číslo jednací: S0666/2015/VZ-37154/2015/553/KLi
| Instance | I. |
|---|---|
| Věc | Rozvoj služeb eGovernmentu v obcích – technologické centrum ORP |
| Účastníci |
|
| Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
| Výrok | § 120 odst. 1 písm. a) zákona |
| Rok | 2015 |
| Datum nabytí právní moci | 22. 12. 2015 |
| Dokumenty |  2015_S0666.pdf 559 KB |
|
Č. j.:ÚOHS-S0666/2015/VZ-37154/2015/553/KLi |
|
4. 12. 2015 |
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, ve správním řízení zahájeném dne 30. 9. 2015 z moci úřední, jehož účastníkem je
-
zadavatel – Statutární město Přerov, IČO 003 01 825, se sídlem Bratrská 34, 750 11 Přerov 2,
ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, zadavatelem při zadávání veřejné zakázky „Rozvoj služeb eGovernmentu v obcích – technologické centrum ORP“ v otevřeném řízení, jehož formulář „Oznámení o zakázce“ byl v Informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněn dne 5. 11. 2010 pod evidenčním číslem zakázky 60052373, na kterou byla dne 4. 8. 2011 uzavřena smlouva se společností TESCO SW a.s., IČO 258 92 533, se sídlem Jeremenkova 1142/42, 772 00 Olomouc – Hodolany,
rozhodl takto:
I.
Zadavatel – Statutární město Přerov, IČO 003 01 825, se sídlem Bratrská 34, 750 11 Přerov 2 – se při zadávání veřejné zakázky „Rozvoj služeb eGovernmentu v obcích – technologické centrum ORP“ v otevřeném řízení, jehož formulář „Oznámení o zakázce“ byl v Informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněn dne 5. 11. 2010 pod evidenčním číslem zakázky 60052373, dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, tím, že nedodržel postup stanovený v § 76 odst. 1, 3 a 6 zákona ve spojení s § 6 zákona, když nevyřadil nabídku vybraného uchazeče TESCO SW a.s., IČO 258 92 533, se sídlem Jeremenkova 1142/42, 772 00 Olomouc – Hodolany, jehož předložená nabídka nesplnila požadavek zadavatele stanovený v bodě 4. 2. písm. b) přílohy č. 1 zadávací dokumentace a týkající se požadavku na parametry způsobu zajištění servisu IDM, a to konkrétně provozní a reakční dobu, když v rozporu s požadavky zadavatele v nabídce uvedl, že provozní doba funkční části IDM bude činit 8:00–17:00 hod. a reakční doba 4 hodiny, ačkoliv v příloze č. 1 zadávací dokumentace „Specifikace plnění zakázky část A)“ zadavatel v bodě 4. 2. písm. b) „Požadavky na reakční lhůty“ stanovil, že požaduje pro služby a činnosti poskytnuté v rámci plnění „Servis“ pro část IDM provozní dobu 7:00–17:00 hod. a max. reakční dobu 2 hodiny, a následně mu zadavatel umožnil postupem dle § 76 odst. 3 zákona opravit svou nabídku, přičemž tento postup podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel dne 4. 8. 2011 uzavřel s uchazečem TESCO SW a.s., IČO 258 92 533, se sídlem Jeremenkova 1142/42, 772 00 Olomouc – Hodolany, smlouvu na veřejnou zakázku.
II.
Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. se zadavateli – Statutární město Přerov, IČO 003 01 825, se sídlem Bratrská 34, 750 11 Přerov 2, podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, ukládá
pokuta ve výši 40 000 Kč (čtyřicet tisíc korun českých).
Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.
ODŮVODNĚNÍ
1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), který je podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění (dále jen „zákon“), příslušný k dohledu nad postupem zadavatele při zadávání veřejných zakázek a soutěži o návrh a k projednání správních deliktů podle tohoto zákona, včetně ukládání sankce za jejich spáchání, obdržel podnět týkající se postupu zadavatele – Statutární město Přerov, IČO 003 01 825, se sídlem Bratrská 34, 750 11 Přerov 2 (dále jen „zadavatel“), při zadávání veřejné zakázky „Rozvoj služeb eGovernmentu v obcích – technologické centrum ORP“ v otevřeném řízení, jehož formulář „Oznámení o zakázce“ byl v Informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněn dne 5. 11. 2010 pod evidenčním číslem zakázky 60052373 (dále jen „veřejná zakázka“).
2. V obdrženém podnětu byl napadán postup zadavatele spočívající v nevyřazení nabídky, která nesplňovala závazné podmínky zadavatele uvedené v zadávací dokumentaci, a postup zadavatele, který umožnil původní nesplnění podmínky v nabídce uchazeče TESCO SW a.s., IČO 258 92 533, se sídlem Jeremenkova 1142/42, 772 00 Olomouc – Hodolany, zhojit postupem podle § 76 odst. 3 zákona.
3. Na základě skutečností uvedených v podnětu si Úřad vyžádal od zadavatele dokumentaci o předmětné veřejné zakázce a vyjádření zadavatele k obsahu podnětu, přičemž z obdržené dokumentace zjistil následující skutečnosti.
4. Zadavatel se při výkonu práv a povinností souvisejících s tímto zadávacím řízením nechal dle § 151 odst. 1 zákona zastoupit společností CPS consulting s.r.o., IČO 273 91 566, pobočka Olomouc, se sídlem Žilinská 5, 779 00 Olomouc.
5. Zadavatel zahájil zadávací řízení dne 3. 11. 2010 odesláním formuláře „Oznámení o zakázce“, který byl v Informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněn dne 5. 11. 2010.
6. Z bodu II. 1.5) Oznámení o zakázce a z kapitoly 1. zadávací dokumentace „Vymezení předmětu veřejné zakázky“ vyplývá, že předmětem veřejné zakázky bylo vybudování technologického centra obce s rozšířenou působností Přerov dle podmínek specifikovaných v příloze č. 1 zadávací dokumentace (část A). Předmětem veřejné zakázky bylo dále pořízení elektronické spisové služby pro obce základního typu a jimi zřizované organizace a obce s pověřeným obecním úřadem a jimi zřizované organizace ve správním obvodu obce s rozšířenou působností Přerov, včetně implementace dle podmínek specifikovaných v příloze č. 2 zadávací dokumentace (část B). Veřejná zakázka nebyla rozdělena na části ve smyslu § 98 odst. 1 a násl. zákona.
7. Dle bodu II.2.1) Oznámení o zakázce a kapitoly 2 zadávací dokumentace „Předpokládaná hodnota veřejné zakázky“ byla zadavatelem stanovena předpokládaná hodnota veřejné zakázky na cca 11 000 000 Kč + servis na 5 let (310 000 Kč/rok). Část A) – cca 10 700 000 Kč + 5letý servis (310 000 Kč/rok). Část B) – cca 310 000 Kč.
8. V příloze č. 1 zadávací dokumentace „Specifikace plnění zakázky část A)“ zadavatel v bodě 4. 2. písm. b) „Požadavky na reakční lhůty“ stanovil, že požaduje pro služby a činnosti poskytnuté v rámci plnění „Servis“ pro část IDM minimálně tyto provozní a reakční lhůty:
|
Činnosti |
Dny v týdnu |
Provozní hodiny |
Max. doba odezvy |
|||
|
Servis IDM |
Po - Pá |
07:00-17:00 |
2 hod |
|
||
|
Servis Helpdesk |
Po - Pá |
07:00-17:00 |
2 hod |
|
||
|
Servis TC |
Po - Pá |
07:00-17:00 |
NBD |
|
||
K maximální době odezvy zadavatel stanovil, že odezva je úkon, při kterém dojde ze strany dodavatele k telefonickému nebo písemnému potvrzení akceptace požadavku ze strany uchazeče a stanovení začátku realizace požadavku.
9. Z „Protokolu o otevírání obálek“ ze dne 4. 1. 2011 vyplývá, že zadavatel ve lhůtě pro podání nabídek obdržel dvě nabídky, a to od uchazeče TESCO SW a.s., IČO 258 92 533, se sídlem Jeremenkova 1142/42, PSČ 772 00 Olomouc – Hodolany (dále jen „TESCO SW a.s.“), a uchazeče NWT a.s., IČO 634 69 511, se sídlem náměstí Míru 1217, 768 24 Hulín (dále jen „NWT a.s.“). Obě obdržené nabídky komise pro otevírání obálek shledala jako úplné ve smyslu § 71 odst. 8 zákona.
10. Z „Protokolu o posouzení kvalifikace – II. jednání“ ze dne 22. 6. 2011 vyplývá, že se nově složená hodnotící komise sešla za účelem opětovného posouzení kvalifikace uchazeče TESCO SW a.s. a uchazeče NWT a.s. Hodnotící komise konstatovala, že uchazeč TESCO SW a.s. prokázal splnění kvalifikačních předpokladů řádně a v požadovaném rozsahu. Dále hodnotící komise konstatovala, že uchazeč NWT a.s. neprokázal splnění technických kvalifikačních předpokladů dle § 56 odst. 2 písm. a) zákona, a rozhodla o jeho vyloučení z účasti v zadávacím řízení.
11. Dále z „Protokolu o jednání hodnotící komise“ ze dne 22. 6. 2011 vyplývá, že se hodnotící komise sešla pro účely posouzení a hodnocení nabídek. Z téhož protokolu vyplývá, že hodnotící komise shledala na základě „Zprávy o kontrole technických parametrů nabídek“ nejasnosti u uchazeče TESCO SW a.s., když v požadavcích na reakční lhůty servis IDM uchazeč uvedl v nabídce (str. 113 nabídky) následující:
|
Funkční část |
Servisní služba |
Dny v týdnu |
Provozní hodiny |
Max doba odezvy |
|||||
|
IDM |
Konzultační služby |
Po - Pá |
08:00 - 17:00 |
4 hod |
|||||
|
Garanční služby |
Po - Pá |
08:00 - 17:00 |
4 hod |
||||||
|
Implementační služby |
Po - Pá |
08:00 - 17:00 |
4 hod |
||||||
|
HD |
Konzultační služby |
Po - Pá |
07:00 - 17:00 |
2 hod |
|||||
|
Organizační služby |
Po - Pá |
07:00 - 17:00 |
2 hod |
||||||
|
Garanční služby |
Po - Pá |
07:00 - 17:00 |
2 hod |
||||||
|
Implementační služby |
Po - Pá |
07:00 - 17:00 |
2 hod |
||||||
|
TC |
Konzultační služby |
Po - Pá |
07:00 - 17:00 |
2 hod |
|||||
|
Organizační služby |
Po - Pá |
07:00 - 17:00 |
2 hod |
||||||
|
Incident management |
Po - Pá |
07:00 - 17:00 |
2 hod |
||||||
|
Garantované služby |
Po - Pá |
07:00 - 17:00 |
2 hod |
||||||
|
Implementační služby |
Po - Pá |
07:00 - 17:00 |
2 hod |
||||||
12. Hodnotící komise se usnesla na tom, že vyzve uchazeče TESCO SW a.s. postupem podle § 76 odst. 3 zákona k písemnému vysvětlení výše uvedeného rozporu. Dopisem ze dne 22. 6. 2011 byla tomuto uchazeči zaslána „Výzva k písemnému vysvětlení nejasností“, ve které byl vyzván k vysvětlení nejasností týkajících se reakčních lhůt servisu IDM. Uchazeči byla stanovena lhůta pro předložení písemného vysvětlení do 28. 6. 2011 do 9:00 hod.
13. Uchazeč TESCO SW a.s. zaslal dopisem ze dne 24. 6. 2011 „Vysvětlení nejasnosti v nabídce“, ve kterém uvedl, že rozdíl mezi číselným vyjádřením údaje o délce provozní doby a reakční lhůty uvedeným v nabídce a číselným vyjádřením požadavku zadavatele v zadávací dokumentaci vznikl čistě administrativním nedopatřením při psaní textu nabídky, kdy došlo k banální písařské chybě. Dále uchazeč uvedl, že při sestavování nabídky bral v úvahu pouze zadavatelem požadované provozní doby, včetně reakční lhůty. Na základě této výzvy taktéž zaslal novou část své nabídky týkající se bodu 9.2.1. (nové znění původní str. 113 nabídky) kde uvedl:
|
|
|
|
|
|
||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||
14. Z „Protokolu o jednání hodnotící komise“ ze dne 28. 6. 2011 vyplývá, že se komise sešla pro účely dokončení posouzení a hodnocení nabídek. Hodnotící komise na tomto svém jednání konstatovala, že považuje vysvětlení uchazeče TESCO SW a.s. za dostatečné, a že tento uchazeč splnil všechny zadávací podmínky a nebylo shledáno žádné pochybení. Hodnotící komise dále neprovedla hodnocení nabídek v souladu s ustanovením § 79 odst. 6 zákona, jelikož by hodnotila nabídku pouze jednoho uchazeče. Závěrem hodnotící komise navrhla zadavateli zvážit, zda uzavřít s uchazečem TESCO SW a.s. smlouvu s nabídkovou cenou 12 476 166 Kč bez DPH, nebo zrušit zadávací řízení dle § 84 odst. 3 písm. b) zákona.
15. Zadavatel dopisem ze dne 7. 7. 2011 odeslal uchazeči NWT a.s. „Oznámení o vyloučení ze zadávacího řízení“, jehož součástí bylo „Rozhodnutí o vyloučení“ ze dne 7. 7. 2011.
16. Dne 7. 7. 2011 rozhodl zadavatel o výběru nejvhodnější nabídky uchazeče TESCO SW a.s.
17. Dne 4. 8. 2011 byla s uchazečem TESCO SW a.s. podepsána smlouva na plnění veřejné zakázky (dále jen „Smlouva“).
18. Na základě výše uvedených skutečností získal Úřad pochybnosti o tom, zda nedošlo ze strany zadavatele ke spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v 76 odst. 1, 3 a 6 zákona ve spojení s § 6 zákona, když nevyloučil uchazeče TESCO SW a.s. z účasti v předmětném zadávacím řízení, ačkoliv tento uchazeč nesplnil požadavek zadavatele stanovený v bodě 4. 2. písm. b) přílohy č. 1 zadávací dokumentace na zajištění provozní a reakční doby části IDM, přičemž tento postup podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky.
19. Z tohoto důvodu Úřad zahájil ve věci přezkoumávání úkonů zadavatele učiněných ve veřejné zakázce správní řízení z moci úřední vedené pod sp. zn. S0666/2015/VZ.
I. Řízení před správním orgánem
20. Účastníkem správního řízení podle § 116 zákona je
-
zadavatel.
21. Zahájení správního řízení oznámil Úřad zadavateli dopisem ze dne 30. 9. 2015, č. j. ÚOHS-S0666/2015/VZ-30855/2015/553/KLi, ve kterém účastníka řízení seznámil se zjištěnými skutečnostmi, které budou podkladem pro rozhodnutí, a současně usnesením z téhož dne, č. j. ÚOHS-S0666/2015/VZ-30860/2015/553/KLi, stanovil zadavateli lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy či činit jiné návrhy, a lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.
22. Správní řízení bylo zahájeno podle § 113 zákona dne 30. 9. 2015, tj. dnem, kdy bylo oznámení o zahájení správního řízení doručeno zadavateli.
23. Ke zjištěním Úřadu uvedeným v oznámení o zahájení správního řízení zaslal zadavatel vyjádření, které bylo doručeno Úřadu dne 12. 10. 2015.
II. Vyjádření zadavatele ze dne 12. 10. 2015
24. Zadavatel ve svém vyjádření nejprve odkázal na své dřívější vyjádření k podnětu ze dne 21. 11. 2013, ve kterém uvedl, že hodnotící komise přijala vysvětlení, že se v nabídce uchazeče TESCO SW a.s. ohledně splnění požadavku na zajištění provozní a reakční doby části IDM, jednalo pouze o překlep způsobený administrativní chybou, která nijak neovlivnila nabídkovou cenu uchazeče, a tudíž nebylo shledáno pochybení v rámci posouzení splnění zadávacích podmínek. Dále pak zadavatel uvedl, že u uchazeče TESCO SW a.s. došlo jednoznačně k formálnímu pochybení, které však nemělo vliv na výši nabídkové ceny, a tudíž zadavatel nebyl oprávněn tohoto uchazeče vyloučit.
25. Dále zadavatel odkázal na závěry vyplývající z rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 6. 10. 2011, č. j. 62 Af 50/2010-104, ze kterého vyplývá, že zadavatel postupoval správně, když nechal chybu v nabídce uchazeče vysvětlit pomocí institutu vysvětlení nabídky dle § 76 odst. 3 zákona, aniž by se tak současně jednalo o změnu uchazečovi nabídky.
26. Zadavatel současně uvedl, že rozhodnutím Ministerstva pro místní rozvoj ze dne 21. 3. 2013, č. 80/2012/I, mu byla krácena dotace poskytnutá na financování předmětné veřejné zakázky a to ve výši 30 %.
27. Dle názoru zadavatele by mělo v případě přijetí nového zákona o zadávání veřejných zakázek dojít k významné změně v posuzování dvojího trestání za správní delikt v oblasti zadávání veřejných zakázek financovaných ze zdrojů Evropské unie. V souvislosti s tímto zadavatel odkázal na pravidla zaručená Listinou základních práv a svobod, která stanoví, že právní jednání pachatelů je nutno posuzovat podle právní úpravy, která je pro pachatele příznivější. Uvedené pravidlo by v případě přijetí aktuálně navrženého znění nového zákona o veřejných zakázkách podle zadavatele způsobilo, že u řady zadavatelů, jejichž postup při zadávání veřejných zakázek hrazených ze zdrojů Evropské unie by byl předmětem správního řízení před Úřadem v okamžiku nabytí účinnosti nového zákona, by Úřad nemohl konstatovat spáchání správního deliktu a uložit pokutu, a to ani u veřejných zakázek zadávaných ještě podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů.
28. Zadavatel v závěru svého vyjádření uvedl, že je přesvědčen o tom, že postupoval nejtransparentněji, jak to jen v daném případě bylo možné, a nebylo jeho zájmem uchazeči či uchazečům způsobit jakoukoliv škodu. V případě, že Úřad konstatuje spáchání správního deliktu, požádal o udělení sankce při nižší hranici, a to s ohledem na skutečnost, že mu v souvislosti s jeho jednáním byla již krácena poskytnutá dotace, a tudíž by byl za totéž jednání sankcionován dvakrát.
III. Závěry Úřadu
29. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, přičemž po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce, vyjádření zadavatele a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel při zadávání výše specifikované veřejné zakázky nepostupoval v souladu se zákonem, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí, za což mu byla uložena sankce uvedená ve výroku II. tohoto rozhodnutí.
K výroku I. tohoto rozhodnutí
30. Podle § 6 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.
31. Podle § 17 písm. l) zákona se zadávacími podmínkami rozumí veškeré požadavky zadavatele uvedené v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení, zadávací dokumentaci či jiných dokumentech obsahujících vymezení předmětu veřejné zakázky.
32. Podle § 44 odst. 1 zákona je zadávací dokumentace soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek zadavatele vymezujících předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Za správnost a úplnost zadávací dokumentace odpovídá zadavatel.
33. Podle § 76 odst. 1 zákona hodnotící komise posoudí nabídky uchazečů z hlediska splnění zákonných požadavků a požadavků zadavatele uvedených v zadávacích podmínkách a z hlediska toho, zda uchazeč nepodal nepřijatelnou nabídku podle § 22 odst. 1 písm. d) zákona. Nabídky, které tyto požadavky nesplňují, musí být vyřazeny. Jestliže nedošlo k vyřazení všech variant nabídky, nepovažuje se nabídka za vyřazenou. Ke zjevným početním chybám v nabídce, zjištěným při posouzení nabídek, které nemají vliv na nabídkovou cenu, hodnotící komise nepřihlíží.
34. Podle § 76 odst. 3 zákona může hodnotící komise v případě nejasností požádat uchazeče o písemné vysvětlení nabídky. V žádosti hodnotící komise uvede, v čem spatřuje nejasnosti nabídky, které má uchazeč vysvětlit. Hodnotící komise nabídku vyřadí, pokud uchazeč nedoručí vysvětlení ve lhůtě 3 pracovních dnů ode dne doručení žádosti o vysvětlení nabídky, nestanoví-li hodnotící komise lhůtu delší.
35. Podle § 76 odst. 6 zákona uchazeče, jehož nabídka byla při posouzení nabídek hodnotící komisí vyřazena, vyloučí veřejný zadavatel bezodkladně z účasti v zadávacím řízení. Vyloučení uchazeče včetně důvodů veřejný zadavatel uchazeči bezodkladně písemně oznámí.
36. Podle § 82 odst. 2 zákona, pokud nebyly ve stanovené lhůtě podány námitky podle § 110 odst. 4, uzavře zadavatel smlouvu s vybraným uchazečem do 15 dnů po uplynutí lhůty pro podání námitek. Smlouvu uzavře zadavatel v souladu s návrhem smlouvy obsaženým v nabídce vybraného uchazeče, popřípadě upraveným podle § 32 zákona.
37. Podle § 121 odst. 1 zákona právnická osoba za správní delikt neodpovídá, jestliže prokáže, že vynaložila veškeré úsilí, které bylo možno požadovat, aby porušení právní povinnosti zabránila.
38. Úřad v obecné rovině nejprve konstatuje, že proces zadávání veřejných zakázek lze, zjednodušeně řečeno, rozdělit do dvou fází, a sice fáze do doby podání nabídek ze strany uchazečů a fáze po podání nabídek. Samotný účel zadávacího řízení přitom tkví ve výběru nejvhodnější nabídky, tedy té nabídky, která vedle toho, že splňuje všechny podmínky zadavatele, splňuje i určená kritéria hodnocení nejlépe. Za účelem, aby byly skutečně hodnoceny pouze ty nabídky, jež splňují všechny zákonné požadavky, potažmo požadavky zadavatele, upravuje zákon postupy směřující k vyřazení „nevyhovujících nabídek“. První z nich se váže na okamžik otevření obálek s nabídkami uchazečů. Další pak na posouzení kvalifikace a poslední z těchto mechanismů, sloužících k selekci nabídek, je spojen s posouzením nabídek. Podle požadavků zákona tak musí být ze zadávacího řízení po posouzení nabídek vyřazeny ty nabídky, které nesplňují, mimo jiné, zákonné podmínky a požadavky zadavatele uvedené v zadávacích podmínkách.
39. K následkům nedodržení zadávacích podmínek v nabídce Úřad odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu v Brně ze dne 3. 6. 2015, č. j. 2 As 6/2015-38, ve kterém tento soud stanovil, že „podle § 76 odst. 1 zákona platí, že při nesplnění požadavků zadavatele uvedených v zadávacích podmínkách musí být uchazeč vyřazen“.
40. Krajský soud v Brně ve svém rozsudku ze dne 28. 8. 2014, č. j. 29 Af 74/2012 – 80, vyslovil závěr, že aplikace § 76 odst. 3 zákona přichází v úvahu tam, kde zadavateli, jednoduše řečeno, není zřejmé, jak to uchazeč svoji nabídkou konkrétně myslel. Jde o fakultativní postup, který by měl být využit po důkladné úvaze ohledně povahy nejasností a jejich vlivu na možnost posouzení nabídky z pohledu ostatních požadavků (zejména z hlediska splnění zákonných požadavků a zadávacích podmínek).
41. Úřad se k možnosti použití institutu podle § 76 odst. 3 zákona vyjádřil např. ve svém rozhodnutí ze dne 28. 4. 2015, č. j. ÚOHS-S67/2015/VZ-10410/2015/551/ENo, kde uvedl, že smyslem a účelem ustanovení § 76 odst. 3 zákona je dát hodnotící komisi možnost, aby si v případě potřeby mohla před samotným hodnocením nabídek vyjasnit informace deklarované uchazeči v nabídkách. Tento institut je tak koncipován jako nástroj zadavatele sloužící k pochopení nabídek v případě formální chyby, zřejmých nesprávností a překlepů s tím, že prostřednictvím vysvětlení nejasností v nabídce nelze tu kterou nabídku doplňovat či opravovat. Uchazeči podávají svoje nabídky v souladu s § 69 odst. 5 zákona pouze a jen ve lhůtě pro podání nabídek, nabídky doručené po jejím uplynutí či doplněné nabídky nelze posuzovat a hodnotit jako řádně podané nabídky. Dle Úřadu tak platí jednoznačný závěr, že v případě nabídek, které nesplnily požadavek zadavatele uvedený v zadávacích podmínkách, nemůže zadavatel postupovat jinak, než takové nabídky vyřadit a uchazeče bezodkladně vyloučit ve smyslu § 76 odst. 6 zákona z další účasti v zadávacím řízení. Jediný nesplněný požadavek je tudíž důvodem pro vyloučení uchazeče z účasti v zadávacím řízení stejně jako více nesplněných požadavků.
42. K zásadě transparentnosti zadávání veřejných zakázek Úřad uvádí, že je vedle zásady rovného zacházení a zákazu diskriminace jednou ze základních zásad, jež musí být zadavatelem bezvýhradně dodržována v celém průběhu zadávacího řízení. Zásada transparentnosti má zajistit, aby zadávání veřejné zakázky probíhalo průhledným, právně korektním a předvídatelným způsobem za předem jasně a srozumitelně stanovených podmínek. Velmi rozsáhle se zásadou transparentnosti zabýval Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku ze dne 15. 9. 2010, č. j. 1 Afs 45/2010-159, který potvrzuje interpretaci Krajského soudu v Brně v rozsudku ze dne 19. 1. 2010, č. j. 62 Ca 31/2008-114, když na požadavek transparentnosti pohlíží tak, že tento není splněn tehdy, pokud jsou v zadavatelově postupu shledány takové prvky, jež by činily zadávací řízení nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele. Z rozsudku Nejvyššího správního soudu dále vyplývá, že: „Podmínkou dodržení zásady transparentnosti je tedy průběh zadávacího řízení takovým způsobem, který se navenek jeví jako férový a řádný. (…) Porušení zásady transparentnosti nastává nezávisle na tom, zda se podaří prokázat konkrétní porušení některé zakázané povinnosti“. Podle názoru Nejvyššího správního soudu tak ke konstatování netransparentnosti plně postačuje, že v průběhu zadávacího řízení prokazatelně vyvstanou pochybnosti odporující požadavkům zákona na průhlednost a transparentnost zadávacího řízení. Cílem zásady transparentnosti je tedy v zásadě vyloučit existenci rizika upřednostňování a svévole zadavatele. Transparentním postupem je v souladu s citovaným rozsudkem Nejvyššího správního soudu takový postup, který nevzbuzuje pochybnosti o tom, že zadavatel jedná regulérně.
43. Úřad v souvislosti s výše uvedeným uvádí, že zadavatel výslovně v bodě 4. 2. písm. b) přílohy č. 1 zadávací dokumentace „Požadavky na reakční lhůty“ stanovil, že pro služby a činnosti poskytnuté v rámci plnění „Servis“ pro část IDM požaduje minimálně tyto provozní a reakční lhůty:
|
Činnosti |
Dny v týdnu |
Provozní hodiny |
Max. doba odezvy |
||
|
Servis IDM |
Po - Pá |
07:00-17:00 |
2 hod |
|
|
Vzhledem k tomu, že zadavatel dále k této podmínce neuvádí žádnou možnost odchylky, považuje Úřad tento požadavek za závazný a absolutní.
44. Zadavatel dále v kapitole č. 7 odst. 3 zadávací dokumentace „Obchodní podmínky“ stanovil, že uchazeči jsou povinni ve svých návrzích smlouvy akceptovat, vedle požadavků zadavatele v této zadávací dokumentaci, rovněž i ustanovení zákona, obchodního zákoníku a dalších právních předpisů, které se vztahují k plnění této veřejné zakázky.
45. Z nabídky uchazeče TESCO SW a.s. jednoznačně vyplývá, že uchazeč TESCO SW a.s. ve své nabídce nerespektoval výše uvedený požadavek zadavatele na stanovenou provozní a reakční dobu pro část servis IDM, když v příloze č. 1 předložené smlouvy o dílo „Popis dodávky“ v bodě 9.2.1. uvedl provozní a reakční dobu, která je v rozporu se závaznými podmínkami zadavatele.
46. V návaznosti na to zaslal dne 22. 6. 2011 zadavatel (hodnotící komise) uchazeči TESCO SW a.s. žádost o písemné vysvětlení nabídky dle § 76 odst. 3 zákona.
47. V zaslaném vysvětlení vybraný uchazeč uvedl, že nijak neodmítá tvrzení o tom, že jeho nabídka v předmětné části obsahuje hodnoty, které jsou v rozporu s požadavky zadavatele. Důvodem pro tento rozpor je dle jeho tvrzení administrativní a písařská chyba a dále současně přílohou tohoto vysvětlení zaslal příslušnou část své nabídky již s hodnotami, které jsou v souladu s požadavky zadavatele.
48. Z hlediska výčtu případů, kdy je možné postupovat dle § 76 odst. 3 zákona, zkoumal Úřad povahu uchazečem TESCO SW a.s. předložené části nabídky a považuje za prokázané, že svojí povahou a rozsahem se nemohlo jednat o běžnou formální či početní chybu, zřejmou nejasnost, či překlep, a to z důvodu, že rozporný údaj o provozní a reakční době uchazeč uvádí hned ve všech bodech u funkční části IDM a to ve vlastní rozpracované podobě nabídky v části 9.2.1. Z tohoto důvodu tak nelze vyloučit, že původním záměrem nabídky uchazeče TESCO SW a.s. bylo u funkční části IDM nabídnout provozní dobu 08:00-17:00 hod a reakční dobu 4 hodiny, když současně ze žádné jiné části předložené nabídky nevyplývá údaj, na základě kterého mohl zadavatel nabýt přesvědčení, že se v daném případě jedná o nejasnost, kterou je možné vysvětlit postupem dle § 76 odst. 3 zákona. Úřad dále opět odkazuje na již výše zmíněný rozsudek Nejvyššího správního soudu v Brně ze dne 3. 6. 2015, č. j. 2 As 6/2015-38, kde se také uvádí, že nelze na pojem nejasnost (ve smyslu § 76 odst. 3 zákona) vztahovat i situace, kdy může být vůle uchazeče interpretována více způsoby. Takový výklad by vedl k tomu, že by ze strany uchazečů mohlo docházet po uplynutí lhůty pro podání nabídek k uplatnění výkladu, který by pro ně byl v dané situaci výhodnější.
49. O skutečnosti, že se v případě uchazeče TESCO SW a.s. nejednalo o nejasnost, která splňuje nutné definiční znaky, nasvědčuje i samotná textace žádosti hodnotící komise o vysvětlení nabídky ze dne 22. 6. 2011, jelikož již v této žádosti byl uveden zřetelný rozpor mezi údaji předloženými uchazečem TESCO SW a.s. a podmínkami, které stanovil zadavatel a jež se týkaly provozní a reakční lhůty „systémů“ v části IDM. Nelze totiž za žádost o vysvětlení dle § 76 odst. 3 zákona považovat takovou žádost, jejíž obsah spočívá v konstatování (zjednodušeno), že: „Vámi nabízené plnění je v rozporu s našimi závaznými požadavky uvedenými v zadávací dokumentaci“. Na základě zaslané žádosti o vysvětlení tak reálně nedošlo (a ani nemohlo dojít) k podání vysvětlení nejasnosti (která nejasností zjevně nebyla) obsažené v nabídce, ale fakticky k jednání o podané nabídce za účelem opravy právě těch údajů, které jsou v rozporu se zadávacími podmínkami. K problematice jednání o podané nabídce se vyjádřil taktéž Krajský soud v Brně v rozsudku ze dne 10. 12. 2014, č. j. 31 Af 10/2013-57, v němž uvedl, že jednání o podané nabídce, která nebyla v souladu se zadávacími podmínkami, je nepřípustné a v rozporu se zásadou transparentnosti.
50. Pokud jde o argumentaci zadavatele uvedenou v bodě 25 odůvodnění tohoto rozhodnutí a odkazující na rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 6. 10. 2011, č. j. 62 Af 50/2010-104, tak k tomuto Úřad uvádí, že právě i toto zadavatelem uváděný rozsudek potvrzuje závěr Úřadu, jelikož zdejší soud nejprve uvedl, že: „Zadavatel musí mít po podání nabídek najisto postaveno, zda nabídky vyhovují zadávacím podmínkám a jaké hodnoty mají být v rámci hodnocení nabídek hodnoceny; zadavatel tedy musí mít spolehlivý podklad pro svůj jednoznačný závěr, zda nabídka může být úspěšně posouzena (§ 76 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách) a jak má být hodnocena (§ 79 téhož zákona)“. Dále pak v témže rozhodnutí příslušný soud uvedl, že: „Obsahuje-li návrh smlouvy tvořící součást nabídky nejasnost spočívající v tom, že obsahuje číselnou hodnotu, která neodpovídá číselným hodnotám vyjadřujícím tentýž údaj v rámci zbylého obsahu nabídky, jde-li o nejasnost, která ve svém důsledku způsobuje, že ani zadavatel si není jistý, v jaké fázi zadávacího řízení se má tato nejasnost projevit, a jde-li zároveň o nejasnost, která už na první pohled vyvolává dojem, že uchazeč se v části své nabídky dopustil chyby, tedy o nejasnost již na první pohled zřejmou, lehce popsatelnou a zároveň vysoce pravděpodobně lehce vysvětlitelnou, pak je zadavatel povinen si uvedenou nejasnost nechat uchazečem vysvětlit, a tím ji odstranit – a využít k tomu postupu nabízeného mu v § 76 odst. 3 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách. Uvedený postup není ‚změnou návrhu smlouvy’ a jeho využití nezpůsobuje, že by zadavatel neuzavíral podle § 82 odst. 2 téhož zákona smlouvu v souladu s návrhem smlouvy obsažené v nabídce vybraného uchazeče“. Úřad prozkoumal skutkové okolnosti zadavatelem uvedeného rozsudku a musí konstatovat, že se jednalo o odlišné relevantní skutečnosti, jelikož se jednalo o zjevnou početní chybu, neboť z obsahu předchozích ustanovení nabídky ustanovení následujících byl naprosto zřejmý jiný úmysl uchazeče[1]. Toto však v zadavatelově případě neplatí, jelikož jak bylo uvedeno výše, svojí povahou a rozsahem se nemohlo jednat o běžnou formální či početní chybu, zřejmou nejasnost, či překlep, a to z důvodu, že rozporný údaj o provozní a reakční době uchazeč uvádí hned ve všech bodech u funkční části IDM, a to ve vlastní rozpracované podobě nabídky v části 9.2.1., a současně pak ze žádné jiné části předložené nabídky nevyplývá jiný údaj, což navíc vybraný uchazeč ani zadavatel nijak nerozporují. Argumentace zadavatele je tak z hlediska věcného a skutkového irelevantní a pro obhajobu postupu zadavatele neobstojí.
51. K argumentaci zadavatele spočívající v příznivější právní úpravě, a to zákazu dvojího trestání, Úřad uvádí, že pro posouzení daného případu není v současné době platná a účinná právní úprava, která by byla pro zadavatele příznivější a kterou by tak byl Úřad povinen při svém posouzení věci aplikovat. Pro zajištění zákonnosti celého řízení je nutné vycházet z aktuálně platné a účinné právní úpravy, přičemž se nelze v zahájené věci odkazovat na normu, která je v procesu schvalování a pro orgán dohledu v rozhodné době tak není jakkoliv závazná, respektive právně neexistuje.
52. Nadto Úřad k vyjádření zadavatele obsaženému v bodech 26 a 27 odůvodnění tohoto rozhodnutí uvádí, že skutečnost, že poskytovatel dotace zkrátí dotaci z důvodu nesprávného postupu zadavatele, nebo i jiná sankce směřující vůči zadavateli (mimo uložení pokuty za spáchaný správní delikt Úřadem) nemůže mít vliv na postup Úřadu při rozhodování, zda se zadavatel dopustil správního deliktu, a následné ukládání pokuty za tento správní delikt. K tomuto závěru dospěl ostatně i Nejvyšší správní soud ve svém rozhodnutí ze dne 28. 11. 2012, č. j. 1 Afs 23/2012 – 102, v němž uvádí, že „žádost o zohlednění okolnosti, že pokud bude stěžovateli udělena v dané věci správní pokuta, tak bude krácena dotace (případně vymáhána sankce) za porušení rozpočtových pravidel, je ze své podstaty zcela nepřijatelná a pro rozhodování nepodstatná. Nelze požadovat ani po správním orgánu, ani po soudu, aby ‚přehlédly‘ porušení zákona z důvodu, že stěžovatel ponese ještě jiné důsledky svého protiprávního jednání“ (viz též např. rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 10. 7. 2013, č. j. ÚOHS-R334/2012/VZ-10181/2013/310/PMa).
53. S ohledem na všechna uvedená zjištění nezbývá Úřadu než konstatovat, že institut vysvětlení nejasnosti nabídky byl v šetřeném případě využit k nezákonnému odstranění nedostatků nabídky uchazeče TESCO SW a.s., tedy k umožnění opravy jeho nabídky v části 9.2.1. týkající se požadavku na parametry způsobu zajištění servisu IDM, a to konkrétně provozní a reakční dobu, když v rozporu s požadavky zadavatele v nabídce uvedl, že provozní doba funkční části IDM bude činit 08:00–17:00 hod a reakční doba 4 hodiny. Vzhledem k tomu, že nabídka vybraného uchazeče nesplnila požadavky zadavatele uvedené v zadávacích podmínkách [část 4. 2. písm. b) přílohy č. 1 zadávací dokumentace týkající se provozní a reakční doby u části IDM], při posouzení nabídek měla být zadavatelem vyřazena a vybraný uchazeč měl být následně zadavatelem bezodkladně vyloučen z účasti v zadávacím řízení. Zadavatel tím, že umožnil dodatečnou opravu části nabídky (část 9.2.1.) uchazeče TESCO SW a.s. po lhůtě pro podání nabídek, postupoval současně v rozporu se zásadou transparentnosti.
54. Současně Úřad uvádí, že podle § 82 odst. 2 zákona je zadavatel povinen uzavřít smlouvu v souladu s návrhem smlouvy obsaženým v předložené nabídce a jakákoliv změna (vyjma změn ryze formálního a okrajového charakteru spočívající například v úpravě kontaktních údajů apod.) je nepřípustná. Naopak za změny zcela nepřípustné se dají považovat změny podstatné, pod které je možné bezesporu podřadit provedenou úpravu spočívající v opravě předložené části nabídky (část 9.2.1. nabídky uchazeče TESCO SW a.s.), jež tvoří jeho neoddělitelnou část, tak, jako tomu bylo v šetřeném případě. Vzhledem k tomu, že zadavatel vyzval uchazeče TESCO SW a.s., aby opravil (v zaslané žádosti zadavatel použil pojem „vysvětlil“) část 9.2.1. nabídky s údaji, které jsou v rozporu s podmínkami stanovenými v zadávací dokumentaci, a současně prokazatelně nešlo o chybu či nejasnost formálního charakteru, ale o změnu podstatnou, došlo tím fakticky k tomu, že zadavatel uzavřel smlouvu, která nebyla v souladu s návrhem obsaženým v nabídce uchazeče TESCO SW a.s.
55. Dále Úřad uvádí, že je to právě sám zadavatel, kdo ve formě zadávací dokumentace stanovuje mj. své požadavky na předmět, funkcionalitu a další vlastnosti poptávaného plnění. Musí to pak v průběhu celého zadávacího řízení být opět zadavatel (byť zastoupen hodnotící komisí) kdo bude splnění svých předem stanovených podmínek zadávacího řízení vyžadovat. Zákon nepřipouští smluvní změny ve vztahu mezi zadavatelem a vybraným uchazečem a ukládá zadavateli uzavřít smlouvu v souladu s návrhem obsaženým v nabídce vybraného uchazeče. V opačném případě dochází k narušení legitimního očekávání dodavatelů ve vztahu k naplnění zadávacích podmínek ze strany zadavatele, což je v rozporu s principem transparentnosti v zadávacím řízení.
56. S ohledem na výše uvedené se dále nelze také ztotožnit s názorem zadavatele, že by případné rozhodnutí o porušení zákona bylo učiněno na základě přísně formalistického výkladu, který by do budoucna znemožňoval jakékoliv použití institutu vysvětlení nabídky dle § 76 odst. 3 zákona. Pokud by Úřad přijal extenzivní výklad zadavatele o tom, že se i v jeho případě jednalo o nejasnou část nabídky, kterou bylo možné vysvětlit postupem podle § 76 odst. 3 zákona, dospěl by tak Úřad k závěru, že je možné nabídku (nebo její část) doplňovat či opravovat i po skončení lhůty pro podání nabídek, což je prokazatelně plně v rozporu s ustálenou rozhodovací praxí Úřadu i soudů, ale i samotnou podstatou úpravy zadávání veřejných zakázek a jejích zásad.
57. Současně pokud zadavatel v závěru svého vyjádření uvádí, že nebylo jeho zájmem způsobit uchazečům jakoukoliv škodu, pak musí Úřad konstatovat, že odpovědnost zadavatele za spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona je založena na objektivním principu, kde není třeba zkoumat zavinění. Pro posouzení, zda došlo ke spáchání správního deliktu či nikoliv, jsou proto rozhodující objektivní skutečnosti nezávislé na vůli jednající osoby, přičemž odpovědnosti se nelze u právnické osoby zbavit ani odkazem na lidský faktor, tj. na jednání jednotlivce. Z toho důvodu je objektivní odpovědnost zadavatele také označována jako odpovědnost za výsledek či odpovědnost za stav, který byl či mohl být způsoben. K tomu Úřad odkazuje např. na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 22. 3. 2007, č. j. 4 As 28/2006 - 65, ve kterém se uvádí, že „pouze u subjektivní odpovědnosti posuzuje příslušný orgán subjektivní stránku deliktu (zavinění) a objektivní stránku deliktu (protiprávní jednání) konání či opomenutí, škodlivý následek a příčinnou souvislost mezi protiprávním jednáním a škodlivým následkem (kauzální nexus); v případě odpovědnosti objektivní se jedná o odpovědnost za výsledek, přičemž příslušný orgán nezkoumá jednotlivé prvky odpovědnosti uplatňující se u odpovědnosti subjektivní (…) zjišťování a dokazování zavinění v situaci, kdy porušení povinností právnickou osobou je často výsledkem činnosti řady jednotlivců, je velmi obtížné a prakticky nemožné“. Z tohoto důvodu ani tato zadavatelem tvrzená skutečnost nemá z pohledu posouzení dané věci Úřadem, tedy zda byl zadavatelem spáchán správní delikt, či nikoliv, vliv.
58. Úřad uvádí, že z žádného argumentu zadavatele, jimiž se snažil odůvodnit svůj postup v předmětném zadávacím řízení a které byly uvedeny v jeho vyjádření, nevyplývají takové objektivní okolnosti, kterými by se ve smyslu § 121 odst. 1 zákona mohl z odpovědnosti za správní delikt vyvinit.
59. S ohledem na výše uvedené závěry Úřadu pak není vyjádření zadavatele v tom smyslu, že byl jeho postup v souladu se zákonem, postaveno na reálném základě.
60. Úřad tak v souladu se shora uvedeným dospěl k závěru, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 76 odst. 1, 3 a 6 zákona ve spojení s § 6 zákona, když ve fázi posouzení nabídek nevyřadil nabídku uchazeče TESCO SW a.s., přestože nabídka tohoto uchazeče nesplňovala závazné podmínky stanovené v bodě 4. 2. písm. b) přílohy č. 1 zadávací dokumentace týkající se požadavku na parametry způsobu zajištění servisu IDM, a to konkrétně provozní a reakční dobu, když v rozporu s požadavky zadavatele uchazeč TESCO SW a.s. v nabídce uvedl, že provozní doba funkční části IDM bude činit 8:00–17:00 hod. a reakční doba 4 hodiny, ačkoliv v příloze č. 1 zadávací dokumentace „Specifikace plnění zakázky část A)“ zadavatel v bodě 4. 2. písm. b) „Požadavky na reakční lhůty“ stanovil, že požaduje pro služby a činnosti poskytnuté v rámci plnění „Servis“ pro část IDM provozní dobu 7:00–17:00 hod. a max. reakční dobu 2 hodiny, a nevyřadil tuto nabídku a následně nevyloučil uchazeče TESCO SW a.s. z účasti v zadávacím řízení, přičemž tento postup zadavatele podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky, neboť pokud by byla nabídka uchazeče TESCO SW a.s. vyřazena a uchazeč vyloučen z účasti v zadávacím řízení, musel by zadavatel předmětné zadávací řízení dle § 84 odst. 1 písm. b) zákona zrušit. Z výše uvedených důvodu tedy Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. a II. tohoto rozhodnutí.
K výroku II. tohoto rozhodnutí – uložení sankce
61. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.
62. V posuzovaném případě se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 76 odst. 1, 3 a 6 zákona ve spojení s § 6 zákona, když nevyloučil z účasti v zadávacím řízení uchazeče TESCO SW a.s., IČO 258 92 533, se sídlem Jeremenkova 1142/42, 772 00 Olomouc – Hodolany, jehož předložená nabídka nesplnila požadavek zadavatele stanovený v bodě 4. 2. písm. b) přílohy č. 1 zadávací dokumentace týkající se požadavku na parametry způsobu zajištění servisu IDM, a to konkrétně provozní a reakční dobu, když v rozporu s požadavky zadavatele v nabídce uvedl, že provozní doba funkční části IDM bude činit 8:00 - 17:00 hod a reakční doba 4 hodiny, a následně mu zadavatel umožnil postupem podle § 76 odst. 3 zákona opravit svou nabídku, přičemž tento postup zadavatele podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel dne 4. 8. 2011 uzavřel s uchazečem TESCO SW a.s. Smlouvu.
63. Podle § 121 odst. 3 zákona, ve znění zákona č. 40/2015 Sb., kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, který je na posuzovaný případ nutné aplikovat, poněvadž je pro pachatele příznivější, zaniká odpovědnost právnické osoby za správní delikt, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán. Úřad v šetřeném případě aplikoval výjimku zakotvenou v ust. čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod zejména z toho důvodu, že zákon účinný v době zahájení zadávacího řízení umožňoval oproti stávající právní úpravě zahájit správní řízení s větším časovým odstupem od okamžiku spáchání správního deliktu či od okamžiku, kdy se o něm Úřad dozvěděl. V návaznosti na to tedy Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. Úřad obdržel podnět týkající se předmětné veřejné zakázky dne 26. 7. 2013 přičemž správní řízení bylo zahájeno dne 30. 9. 2015. Smlouva na veřejnou zakázku byla zadavatelem uzavřena dne 4. 8. 2011, z čehož je zřejmé, že odpovědnost za správní delikt uvedený ve výroku I. tohoto rozhodnutí podle zákona nezanikla.
64. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona uloží pokuta do 5% ceny zakázky, nebo do 10 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit.
65. Cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu, a za kterou může být zadavateli uložena pokuta, činí dle Smlouvy 12 476 166 Kč včetně DPH. Horní hranice možné pokuty tedy činí po zaokrouhlení 623 808 Kč (5 % ceny veřejné zakázky).
66. Úřadu je z jeho činnosti známo, že se zadavatel v minulosti dopustil v případě veřejné zakázky „Dopravní stavby – Přerov“ zadávané v užším řízení, jehož formulář „Oznámení o zakázce“ byl v Informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněn dne 11. 3. 2008 pod ev. č. 60015722, správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) tím, že nedodržel postup stanovený v ustanovení § 6 zákona, za který mu byla uložena pokuta ve výši 300 000 Kč. Rozhodnutí Úřadu ze dne 7. 2. 2011, č. j. ÚOHS-S100/2010/VZ-486/2011/540/PVé, o uložení pokuty za správní delikt nabylo právní moci dne 29. 7. 2011. Protože od právní moci výše uvedeného rozhodnutí neuplynulo do doby spáchání správního deliktu, který je předmětem tohoto správního řízení vedeného pod sp. zn. S 0666/2015/VZ, tj. do 4. 8. 2011, 5 let, zadavatel se dopustil opakovaně téhož správního deliktu [tj. deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona], a proto se sazba pokuty dle § 120 odst. 3 zákona, zvyšuje na dvojnásobek. Z toho důvodu horní hranice možné pokuty tedy činí částku ve výši 1 247 616 Kč.
67. Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty právnické osobě přihlédne k závažnosti správního deliktu, přičemž zákon demonstrativním výčtem vymezuje, co lze pod pojem závažnost správního deliktu podřadit (způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán). Při zvažování závažnosti správního deliktu pak Úřad zohlednil následující skutečnosti.
68. Úřad konstatuje, že zadavatel se dopustil správního deliktu tím, že nedodržel postup stanovený v § 76 odst. 1, 3 a 6 zákona ve spojení s § 6 zákona, když nevyloučil z účasti v zadávacím řízení vybraného uchazeče, který nesplnil zadávací podmínku týkající se požadavku na parametry způsobu zajištění servisu IDM, a to konkrétně provozní a reakční dobu a uchazeči umožnil nezákonnou opravu jeho nabídky postupem podle § 76 odst. 3 zákona a dne 4. 8. 2011 s ním uzavřel Smlouvu na plnění veřejné zakázky.
69. Z hlediska následků spáchání správního deliktu vzal Úřad v úvahu, že postupem zadavatele došlo k výběru uchazeče, který nesplnil požadavky zadavatele v závazné části týkající se provozní a reakční doby servisu IDM. Zadavatel na počátku zadávacího řízení stanovil závazné požadavky na zajištění servisu IDM a jeho závazné lhůty, na jeho konci však nevyřadil nabídku uchazeče, který tento požadavek nesplnil a umožnil mu postupem podle § 76 odst. 3 zákona nabídku opravit. V důsledku tohoto pochybení zadavatele došlo ke skutečnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky a výsledku zadávacího řízení, jelikož zadavatel uzavřel Smlouvu s uchazečem TESCO SW a.s., ačkoliv měla být nabídka tohoto uchazeče ze zadávacího řízení vyřazena a uchazeč vyloučen a následně zadávací řízení zrušeno podle § 84 odst. 1 písm. b) zákona. Hodnocena by v takovém případě nebyla žádná nabídka a výsledek předmětného zadávacího řízení by tedy byl zcela opačný, než jakého bylo postupem zadavatele v rozporu se zákonem dosaženo.
70. Jako polehčující okolnost Úřad zohlednil, že se v daném případě jednalo o opravu pouze dílčí části nabídky vybraného uchazeče, což zadavatel považoval za jednoduše opravitelnou nejasnost, kterou se svým postupem snažil odstranit, a to bez nutnosti veřejnou zakázku zrušit a následně opětovně zadat. Současně je však nutné zdůraznit, že byť se v tomto konkrétním případě jednalo o opravu pouze dílčí části nabídky vybraného uchazeče, může být tato skutečnost zohledněna pouze jako polehčující okolnost při úvahách Úřadu o konečné výši pokuty a není skutečností, která by byla důvodem pro zánik odpovědnosti zadavatele za správní delikt.
71. Úřad při stanovení výše pokuty zohlednil rovněž i skutečnost, že od spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí uplynuly více jak 4 roky, neboť jak Krajský soud v Brně v rozsudku sp. zn. 62 Af 123/2013 ze dne 9. 4. 2015 judikoval, „je-li základním požadavkem na zákonnost uložené pokuty její proporcionalita, pak hledisko doby, jež uplynula mezi spácháním správního deliktu a jeho potrestáním, je možným (a někdy nutným) korektivem při úvahách ohledně výše pokuty, k němuž má být přihlédnuto na závěr těchto úvah; aplikace tohoto korektivu má zamezit, aby výše pokuty, jinak řádně stanovena podle zákonem předepsaných kritérií a kritérií nutně aplikovatelných i bez jejich výslovného vyjádření v zákoně (kritérium přiměřenosti s ohledem na míru, ve které výše pokuty může působit pro delikventa likvidačně), celkově nejevila znaky nepřiměřenosti s ohledem na prodlevu, která nastala mezi porušením právní povinnosti a trestem, který za to byl uložen. V rámci správního trestání je totiž třeba dostatečně silně vnímat, že časový horizont toho, kdy se účastníkovi řízení (delikventovi) dostává konečného rozhodnutí ve věci, je neoddělitelnou součástí měřítek celkové spravedlnosti řízení, a že čím je tento časový horizont delší, tím více se rozostřují kontury spravedlnosti jak v očích účastníka řízení, tak i v obecném vnímání veřejnosti a veřejného mínění, což celkově oslabuje důvěryhodnost státní moci. Je nepochybné, že s prodlužujícím se okamžikem potrestání se relativizuje základní vztah mezi spáchaným deliktem a ukládanou sankcí a že doba mezi porušením právní povinnosti a rozhodnutím o sankci má i bezprostřední vliv na účel trestu, jehož má být uložením konkrétní sankce dosaženo.“
72. Při určení výše pokuty Úřad přihlédl i k ekonomické situaci zadavatele, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. Na základě Výroční zprávy o hospodaření zadavatele za rok 2014 dostupné z jeho internetových stránek (http://www.prerov.eu/cs/magistrat/o-magistratu/informace-dle-zakona/informace-dle-zakona-c-106-1999-sb.html) Úřad konstatuje, že stanovenou pokutu ve výši 40 000 Kč nelze považovat za likvidační.
73. Pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů Úřad při určení výměry uložené pokuty preferoval preventivní charakter uložení sankce a stanovenou výši pokuty 40 000 Kč (čtyřicet tisíc korun českých) vzhledem k souvislostem případu posoudil jako dostačující a možnostem zadavatele přiměřenou.
74. Na základě výše uvedených skutečností a po zhodnocení všech okolností Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.
75. Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710. Jako variabilní symbol zadavatel uvede své identifikační číslo.
POUČENÍ
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.
otisk úředního razítka
JUDr. Josef Chýle, Ph.D.
místopředseda
Obdrží:
Statutární město Přerov, Bratrská 34, 750 11, Přerov 2
Vypraveno dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy