 56 odst. 5 písm. c) citovaného zákona, v návaznosti na § 6 odst. 1 citovaného zákona, když nevymezil minimální úroveň technického kvalifikačního předpokladu dle § 56 odst. 2 písm. a) citovaného zákona s ohledem na druh, rozsah a složitost předmětu plnění veřejné zakázky, jelikož omezil prokázání předmětného kvalifikačního předpokladu pouze ve vztahu k veřejným zakázkám hrazených ze Strukturálních fondů Evropské unie, v důsledku čehož porušil zásadu zákazu diskriminace, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel dne 22. 5. 2014 uzavřel smlouvu na plnění výše uvedené veřejné zakázky.

II.

Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí se zadavateli – České vysoké učení technické v Praze, IČO 68407700, se sídlem Zikova 1903/4, 160 00 Praha 6 – podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ukládá

pokutave výši 20 000,- Kč (dvacet tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

ODŮVODNĚNÍ

I. POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, (dále jen „zákon“)[1] obdržel podnět k přezkoumání postupu zadavatele – České vysoké učení technické v Praze, IČO 68407700, se sídlem Zikova 1903/4, 160 00 Praha 6 (dále jen „zadavatel“) – při zadávání veřejné zakázky „Organizační a administrativně technická podpora při realizaci veřejných zakázek“ zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě písemné výzvy k podání nabídky ze dne 20. 2. 2014, jejíž oznámení o zadání bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 11. 6. 2014 pod ev. č. 489588 (dále jen „veřejná zakázka“).

2. V rámci šetření podnětu si Úřad vyžádal od zadavatele písemné vyjádření k podnětu a veškerou dokumentaci pořízenou v souvislosti s předmětnou veřejnou zakázkou. Po jejím přezkoumání získal pochybnosti o souladu postupu zadavatele se zákonem a z tohoto důvodu zahájil správní řízení z moci úřední.

II. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

3. Účastníkem správního řízení je podle § 116 zákona zadavatel.

4. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkovi řízení pod č. j. ÚOHS-S0689/2015/VZ-32350/2015/531/ESt ze dne 8. 10. 2015, přičemž ho seznámil se zjištěnými skutečnostmi. Současně Úřad zadavateli usnesením č. j. ÚOHS-S0689/2015/VZ-32361/2015/531/ESt z téhož dne určil lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy či činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko.

5. Shora citované oznámení o zahájení správního řízení bylo zadavateli doručeno dne 8. 10. 2015 a tímto dnem bylo podle § 113 zákona v návaznosti na § 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, zahájeno správní řízení z moci úřední.

6. Úřad přípisem č. j. ÚOHS-S0689/2015/VZ-36382/2015/531/ESt ze dne 27. 10. 2015 požádal orgán metodického řízení procesu zadávání veřejných zakázek — Českou republiku – Ministerstvo pro místní rozvoj, IČO 66002222, se sídlem Staroměstské náměstí 932/6, 110 00 Praha 1 (dále jen „Ministerstvo pro místní rozvoj“) — o zaslání sdělení, zda organizační zajištění (kompletní administrace) veřejných zakázek hrazených ze Strukturálních fondů vykazuje podstatné odlišnosti od organizačního zajištění (kompletní administrace) veřejných zakázek hrazených z národních fondů, případně o sdělení, v čem tyto podstatné odlišnosti spočívají, a to nejlépe do 7 dnů od dne obdržení předmětné žádosti. Ministerstvo pro místní rozvoj se ve lhůtě stanovené v dané žádosti, ani později, nevyjádřilo.

7. Usnesením č. j. ÚOHS-S0689/2015/VZ-35615/2015/531/ESt ze dne 9. 11. 2015 určil Úřad účastníku řízení lhůtu, v níž se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

Vyjádření zadavatele ze dne 22. 10. 2015

8. Zadavatel se k usnesení č. j. ÚOHS-S0689/2015/VZ-32361/2015/531/ESt ze dne 8. 10. 2015 vyjádřil ve svém stanovisku ze dne 22. 10. 2015, které Úřad obdržel téhož dne, přičemž konstatuje následující.

9. Zadavatel ve svém vyjádření primárně plně odkazuje na obsah svého stanoviska ze dne 18. 9. 2015, které Úřadu zaslal v rámci šetření podnětu na jeho výzvu, nicméně z důvodu procesní opatrnosti zadavatel ve vyjádření ze dne 22. 10. 2015 zopakoval své stanovisko k podnětu ze dne 18. 9. 2015. Zároveň zadavatel navrhuje, aby dokumenty a doklady, na které ve svém vyjádření, ať už k podnětu či ke správnímu řízení odkazuje, byly v předmětném správním řízení provedeny jako důkazy.

10. Zadavatel vyjadřuje přesvědčení, že požadavek na referenční služby vztažené na Strukturální fondy Evropské unie, vymezený v rámci technických kvalifikačních předpokladů, plně odpovídá druhu předmětu veřejné zakázky. Zadavatel k výše řečenému dodává, že předmětem veřejné zakázky je organizační a administrativně technická podpora realizace projektu financovaného z Evropského fondu pro regionální rozvoj a spolufinancovaného z rozpočtu České republiky v rámci Operačního programu Výzkum a vývoj pro inovace, případně v rámci jiných operačních programů, přičemž Evropský fond pro regionální rozvoj se řadí mezi Strukturální fondy Evropské unie.

11. Zadavatel v dalším uvádí, že ze zadávací dokumentace jasně vyplývá, že vybraný dodavatel bude muset zajistit, aby kompletní administrace zadávacích řízení byla nejen v souladu se zákonem, nýbrž i s příslušnými „Pravidly pro výběr dodavatelů“, jakož i s dalšími podmínkami vyplývajícími z programové dokumentace, kupříkladu z „Příručky pro žadatele“ vč. příloh, metodických pokynů apod. K tomu zadavatel dodává, že vybraný dodavatel bude současně povinen zajistit veškerou činnost ve vztahu k řídícímu orgánu příslušného operačního programu, a to v rozsahu a formě požadované konkrétními programovými dokumenty.

12. Zadavatel v dalším poukazuje na značný rozsah již zmíněných „Pravidel pro výběr dodavatelů“ či „Příručky pro žadatele“, přičemž dodává, že samostatnou kapitolou „Pravidel pro výběr dodavatelů“ je zadávání veřejných zakázek malého rozsahu, jejichž zadávání je v těchto pravidlech zcela konkrétně a podrobně upraveno. Předmětná pravidla, dle zadavatele, ukládají při administraci veřejných zakázek řadu povinností nad rámec zákona, jako např. speciální postup při stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky či požadavky na dodržování pravidel publicity, nebo specifické požadavky na hodnotící kritéria apod. Vzhledem k právě řečenému je tudíž žádoucí, aby vítězný dodavatel měl patřičné zkušenosti nejen s administrací veřejných zakázek dle zákona, nýbrž právě i s administrací veřejných zakázek, jež se řídí požadavky konkrétních operačních programů.

13. Zadavatel zdůrazňuje, že znalost výše uvedených dokumentů je zcela nezbytná pro řádné poskytnutí služeb, tedy pro realizaci šetřené veřejné zakázky, neboť lze předpokládat, že dodavatel, který již tyto služby poskytoval, bude orientován v charakteru, závaznosti a hierarchii jednotlivých dokumentů a bude mít zároveň dobré povědomí o jejich obsahu, neboť u operačních programů obecně dochází v rámci jednotlivých výzev zpravidla pouze k dílčím úpravám. Zadavatel je přesvědčen, že takto zkušený dodavatel již bude obeznámen v zadávacích řízeních s konkrétními oblastmi a fázemi, v nichž není postup při zadávání veřejné zakázky upraven zákonem či kde se jedná o úkon vůči Řídícímu orgánu. Zadavatel k tomu poznamenává, že dodavatel bez výše uvedených zkušeností bude muset nově nastudovat naprosto všechny dokumenty související s daným dotačním programem, a to včetně příslušných implementačních dokumentů, avšak i přesto mu bude chybět praktická zkušenost spočívající např. ve výkladu programových dokumentů či v komunikaci s Řídícím orgánem.

14. Na podporu svého tvrzení o oprávněnosti požadavku na referenční zakázky hrazené ze Strukturálních fondů odkazuje zadavatel na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S381/2011/VZ-20015/2011/530/RNi ze dne 21. 12. 2011, ve kterém se Úřad údajně přímo vyjádřil k požadavku zadavatele na referenci spočívající v poskytnutí právní služby, která zahrnuje „komplexní administraci zadávacího řízení dle zákona, kde předmět plnění těchto veřejných zakázek byl financován ze Strukturálních fondů Evropské unie“, přičemž Úřad neshledal důvody pro uložení sankce a konstatoval, že k porušení zákona ze strany zadavatele nedošlo. Dále zadavatel poukazuje na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S631/2011/VZ-3443/2012/510/ASh ze dne 9. 10. 2012, jež bylo potvrzeno rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R297/2012/VZ-13367/2013/310/MMl ze dne 16. 7. 2013, a které potvrzuje oprávněnost požadavku zadavatele na referenční zakázky hrazené ze Strukturálních fondů.

15. Zadavatel dále podotýká, že o nediskriminačním požadavku na referenční zakázky hrazené ze Strukturálních fondů, stanoveném v rámci technických kvalifikačních předpokladů, svědčí i ta skutečnost, že nabídku podalo v šetřeném zadávacím řízení celkem 9 uchazečů, přičemž ani jeden z nich nebyl vyloučen z důvodu neprokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů.

16. Závěrem svého stanoviska zadavatel vyjadřuje přesvědčení, že technické kvalifikační předpoklady byly nastaveny v souladu se zákonem, bezprostředně souvisely s předmětem a složitostí veřejné zakázky, přičemž nevedly k podstatnému omezení hospodářské soutěže či k nedůvodnému omezení potenciálních uchazečů, a byly tak v souladu s ustanovením § 6 zákona, především pak se zásadami rovného zacházení a zákazu diskriminace.

17. S ohledem na shora uvedené tudíž zadavatel navrhuje, aby Úřad podle § 117a písm. f) zákona správní řízení zastavil.

Vyjádření zadavatele ze dne 11. 11. 2015

18. Zadavatel se k usnesení č. j. ÚOHS-S0689/2015/VZ-35615/2015/531/ESt ze dne 9. 11. 2015 vyjádřil ve svém stanovisku ze dne 11. 11. 2015, které Úřad obdržel téhož dne. V předmětném stanovisku zadavatel uvádí, že v plném rozsahu odkazuje na své vyjádření ze dne 22. 10. 2015 (viz bod 8. a následující odůvodnění tohoto rozhodnutí), přičemž opětovně předesílá, že vymezil minimální úroveň technického kvalifikačního předpokladu dle § 56 odst. 2 písm. a) zákona tak, aby odpovídala druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky, když řádně zdůvodnil objektivní existenci potřeby stanovit předmětný kvalifikační předpoklad ve vztahu k veřejným zakázkám hrazených ze Strukturálních fondů Evropské unie.

III. ZÁVĚRY ÚŘADU

19. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce, vyjádření předložených zadavatelem, a na základě vlastního zjištění konstatuje, že se zadavatel při zadávání veřejné zakázky dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nepostupoval v souladu se zákonem. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

Relevantní ustanovení zákona

20. Podle § 2 odst. 1 zákona se za zadavatele veřejné zakázky pro účely tohoto zákona považuje veřejný, dotovaný a sektorový zadavatel.

21. Podle § 2 odst. 2 zákona je veřejným zadavatelem

a) Česká republika,

b) státní příspěvková organizace,

c) územní samosprávný celek nebo příspěvková organizace, u níž funkci zřizovatele vykonává územní samosprávný celek,

d) jiná právnická osoba, pokud

1. byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a

2. je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem nebo je státem či jiným veřejným zadavatelem ovládána nebo stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu.

22. Podle § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

23. Podle § 52 odst. 1 zákona v otevřeném řízení a ve zjednodušeném podlimitním řízení je dodavatel povinen prokázat splnění kvalifikace ve lhůtě pro podání nabídek. V případě otevřeného řízení se zavedením dynamického nákupního systému je dodavatel povinen prokázat splnění kvalifikace nejpozději s podáním předběžné nabídky.

24. Podle § 56 odst. 2 písm. a) zákona k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele pro plnění veřejné zakázky na služby může veřejný zadavatel požadovat seznam významných služeb poskytnutých dodavatelem v posledních 3 letech a v případě oblasti obrany nebo bezpečnosti v posledních 5 letech s uvedením jejich rozsahu a doby poskytnutí; přílohou tohoto seznamu musí být

1. osvědčení vydané veřejným zadavatelem, pokud byly služby poskytovány veřejnému zadavateli, nebo

2. osvědčení vydané jinou osobou, pokud byly služby poskytovány jiné osobě než veřejnému zadavateli, nebo

3. smlouva s jinou osobou a doklad o uskutečnění plnění dodavatele, není-li současně možné osvědčení podle bodu 2 od této osoby získat z důvodů spočívajících na její straně.

25. Podle § 56 odst. 5 zákona je ve vztahu k technickým kvalifikačním předpokladům veřejný zadavatel povinen v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení

a) stanovit rozsah požadovaných informací a dokladů,

b) uvést způsob prokázání splnění těchto kvalifikačních předpokladů a

c) vymezit minimální úroveň těchto kvalifikačních předpokladů, odpovídající druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky.

U kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 3 písm. a) nesmí požadovaný rozsah stavebních prací u jednotlivé položky v seznamu stavebních prací provedených dodavatelem překračovat 50 % předpokládané hodnoty veřejné zakázky.

Relevantní ustanovení dalších právních předpisů

26. Podle § 1 zákona č. 111/1998 Sb., o vysokých školách a o změně a doplnění dalších zákonů (zákon o vysokých školách), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o vysokých školách“), vysoké školy jako nejvyšší článek vzdělávací soustavy jsou vrcholnými centry vzdělanosti, nezávislého poznání a tvůrčí činnosti a mají klíčovou úlohu ve vědeckém, kulturním, sociálním a ekonomickém rozvoji společnosti tím, že:

a) uchovávají a rozhojňují dosažené poznání a podle svého typu a zaměření pěstují činnost vědeckou, výzkumnou, vývojovou a inovační, uměleckou nebo další tvůrčí činnost,

b) umožňují v souladu s demokratickými principy přístup k vysokoškolskému vzdělání, získání odpovídající profesní kvalifikace a přípravu pro výzkumnou práci a další náročné odborné činnosti,

c) poskytují další formy vzdělávání a umožňují získávat, rozšiřovat, prohlubovat nebo obnovovat znalosti z různých oblastí poznání a kultury a podílejí se tak na celoživotním vzdělávání,

d) hrají aktivní roli ve veřejné diskusi o společenských a etických otázkách, při pěstování kulturní rozmanitosti a vzájemného porozumění, při utváření občanské společnosti a přípravě mladých lidí pro život v ní,

e) přispívají k rozvoji na národní a regionální úrovni a spolupracují s různými stupni státní správy a samosprávy, s podnikovou a kulturní sférou,

f) rozvíjejí mezinárodní a zvláště evropskou spolupráci jako podstatný rozměr svých činností, podporují společné projekty s obdobnými institucemi v zahraničí, vzájemné uznávání studia a diplomů, výměnu akademických pracovníků a studentů.

27. Podle § 2 odst. 2 zákona o vysokých školách je vysoká škola právnickou osobou.

28. Podle § 5 odst. 1 zákona o vysokých školách se veřejná vysoká škola zřizuje a zrušuje zákonem. Zákon též stanoví její název a sídlo.

29. Podle § 18 odst. 2 zákona o vysokých školách jsou příjmy rozpočtu veřejné vysoké školy zejména:

a) příspěvek ze státního rozpočtu na vzdělávací a vědeckou, výzkumnou, vývojovou a inovační, uměleckou nebo další tvůrčí činnost,

b) podpora výzkumu, experimentálního vývoje a inovací z veřejných prostředků podle zvláštního právního předpisu,

c) dotace ze státního rozpočtu,

d) poplatky spojené se studiem,

e) výnosy z majetku,

f) jiné příjmy nebo jiné příspěvky než uvedené v písmenu a) ze státního rozpočtu, ze státních fondů, z Národního fondu a z rozpočtů obcí a krajů,

g) výnosy z doplňkové činnosti,

h) příjmy z darů a dědictví.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o veřejné zakázce

30. Zadavatel zahájil podle § 26 zákona zjednodušené podlimitní řízení na veřejnou zakázku odesláním písemné výzvy k podání nabídek ze dne 20. 2. 2014 (dále jen „výzva“) dne 21. 2. 2014. Písemnou výzvu zaslal zadavatel celkem pěti zájemcům.

31. Z dokumentace o veřejné zakázce vyplývá, že zadavatel specifikoval předmět veřejné zakázky v části c) „Stručný popis zakázky:“ výzvy jako „kompletní administraci zadávacích řízení v následujících režimech dle zákona:

otevřené řízení,
zjednodušené podlimitní řízení,
jednací řízení s uveřejněním,
jednací řízení bez uveřejnění,
užší řízení,
soutěžní dialog,

a dále o realizaci

výběrových řízení na veřejné zakázky malého rozsahu,
soutěží o návrh.

Přesný počet zadávacích a výběrových řízení a soutěží o návrh není znám, uzavřena proto bude rámcová smlouva. Předpokládaný počet jednotlivých typů řízení je v poměru 10 (otevřené řízení) — 70 (zjednodušené podlimitní) — 20 (ostatní), celkem až 100 zadávacích či výběrových řízení a soutěží o návrh. V roce 2014 se očekává minimálně 6 otevřených řízení, 42 zjednodušených podlimitních a 12 řízení jiného typu. Zadavatel si však s ohledem na charakter předmětu plnění vyhrazuje právo určit jak celkový počet řízení, tak skladbu jejich typů v závislosti na průběhu realizace projektu a z něj vyplývajících potřeb zadavatele; výše uvedené počty jsou proto jen orientační a slouží především uchazečům k získání co nejúplnější představy o charakteru a rozsahu předmětu veřejné zakázky.“

32. Lhůtu pro podání nabídek stanovil zadavatel v části g) „Lhůta a místo pro podání nabídek:“ výzvy do 20. 2. 2014. Z důvodu chybného označení data pro podání nabídek zadavatel dodatečnými informacemi č. 1 stanovil nově lhůtu pro podání nabídek, a to na 14. 3. 2014.

33. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla zadavatelem stanovena v části i) „Předpokládaná hodnota zakázky:“ výzvy na max. 4 900 000,- Kč bez DPH.

34. V části p) „Kvalifikační kritéria:“ výzvy zadavatel uvedl, že „Kvalifikační kritéria, která musí splnit každý uchazeč, jsou uvedena v zadávací dokumentaci.“

35. Zadavatel v podrobnostech vymezil předmět veřejné zakázky v bodě 2. „Předmět veřejné zakázky — rámcové smlouvy“, konkrétně v části 2.1 „Předmět plnění veřejné zakázky — rámcové smlouvy (dále jen „veřejná zakázka“)“, zadávací dokumentace, v němž, mimo jiné, stanovil, že předmětem veřejné zakázky je „Organizační a administrativně technická podpora při realizaci veřejných zakázek, pořizované ze zdrojů OP VaVpl a státního rozpočtu ČR v rámci projektu „Materiálový výzkum pro InovaSEED “ (reg. č. CZ.1.05/3.1.00/14.0301), Bezpečnost a obrana pro InovaSEED (reg. č. Konkurenceschopné strojírenství pro InovaSEED (reg. č. CZ.1.05/3.1.00/14.0305) a InovaNET (reg. č. CZ.1.05/3.1.00/10.0209) a dalších projektů dle předmětné veřejné zakázky, případně ze zdrojů jiných OP.“

36. V totožném bodě, konkrétně v části 2.2 „Podrobný popis předmětu veřejné zakázky, vč. technických podmínek“, zadávací dokumentace dále zadavatel uvedl, že „Organizační a administrativně technickou podporou při organizaci veřejných zakázek se pro účely tohoto zadávacího řízení rozumí podpora realizace projektu financovaného z Evropského fondu pro regionální rozvoj a spolufinancovaného z rozpočtu ČR v rámci Operačního programu Výzkum a vývoj pro inovace (dále OP VaVpl) (zejména Prioritní osy 2 a 3), případně v rámci jiných Operačních programů. Zadavatel, jako veřejný zadavatel dle ust. § 2 zákona, je povinen při nákupu dodávek, služeb či stavebních prací v rámci realizace projektu postupovat v souladu se zákonem, případně dalšími předpisy upravujícími zadávání veřejných zakázek.

(…)

Předmětem veřejné zakázky budou dále tyto konzultační a poradenské činnosti:

odborné konzultace, včetně komentáře a výkladu k zákonu č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v platném znění, a výklad Pravidel pro výběr dodavatelů v rámci OP
v případě podání námitek ze strany uchazečů vypracování:

§ návrhu rozhodnutí o námitce uchazečů

§ návrhu stanoviska zadavatele k podané námitce

v případě podání návrhu na přezkum ze strany uchazeče bude vybraný uchazeč vyřizovat:

§ řešení námitky a návrhu s Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

(…).“

37. Zadavatel v bodě 4. „Kvalifikace uchazečů“, konkrétně v části 4.3 „Technické kvalifikační předpoklady“, zadávací dokumentace vymezil požadavky na splnění technických kvalifikačních předpokladů, přičemž, mimo jiné, uvedl, že „Splnění technických kvalifikačních předpokladů uchazeč prokáže dle § 56 odst. 2 písm. a) zákona, seznamem významných služeb poskytnutých uchazečem v posledních 3 letech s uvedením jejich rozsahu a doby poskytnutí. Přílohou tohoto seznamu musí být (i) osvědčení vydané veřejným zadavatelem, pokud byly služby poskytovány veřejnému zadavateli, nebo (ii) osvědčení vydané jinou osobou, pokud byly služby poskytovány jiné osobě než veřejnému zadavateli, nebo (iii) smlouva s jinou osobou a doklad o uskutečnění plnění uchazeče, není-li současně možné osvědčení podle předchozích bodů od této osoby získat z důvodů spočívajících na její straně.

Za významnou službu obdobného charakteru bude považováno organizační zajištění (kompletní administrace) veřejných zakázek hrazených ze Strukturálních fondů, a to:

V minimálním počtu 5 (pěti) zakázek, z nichž alespoň dvě musí být nadlimitní a tři podlimitní.
Tyto zakázky budou v celkovém (kumulativním) objemu (součtu předpokládaných hodnot těchto veřejných zakázek) alespoň 50 mil. Kč bez DPH. Celková (kumulativní) odměna uchazeče za poskytování těchto služeb pak musela činit alespoň 250 tis. Kč bez DPH (…).“

38. Z „Protokolu o otevírání obálek s nabídkami“ ze dne 14. 3. 2014 vyplývá, že zadavatel obdržel celkem 9 nabídek na plnění veřejné zakázky, a to včetně nabídek podaných uchazeči – Bohemia VZ, s.r.o. v likvidaci, IČO 28882831, se sídlem Tusarova 1152/36, 170 00 Praha 7 - Holešovice (dále jen „vybraný uchazeč Bohemia VZ, s.r.o.“), uchazečem Eurovision, a.s., IČO 27691845, se sídlem Veveří 2581/102, 616 00 Brno (dále jen „vybraný uchazeč Eurovision, a.s.“) a uchazečem Regionální poradenská agentura, s.r.o., IČO 26298163, se sídlem Starobrněnská 690/20, 602 00 Brno (dále jen „vybraný uchazeč Regionální poradenská agentura, s.r.o.“).

39. Ze „Zprávy o posouzení a hodnocení nabídek“ ze dne 24. 3. 2014 vyplývá, že nabídka jednoho z uchazečů byla hodnotící komisí vyřazena, a to z důvodu neprokázání splnění kvalifikace. Z předmětné zprávy je dále zřejmé, že hodnotící komise doporučila zadavateli uzavřít rámcovou smlouvu na plnění veřejné zakázky s vybraným uchazečem Bohemia VZ, s.r.o., s vybraným uchazečem Eurovision, a.s., a s vybraným uchazečem Regionální poradenská agentura, s.r.o.

40. Zadavatel se s názorem hodnotící komise plně ztotožnil a dne 31. 3. 2014 rozhodl o výběru nejvhodnějších nabídek, a to nabídek podaných výše uvedenými vybranými uchazeči.

41. Se shora jmenovanými vybranými uchazeči zadavatel následně dne 22. 5. 2014 uzavřel rámcovou smlouvu o poskytování služeb č. 84301/2014/01. Úřad uvádí, že konkrétní částka za plnění šetřené veřejné zakázky nebyla v předmětné smlouvě sjednána, avšak v článku třetím „Odměna, platební podmínky“, konkrétně v bodě 3.1, smlouvy je stanovena výše nepřekročitelné částky, konkrétně je zde uvedeno že „Smluvní strany se dohodly, že celková odměna za jednotlivá plnění všech poskytovatelů nepřesáhne částku 4 900.000,- Kč bez DPH.“

K postavení zadavatele

42. V šetřeném případě se Úřad nejprve zabýval otázkou, zda je splněn předpoklad stanovený v § 2 odst. 1 zákona, tedy zda je vůbec dána osoba zadavatele. Ustanovení § 2 odst. 2 zákona taxativně vymezuje čtyři skupiny subjektů, které spadají pod definici „veřejného zadavatele“. Jedním z těchto subjektů je podle § 2 odst. 2 písm. d) zákona i tzv. jiná právnická osoba.

43. Podle § 2 odst. 2 písm. d) zákona je veřejným zadavatelem jiná právnická osoba, pokud

1. byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a

Úřad doplňuje, že k tomu, aby bylo možné konkrétní právnickou osobu považovat za veřejného zadavatele ve smyslu § 2 odst. 2 písm. d) zákona, musí být obě výše popsané podmínky splněny kumulativním způsobem.

44. Jestliže jde o naplnění první ze shora předestřených podmínek v šetřeném případě, tj. že daná právnická osoba musí být založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, pak je třeba konstatovat, že zákon nikterak blíže nespecifikuje, co se míní uspokojováním potřeb veřejného zájmu nemající průmyslovou nebo obchodní povahu. Za účelem objasnění předmětné definice je tudíž nutné vycházet z relevantní judikatury Soudního dvora Evropské unie (dále jen „SDEU“).

45. Z relevantní judikatury SDEU je možno učinit, mimo jiné, tyto závěry:

a) Při posuzování, zda je určitý subjekt zadavatelem, je třeba posuzovat rovněž aktuální pozici příslušné osoby, zda aktuálně uspokojuje v rámci některé ze svých činností potřeby veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, či nikoliv. Nelze si tedy vystačit s posuzováním těch činností, za jejichž účelem byla daná osoba založena či zřízena. (Rozsudek ze dne 12. prosince 2002, C 470/99 Universale-Bau AG, Bietergemeinschaft: 1) Hinteregger & Söhne Bauges.m.b.H. Salzburg, 2) ÖSTÜ-STETTIN Hoch- und Tiefbau GmbH proti Entsorgungsbetriebe Simmering GmbH.).

b) Status zadavatele není závislý na relativní důležitosti, kterou má činnost uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, v rámci veškeré činnosti daného subjektu. (Rozsudek ze dne 10. listopadu 1998, C-360/96 Gemeente Arnhem a Gemeente Rheden vs. BFI Holding BV.) Jinými slovy řečeno: v případech, kdy určitý subjekt vykonává částečně činnost sloužící k uspokojování potřeb veřejného zájmu a současně i jinou běžnou obchodní činnost, je považován za zadavatele veřejných zakázek v plném rozsahu své činnosti. (Rozhodnutí SDEU C-44/96 ve věci Mannesmann Angelbau Austria AG and Others vs. Strohal Rotationsdruck GesmbH.).

c) Potřeby veřejného zájmu nemající průmyslovou nebo obchodní povahu jsou chápány mimo jiné jako potřeby, které jsou uspokojovány jinak, než dostupností zboží a služeb na trhu, a (jako druhá varianta) které se stát, z důvodu obecného zájmu, rozhodl poskytovat sám, nebo nad kterými si přeje udržet rozhodující vliv. (Rozsudek ze dne 10. listopadu 1998, C-360/96 Gemeente Arnhem a Gemeente Rheden vs. BFI Holding BV).

46. Ze shora citovaných rozsudků SDEU lze dovodit, že jako potřeby veřejného zájmu je nutno chápat takové potřeby, na jejichž uspokojování má zájem širší okruh osob. Nejde tedy o potřeby, z nichž by měl užitek pouze konkrétní subjekt. V takovém případě by se jednalo o potřeby ryze soukromého charakteru. Potřeby veřejného zájmu jsou naopak potřeby, jejichž uspokojování slouží relativně neomezenému okruhu subjektů, jež se nacházejí na území konkrétního územního samosprávného celku (v prostředí České republiky na území obce či kraje), či dokonce na území státu jako takového (tzn. potřeby uspokojované fakticky v zájmu všech občanů České republiky). Jinými slovy řečeno, za potřeby veřejného zájmu je třeba považovat ty potřeby, na jejichž řádném a pokojném uspokojování má zájem sám stát, a které sám stát taktéž uspokojuje, případně jejich uspokojování svěřuje od něj odvozeným subjektům. Potřeby veřejného zájmu se projevují v celé řadě oblastí dané společnosti (komunity). Typicky mezi ně lze řadit např. potřeby projevující se v oblasti hospodářské, sociální, kulturní, dále v oblasti životního prostředí a v neposlední řadě i potřeby týkající se sféry vzdělávání.

47. Za účelem zjištění, zda zadavatel vykonává (uspokojuje) konkrétní potřebu (případně potřeby) veřejného zájmu, vycházel Úřad, mimo jiného, i ze zákona o vysokých školách.

48. Z dikce § 1 zákona o vysokých školách vyplývá, že vysoké školy přispívají k vědeckému, kulturnímu, sociálnímu a ekonomickému rozvoji celé společnosti, tzn. „veřejnosti“. Jak bylo řečeno již výše, potřeby veřejného zájmu jsou takové potřeby, jejichž uspokojování slouží širšímu okruhu subjektů. Současně bylo Úřadem konstatováno, že mezi potřeby veřejného zájmu bezpochyby náleží i potřeby vztahující se ke sféře vzdělávání. Jestliže vysoké školy svou činností, resp. poskytováním svých služeb, směřují k uspokojení potřeb společnosti v oblasti vědecké, kulturní, sociální a v neposlední řadě rovněž v oblasti ekonomické, nemůže být sporu o tom, že jsou zakládány za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, neboť poskytování vzdělávacích služeb je jedním ze základních předpokladů hospodářského, politického i společenského rozvoje celé společnosti. Vzdělávání je proto zcela jistě veřejným zájmem, o čemž svědčí i fakt, že právo na vzdělání je v České republice chráněno na úrovni ústavního zákona, a to konkrétně v čl. 33 odst. 2 ústavního zákona č. 2/1993 Sb., Listina základních práv a svobod, ve znění pozdějších ústavních zákonů. Vzhledem k právě řečenému tedy Úřad uzavírá, že zadavatel byl založen za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu (a sice za účelem poskytování terciálního vzdělávání), které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu.

49. V předchozích bodech odůvodnění tohoto rozhodnutí bylo popsáno a dovozeno, že zadavatel splňuje první z podmínek vymezených v § 2 odst. 2 písm. d) zákona, tedy že se jedná o právnickou osobu, která uspokojuje potřebu veřejného zájmu, jež nemá průmyslovou nebo obchodní povahu. K tomu, aby bylo možné zadavatele v šetřeném případě označit za veřejného zadavatele podle § 2 odst. 2 písm. d) zákona, proto zbývá ověřit, zda je splněna i druhá z podmínek předvídaných v citovaném ustanovení zákona.

50. K tomu, aby byla splněna druhá z podmínek obsažených v § 2 odst. 2 písm. d) zákona, pak musí právnická osoba, která uspokojuje potřebu (potřeby) veřejného zájmu, být v určitém vztahu (vzniklém v důsledku jejího financování, ovládání, případně v důsledku jmenování jejích orgánů) k veřejnému zadavateli ve smyslu § 2 odst. 2 zákona.

51. Z výroční zprávy zadavatele o hospodaření za rok 2014 vyplývá, že výnosy zadavatele z veřejných zdrojů národních i zahraničních činily 3 909 056 000,- Kč z celkového objemu výnosů zadavatele představujících částku 4 873 333 000,- Kč, přičemž prostředky poskytnuté z kapitoly Ministerstva školství, mládeže a tělovýchovy, IČO 00022985, se sídlem Karmelitská 529/5, 118 00 Praha 1 (dále jen „Ministerstvo školství, mládeže a tělovýchovy“) představovaly částku 3 162 392 000,- Kč. Vzhledem k právě řečenému je zřejmé, že objem prostředků plynoucích zadavateli z kapitoly Ministerstva školství, mládeže a tělovýchovy představoval téměř 65 % z celkových výnosů zadavatele za rok 2014. Úřad na tomto místě poznamenává, že Ministerstvo školství, mládeže a tělovýchovy, coby organizační složka státu, tedy organizační složka České republiky, je veřejným zadavatelem ve smyslu § 2 odst. 2 písm. a) zákona (viz § 3 odst. 1 zákona č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích, ve znění pozdějších předpisů). Vzhledem k právě řečenému má Úřad tudíž za prokázané, že v předmětném roce (tj. v roce 2014) byl subjektem, jenž zadavatele převážně financoval, Ministerstvo školství, mládeže a tělovýchovy, coby veřejný zadavatel podle § 2 odst. 2 písm. a) zákona, a tudíž je bez dalšího splněna i druhá z podmínek, které jsou uvedeny v § 2 odst. 2 písm. d) zákona.

52. Na základě výše popsaných skutečností proto nezbývá než vyslovit dílčí závěr, a sice ten, že zadavatel v šetřeném případě je veřejným zadavatelem podle § 2 odst. 2 písm. d) zákona, jelikož uspokojuje potřebu veřejného zájmu (zajišťuje vysokoškolské vzdělávání), přičemž je převážně financován veřejným zadavatelem (Ministerstvem školství, mládeže a tělovýchovy), čímž jsou kumulativně splněny obě podmínky vymezené ve shora citovaném ustanovení zákona. Osoba „zadavatele veřejné zakázky“ je tudíž zcela prokazatelně dána.

53. Závěrem této části odůvodnění Úřad předesílá, že zadavatel nečinil tuto skutečnost spornou, tzn. nikterak nerozporoval, že by se při zadávání šetřené veřejné zakázky nenacházel v pozici zadavatele podle § 2 odst. 1 zákona, tedy v pozici „zadavatele veřejné zakázky“.

K výroku I. tohoto rozhodnutí

54. Úřad primárně v obecné rovině konstatuje, že v zákonem vymezených případech je předpokladem účasti dodavatele v zadávacím řízení prokázání splnění kvalifikace, kterou se rozumí jeho způsobilost realizovat veřejnou zakázku. Požadavky na prokázání splnění kvalifikace je veřejný zadavatel povinen stanovit v oznámení o zahájení zadávacího řízení nebo ve výzvě o zahájení zadávacího řízení, přičemž je povinen omezit rozsah požadované kvalifikace pouze na informace a doklady bezprostředně související s předmětem veřejné zakázky.

55. Úřad v této souvislosti poukazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 9 Afs 87/2008 ze dne 9. 7. 2009, podle kterého „Předmět veřejné zakázky vychází z potřeb zadavatele a může mít nejrůznorodější charakter daný jeho věcným obsahem, potřebami zadavatele, jeho finančními možnostmi, apod. Odpovědnost za stanovení kvalifikačních kritérií je proto plně na zadavateli. Zadavatel podle předmětu veřejné zakázky volí konkrétní další kvalifikační kritéria, kterými vymezuje odpovídající úroveň způsobilosti dodavatele poskytnout, dodat nebo provést předmět veřejné zakázky. Pokud ve vztahu k veřejné zakázce dospěje k závěru, že splnění dalších kvalifikačních kritérií není nutné, nemusí jejich prokazování požadovat vůbec. Pokud však dospěje k závěru opačnému, musí pečlivě vážit, jaké minimální kvalifikační požadavky jsou pro provedení jím zadávané veřejné zakázky nezbytné. Musí se přitom vyvarovat všech požadavků, které s předmětem zadávané zakázky nesouvisí věcně či bezprostředně. (…) Stanovení kvalifikačních kritérií proto může omezit výběr potencionálních dodavatelů, to je však možné pouze tehdy, je-li to odůvodněno objektivními okolnostmi, navíc tyto požadavky musí být vždy přiměřené ve vztahu k druhu, rozsahu a složitosti veřejné zakázky. Stanovení kvalifikačních kritérií včetně jejich minimální úrovně rozhodně nemůže vést k bezdůvodnému omezení možnosti dodavatelů účastnit se zadávacího řízení, či k jakémukoliv zvýhodnění některého z potencionálních dodavatelů. Naopak jejich účelem je zabezpečit účast všech potencionálních dodavatelů, kteří jsou způsobilí předmětnou zakázku splnit.“ Dále v citovaném rozsudku Nejvyšší správní soud konstatoval, že nastavení kvalifikačních předpokladů, které nemají vazbu na předmět nebo rozsah zadávané veřejné zakázky, ale pouze znemožní některým dodavatelům se o konkrétní veřejnou zakázku ucházet, lze považovat za skrytou formu nepřípustné diskriminace v zadávacím řízení.

56. V návaznosti na výše uvedené Úřad předesílá, že vymezení kvalifikačních předpokladů je výlučnou pravomocí zadavatele. Je to právě zadavatel, kdo by měl, z logiky věci, nejlépe vědět, co konkrétně má tvořit předmět veřejné zakázky a jaký okruh dodavatelů tak bude dostatečně kompetentní poptávaný předmět reálně plnit. Účelem požadavků na kvalifikaci je přitom objektivním, transparentním a nediskriminačním způsobem zajistit, aby zadavatel vybíral dodavatele veřejné zakázky pouze z okruhu subjektů, jež poskytují záruky o své schopnosti veřejnou zakázku řádně, včas a v odpovídající kvalitě realizovat. Požadavek na splnění minimálních kvalifikačních předpokladů má tudíž zajistit, že se soutěže o přidělení veřejné zakázky zúčastní pouze ti dodavatelé, kteří mají veškeré právní, finanční, ekonomické a technické předpoklady tuto zakázku po jejím přidělení též plnit. Současně však Úřad podotýká, že zadavatel si musí být vždy vědom toho, že vymezením kvalifikačních předpokladů, a to zejména stanovením příliš přísných kritérií prokázání způsobilosti dodavatele, může výrazným způsobem ovlivnit okruh dodavatelů, mezi jejichž nabídkami bude v závěrečné fázi zadávacího řízení vybírat, a proto nemůže při stanovování kvalifikačních předpokladů postupovat zcela libovolně. Zadavatel je při vymezení kvalifikačních předpokladů obecně, tedy i při vymezení technických kvalifikačních předpokladů, limitován především základními zásadami zadávacího řízení, tj. zásadami nediskriminace, transparentnosti a rovného zacházení, jež nachází své vyjádření v § 6 odst. 1 zákona, a dále ustanovením § 56 odst. 5 písm. c) zákona, které zadavateli ukládá povinnost vymezit minimální úroveň kvalifikačních předpokladů, odpovídající druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky.

57. K významu § 6 odst. 1 zákona se ve svém rozsudku sp. zn. 1 Afs 20/2008 ‑ 152 ze dne 5. 6. 2008 rovněž vyjádřil Nejvyšší správní soud, který konstatoval, že „Toto ustanovení totiž v prvé řadě směřuje k cíli samotného zákona o veřejných zakázkách, kterým je zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky. Zákon tohoto cíle dosahuje především vytvářením podmínek pro to, aby smlouvy, jejichž plnění je hrazeno z veřejných prostředků, byly zadavateli uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli. (...) smysl a cíl zákazu diskriminace nutně vede interpreta § 6 ZVZ k závěru, že tento zákaz zahrnuje jednak zákaz diskriminace zjevné, tedy odlišného zacházení s jednotlivcem ve srovnání s celkem, jednak též zákaz diskriminace skryté, pokud tato vede v podstatě k obdobným právem zakázaným důsledkům (v oblasti práva veřejných zakázek tedy poškozování hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli).“

58. Nejvyšší správní soud dále v citovaném rozsudku uvedl, že „(…) za skrytou formu nepřípustné diskriminace v zadávacích řízeních je třeba považovat postup, kterým zadavatel znemožní některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku nastavením takových kvalifikačních předpokladů, kdy požadovaná úroveň technické způsobilosti je „zjevně nepřiměřená ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti konkrétní veřejné zakázky“, přičemž je zřejmé, že právě pro takto nastavené kvalifikační předpoklady mohou veřejnou zakázku splnit jen někteří z dodavatelů (potenciálních uchazečů), kteří by jinak (bez takto nastavených předpokladů) byli k plnění předmětu veřejné zakázky objektivně způsobilými.“

59. Z výše uvedeného tak vyplývá, že nastavení kvalifikačních předpokladů nesmí vést k bezdůvodnému omezení možnosti dodavatelů účastnit se zadávacího řízení či jakémukoliv zvýhodnění některého z dodavatelů. Zadavatel musí naopak umožnit rovné příležitosti všem dodavatelům, kteří jsou objektivně schopni předmětnou zakázku plnit. Zásada nediskriminace se pak při vymezení požadavků zadavatele na prokázání splnění kvalifikace bez dalšího promítá i do § 56 odst. 5 písm. c) zákona, podle kterého je, Úřad opakuje, zadavatel povinen vymezit minimální úroveň kvalifikačních předpokladů tak, aby odpovídala druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky.

60. Úřad v dalším předesílá, že při zkoumání toho, zda zadavatelem nastavené zadávací podmínky, a to včetně jeho požadavků na prokázání kvalifikace, odpovídají zákonu, musí být vždy pečlivě zohledněny veškeré aspekty konkrétního případu. Do úvahy proto musí být brána, vedle dalších okolností, i povaha poptávaného předmětu veřejné zakázky, tzn. jeho „běžnost“, či naopak „exkluzivnost“ a od ní se odvíjející velikost, resp. šíře, relevantního trhu. Úřad zdůrazňuje, že při posuzování zákonnosti zadávacích podmínek musí být současně poskytnut prostor pro legitimní ekonomickou úvahu zadavatele. Úřad podotýká, že znaky porušení zákona bude vykazovat, ve vztahu k vymezení zadávacích podmínek, tedy i požadavků na kvalifikaci, výlučně takové jednání zadavatele, kdy tento vymezí zadávací podmínky skutečně excesivně, čili tak, že dopad jeho jednání na konkurenční prostředí bude zjevně nepřiměřený důvodům, které zadavatele k takovému vymezení zadávacích podmínek vedly.

61. V šetřeném případě zadavatel vymezil předmět veřejné zakázky jako organizační a administrativně technickou podporu při realizaci veřejných zakázek financovaných ze zdrojů Operačního programu Výzkum a vývoj pro inovace a státního rozpočtu České republiky a dalších projektů dle předmětné veřejné zakázky, případně ze zdrojů jiných operačních programů, přičemž organizační a administrativně technickou podporou se rozumí podpora realizace projektu financovaného z Evropského fondu pro regionální rozvoj a spolufinancovaného z rozpočtu České republiky v rámci Operačního programu Výzkum a vývoj pro inovace, případně v rámci jiných operačních programů (viz body 35. a 36. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

62. K prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů na veřejnou zakázku pak zadavatel, mimo jiného, požadoval dle § 56 odst. 2 písm. a) zákona předložení seznamu významných služeb poskytnutých dodavatelem v posledních 3 letech, přičemž za významnou službu obdobného charakteru je považováno „organizační zajištění (kompletní administrace) veřejných zakázek hrazených ze Strukturálních fondů, a to: V minimálním počtu 5 (pěti) zakázek, z nichž alespoň dvě musí být nadlimitní a tři podlimitní.“,přičemž „Tyto zakázky budou v celkovém (kumulativním) objemu (součtu předpokládaných hodnot těchto veřejných zakázek) alespoň 50 mil. Kč bez DPH. Celková (kumulativní) odměna uchazeče za poskytování těchto služeb pak musela činit alespoň 250 tis. Kč bez DPH.“ (viz bod 37. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Z výše uvedeného tudíž vyplývá, že referenční zakázky předkládané potenciálními dodavateli za účelem prokázání technického kvalifikačního předpokladu dle § 56 odst. 2 písm. a) zákona, musely být hrazeny ze Strukturálních fondů Evropské unie.

63. Úřad uvádí, že smyslem kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 2 písm. a) zákona je poskytnutí záruky zadavateli, že vítězný uchazeč bude dodavatelem zkušeným, který má znalosti a zkušenosti nabyté z předcházejících realizací obdobných veřejných zakázek. Uvedený kvalifikační předpoklad je však nutné stanovit nejen přiměřeně k rozsahu, složitosti a druhu veřejné zakázky, čili dostát požadavku § 56 odst. 5 písm. c) zákona, ale současně je třeba při jeho formulaci zohlednit základní zásady zadávacího řízení zakotvené v ustanovení § 6 odst. 1 zákona, zejména pak zásadu zákazu diskriminace.

64. Ve světle shora předestřených závěrů proto Úřad posoudil druh, rozsah a složitost předmětu plnění šetřené veřejné zakázky, přičemž dospěl k závěru, že v rámci předmětné veřejné zakázky není objektivně zdůvodnitelné vyžadovat po dodavatelích reference o realizaci služeb spočívajících v kompletní administraci veřejných zakázek hrazených „pouze“ ze Strukturálních fondů Evropské unie. Úřad má za to, že v případě posuzované veřejné zakázky není objektivní důvod předpokládat, že dodavatel, který v posledních 3 letech administroval zadávací řízení na veřejné zakázky financované z jiných zdrojů než ze Strukturálních fondů Evropské unie, není schopen stejně kvalitně zrealizovat předmětnou veřejnou zakázku jako dodavatel, jenž za stejné období organizačně zajišťoval (administroval) veřejné zakázky hrazené ze Strukturálních fondů Evropské unie, jak požadoval v šetřeném případě zadavatel.

65. Úřad na tomto místě předně uvádí, že rozhodné období, za které se kvalifikační předpoklady podle § 56 odst. 2 písm. a) zákona prokazují, jsou „poslední tři roky“. Vzhledem ke lhůtě pro podání nabídek, která byla zadavatelem stanovena do 14. 3. 2014 (viz bod 32. odůvodnění tohoto rozhodnutí), a rovněž s ohledem na § 52 odst. 1 zákona, bylo tudíž možné prokazovat splnění kvalifikace na předmětnou veřejnou zakázku za období od 14. 3. 2011 do 14. 3. 2014. Úřad konstatuje, že do tohoto časového rámce zasáhla dvě programová období Evropské unie, prostřednictvím nichž jsou formulovány stanovené politiky Evropské unie, a sice programové období 2007 - 2013 a programové období 2014 - 2020, přičemž Strukturální fondy Evropské unie se v obou těchto obdobích řadily mezi fondy Evropské unie. Mimo skupinu Strukturálních fondů Evropské unie nicméně existovala v programovém období 2007 - 2013 řada dalších fondů Evropské unie, sloužící rovněž k realizaci politik Evropské unie, jako např. Fond soudržnosti, Evropský zemědělský fond pro rozvoj venkova, Evropský námořní a rybářský fond, Fond solidarity apod. Stejně tak v programovém období 2014 - 2020 existují i další programy mimo skupinu Evropských strukturálních a investičních fondů, jak je pro toto období tato kategorie fondů označována. Vzhledem k výše popsanému tudíž Úřad zdůrazňuje, že pojem „Strukturální fondy Evropské unie“ nelze ztotožňovat s pojmem „fondy Evropské unie“, byť všechny tyto fondy, tedy i Strukturální fondy, slouží shodně jako prostředek k uskutečňování a naplňování jednotlivých operačních programů. Úřad doplňuje, že fondy Evropské unie nicméně nejsou jediným možným zdrojem financování veřejných zakázek, neboť podstatná část veřejných zakázek je hrazena z národních zdrojů, tzn. z rozpočtu České republiky, resp. z veřejných financí „přerozdělených“ z „národního“ rozpočtu na jednotlivé zadavatele. Z vymezení předmětu veřejné zakázky, kterým je organizace a administrativně technická podpora při realizaci veřejných zakázek hrazených, mimo jiného, ze zdrojů Operačního programu Výzkum a vývoj pro inovace a státního rozpočtu České republiky, vyplývá, že zadavatel realizuje veřejné zakázky především v oblasti výzkumu a vývoje. Úřad uvádí, že výzkum a vývoj jsou v České republice financovány zejména z rozpočtových kapitol jednotlivých ministerstev či Akademie věd ČR nebo Grantové agentury ČR.

66. Ze shora uvedených skutečností je zřejmé, že zadavatel prokázání splnění technického kvalifikačního předpokladu dle § 56 odst. 2 písm. a) zákona zúžil toliko na 2 fondy Evropské unie, spadající pod „zastřešující“ termín „Strukturální fondy“, čímž znemožnil prokázání daného kvalifikačního předpokladu těm potenciálním dodavatelům, kteří mají znalosti a zkušenosti s administrací zadávacích řízení na veřejné zakázky financované z jiných fondů Evropské unie než ze Strukturálních fondů, přičemž rovněž zamezil v soutěži o posuzovanou veřejnou zakázku i těm dodavatelům, jež v minulosti úspěšně administrovali zadávací řízení na veřejné zakázky, které byly financovány výlučně z národních zdrojů, případně byly kromě národních zdrojů spolufinancovány z fondů Evropské unie nespadajících mezi Strukturální fondy. Úřad nepovažuje požadavek zadavatele, aby referenční zakázky musely být hrazeny výhradně ze Strukturálních fondů, za zdůvodnitelný povahou šetřené veřejné zakázky. Úřad předesílá, že do předmětu plnění veřejné zakázky měla spadat jednak kompletní administrace druhů zadávacích řízení vyjmenovaných v § 21 odst. 2 zákona, včetně administrace zadávacích řízení na veřejné zakázky malého rozsahu, dále poskytování odborných konzultací a provádění výkladu zákona, konečně pak řešení námitek a případně návrhu podaného „nespokojeným“ dodavatelem u Úřadu. Úřad má za to, že z praktického hlediska administrace zadávacích řízení na veřejné zakázky hrazené plně, případně spolufinancované, ze Strukturálních fondů Evropské unie nevykazuje nikterak markantní odlišnosti od administrace zadávacích řízení na veřejné zakázky financované z fondů Evropské unie, které slouží shodně jako Strukturální fondy jako prostředek k financování politik Evropské unie, avšak mezi Strukturální fondy nenáležející, potažmo od administrace zadávacích řízení na veřejné zakázky hrazené ze zdrojů národních. Je třeba si uvědomit, že základním „pramenem“ pro administraci všech zadávacích řízení bez rozdílu je samotný zákon. Zákon tak klade na administrátora konkrétního zadávacího řízení celou řadu povinností od zahájení tohoto zadávacího řízení až po jeho ukončení, resp. povinnosti přesahující ukončení zadávacího řízení – typicky konkrétní „uveřejňovací“ povinnosti. U veřejných zakázek financovaných z určitého fondu (fondů) Evropské unie pro administrátora vyvstává konkrétní škála povinností jdoucích nad rámec zákona, např. komunikace s řídícím orgánem daného operačního programu v průběhu zadávacího řízení. Úřad nicméně podotýká, že tato škála povinností nad zákonný rámec není podle jeho názoru u veřejných zakázek hrazených výhradně ze Strukturálních fondů Evropské unie natolik specifická a rozsáhlá, aby zde byl bez dalšího vyloučen předpoklad, že bude splněna i administrátorem, jenž má zkušenosti s realizací zadávacích řízení na veřejné zakázky hrazené z jiných fondů Evropské unie než z fondů Strukturálních, potažmo s realizací zadávacích řízení na veřejné zakázky hrazené z národních zdrojů. Úřad nikterak nerozporuje zájem zadavatele na tom, aby veřejná zakázka byla v praxi dodavatelem řádně plněna a splněna. Požadavek zadavatele v šetřeném případě, aby dodavatelé ke splnění technického kvalifikačního předpokladu dle § 56 odst. 2 písm. a) zákona předložili referenční zakázky hrazené výlučně ze Strukturálních fondů Evropské unie, již však překračuje únosnou hranici, resp. překračuje zákonem dovolený prostor pro legitimní ekonomickou úvahu zadavatele, a vytváří tak bezdůvodnou překážku v soutěži o veřejnou zakázku pro ty potenciální dodavatele, kteří v minulosti řádně a i jinak kvalitně administrovali řadu zadávacích řízení na veřejné zakázky, jež však nebyly hrazeny ze Strukturálních fondů Evropské unie, jak protiprávně požadoval zadavatel.

67. Pro ilustraci „podobenství“ ohledně rozsahu povinností administrátora při zadávání veřejných zakázek hrazených ze Strukturálních fondů Evropské unie a veřejných zakázek hrazených z jiných fondů Evropské unie, Úřad odkazuje např. na Operační program Doprava, který je financován jak ze Strukturálních fondů, konkrétně z Evropského fondu pro regionální rozvoj, tak rovněž z Fondu soudržnosti, který se mezi Strukturální fondy neřadí. Úřad uvádí, že každý operační program má stanovena pravidla pro výběr dodavatelů, která rozšiřují pravidla stanovená zákonem, zejména pokud se jedná o publicitu, monitorování projektu a rovněž stanovují pravidla pro zadávání veřejných zakázek malého rozsahu, jejichž zadávání zákon de facto neupravuje. Nicméně všechny příručky a pravidla pro zadávání konkrétních veřejných zakázek v rámci daného operačního programu musejí primárně vycházet ze zákona o veřejných zakázkách. Vzhledem ke skutečnosti, že oba výše zmíněné fondy jsou „používány“ v rámci jednoho operačního programu, je tak možné se důvodně domnívat, že organizační zajištění (administrace) zadávacího řízení na veřejnou zakázku hrazenou z Evropského fondu pro regionální rozvoj a administrace zadávacího řízení na veřejnou zakázku hrazenou z Fondu soudržnosti, nebudou vykazovat zásadní odlišnosti, pokud jde o množství povinností, jež z těchto zadávacích řízení pro administrátora plynou. Jinak řečeno, lze předpokládat, že dodavatel, jenž má zkušenosti s administrací zadávacích řízení na veřejné zakázky, které byly financovány z Fondu soudržnosti, jenž, Úřad opakuje, nespadá do Strukturálních fondů Evropské unie, bude disponovat obdobnými předpoklady (zkušenostmi) pro plnění veřejné zakázky jako dodavatel se zkušenostmi s administrací veřejných zakázek hrazených ze Strukturálních fondů Evropské unie. Úřad tudíž, ve světle shora řečeného, neshledává objektivní příčinu, která by zajišťovala, resp. poskytovala zadavateli záruku, že předmět posuzované veřejné zakázky může být „bezvadně“ splněn toliko dodavatelem, který má zkušenosti s administrací zadávacích řízení na veřejné zakázky hrazené ze Strukturálních fondů Evropské unie, resp. Úřad nespatřuje důvod, pro nějž by zadavateli „nepostačovala“ zkušenost s administrací zadávacích řízení na veřejné zakázky financované z jiných fondů Evropské unie, než ze Strukturálních fondů.

68. S odkazem na shora řečené tak Úřad uvádí, že z pohledu Úřadu není dán jakýkoliv věcný důvod pro to, aby zadavatel zkušenosti s administrací zadávacích řízení na veřejné zakázky, jež byly financovány z jiných fondů Evropské unie než ze Strukturálních fondů, pokládal za nedostatečné, resp. nezpůsobilé, k prokázání kvalifikace na šetřenou veřejnou zakázku. Úřad má za to, že dodavatel se zkušenostmi s administrací zadávacích řízení na veřejné zakázky, které byly hrazeny z jiných fondů Evropské unie než právě ze Strukturálních fondů, by nejen hypoteticky, ale zcela reálně měl mít obdobné předpoklady (dané těmito zkušenostmi) pro plnění posuzované veřejné zakázky jako dodavatel se zkušenostmi s administrací zadávacích řízení na veřejné zakázky hrazené ze Strukturálních fondů Evropské unie.

69. Úřad konstatuje, že zadávací řízení zcela jistě nelze označit za jednoduchý proces. Vzhledem ke skutečnosti, že při zadávání veřejných zakázek dochází k vynakládání veřejných prostředků, konstruuje zákonodárce záměrně zadávací řízení jako vysoce formalizovaný proces, kde každé, byť sebemenší, pochybení může pro zadavatele znamenat nepříznivé, ba až fatální následky. Zadavatel z libovolných příčin – ať už z obavy před těmito nepříznivými následky či obecně z nedostatku zkušeností se zadáváním veřejných zakázek – může organizaci zadávacího řízení na konkrétní veřejnou zakázku za úplatu svěřit osobě, která se na tuto činnost, tj. na organizaci zadávacích řízení, specializuje a působí tak na relevantním trhu v této oblasti, a sice administrátorovi veřejných zakázek. Úřad konstatuje, že „úkolem“ administrátora je úspěšně zrealizovat zadávací řízení namísto zadavatele, čili činit před zahájením zadávacího řízení, v jeho průběhu, jakož i po jeho ukončení, všechny úkony, k nimž by byl jinak povinen zadavatel, a které je administrátor z dikce zákona za zadavatele oprávněn činit. Právním předpisem, který v prostředí České republiky upravuje zadávání veřejných zakázek, je zákon o veřejných zakázkách. Je to tedy právě zákon, jenž upravuje všechna práva, ale zejména povinnosti, jež s sebou zadávací řízení na veřejnou zakázku pro zadavatele, potažmo administrátora, nese. Tyto povinnosti vyvstávají již před započetím zadávacího řízení, přičemž jejich převážná část se „koncentruje“ do okamžiku ukončení zadávacího řízení, tj. do doby zrušení zadávacího řízení nebo do okamžiku uzavření smlouvy na veřejnou zakázku s vítězným dodavatelem. Zákonné povinnosti související se zadáváním veřejné zakázky se však ukončením zadávacího řízení nevyčerpávají. I po ukončení zadávacího řízení zde totiž „zůstává“ celá řada dalších, převážně tzv. „uveřejňovacích“ povinností (viz např. § 85 odst. 4 či § 147a zákona). Lze tudíž opětovně uvést, že základním „pramenem“ upravujícím práva a povinnosti, vážící se k zadávacímu řízení, je zákon. Jestliže tedy administrátor zadávacích řízení má zájem „udržet se“ na relevantním trhu, čili pokud má zájem na tom, aby mohl veřejné zakázky pro konkrétní zadavatele administrovat a měl z této činnosti finanční prospěch, pak se musí nutně orientovat v zákoně. Jinými slovy řečeno, primárním předpokladem pro to, aby byl určitý administrátor vůbec konkurenceschopný, je, že bude znát zákon, tj. bude schopen za zadavatele vykonat všechna zákonná práva a splnit veškeré zákonné povinnosti vůči potenciálním dodavatelům, třetím osobám a veřejnosti, jež v průběhu celého „života“ konkrétního zadávacího řízení vyvstanou.

70. Úřad v dalším opětovně předesílá, že zadávání veřejných zakázek, jež jsou financovány, případně kofinancovány, z jiných než z národních zdrojů, typicky z některého z fondů Evropské unie, s sebou zpravidla pro administrátora zadávacího řízení nese větší míru povinností, než kolik jich stanovuje zákon. Mezi tyto povinnosti spadá např. již zmíněná komunikace s řídícím orgánem příslušného operačního programu, v rámci něhož je veřejná zakázka zadávána, a to za účelem ex ante a ex post kontroly zadávacího řízení, nutnost zadávat veřejné zakázky, které by jinak nepodléhaly zákonu, v režimu zákona apod. Úřad nicméně zdůrazňuje, že ačkoliv zadávání předmětných veřejných zakázek přináší pro administrátora více povinností, nejedná se v zásadě o povinnosti takového charakteru, které by nemohly být splněny i „běžným“ administrátorem, tedy administrátorem, který se dostatečně orientuje v zákoně a je schopen jej aplikovat. Jinak řečeno, u veřejných zakázek, jež jsou financovány z jiných zdrojů než ze zdrojů národních, obecně platí, že k organizaci zadávacích řízení na tyto veřejné zakázky je způsobilý, tzn. má patřičnou míru kvalifikace, i dodavatel, který je schopen reálně uskutečnit administraci zadávacího řízení „pouze“ podle zákona. Úřad proto konstatuje, že k tomu, aby konkrétní administrátor úspěšně „zvládl“ zorganizovat zadávací řízení na veřejnou zakázku, která má být financována z jiných zdrojů než ze zdrojů národních, a to včetně splnění všech povinností nad rámec zákona, zásadně není zapotřebí, aby tento dodavatel měl zkušenosti s organizací zadávacích řízení na veřejné zakázky hrazené z „nenárodních“ finančních zdrojů, a to z toho důvodu, že, jak bylo Úřadem popsáno shora, povinnosti při zadávání veřejných zakázek hrazených z těchto „nenárodních“ zdrojů jdoucí nad rámec zákona nevykazují takovou obtížnost, aby je daný administrátor, který „zná“ zákon, nebyl schopen a priori splnit.

71. Jak bylo popsáno již shora, Úřad je toho názoru, že dodavatel, který v minulosti prováděl administraci zadávacích řízení na veřejné zakázky, které byly financovány z jiných fondů Evropské unie než ze Strukturálních fondů, by byl schopen předmět šetřené veřejné zakázky reálně plnit. Současně bylo výše Úřadem konstatováno, že s administrací veřejných zakázek financovaných z „nenárodních“ zdrojů nejsou obecně spjaty povinnosti takové obtížnosti, v komparaci s povinnostmi vyplývajícími přímo ze zákona, aby nemohly být splněny i dodavatelem, který je schopen zajistit administraci zadávacích řízení „toliko“ dle zákona. Úřad přezkoumal předmět plnění posuzované veřejné zakázky, přičemž dospěl k následujícímu závěru. Jak je zřejmé z části 2.2 „Podrobný popis předmětu veřejné zakázky, vč. technických podmínek“ zadávací dokumentace, měl předmět plnění předně spočívat v administraci jednotlivých druhů zadávacích řízení vyjmenovaných v § 21 odst. 2 zákona. V totožné části zadávací dokumentace zadavatel v dalším blíže popsal náplň administrace jednotlivých druhů zadávacích řízení. Pro ilustraci Úřad uvádí, že např. v případě otevřeného zadávacího řízení zadavatel jeho průběh, ve vztahu k vymezení činností, jež by musel vybraný dodavatel zajišťovat, rozdělil na tyto etapy: činnosti spojené se zahájením zadávacího řízení; činnosti spojené s průběhem lhůty pro podání nabídek; činnosti spojené s jednáním komise pro otevírání obálek a hodnotící komise; činnosti spojené s ukončením zadávacího řízení. Úřad konstatuje, že naprostá většina činností (povinností), jež by musel vítězný dodavatel, tzn. administrátor, ve výše specifikovaných fázích otevřeného řízení splnit, vyplývá explicitně ze zákona. Nad rámec zákonných povinností je možno zmínit odeslání kompletní dokumentace k ex-ante a ex-post kontrole řídícímu orgánu, odeslání pozvánky řídícímu orgánu na otevírání obálek a na další jednání hodnotící komise, odeslání informace o zveřejnění „Zprávy o průběhu výběrového řízení“ na webu řídícímu orgánu. Z právě řečeného je tudíž zřejmé, že povinnosti, které měl vítězný dodavatel zajistit nad rámec požadavků zákona, nelze pokládat za nikterak komplikované, jelikož se jedná fakticky o informační povinnosti vůči řídícímu orgánu příslušného operačního programu. K tomu Úřad podotýká, že dané informační povinnosti měly být, jak vyplývá z předmětné části zadávací dokumentace, splněny formou strukturovaného e-mailu specifikovaného v „Pravidlech pro výběr dodavatelů“. Je tedy evidentní, že vítězný dodavatel nemusel obsah informací sdělovaných řídícímu orgánu nijak složitě vymýšlet a formulovat, jelikož šablona těchto informací byla obsažena již v oněch „Pravidlech pro výběr dodavatelů“. Úřad v dalším sděluje, že i činnosti, jež by měl vybraný dodavatel zajistit v rámci ostatních druhů zadávacích řízení nad požadavky zákona, jsou taktéž fakticky pouze informačního charakteru, a to ve vztahu k řídícímu orgánu příslušného operačního programu. Úřad proto uvádí, že neshledal, že by činnosti, jež by musel vítězný dodavatel (administrátor) zajistit (vykonat) nad rámec zákona při administraci jednotlivých druhů zadávacích řízení dle § 21 odst. 2 zákona, vykazovaly zvláštní specifika, resp. komplikovanost, aby jejich výkon nemohl zabezpečit i dodavatel znalý zákona, který nemá zkušenost s administrací zadávacích řízení na veřejné zakázky hrazené ze Strukturálních fondů Evropské unie. Předmět plnění posuzované veřejné zakázky měl dále spočívat v poskytování odborných konzultací, a to včetně komentářů a výkladů zákona, jakož i v „řešení“ námitek dodavatelů, resp. návrhu na přezkum úkonů zadavatele podaného některým z potenciálních dodavatelů u Úřadu. Je tudíž zcela evidentní, že i tuto množinu činností by „zvládl“ rovněž dodavatel bez zkušeností s administrací veřejných zakázek hrazených ze Strukturálních fondů Evropské unie, jelikož se jedná o činnosti spjaté přímo se zákonem, tj. o činnosti, pro jejichž zabezpečení nemá zkušenost s administrací veřejných zakázek hrazených ze Strukturálních fondů prakticky žádnou vypovídající hodnotu.

72. Zadavatel v jeho vyjádření opodstatňuje požadavek na předložení referenčních zakázek hrazených ze Strukturálních fondů Evropské unie i tím, že vítězný dodavatel bude muset při administraci zadávacích řízení na veřejné zakázky malého rozsahu splnit celou řadu povinností jdoucích nad rámec zákona, a to vzhledem k tomu, že zadávání veřejných zakázek malého rozsahu bude podřízeno „Pravidlům pro výběr dodavatelů“, která jsou ve srovnání s požadavky zákona o poznání přísnější (viz bod 12. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad uvádí, že podrobil přezkumu „Pravidla pro výběr dodavatelů, verze 4.0“, jež jsou dostupná např. na webových stránkách http://www.google.cz/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=3&ved=0ahUKEwiy24Kdz57JAhUJVRQKHZ2NCXkQFggqMAI&url=http%3A%2F%2Fwww.opvavpi.cz%2Ffilemanager%2Ffiles%2Ffile.php%3Ffile%3D27912%26ver%3D27150&usg=AFQjCNGuT-Am94KILPRJ49pdayt3lMHfVA, na něž ve svém vyjádření zadavatel odkazuje. Zadávání veřejných zakázek malého rozsahu je v předmětných pravidlech věnována samostatná kapitola. Úřad připouští, že na základě této kapitoly vyvstávají pro zadavatele, resp. pro administrátora, povinnosti, k jejichž splnění by jinak, tedy pokud by použil obecnou zákonnou výjimku pro veřejné zakázky malého rozsahu upravenou v ustanovení § 18 odst. 5 zákona, nebyl povinen. Úřad nicméně zdůrazňuje, že s danými povinnostmi, vztahujícími se k zadávání veřejných zakázek malého rozsahu, se měli možnost potenciální dodavatelé v průběhu šetřeného zadávacího řízení seznámit, jelikož zadavatel již v zadávacích podmínkách avizoval, že zadávání veřejných zakázek malého rozsahu se bude řídit právě těmito „Pravidly pro výběr dodavatelů“. Úřad tudíž uvádí, že potenciální dodavatelé mohli bez větších obtíží v průběhu zadávacího řízení, a to i vzhledem k tomu, že zadávací řízení „trvalo“ 3 měsíce a současně s ohledem na fakt, že problematice zadávání veřejných zakázek malého rozsahu jsou ve shora specifikovaných pravidlech věnovány přibližně 2 strany, veškeré povinnosti spjaté se zadáváním veřejných zakázek malého rozsahu, obsažené v „Pravidlech pro výběr dodavatelů“, nastudovat a osvojit si je, tak, aby je byli schopni, v případě, že by jim posuzovaná veřejná zakázka byla zadána, řádně a komplexně splnit. Úřad tudíž, s odkazem na shora popsané, argument zadavatele, že zadávání veřejných zakázek malého rozsahu mělo podléhat „Pravidlům pro výběr dodavatelů“, a tudíž bylo zapotřebí, aby vítězný dodavatel měl zkušenost s realizací veřejných zakázek hrazených ze Strukturálních fondů, odmítá, neboť, jak bylo Úřadem zjištěno a podrobně popsáno shora, potenciální dodavatelé měli v průběhu zadávacího řízení dostatečný časový prostor k tomu, aby si povinnosti spjaté se zadáváním veřejných zakázek malého rozsahu vyplývající z „Pravidel pro výběr dodavatelů“ osvojili, v důsledku čehož neexistoval objektivní důvod, aby těmto dodavatelům, kteří dosud s předmětnými pravidly „nepracovali“, byla zadavatelem znemožněna účast v soutěži o šetřenou veřejnou zakázku. Úřad v dalším upozorňuje na fakt, že ona „Pravidla pro výběr dodavatelů“ se váží k zadávání veřejných zakázek financovaných z Operačního programu Výzkum a vývoj pro inovace. Dle názoru Úřadu proto nelze bez dalšího konstatovat, že dodavatel, který má zkušenost s administrací zadávacích řízení na veřejné zakázky hrazené ze Strukturálních fondů Evropské unie, „automaticky“ zná i „Pravidla pro výběr dodavatelů“. Tento dodavatel sice při administraci veřejných zakázek hrazených ze Strukturálních fondů mohl pracovat s určitými materiály obdobnými těmto pravidlům, pokud jde o zadávání veřejných zakázek malého rozsahu, avšak navzdory tomuto faktu by byl povinen se s „Pravidly pro výběr dodavatelů“ seznámit. Na rozdíl od dodavatele, který nebyl schopen prokázat zkušenost s administrací veřejných zakázek hrazených ze Strukturálních fondů Evropské unie, však byla tomuto dodavateli umožněna účast v soutěži o veřejnou zakázku, ačkoliv, jak Úřad uvedl výše, neexistovala jistota, že dodavatel, jenž administroval veřejné zakázky hrazené ze Strukturálních fondů, „Pravidla pro výběr dodavatelů“ zná a nebude si je tak muset před zahájením plnění šetřené veřejné zakázky osvojit, čímž zadavatel ve vztahu k dodavateli nemajícímu zkušenost s administrací zadávacích řízení na veřejné zakázky hrazené ze Strukturálních fondů Evropské unie postupoval diskriminačně, čili v rozporu s ustanovením § 6 odst. 1 zákona.

73. Úřad se na tomto místě vypořádává s argumentem zadavatele, že vybraný dodavatel bude muset zajistit, aby kompletní administrace zadávacích řízení byla nejen v souladu se zákonem, ale současně i v souladu s již opakovaně zmiňovanými „Pravidly pro výběr dodavatelů“, jakož i s dalšími podmínkami vyplývajícími z programové dokumentace, kupříkladu z „Příručky pro žadatele“, přičemž lze předpokládat, že dodavatel, který již administraci zadávacích řízení na veřejné zakázky hrazené ze Strukturálních fondů zajišťoval, bude orientován v charakteru, závaznosti a hierarchii jednotlivých dokumentů a bude tak mít dobré povědomí o jejich obsahu (viz bod 13. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad opakuje, že administrace veřejných zakázek financovaných z prostředků Evropské unie má zcela jistě v porovnání s administrací veřejných zakázek nefinancovaných z těchto zdrojů, tzn. typicky s veřejnými zakázkami hrazenými „čistě“ z rozpočtu České republiky, svá specifika, zejména co se týče postupu při zadávání veřejných zakázek malého rozsahu, či pokud jde o míru jejich publicity ve vztahu k příslušnému řídícímu orgánu, přičemž je možné připustit, že zkušenost s administrací veřejných zakázek financovaných z fondů Evropské unie, např. právě ze Strukturálních fondů, může být přínosná. Úřad nicméně zdůrazňuje, že je nezbytné, aby zadavatel nastavením požadavků na prokázání kvalifikace nedůvodně nediskriminoval určité dodavatele (nebránil jim tím v získání zakázky a neomezoval soutěž o ni), kteří jsou vzhledem k druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění konkrétní veřejné zakázky schopni tuto veřejnou zakázku plnit, případně lze u nich tuto způsobilost k plnění veřejné zakázky rozumně a důvodně očekávat. Úřad uvádí, že z hlediska složitosti předmětu plnění posuzované veřejné zakázky nebylo objektivně zdůvodnitelné po potenciálních dodavatelích požadovat zkušenost s administrací zadávacích řízení na veřejné zakázky financované ze Strukturálních fondů Evropské unie. Jak bylo totiž Úřadem blíže popsáno na jiném místě odůvodnění tohoto rozhodnutí, administrace zadávacích řízení na veřejné zakázky hrazené ze Strukturálních fondů Evropské unie nevykazuje podstatné odlišnosti od administrace zadávacích řízení na veřejné zakázky financované z „jiných“ fondů Evropské unie, potažmo od administrace zadávacích řízení na veřejné zakázky hrazené ze zdrojů národních, neboť pravidla ovládající zadávací řízení obecně musí vycházet přímo ze zákona, přičemž jejich „rozšíření“ nad rámec zákona, obsažená v jednotlivých dokumentech upravujících zadávání veřejných zakázek z „evropských peněz“, nejsou nikterak zásadní. Úřad sděluje, že dokumenty, které upravují zadávání veřejných zakázek nad rámec zákona, kupříkladu „Pravidla pro výběr dodavatelů“ či „Příručka pro žadatele“, na něž zadavatel v šetřeném případě odkazuje, jsou pro každý operační program Evropské unie stanoveny samostatně, tzn. tyto dokumenty se mezi jednotlivými operačními programy odlišují, byť se nemusí jednat o odlišnosti nijak podstatné. Úřad proto s odkazem na shora popsané konstatuje, že fakt, že má dodavatel zkušenost s administrací zadávacích řízení na veřejné zakázky hrazené ze Strukturálních fondů Evropské unie, bez dalšího neznačí, že tento dodavatel „ovládá“ všechny dokumenty stanovující pravidla nad rámec zákona pro zadávání veřejných zakázek. Není tedy možné preferovat dodavatele majícího zkušenost s administrací zadávacích řízení na veřejné zakázky financované výlučně ze Strukturálních fondů Evropské unie na úkor ostatních dodavatelů, jelikož daná zkušenost pro zadavatele objektivně nepřináší žádnou přidanou hodnotu, jež by opodstatňovala jednání zadavatele, který vymezením požadavku na kvalifikaci způsobem neodpovídajícím druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění šetřené veřejné zakázky, již a priori vyloučil ze soutěže všechny potenciální dodavatele, kteří nemohli předložit reference o administraci zadávacích řízení na veřejné zakázky hrazené ze Strukturálních fondů, ačkoliv by jinak prokazatelně byli schopni posuzovanou veřejnou zakázku v praxi realizovat.

74. Úřad uvádí, že zadavatel při stanovení jeho požadavků na prokázání kvalifikace nepostupoval v souladu se zákonem, jelikož v důsledku toho, že ke splnění technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 2 písm. a) zákona vyžadoval zkušenost s administrací zadávacích řízení na veřejné zakázky hrazené ze Strukturálních fondů Evropské unie, postupoval diskriminačně vůči těm potenciálním dodavatelům, kteří nemohli prokázat zkušenost s administrací veřejných zakázek hrazených z těchto Strukturálních fondů, ačkoliv by jinak byli schopni veřejnou zakázku zrealizovat. Úřadem bylo totiž bez nejmenších pochyb zjištěno, že předmět plnění šetřené veřejné zakázky nebyl natolik specifický a obtížný, aby zakládal oprávněnost k jeho plnění výlučně dodavatelem majícím zkušenosti s realizací veřejných zakázek hrazených z těchto Strukturálních fondů; naopak je možno uvést, že veřejná zakázka mohla být v praxi splněna nejen dodavatelem, který má zkušenost s administrací zadávacích řízení na veřejné zakázky financované z jiných fondů Evropské unie, než ze Strukturálních fondů, ale i dodavatelem, jenž má zkušenosti s administrací zadávacích řízení na veřejné zakázky hrazené „toliko“ z národních zdrojů, neboť pro řádný výkon předmětu plnění posuzované veřejné zakázky postačovala „pouhá“ znalost zákona. Vzhledem ke skutečnosti, že předmět plnění veřejné zakázky je určen zejména jako administrace veřejných zakázek dle zákona o veřejných zakázkách, bylo by dle názoru Úřadu účelné a prosoutěžní považovat za kvalifikovaného i takového dodavatele, jenž má zkušenosti s administrací veřejných zakázek bez návaznosti na poskytování dotací, neboť, jak vyplývá z odůvodnění tohoto rozhodnutí, činnosti vyplývající nad rámec povinností stanovených zákonem, tedy z titulu, že vítězný uchazeč bude následně administrovat kofinancované veřejné zakázky ze Strukturálních fondů, spočívají de facto v běžné administrativní činnosti, ke které vítězný uchazeč de facto nepotřebuje žádné hlubší znalosti v oblasti zadávání veřejných zakázek, kdy stěžejní činností však je úspěšné vedení zadávacích řízení souladných se zákonem o veřejných zakázkách. Skutečnost, že v případě do budoucna zadávaných kofinancovaných veřejných zakázek malého rozsahu bude postupováno dle § 26 odst. 5 zákona, tedy budou tyto veřejné zakázky zadávány v režimu zákona, na věci ničeho nemění. Pro úplnost lze doplnit, že i v případě nekofinancovaných veřejných zakázek se mohli dodavatelé setkat s povinnostmi nad rámec zákona, které po nich objednatel poptávaných služeb požadoval a rovněž i v takovýchto případech dodavatel získával zkušenosti s plněním další (přidané) administrativní zátěže související se zadáváním veřejných zakázek, než tou, která je mu uložena zákonem. Nezbývá tudíž než uzavřít, že požadavek zadavatele na zkušenost s realizací veřejných zakázek hrazených výhradně ze Strukturálních fondů Evropské unie neodpovídal druhu, rozsahu a složitosti předmětu veřejné zakázky a jednalo se tak o požadavek diskriminační a tudíž o požadavek nezákonný.

75. Pokud jde o argument zadavatele, že Úřad ve své rozhodovací praxi, a to konkrétně ve správních řízeních sp. zn. S381/2011/VZ, sp. zn. S631/2011/VZ a sp. zn. S772/2013/VZ, neshledal v požadavku zadavatelů na referenční zakázky hrazené ze Strukturálních fondů Evropské unie porušení zákona (viz bod 14. odůvodnění tohoto rozhodnutí), pak Úřad konstatuje následující. Úřad předně podotýká, že každé správní řízení je jedinečné, neboť jsou v něm posuzovány skutkové okolnosti, které se vztahují ke konkrétnímu zadávacímu řízení, jež se liší, byť v míře minimální, od skutkových okolností řešených v odlišném správním řízení. Byť má tedy Úřad na zřeteli nutnost konzistence své rozhodovací praxe, tak jednotlivé závěry uvedené v konkrétním rozhodnutí není možné aplikovat bez dalšího na všechny zdánlivě obdobné případy. Úřad vždy posuzuje každou skutečnost samostatně a s plným zohledněním širšího kontextu případu. Rozhodovací praxe Úřadu se proto vytváří vždy případ od případu, neboť jen tímto postupem se Úřad vyvaruje nebezpečí její simplifikace a přílišné schematičnosti.

76. V rozhodnutí, jež bylo Úřadem vydáno ve správním řízení vedeném pod sp. zn. S631/2011/VZ Úřad konstatoval, že ustanovení zadávací dokumentace o tom, že technický kvalifikační předpoklad splňují dodavatelé, kteří zrealizovali zakázku, jejímž předmětem bylo poradenství při zpracování žádosti o dotaci z Fondu soudržnosti nebo ze Strukturálních fondů Evropské unie, bez dalšího odpovídá předmětu veřejné zakázky (viz bod 55. předmětného rozhodnutí). Úřad však podotýká, že daný závěr nelze aplikovat na šetřený případ, neboť skutkové okolnosti obou případů byly odlišné. V posuzovaném případě měla referenční zakázka spočívat v organizačním zajištění (kompletní administraci) veřejné zakázky hrazené ze Strukturálních fondů Evropské unie, což bylo Úřadem shledáno za neoprávněný požadavek zadavatele, a to vzhledem k tomu, že administrace veřejných zakázek hrazených ze Strukturálních fondů Evropské unie se nevyznačuje takovou specifičností a komplikovaností, aby nemohla být zajištěna i dodavatelem znalým „pouze“ zákona. Oproti tomu ve veřejné zakázce přezkoumávané Úřadem ve správním řízení sp. zn. S631/2011/VZ referenční zakázka měla spočívat v realizaci veřejné zakázky, jejímž předmětem bylo poradenství při zpracování žádosti o dotaci z Fondu soudržnosti nebo ze Strukturálních fondů Evropské unie. Je tudíž zcela evidentní, že „náplně“ referenčních zakázek v případě posuzované veřejné zakázky a zakázky šetřené Úřadem ve shora specifikovaném správním řízení byly odlišné. Úřad zdůrazňuje, že není možné klást rovnítko mezi „administraci veřejných zakázek hrazených ze Strukturálních fondů“ a „realizaci veřejné zakázky spočívající v poradenství při zpracování žádosti o dotaci z Fondu soudržnosti nebo ze Strukturálních fondů Evropské unie“. Poradenství v žádosti o dotaci zcela prokazatelně spočívá v zajištění okruhu jiných činností, než je tomu v případě administrace zadávacích řízení, přičemž realizace takové veřejné zakázky, tj. poskytnutí poradenství v žádosti o dotaci z konkrétních fondů Evropské unie, může být opodstatněna poptávaným předmětem plnění, což ostatně Úřad v rozhodnutí vydaném ve správním řízení sp. zn. S631/2011/VZ i potvrdil. Úřad dodává, že k aplikovatelnosti závěrů obsažených v rozhodnutí vydaném ve výše citovaném správním řízení na posuzovanou veřejnou zakázku nepostačuje, že referenční zakázky v obou těchto případech měly „co do činění“ se Strukturálními fondy Evropské unie. Podstatná pro věc je totiž, Úřad opětovně předesílá, ta skutečnost, že předměty plnění referenčních zakázek nebyly zcela prokazatelně identické. Úřad tudíž, ve světle shora řečeného, odkaz zadavatele na rozhodnutí, jež bylo Úřadem vydáno ve správním řízení sp. zn. S631/2011/VZ, odmítá.

77. Obdobně Úřad odmítá i odkaz zadavatele na rozhodnutí Úřadu vydané ve správním řízení sp. zn. S772/2013/VZ. V tomto rozhodnutí (konkrétně v bodě 50. odůvodnění tohoto rozhodnutí) Úřad uvedl, že „závěr Úřadu o postupu zadavatele v souladu se zákonem odpovídá jeho předešlému rozhodnutí čj. ÚOHS-S631/2011/VZ-3443/2012/510/ASh ze dne 9.10.2012, ve kterém se Úřad zabýval vztahem ustanovení § 44 odst. 6 zákona a § 51 odst. 4 zákona, tedy případem zcela obdobným.“ Úřad uvádí, že rozhodnutí, na nějž Úřad odkázal ve svém rozhodnutí vydaném ve správním řízení sp. zn. S772/2013/VZ, je totéž rozhodnutí, které bylo Úřadem blíže komentováno v předchozím bodě odůvodnění tohoto rozhodnutí. Jak bylo přitom Úřadem postaveno najisto výše, závěry obsažené v rozhodnutí vydaném ve správním řízení sp. zn. S631/2011/VZ, nejsou aplikovatelné na šetřený případ. Úřad nadto podotýká, že odkaz, resp. ztotožnění se se závěry rozhodnutí, jež Úřad vydal ve správním řízení sp. zn. S631/2011/VZ v rozhodnutí vydaném ve správním řízení sp. zn. S772/2013/VZ, se týkalo otázky prokazování kvalifikace prostřednictvím subdodavatele, nikoliv problematikou referencí majících vztah ke konkrétním fondům Evropské unie.

78. Pokud jde o odkaz zadavatele na rozhodnutí vydané Úřadem ve správním řízení sp. zn. S381/2011/VZ, pak Úřad konstatuje následující. V zadávacím řízení na veřejnou zakázku, jež byla Úřadem přezkoumávána ve shora specifikovaném správním řízení, zadavatel po dodavatelích ke splnění kvalifikace požadoval, mimo jiné, předložení referencí o realizaci alespoň 2 právních služeb spočívajících v komplexní administraci zadávacího řízení dle zákona, kde předmět plnění těchto veřejných zakázek byl financován ze Strukturálních fondů Evropské unie. Úřad přitom v tomto požadavku zadavatele neshledal porušení zákona. Současně je možno uvést, že předmět plnění referenční zakázky vyžadované zadavatelem v případě veřejné zakázky přezkoumávané Úřadem ve správním řízení sp. zn. S381/2011/VZ byl fakticky identický s předmětem referenční zakázky požadované zadavatelem v šetřeném případě. Vyvstává tudíž otázka, zda byl Úřad v šetřeném případě povinen rozhodnout obdobně jako v případě správního řízení sp. zn. S381/2011/VZ (tj. že zadavatel požadavkem na zkušenosti s administrací zadávacích řízení na veřejné zakázky hrazené ze Strukturálních fondů Evropské unie neporušil zákon), tzn. zda zadavateli v šetřeném případě svědčila zásada legitimního očekávání.

79. Zásada legitimního očekávání je upravena v § 2 odst. 4 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), dle kterého správní orgán dbá, aby při rozhodování skutkově shodných nebo podobných případů nevznikaly nedůvodné rozdíly. Zásadou legitimního očekávání se opakovaně zabýval Nejvyšší správní soud. V usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu sp. zn. 6 Ads 88/2006 ze dne 21. 7. 2009 je uvedeno, že „správní praxe zakládající legitimní očekávání je ustálená, jednotná a dlouhodobá činnost (příp. i nečinnost) orgánů veřejné správy, která opakovaně potvrzuje určitý výklad a použití právních předpisů“. Ve svém rozsudku sp. zn. 1 Afs 50/2009 ze dne 16. 3. 2010 pak Nejvyšší správní soud konstatoval, že zásada legitimního očekávání slouží de facto k ochraně takové dobré víry účastníků řízení, která jim vznikne do okamžiku předmětného jednání, které je následně posuzováno správním orgánem.

80. Se shora řečeného je patrné, že jediné relevantní rozhodnutí z těch, na něž zadavatel ve svých vyjádřeních odkazuje, je rozhodnutí vydané ve správním řízení sp. zn. S381/2011/VZ. Ze všech zadavatelem odkazovaných případů je proto ve smyslu § 2 odst. 4 správního řádu skutkově obdobný šetřenému případu pouze případ sp. zn. S381/2011/VZ. Úřad však podotýká, že jeden případ nelze považovat za ustálenou, jednotnou a dlouhodobou správní praxi ve smyslu usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu sp. zn. 6 Ads 88/2006 ze dne 21. 7. 2009. Závěr o tom, že jeden případ „není schopen“ založit ustálenou, dlouhodobou a jednotnou rozhodovací praxi, čili že není schopen založit legitimní očekávání, vyplývá i z rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R465/2014/VZ-32207/2015/322/EDy ze dne 8. 10. 2015 (viz bod 44. předmětného rozhodnutí). Vzhledem k výše uvedenému a současně vzhledem k tomu, že Úřadu nejsou známy ani jiné skutkově shodné či obdobné případy, jež by tvrzení zadavatele podporovaly, dospěl Úřad k závěru, že v době zadávání šetřené veřejné zakázky neexistovala ustálená, jednotná a dlouhodobá správní praxe, jež by byla s to založit legitimní očekávání zadavatele, že Úřad v požadavku zadavatele na předložení referencí, jejichž předmětem byla administrace zadávacích řízení na veřejné zakázky hrazené ze Strukturálních fondů Evropské unie, neshledá rozpor se zákonem. Nehledě na skutečnost, že, jak vyplývá z citovaného rozhodnutí vydaného ve správním řízení sp. zn. S381/2011/VZ, nejsou dány se zde šetřeným případem zcela shodné skutkové okolnosti případu, kdy např. rozsah poptávaného plnění je rozsáhlejší v případě sp. zn. S381/2011/VZ apod.

81. Ve světle shora předestřených skutečností tudíž nezbývá než konstatovat, že zadavatel tím, že ke splnění technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 2 písm. a) zákona požadoval předložit referenční zakázky spočívající v organizačním zajištění (kompletní administraci) veřejných zakázek hrazených ze Strukturálních fondů Evropské unie postupoval diskriminačně vůči těm dodavatelům, kteří by jinak, tzn. pokud by zadavatel stanovil prokázání splnění předmětného technického kvalifikačního předpokladu s ohledem na druh, rozsah a složitost předmětu plnění šetřené veřejné zakázky, byli reálně schopni tuto veřejnou zakázku „bezvadně“ zrealizovat, avšak v důsledku nezákonného jednání zadavatele nabídku do zadávacího řízení vůbec nepodali. Nelze přitom zcela vyloučit, že nabídka některého z těchto uchazečů mohla být pro zadavatele ekonomicky výhodnější než nabídky vybraných uchazečů. Nezákonný postup zadavatele tak mohl prokazatelně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky (nejvhodnějších nabídek).

82. Pokud jde o potencialitu vlivu nezákonného jednání zadavatele při zadávání veřejné zakázky na výběr nejvhodnější nabídky, coby jednoho ze znaků skutkové podstaty správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, pak Úřad nad rámec shora řečeného dodává následující. Jak již uvedl předseda Úřadu ve svém rozhodnutí sp. zn. R128/2014, zákon nevyžaduje prokázání vlivu na výběr nejvhodnější nabídky, postačí takové jednání zadavatele, které mohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Jak rovněž konstatoval Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 58/2010-159 ze dne 20. 3. 2012 „Pro naplnění skutkové podstaty deliktu je přitom takováto možnost zcela postačující a soudu tedy nezbývá než uzavřít s tím, že žalobce nevyvrátil, že by existovala možnost, že by v případě řádného zadání veřejné zakázky byla podána nabídka další, přičemž nelze vyloučit alespoň potenciální možnost, že by se taková nabídka stala nabídkou vítěznou (…) K tomu je třeba poukázat na to, že se jedná toliko o možnost (hypotézu), kterou není možné jakkoli prokazovat.“ Obdobně pak v rozhodnutí sp. zn. R406/2013 předseda Úřadu konstatoval, že „v tomto kontextu je třeba poukázat na znění ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona, dle něhož postačuje pouhá možnost podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, což vyplývá z formulace tohoto ustanovení zákona, cit.: „(…) nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.“ V rozhodnutí č. j. ÚOHS-R180/2008/VZ-1837/2009/310/ASc ze dne 12. 2. 2009 předseda Úřadu konstatoval, že „Skutková podstata správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona je navíc naplněna, i pokud jednání zadavatele má pouze potenciál podstatně ovlivnit výběr nabídky, tedy je pouze schopno tohoto ovlivnění, aniž by k němu nutně došlo. Z dikce zákona jasně plyne, že slovo „podstatně“ se vztahuje jak na skutečné ovlivnění (ovlivnil) tak i na potenciální možnost ovlivnění (mohl ovlivnit) výběru nabídky. (…) k uložení pokuty Úřadem postačí pouze potenciální možnost ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Úřad tedy není nucen zkoumat, zda k ovlivnění skutečně došlo či nedošlo, neboť z hlediska ustanovení § 120 zákona stačí pouhá možnost tohoto ovlivnění.“ Je tedy zřejmé, že není nezbytné prokázat, že ke skutečnému podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky fakticky došlo, ale postačí „pouhá“ eventualita, resp. potencialita, podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Krajský soud v Brně v rozsudku ze dne 7. 10. 2011 č. j. 62 Af 41/2010-72, dovodil, že „pro spáchání správního deliktu podle tohoto ustanovení (§ 120 odst. 1 písm. a) zákona, pozn. Úřadu) (a pro uložení pokuty podle § 120 odst. 2 ZVZ) musí být prokázáno, že zadavatel porušil ZVZ, přitom k porušení ZVZ ze strany zadavatele došlo kvalifikovaným způsobem. Tento kvalifikovaný způsob porušení ZVZ (závažnější, „nebezpečnější“ porušení ZVZ) je dán tehdy, pokud kromě samotného nedodržení pravidla podávaného z některého z ustanovení ZVZ již došlo k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku a zároveň pokud samotné nedodržení pravidla podávaného z některého z ustanovení ZVZ buď podstatně ovlivnilo, nebo mohlo podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.“ Krajský soud v Brně pak v rozsudku č. j. 31 Af 23/2012-40 ze dne 26. 9. 2012 k materiální stránce deliktu uvedl, že „z dikce „podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit“ vyplývá, že může jít o poruchový nebo i ohrožovací správní delikt. Zákonodárce tedy (za běžných okolností) spatřuje společenskou škodlivost již v tom, že mohlo dojít, nikoli nutně muselo, k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Není tedy pravdou, že nedošlo k naplnění materiálního znaku správního deliktu (…) již pouhá existence takové možnosti je společensky škodlivá, a došlo tedy k naplnění materiálního znaku (společenské škodlivosti) správního deliktu uvedeného v ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách.“

83. Úřad dodává, že na skutečnosti, že nezákonný postup zadavatele mohl bezpochyby ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, nemůže ničeho změnit ani argument zadavatele, že nabídku na šetřenou veřejnou zakázku podalo celkem 9 uchazečů, přičemž ani jeden z nich nebyl vyloučen z důvodu neprokázání technických kvalifikačních předpokladů (viz bod 15. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad nicméně uvádí, že tento fakt, tj. to, že nabídku podalo 9 uchazečů, což svědčí o tom, že zadavatel v důsledku jeho nezákonného postupu zcela nevyloučil soutěž o posuzovanou veřejnou zakázku, zohlednil jako polehčující okolnost při určení výměry pokuty (viz dále).

84. S ohledem na všechny výše uvedené skutečnosti tudíž Úřad konstatuje, že se zadavatel při zadávání veřejné zakázky dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nepostupoval v souladu s § 56 odst. 5 písm. c) zákona v návaznosti na § 6 odst. 1 zákona, když nevymezil minimální úroveň technického kvalifikačního předpokladu dle § 56 odst. 2 písm. a) zákona s ohledem na druh, rozsah a složitost předmětu plnění veřejné zakázky, v důsledku čehož porušil zásadu zákazu diskriminace, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel již dne 22. 5. 2014 uzavřel s vybranými uchazeči smlouvu na plnění veřejné zakázky. Nelze totiž vyloučit možnost, že pokud by zadavatel postupoval v souladu se zákonem, tzn. minimální úroveň technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 2 písm. a) zákona vymezil s ohledem na druh, rozsah a složitost předmětu plnění veřejné zakázky, tj. pokud by nevyžadoval ke splnění předmětného kvalifikačního předpokladu po potenciálních dodavatelích předložení seznamu významných služeb (referenčních zakázek) hrazených pouze ze Strukturálních fondů Evropské unie, podali by nabídky i další potenciální dodavatelé, kteří mohli nabídnout výhodnější podmínky pro zadavatele, než tomu bylo v případě vybraných uchazečů, v důsledku čehož mohlo dojít k úspoře financí z veřejných zdrojů, což je ostatně jedním z hlavních účelů a cílů zákona. Zadavatel tak současně svým jednáním výrazně omezil hospodářskou soutěž.

85. Vzhledem k výše řečenému proto Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

IV. K ULOŽENÍ POKUTY

86. Úřad posoudil postup zadavatele a vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu přistoupil k uložení pokuty. Ke svému rozhodnutí uvádí následující.

87. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

88. Tím, že zadavatel nedodržel postup stanovený v § 56 odst. 5 písm. c) zákona, v návaznosti na § 6 odst. 1 zákona, když nevymezil minimální úroveň technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 2 písm. a) zákona s ohledem na druh, rozsah a složitost předmětu plnění veřejné zakázky, neboť omezil prokázání předmětného technického kvalifikačního předpokladu pouze ve vztahu k veřejným zakázkám hrazených ze Strukturálních fondů Evropské unie, v důsledku čehož porušil zásadu zákazu diskriminace, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, adne 22. 5. 2014 uzavřel s vybranými uchazeči smlouvu na veřejnou zakázku, naplnil skutkovou podstatu správního deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

89. Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.

90. Podle § 121 odst. 3 zákona, ve znění novely zákona č. 40/2015 Sb., odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán.

91. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl z podnětu, který obdržel dne 4. 9. 2015. Ke spáchání správního deliktu pak došlo dne 22. 5. 2014, kdy zadavatel s vybranými uchazeči uzavřel smlouvu na plnění veřejné zakázky. Správní řízení z moci úřední bylo zahájeno dne 8. 10. 2015. Z uvedených údajů tudíž vyplývá, že od spáchání správního deliktu uplynulo přibližně 18 měsíců, a že tedy odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla, a to ani podle zákona ve znění novely č. 40/2015 Sb.

92. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a), c) nebo d).

93. Cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu, a za kterou může být zadavateli uložena pokuta, činí 4 900 000,- Kč bez DPH, tj. 5 929 000,- Kč s DPH. Horní hranice možné pokuty (10 % z ceny veřejné zakázky) tedy činí částku 592 900,- Kč.

94. Podle § 121 odst. 2, věty první, zákona se při určení výměry pokuty zadavateli, který je právnickou osobou, přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

95. Z rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 46/2011-78 ze dne 6. 12. 2012 vyplývá, že je-li výše uložené pokuty výsledkem správního uvážení Úřadu a rozhodnutí je vydáváno s využitím zákonem uložené diskrece, je povinností Úřadu zabývat se všemi hledisky, která jsou pro posouzení výše pokuty nezbytná, nadto musí zohlednit i další skutečnosti, jež mohou mít na konkrétní výši pokuty vliv. Klíčovou je pak podmínka, aby z rozhodnutí bylo seznatelné, jaké konkrétní úvahy vedly správní orgán k uložení pokuty v příslušné výši, a aby výše pokuty s ohledem na zvažovaná kritéria a zákonnou limitaci vyhověla podmínce přiměřenosti. S požadavky soudu na řádné odůvodnění pokuty, obsaženými ve výše citovaném rozsudku, se Úřad vypořádává následujícím způsobem.

96. Úřad při stanovení výše pokuty vzal v první řadě v úvahu závažnost správního deliktu, za který ukládá sankci. Stanovení požadované úrovně technického kvalifikačního předpokladu, jež neodpovídala druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky, vedlo k tomu, že zadavatel mohl omezit soutěž potenciálních dodavatelů šetřené veřejné zakázky, a tím nezajistil dostatečné nediskriminační prostředí, které má být zárukou co nejhospodárnějšího vynakládání veřejných prostředků. Jedná se tedy o správní delikt závažného charakteru, neboť v důsledku nezákonného jednání zadavatele bylo podstatným způsobem narušeno konkurenční prostředí.

97. Úřad při zvažování výše pokuty přihlédl i k následkům spáchání správního deliktu. Nezákonným postupem zadavatele mohlo reálně dojít k zúžení počtu potenciálních dodavatelů veřejné zakázky o ty dodavatele, kteří v důsledku nezákonně stanoveného požadavku zadavatele na prokázání kvalifikace nemohli veřejnou zakázku získat, byť by jinak byli schopni předmět jejího plnění v praxi realizovat. Nelze přitom vyloučit, že nabídka některého z těchto potenciálních dodavatelů mohla být pro zadavatele ekonomicky výhodnější, čímž by došlo k úspoře finančních prostředků z veřejných zdrojů. Postup zadavatele tak mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Úřad v této souvislosti dodává, že zákon označuje za správní delikt nejen jednání, které prokazatelně ovlivnilo zadávací řízení, ale i takové jednání, které pouze mělo potenciál takového ovlivnění, aniž nutně k tomuto ovlivnění prokazatelně došlo.

98. Jako polehčující okolnost při úvaze o výměře pokuty vzal Úřad v potaz fakt, že zadavatel poskytl v celém průběhu správního řízení Úřadu řádnou součinnost. Jako další polehčující okolnost zohlednil Úřad rovněž tu skutečnost, že zadavatel stanovením nepřiměřených kvalifikačních předpokladů hospodářskou soutěž sice omezil, avšak nedošlo k jejímu úplnému vyloučení, neboť, jak vyplývá z „Protokolu o otevírání obálek s nabídkami“ ze dne 14. 3. 2014 (viz bod 37. odůvodnění tohoto rozhodnutí), zadavatel obdržel ve lhůtě pro podání nabídek celkem 9 nabídek na plnění šetřené veřejné zakázky, přičemž 8 uchazečů prokázalo splnění kvalifikace, jak je patrné ze „Zprávy o posouzení a hodnocení nabídek“ ze dne 24. 3. 2014 (viz bod 38. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad současně k výše popsaným polehčujícím okolnostem podotýká, že je nelze považovat za okolnosti, které by „zhojily“ uvedené porušení zákona zadavatelem. Úřad však k těmto okolnostem přihlédl při posuzování způsobu spáchání správního deliktu a při zvažování výše pokuty.

99. Po pečlivém posouzení šetřeného případu ve všech vzájemných souvislostech neshledal Úřad žádné přitěžující okolnosti, jež by měly vliv na uloženou výši pokuty.

100. Úřad dále při určení výše pokuty přihlédl i k ekonomické situaci zadavatele, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. Z výroční zprávy o hospodaření za rok 2014, konkrétně z výkazu zisku a ztrát za rok 2014, tedy za rok, ve kterém došlo ke spáchání správního deliktu, vyplývá, že výsledek hospodaření zadavatele přesahoval částku 50 mil. Kč. Vzhledem k této skutečnosti Úřad konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze vzhledem k výši finančních prostředků, jimiž zadavatel v rámci svého rozpočtu disponuje, považovat za likvidační. Nad rámec výše popsaného Úřad dodává, že k uhrazení pokuty za spáchaný správní delikt může zadavatel využít i jiné nástroje, např. ty, které vyplývají z pracovního práva a odpovědnosti konkrétní osoby za protiprávní stav.

101. Při posuzování výše uložené pokuty vycházel Úřad z premisy, že pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, jež nelze oddělit, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Uložená pokuta musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání. Obdobně se vyjádřil i Krajský soud v rozsudku sp. zn. 62 Af 46/2011 ze dne 6. 12. 2012, ve kterém uvedl, že konkrétní forma postihu musí působit natolik silně, aby od podobného jednání odradila i jiné nositele obdobných povinností (preventivní funkce) a zároveň musí být postih dostatečně znatelný v zadavatelově materiální sféře, aby v něm byla dostatečně obsažena i jeho represivní funkce, aniž by byl ovšem pro zadavatele likvidačním. Úřad uvádí, že peněžitá sankce ze své podstaty vždy představuje nepříznivý zásah do sféry porušitele, který je spojen s úbytkem finančních prostředků, které mohly být případně investovány jinam.

102. Po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů zadavatele Úřad při určení výměry uložené pokuty posoudil stanovenou výši pokuty v hodnotě 20 000,- Kč, vzhledem k okolnostem případu, jako dostačující. Uložená pokuta tak naplňuje dostatečně obě shora uvedené funkce právní odpovědnosti. Úřad dále uvádí, že výše uložené pokuty v žádném případě nedosahuje zákonem připuštěné maximální výše, je naopak třeba konstatovat, že uložená pokuta se pohybuje při spodní hranici zákonné sazby a plní tak výrazně preventivní funkci.

103. Úřad posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu zadavatele přistoupil k uložení pokuty, neboť smlouva na realizaci veřejné zakázky byla uzavřena a nápravy tak již nelze dosáhnout jinak. Z uvedených důvodů uložil Úřad pokutu ve výši uvedené ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

104. Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj – pracoviště Brno zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.

POUČENÍ

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

otisk úředního razítka

JUDr. Josef Chýle, Ph.D.

místopředseda

Obdrží:

České vysoké učení technické v Praze, Zikova 1903/4, 160 00 Praha 6

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

[1] Pozn.: Pokud je v textu rozhodnutí uveden odkaz na zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, jedná se vždy o znění účinné v době zahájení zadávání veřejné zakázky, pokud není výslovně uvedeno jinak.

vyhledávání ve sbírkách rozhodnutí

ČJ nebo SZ:
Věc:
Účastník:
Text rozhodnutí:
Rok zahájení:
Rok vydání:
Oblast:	Veřejné zakázky
Instance:
Typ řízení:
Výrok:
Leniency program:
Využito narovnání:
Compliance program: