číslo jednací: S0923/2015/VZ-45136/2015/523/ASo

• Instance: I.
• Věc: Zkušební komory a zařízení – II.
• Účastníci:
  1. Vysoké učení technické v Brně
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 120 odst. 1 písm. a) zákona
• Rok: 2015
• Datum nabytí právní moci: 29. 12. 2015

Č. j.: ÚOHS-S0923/2015/VZ-45136/2015/523/ASo

17. prosince 2015

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve věci spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) citovaného zákona, jehož se dopustil zadavatel

• Vysoké učení technické v Brně, IČO 00216305, se sídlem Antonínská 548/1, 601 90 Brno,

v souvislosti se zadáváním části 2 veřejné zakázky „Zkušební komory a zařízení – II.“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 7. 8. 2014 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 8. 8. 2014 pod ev. č. 494281 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 13. 8. 2014 pod ev. č. 2014/S 154-276401,

vydává podle § 150 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, tento

příkaz:

I.

Zadavatel – Vysoké učení technické v Brně, IČO 00216305, se sídlem Antonínská 548/1, 601 90 Brno – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že při zadávání části 2 veřejné zakázky „Zkušební komory a zařízení – II.“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 7. 8. 2014 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 8. 8. 2014 pod ev. č. 494281 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 13. 8. 2014 pod ev. č. 2014/S 154-276401, postupoval v rozporu s ust. § 76 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů ve spojení s § 76 odst. 6 citovaného zákona, v návaznosti na § 6 odst. 1 citovaného zákona, když nabídku vybraného uchazeče – SPECION, s.r.o., IČO 48112836, se sídlem Budějovická 1998/55, 140 00 Praha 4 – posoudil jako splňující požadavky zadavatele uvedené v zadávacích podmínkách, aniž by uvedeného vybraného uchazeče požádal o písemné vysvětlení nabídky, přestože jeho nabídka obsahovala u položky CTS - klimatická komora, model C-40/600, nejasnosti spočívající v uvedení rozporných hodnot hlučnosti daného zařízení, když na straně 50 nabídky vybraného uchazeče je uvedena hodnota „pouze 58dB (A)“, na straně 53 nabídky vybraného uchazeče údaj „pod 55 dB (A), měřeno 1 m před přístrojem“ a na straně 117 nabídky vybraného uchazeče „ANO 58 dB,“ když hodnota hlučnosti klimatizační A. komory 1 požadovaná zadavatelem v technické specifikaci části 2 předmětu veřejné zakázky dle přílohy č. 2.2. zadávací dokumentace obsahovala údaj max. 55 dB (A), čímž zadavatel zároveň porušil zásadu transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona, přičemž z dokumentace o veřejné zakázce nijak nevyplývá, že měl najisto postaveno, zda nabídka vybraného uchazeče splňuje požadavky uvedené v zadávacích podmínkách, přičemž uvedený postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel dne 17. 10. 2014 smlouvu na plnění části 2 předmětné veřejné zakázky.

II.

Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto příkazu se zadavateli – Vysoké učení technické v Brně, IČO 00216305, se sídlem Antonínská 548/1, 601 90 Brno – ukládá podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů,

pokuta ve výši 20 000,- Kč (dvacet tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto příkazu.

ODŮVODNĚNÍ

1. Zadavatel – Vysoké učení technické v Brně, IČO 00216305, se sídlem Antonínská 548/1, 601 90 Brno (dále jen „zadavatel“) – zahájil podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“) dne 7. 8. 2014 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem zadání mj. části 2 veřejné zakázky „Zkušební komory a zařízení – II.“ v otevřeném řízení, přičemž toto oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 8. 8. 2014 pod ev. č. 494281 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 13. 8. 2014 pod ev. č. 2014/S 154-276401 (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Předmět veřejné zakázky zadavatel specifikoval v bodě 2.1.1. zadávací dokumentace, kde uvedl že „[p]ředmětem plnění nadlimitní veřejné zakázky je dodávka zkušebních komor a zařízení, a to včetně příslušenství a dopravy do místa plnění. S ohledem na povahu předmětu plnění je předmětná veřejná zakázka rozdělena v souladu s § 98 zákona na následující části…“. Předmětem části 2 veřejné zakázky byla dodávka klimatizačních komor. Zadavatel rovněž uvedl, že „[p]odrobná specifikace a minimální technické parametry, které musí být v rámci dodávky splněny jsou stanoveny … pro část 2 v příloze č. 2.2 zadávací dokumentace…“. Předpokládaná hodnota části 2 veřejné zakázky činila dle bodu 2.1.1. zadávací dokumentace zadávací dokumentace 2 390 400 Kč.

3. Zadavatel ve lhůtě pro podání nabídek obdržel 1 nabídku uchazeče SPECION, s.r.o., IČO 48112836, se sídlem Budějovická 1998/55, 140 00 Praha 4 (dále jen „vybraný uchazeč“).

4. Zadavatel v příloze č. 2.2. zadávací dokumentace v bodě „A. komora 1“ stanovil hodnotu hlučnosti klimatizační komory ve výši max. 55 dB (A). Nabídka vybraného uchazeče pro část 2 veřejné zakázky týkající se technické specifikace hlučnosti klimatizační komory CTS - klimatická komora, model C-40/600 (A. komora 1), uvádí na straně 50 hodnotu „pouze 58dB (A)“, na straně 53 nabídky vybraného uchazeče je k hlučnosti téže klimatizační komory uveden údaj „pod 55 dB (A), měřeno 1 m před přístrojem“. Na straně 117 nabídky vybraného uchazeče je pak přehled parametrů nabízených vybraným uchazečem pro část 2 veřejné zakázky, přičemž v této tabulce je u A. komory 1 chybně uveden požadavek zadavatele „Hlučnost (měřeno 1 m od předního panelu): max. 61 dB (A)“ [v příloze č. 2.2. zadávací dokumentace je údaj max. 55dB (A)] a odpověď vybraného uchazeče „ANO 58dB“.

5. Zadavatel dne 17. 10. 2014 uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu na plnění části 2 veřejné zakázky s cenou 3 187 400 Kč bez DPH, tj. 3 856 754 Kč včetně DPH.

6. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 112 zákona k výkonu dohledu nad postupem zadavatele při zadávání veřejných zakázek a soutěži o návrh, obdržel podnět k přezkoumání postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky. V rámci šetření podnětu si Úřad vyžádal od zadavatele vyjádření k podnětu a dále dokumentaci o předmětné veřejné zakázce.

7. Po přezkoumání předložených podkladů, jež tvoří obsah spisu v této věci vedeného pod sp. zn. S0923/2015/VZ, Úřad dospěl k závěru, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky nepostupoval v souladu se zákonem, k čemuž Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

8. Podle § 150 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) lze povinnost v řízení z moci úřední a ve sporném řízení uložit formou písemného příkazu. Příkaz může správní orgán vydat, považuje-li skutkové zjištění za dostatečné; vydání příkazu může být prvním úkonem v řízení. V tomto případě je vydání příkazu prvním úkonem ve správním řízení.

K postavení zadavatele

9. Úřad se nejprve zabýval posouzením otázky právního postavení Vysokého učení technického v Brně jako zadavatele podle § 2 zákona.

10. Podle § 2 odst. 1 zákona se za zadavatele veřejné zakázky považuje veřejný, dotovaný a sektorový zadavatel.

11. Podle § 2 odst. 2 zákona je veřejným zadavatelem

a. Česká republika,

b. státní příspěvková organizace,

c. územní samosprávný celek nebo příspěvková organizace, u níž funkci zřizovatele vykonává územní samosprávný celek,

d. jiná právnická osoba, pokud

1. byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a

2. je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem nebo je státem či jiným veřejným zadavatelem ovládána nebo stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu.

12. Z  § 101 odst. 1 zákona č. 111/1998 Sb., o vysokých školách a o změně a doplnění dalších zákonů (zákon o vysokých školách), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o vysokých školách“), ve spojení s přílohou č. 1 citovaného zákona vyplývá, že Vysoké učení technické v Brně je veřejnou vysokou školou podle citovaného zákona. Z ustanovení § 2 odst. 2 zákona o vysokých školách vyplývá, že vysoká škola je právnickou osobou.

13. Podle ust. § 1 zákona o vysokých školách jsou vysoké školy jako nejvyšší článek vzdělávací soustavy vrcholnými centry vzdělanosti, nezávislého poznání a tvůrčí činnosti a mají klíčovou úlohu ve vědeckém, kulturním, sociálním a ekonomickém rozvoji společnosti tím, že:

a. uchovávají a rozhojňují dosažené poznání a podle svého typu a zaměření pěstují činnost vědeckou, výzkumnou, vývojovou a inovační, uměleckou nebo další tvůrčí činnost,

b. umožňují v souladu s demokratickými principy přístup k vysokoškolskému vzdělání, získání odpovídající profesní kvalifikace a přípravu pro výzkumnou práci a další náročné odborné činnosti,

c. poskytují další formy vzdělávání a umožňují získávat, rozšiřovat, prohlubovat nebo obnovovat znalosti z různých oblastí poznání a kultury a podílejí se tak na celoživotním vzdělávání,

d. hrají aktivní roli ve veřejné diskusi o společenských a etických otázkách, při pěstování kulturní rozmanitosti a vzájemného porozumění, při utváření občanské společnosti a přípravě mladých lidí pro život v ní,

e. přispívají k rozvoji na národní a regionální úrovni a spolupracují s různými stupni státní správy a samosprávy, s podnikovou a kulturní sférou,

f. rozvíjejí mezinárodní a zvláště evropskou spolupráci jako podstatný rozměr svých činností, podporují společné projekty s obdobnými institucemi v zahraničí, vzájemné uznávání studia a diplomů, výměnu akademických pracovníků a studentů.

2. Podle § 18 odst. 2 písm. a) zákona o vysokých školách je příjmem rozpočtu veřejné vysoké školy zejména příspěvek ze státního rozpočtu na vzdělávací a vědeckou, výzkumnou, vývojovou a inovační, uměleckou nebo další tvůrčí činnost.

3. Jak vyplývá z Výroční zprávy zadavatele o hospodaření za rok 2014, která je dostupná na jeho internetových stránkách www.vutbr.cz, zadavatel obdržel za rok 2014 příspěvky a dotace neinvestičních prostředků ze státního rozpočtu v celkové výši 2 292 678 000,- Kč. Celkové náklady na hlavní činnost zadavatele pro rok 2014, které činily 3 786 546 000,- Kč, byly tedy financovány z více než 60 % neinvestičními prostředky poskytnutými zadavateli ze státního rozpočtu. Nadto zadavatel obdržel v daném období i další prostředky od veřejných zadavatelů, např. neinvestiční dotační prostředky z rozpočtu územně samosprávných celků ve výši 4 123 000,- Kč.

4. Z výše uvedeného je zřejmé, že zadavatel je právnickou osobou, která byla zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem.

5. Vzhledem k výše uvedenému Úřad uzavřel, že Vysoké učení technické v Brně je veřejným zadavatelem ve smyslu § 2 odst. 2 písm. d) zákona.

K posouzení nabídky vybraného uchazeče

6. Podle ust. § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

7. Podle ust. § 76 odst. 1 zákona hodnotící komise posoudí nabídky uchazečů z hlediska splnění zákonných požadavků a požadavků zadavatele uvedených v zadávacích podmínkách a z hlediska toho, zda uchazeč nepodal nepřijatelnou nabídku podle § 22 odst. 1 písm. d) zákona. Nabídky, které tyto požadavky nesplňují, musí být vyřazeny. Jestliže nedošlo k vyřazení všech variant nabídky, nepovažuje se nabídka za vyřazenou. Ke zjevným početním chybám v nabídce, zjištěným při posouzení nabídek, které nemají vliv na nabídkovou cenu, hodnotící komise nepřihlíží. V případě veřejné zakázky na stavební práce, jejíž zadávací dokumentace obsahuje příslušnou dokumentaci podle § 44 odst. 4 písm. a) zákona, posoudí hodnotící komise nabídky v podrobnostech soupisu stavebních prací, dodávek a služeb a výkazu výměr.

8. Podle ust. § 76 odst. 3 zákona může hodnotící komise v případě nejasností požádat uchazeče o písemné vysvětlení nabídky. Hodnotící komise může rovněž požádat o doplnění dokladů podle § 68 odst. 3. V žádosti hodnotící komise uvede, v čem spatřuje nejasnosti nabídky, které má uchazeč vysvětlit, nebo které doklady má uchazeč doplnit. Hodnotící komise nabídku vyřadí, pokud uchazeč nedoručí vysvětlení či doklady ve lhůtě 3 pracovních dnů ode dne doručení žádosti, nestanoví-li hodnotící komise lhůtu delší. Hodnotící komise může na žádost uchazeče tuto lhůtu prodloužit nebo může zmeškání lhůty prominout.

9. Podle § 76 odst. 6 zákona uchazeče, jehož nabídka byla při posouzení nabídek hodnotící komisí vyřazena, vyloučí zadavatel bezodkladně z účasti v zadávacím řízení. To neplatí, pokud zadavatel postupuje podle § 79 odst. 5. Vyloučení uchazeče, včetně důvodů vyloučení, zadavatel uchazeči bezodkladně písemně oznámí. Pokud si to veřejný zadavatel v zadávacích podmínkách vyhradil, může ve zjednodušeném podlimitním řízení rozhodnutí o vyloučení uchazeče oznámit jeho uveřejněním na profilu zadavatele; v takovém případě se rozhodnutí o vyloučení uchazeče považuje za doručené okamžikem uveřejnění na profilu zadavatele.

10. Vzhledem k tomu, že při zadávání veřejných zakázek dochází k vynakládání veřejných prostředků, konstruuje zákonodárce záměrně zadávací řízení jako vysoce formalizovaný proces. Zadavatel je tak povinen v celém průběhu zadávacího řízení postupovat striktně podle požadavků zákona a zároveň vždy tak, aby byly dodrženy základní zásady zadávacího řízení vyjádřené v ustanovení § 6 odst. 1 zákona.

11. Obecně Úřad k vymezení pojmu transparentnosti v zadávacím řízení odkazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 14. 5. 2007 ve věci sp. zn. 31 Ca 166/2005, ve kterém je uvedeno, že požadavek transparentnosti není splněn tehdy, pokud jsou v zadavatelově postupu shledány „…takové prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele…“.

12. Úřad v souvislosti s povinností zadavatele zajistit dodržení zásady transparentnosti průběhu zadávacího řízení rovněž upozorňuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 5 Afs 75/2009-100 ze dne 6. 11. 2009 (dále jen „rozsudek NSS“), ve kterém soud konstatoval, že „… úkolem Úřadu je kontrola rámce, v němž se výběr provádí, nikoliv samotné kvality výběru. Jeho pravomoci končí tam, kde nastupuje vlastní úvaha o tom, která nabídka splnila konkrétní kritérium a v jaké kvalitě. Úřad však dbá na to, aby byla splněna jedna ze základních zásad zadávání veřejných zakázek, a to zásada transparentnosti celého procesu zadávaní veřejných zakázek …“. Dále je zde uvedeno, že Úřad není oprávněn posuzovat odborná stanoviska členů hodnotící komise s tím, že „Úřad však přezkoumává, zda k hodnocení komisí došlo zákonem stanoveným způsobem, zda k tomu došlo transparentním způsobem, tedy zda je posouzení komise přezkoumatelné po formální stránce.“ V rozsudku NSS je dále uvedeno, že „… (orgán dohledu) musí dbát na to, aby komise k výsledku posouzení dospěla za splnění všech zákonem stanovených požadavků, tedy i za splnění požadavku transparentního a přezkoumatelného popisu způsobu hodnocení nabídek v odůvodnění.“

13. Obecně lze konstatovat, že v rámci procesu posouzení nabídek je úkolem hodnotící komise přezkoumat jak formální, tak zejména obsahový soulad nabídky (resp. dokumentů předložených jako součást nabídky) se zadávacími podmínkami a zákonnými požadavky. Hodnotící komise v této fázi přezkoumává nejen pouhou fyzickou přítomnost dokumentů v nabídce, ale rovněž obsahovou stránku jednotlivých dokumentů. Jestliže hodnotící komise shledá rozpor některé z nabídek s výše uvedenými požadavky, je povinna takovou nabídku vyřadit, což znamená, že tato nabídka nebude dále posuzována ani hodnocena. Toto pravidlo ale také naopak znamená, že do další fáze zadávacího řízení (hodnocení) může být nabídka propuštěna pouze v případě, že má zadavatel najisto postaveno, že daná nabídka splňuje zákonné požadavky a požadavky zadavatele uvedené v zadávacích podmínkách, resp. že se nejedná o nabídku nepřijatelnou podle § 22 odst. 1 písm. d) zákona. V případě, že hodnotící komise shledá v nabídce některého z uchazečů nejasnost, např. ve formě rozporných údajů, nedostatečného popisu některých aspektů nabízeného plnění apod., je oprávněna požádat příslušného uchazeče o písemné vysvětlení jeho nabídky. Hodnotící komise je povinna ve své žádosti o písemné vysvětlení nabídky přesně specifikovat, v čem spočívají nejasnosti nabídky (v čem je komise shledala).

14. Nabídka vybraného uchazeče obsahovala v rámci technické specifikace (hlučnosti) jediného výrobku několik rozporných údajů – na straně 50 nabídky byla uvedena hodnota 58dB, na straně 53 nabídky je pak uvedena hlučnost 1 m před přístrojem pod 55 dB, na straně 117 je pak uveden údaj 58 dB. Zároveň je na straně 117 nabídky vybraného uchazeče chybně uvedena jedna ze zadávacích podmínek, když namísto požadavku na hlučnost klimatizační komory měřené ve vzdálenosti 1 m od předního panelu v maximální hodnotě 55 dB uvádí maximální hlučnost 61 dB. Z dokumentace o veřejné zakázce však nevyplývá, že by se hodnotící komise rozpornými údaji obsaženými v nabídce vybraného uchazeče jakkoli zabývala. Vzhledem k tomu, že nabídka vybraného uchazeče nebyla vyřazena dle § 76 odst. 1 zákona, je možné učinit závěr, že hodnotící komise (navzdory rozporným údajům, které mohly vyvolat pochybnost o splnění zadávacích podmínek) dospěla k závěru, že nabídka vybraného uchazeče veškeré požadavky zadavatele uvedené v zadávacích podmínkách splňuje, nicméně důvody, resp. úvahy, které dovedly hodnotící komisi i přes nedostatky nabídky vybraného uchazeče k závěru, že tato nabídka je souladná s požadavky zadavatele, není možné z dokumentace o veřejné zakázce vyčíst, a tudíž ani není možné závěry hodnotící komise přezkoumat. Lze tedy konstatovat, že postup zadavatele byl netransparentní, neboť zadavatel nevysvětlil, na základě jakých skutečností měl – při existenci rozporných údajů v nabídce – postaveno najisto, jak nabídku vybraného uchazeče (z hlediska splnění požadavku na maximální hlučnost poptávané klimatizační komory) posoudit.

15. Zadavatel, ve svém vyjádření ze dne 5. 11. 2015, které Úřadu zaslal v souvislosti s šetřením podnětu, uvedl, že „[s]ami členové hodnotící komise s ohledem na své odborné znalosti dospěli k jednoznačnému závěru, že nabídka splňuje zadávací podmínky, když přisoudili rozhodující váhu hodnotě týkající se hlučnosti uvedené na str. 53 nabídky vybraného uchazeče, neboť pouze tato část nabídky byla pro určení splnění požadovaných parametrů rozhodující – uvádí přesné hodnoty měření provedené v souladu s příslušnou konkrétní normou“.

16. Přestože ustanovení § 76 odst. 3 zákona obsahuje toliko možnost (nikoli povinnost) zadavatele požádat prostřednictvím hodnotící komise uchazeče o písemné vysvětlení nabídky, je nutné zdůraznit, že zadavatel musí mít po podání nabídek najisto postaveno, zda nabídky  vyhovují zadávacím podmínkám a jaké hodnoty mají být v rámci hodnocení nabídek hodnoceny. Zadavatel tedy musí mít spolehlivý podklad pro svůj jednoznačný závěr, zda nabídka může být úspěšně posouzena či nikoli, přičemž tento podklad (úvahy hodnotící komise) z hlediska dodržení zásady transparentnosti a následné možnosti přezkoumat postup zadavatele musí být součástí dokumentace o veřejné zakázce.

17. Krajský soud v Brně ve svém rozsudku č. j. 62 Af 50/2010-104 ze dne 6. 10. 2011 konstatoval, že „je-li veden snahou i přes vysoký stupeň formalismu zadávacích řízení vykládat ZVZ smysluplně, pak musí dospět k závěru, že jde-li o nejasnost, která ve svém důsledku způsobuje, že ani zadavatel si není jistý, v jaké fázi zadávacího řízení se má tato nejasnost projevit, a jde-li zároveň o nejasnost, která už na první pohled vyvolává dojem, že uchazeč se v části své nabídky dopustil chyby, tedy o nejasnost již na první pohled zřejmou, lehce popsatelnou a zároveň zřejmě lehce vysvětlitelnou, pak je namístě zadavateli rezignaci na vyjasnění si takové nejasnosti vytknout. Zadavatel musí mít po podání nabídek najisto postaveno, zda nabídky vyhovují zadávacím podmínkám či nikoli a jaké hodnoty mají být v rámci hodnocení nabídek hodnoceny; zadavatel tedy musí mít spolehlivý podklad pro svůj jednoznačný závěr, zda nabídka může být úspěšně posouzena či nikoli (§ 76 ZVZ) a jak má být hodnocena (§ 79 ZVZ)“. V citovaném rozsudku soud rovněž uvedl, že „[p]řestože spektrum nejasností, na něž dopadá § 76 odst. 3 ZVZ, může být široké, jeho aplikace přichází v úvahu tam, kde zadavateli, jednoduše řečeno, není zřejmé, ‚jak to uchazeč svojí nabídkou konkrétně myslel‘“.

18. V situaci, kdy zadavatel obdržel nabídku, která budila (resp. objektivně musela budit) pochybnosti o splnění zadávacích podmínek, a přitom hodnotící komise nepožádala vybraného uchazeče o písemné vysvětlení nabídky, mohlo dojít k situaci, kdy by byla vybrána nabídka, která však nesplňuje veškeré zadavatelem stanovené podmínky. Rovněž mohla nastat situace, kdy by se po žádosti hodnotící komise dle § 76 odst. 3 zákona ukázalo, že nabídka daný požadavek zadavatele nesplňuje, z čehož lze dovodit možný vliv na výběr nejvhodnější nabídky, neboť nelze vyloučit, že pokud by se ukázalo, že nabídka vybraného uchazeče nesplňuje zadávací podmínky, byla by tato nabídka vyřazena a nemohla by tedy být vybrána jako nejvhodnější.

19. Úřad má na základě výše uvedeného za prokázané, že zadavatel nedodržel postup stanovený v ustanovení § 76 odst. 1 zákona ve spojení s § 76 odst. 6 zákona, v návaznosti na § 6 odst. 1 zákona, když nabídku vybraného uchazeče posoudil jako splňující požadavky zadavatele uvedené v zadávacích podmínkách, aniž by vybraného uchazeče požádal o písemné vysvětlení nabídky, přestože jeho nabídka obsahovala u položky CTS - klimatická komora, model C-40/600, nejasnosti spočívající v uvedení rozporných hodnot hlučnosti daného zařízení, když na straně 50 nabídky vybraného uchazeče je uvedena hodnota „pouze 58dB (A)“, na straně 53 nabídky vybraného uchazeče údaj „pod 55 dB (A), měřeno 1 m před přístrojem“ a na straně 117 nabídky vybraného uchazeče „ANO 58 dB,“ když hodnota hlučnosti klimatizační A. komory 1 požadovaná zadavatelem v technické specifikaci části 2 předmětu veřejné zakázky dle přílohy č. 2.2. zadávací dokumentace obsahovala údaj max. 55 dB (A), čímž zadavatel zároveň porušil zásadu transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona, přičemž z dokumentace o veřejné zakázce nijak nevyplývá, že měl najisto postaveno, zda nabídka vybraného uchazeče splňuje požadavky uvedené v zadávacích podmínkách, přičemž uvedený postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel dne 17. 10. 2014 smlouvu na plnění části 2 předmětné veřejné zakázky. Úřad uzavírá, že pokud se hodnotící komise rozpornými údaji v nabídce vybraného uchazeče zabývala a učinila nad nimi jakoukoli úvahu, opomněla ji zaznamenat do protokolu o svém jednání, do zprávy o posouzení a hodnocení nabídek či jiného dokumentu souvisejícího s posuzováním nabídky vybraného uchazeče, čímž učinila proces posuzování nabídky vybraného uchazeče netransparentním a de facto nepřezkoumatelným.

20. Úřad považuje ve smyslu ustanovení § 150 odst. 1 správního řádu skutková zjištění za dostatečná a s ohledem na výše uvedené považuje za prokázané, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v ustanovení § 76 odst. 1 zákona ve spojení s § 76 odst. 6 zákona a zároveň zásadu transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto příkazu.

K uložení pokuty

21. Úřad posoudil postup zadavatele a vzhledem ke zjištěným skutečnostem přistoupil k uložení pokuty, neboť zadavatel svým postupem naplnil skutkovou podstatu správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

22. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

23. V šetřeném případě se zadavatel dopustil správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto příkazu.

24. Podle § 121 odst. 3 zákona (ve znění účinném v době spáchání správního deliktu) odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.

25. Podle ust. čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod (dále jen „Listina“) se trestnost činu posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán. Pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější. Ústavní pravidlo zakotvené v ust. čl. 40 odst. 6 Listiny, které stanoví, že trestnost činu se posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán, a pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější, zakládá výjimku z jinak obecného zákazu retroaktivity trestních norem, která se uplatní v případě, kdy je pozdější právní úprava pro pachatele příznivější. Tato výjimka se dle konstantní judikatury Nejvyššího správního soudu aplikuje rovněž v řízeních o sankci za správní delikty.

26. V tomto případě došlo před vydáním tohoto příkazu s účinností ke dni 6. 3. 2015 ke změně ustanovení § 121 odst. 3 zákona, který nově uvádí, že „odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán“. Úřad proto v šetřeném případě aplikoval výjimku zakotvenou v ust. čl. 40 odst. 6 Listiny a posoudil případ podle pozdějšího zákona (zákona účinného v době vydání tohoto příkazu), neboť došel k závěru, že je pro zadavatele příznivější. Při posuzování příznivosti právní úpravy vycházel Úřad zejména ze skutečnosti, že zákon účinný v době spáchání správního deliktu umožnoval oproti stávající právní úpravě zahájit správní řízení s delším odstupem od okamžiku spáchání správního deliktu či od okamžiku, kdy se o něm Úřad dozvěděl.

27. V návaznosti na citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona (ve znění účinném ke dni vydání tohoto příkazu). V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl na základě podnětu, který obdržel dne 23. 10. 2015. K uzavření smlouvy s vybraným uchazečem na plnění části 2 předmětné veřejné zakázky došlo dne 17. 10. 2014, kdy zároveň došlo ke spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto příkazu. Správní řízení je v souladu s § 150 odst. 1 správního řádu v návaznosti na § 46 odst. 1 správního řádu zahájeno dnem doručení tohoto příkazu. Z uvedených údajů tak vyplývá, že odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla.

28. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a), c) nebo d).

29. Cena části 2 veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu, a za kterou může být zadavateli uložena pokuta, činí 3 856 754 Kč včetně DPH. Horní hranice možné pokuty tedy činí po zaokrouhlení částku ve výši 385 675 Kč.

30. Podle § 121 odst. 2 věty první zákona se při určení výměry pokuty zadavateli, který je právnickou osobou, přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

31. Hlavním kritériem, které je dle citovaného ustanovení rozhodné pro určení výměry pokuty, je závažnost správního deliktu. Jde o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního deliktního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Zákon pak demonstrativním výčtem vymezuje, co lze pod pojem závažnost správního deliktu podřadit (způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán). Úřad nad rámec uvedených kritérií pak může přihlédnout i k jiným okolnostem, pokud jsou svojí povahou podstatné pro posouzení závažnosti správního deliktu, a které by s ohledem na skutkové okolnosti konkrétního případu mohly být kvalifikovány jako polehčující či přitěžující.

32. Co se týče způsobu, resp. okolností, za kterých byl správní delikt spáchán, Úřad v odůvodnění tohoto příkazu konstatoval, že zadavatel jednal v rozporu § 76 odst. 1 zákona ve spojení s § 76 odst. 6 zákona, když nabídku vybraného uchazeče posoudil jako splňující požadavky zadavatele uvedené v zadávacích podmínkách, aniž by uvedeného uchazeče požádal o písemné vysvětlení nabídky, přestože jeho nabídka obsahovala nejasnosti spočívající v uvedení rozporných hodnot hlučnosti poptávaného zařízení. Jednáním zadavatele došlo rovněž k porušení zásady transparentnosti zakotvené v § 6 odst. 1 zákona, tedy jedné ze základních zásad provázejících postup zadavatele, což mohlo vést k situaci, kdy mohla být vybrána nabídka, jež nesplňovala veškeré požadavky zadavatele, což by jednoznačně nevedlo k žádoucímu efektivnímu vynakládání veřejných prostředků.

33. Úřad dospěl k závěru, že zadavatelovo jednání mohlo narušit základní principy zadávání veřejných zakázek, tedy principy hospodárného, efektivního a účelného vynakládání finančních prostředků. V případě, že by zadavatel postupoval v souladu se zákonem, mohl dojít ke zjištění, že nabídka vybraného uchazeče, tedy jediná podaná nabídky, nesplňuje zadávací podmínky, v důsledku čehož by nemohlo dojít k výběru nejvhodnější nabídky, neboť by zadávací řízení po vyřazení nabídky vybraného uchazeče a jeho následném vyloučení z účasti v zadávacím řízení, bylo zrušeno.

34. Při posuzování závažnosti správního deliktu vzal Úřad rovněž v úvahu intenzitu, s jakou došlo k porušení zákonem chráněných hodnot. Zadavatel, ačkoli si byl vědom nesrovnalostí v nabídce vybraného uchazeče (viz bod 27. odůvodnění tohoto příkazu), nevyužil možnosti požádat vybraného uchazeče o písemné vysvětlení nabídky (přestože se zjevně jednalo o nesrovnalost lehce popsatelnou a zadavatel tak měl svého práva požádat vybraného uchazeče o písemné vysvětlení nabídky využít) a uvedl, že k závěru, že nabídka vybraného uchazeče splňuje veškeré požadavky, dospěla hodnotící komise na základě svých odborných znalostí. Závěry hodnotící komise však nebyly součástí zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ani jiného dokumentu pořizovaného v souvislosti s šetřenou veřejnou zakázkou. Nadto Úřad uvádí, že odbornost hodnotící komise nikterak nezpochybňuje (není předmětem šetření Úřadu v této věci), nicméně je to jen a pouze zadavatel, kdo odpovídá za řádný průběh zadávacího řízení, a je proto povinen zajistit dodržování zákona a zejména zásad zakotvených v ust. § 6 odst. 1 zákona, tedy v tomto případě zásadu transparentnosti. Zadavatel svůj předchozí netransparentní postup nemá možnost napravit, byť se dodatečně pokusil úvahy hodnotící komise částečně vysvětlit. Úřad k postupu zadavatele konstatuje, že úvahy hodnotící komise měly být v tomto případě obsaženy ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek či jiném dokumentu souvisejícím s posuzováním nabídky vybraného uchazeče. Přestože zadavatel (resp. hodnotící komise) mohl být při posuzování nabídky vybraného uchazeče veden relativně racionální úvahou, absence jejího promítnutí do dokumentace o veřejné zakázce měla za následek porušení zásady transparentnosti a zhoršení kontrolovatelnosti a přehlednosti zadávacího řízení. Úřad nicméně dospěl k závěru, že se v tomto případě jednalo o správní delikt nedosahující nejvyšší intenzity závažnosti.

35. Úřad při stanovení výše pokuty dále přihlédl i k ekonomické situaci zadavatele, neboť vychází z maximy, že není přípustné uložit takovou pokutu, která má likvidační charakter v tom smyslu, že by „zmařila“ samu ekonomickou podstatu zadavatele. Jak vyplývá z Výroční zprávy zadavatele o hospodaření za rok 2014, která je dostupná na internetových stránkách zadavatele www.vutbr.cz, hospodářský výsledek zadavatele za rok 2014 činil 73 055 000 Kč. S ohledem na právě uvedené má Úřad za to, že pokutu uloženou ve výši 20 000 Kč nelze považovat nejen za likvidační (viz výše), ale ani za jeho ekonomickou podstatu nepřiměřeně zasahující (a v tomto smyslu nespravedlivou).

36. V souvislosti s právě uvedeným je třeba mít dále na paměti, že pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Má-li pokuta tyto funkce splnit, je zřejmé, že musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání. Obdobně se vyjádřil i Krajský soud v Brně v rozsudku sp. zn. 62 Af 46/2011 ze dne 6. 12. 2012, ve kterém uvedl, že konkrétní forma postihu musí působit natolik silně, aby od podobného jednání odradila i jiné nositele obdobných povinností (preventivní funkce) a zároveň musí být postih dostatečně znatelný v zadavatelově materiální sféře, aby v něm byla dostatečně obsažena i jeho represivní funkce, aniž by byl ovšem pro zadavatele likvidačním. V tomto smyslu Úřad uvádí, že peněžitá sankce ze své podstaty vždy představuje nepříznivý zásah do majetkové sféry pachatele správního deliktu, který je spojen s úbytkem finančních prostředků, které mohly být případně investovány jinam. Korektivem tu tedy nemůže být tento nepříznivý zásah samotný, ale až situace, kdy by tento zásah nabyl likvidačního charakteru. Kromě toho se v konečném důsledku nemusí uložená sankce projevit (výlučně jen) ve sféře zadavatele, neboť je na něm, aby případně využil jiné právní nástroje, pomocí kterých je možno uplatnit nárok na náhradu škody proti konkrétním osobám, které zavinily protiprávní stav, jenž vyústil v uložení sankce.

37. Závěrem tedy Úřad k výši pokuty konstatuje, že uložená pokuta naplňuje dostatečně obě shora zmíněné funkce, aniž by se zároveň jednalo o pokutu likvidační. Úřad dále uvádí, že výše uložené pokuty v žádném případě nedosahuje zákonem připuštěné maximální výše, je naopak třeba konstatovat, že uložená pokuta se pohybuje při spodní hranici zákonné sazby a plní tak výrazně preventivní funkci.

38. Úřad posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu zadavatele přistoupil k uložení pokuty, neboť smlouva na realizaci veřejné zakázky byla uzavřena a nápravy tak již nelze dosáhnout jinak. Z uvedených důvodů uložil Úřad pokutu ve výši uvedené ve výroku II. tohoto příkazu.

39. Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto příkazu na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710. Jako variabilní symbol zadavatel uvede své identifikační číslo.

POUČENÍ

Proti tomuto příkazu lze podle § 150 odst. 3 správního řádu podat odpor ve lhůtě 8 dnů ode dne jeho oznámení, a to u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 1926/7, Černá pole, 604 55 Brno. Lhůta pro podání odporu běží ode dne následujícího po dni doručení tohoto příkazu. Podáním odporu se příkaz ruší a řízení ve věci pokračuje. Lhůty pro vydání rozhodnutí začínají znovu běžet dnem podání odporu. Zpětvzetí odporu není přípustné. Příkaz, proti němuž nebyl podán odpor, se stává pravomocným a vykonatelným rozhodnutím.

otisk úředního razítka

JUDr. Josef Chýle, Ph.D.

místopředseda

Obdrží

Vysoké učení technické v Brně, Antonínská 548/1, 601 90 Brno

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy