číslo jednací: R299/2014/VZ-45209/2015/323/RBu

• Instance: II.
• Věc: Instalace, údržba a provoz odpadkových košů v parcích ve správě hl. m. Prahy
• Účastníci:
  1. hlavní město Praha
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: rozhodnutí zrušeno a věc vrácena k novému projednání a rozhodnutí
• Rok: 2014
• Datum nabytí právní moci: 18. 12. 2015

Č. j.: ÚOHS-R299/2014/VZ-45209/2015/323/RBu

Brno 18. prosince 2015

Ve správním řízení o rozkladu ze dne 20. 8. 2014, doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže dne 21. 8. 2014, který podal zadavatel –

• hlavní město Praha, IČO 00064581, se sídlem Mariánské nám. 2/2, 110 00 Praha – Staré Město,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S99/2014/VZ- 16502/2014/420/KCh ze dne 6. 8. 2014, vydanému ve správním řízení zahájeném z moci úřední dne 7. 2. 2014 ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zadavatelem při zadání veřejné zakázky „Instalace, údržba a provoz odpadkových košů v parcích ve správě hl. m. Prahy“ formou otevřeného řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 26. 4. 2010 a bylo uveřejněno v Informačním systému o veřejných zakázkách dne 30. 4. 2010 pod ev. č. 60044358 s opravou uveřejněnou dne 4. 5. 2010 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 1. 5. 2010 pod ev. č. 2010/S 85-127997 s opravou uveřejněnou dne 8. 5. 2010 pod ev. č. 2010/S 90-133882,

jsem podle § 152 odst. 5 písm. a) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 90 odst. 1 písm. b) téhož zákona, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S99/2014/VZ- 16502/2014/420/KCh ze dne 6. 8. 2014

r u š í m

a věc

v r a c í m

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k novému projednání.

ODŮVODNĚNÍ

I. Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Dne 30. 4. 2010 uveřejněním Oznámení o zakázce v Informačním systému o veřejných zakázkách (dále jen „Oznámení o zakázce“) zahájil zadavatel – hlavní město Praha, IČO 00064581, se sídlem Mariánské nám. 2/2, 110 00 Praha – Staré Město (dále jen „zadavatel“), otevřené řízení veřejné zakázky s názvem „Instalace, údržba a provoz odpadkových košů v parcích ve správě hl. m. Prahy“, jehož oznámení o zakázce bylo odesláno k uveřejnění dne 26. 4. 2010 a bylo uveřejněno v Informačním systému o veřejných zakázkách dne 30. 4. 2010 pod ev. č. 60044358 s opravou uveřejněnou dne 4. 5. 2010 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 1. 5. 2010 pod ev. č. 2010/S 85-127997 s opravou uveřejněnou dne 8. 5. 2010 pod ev. č. 2010/S 90-133882 (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Z bodu II.1.5) Oznámení o zakázce vyplývá, že předmětem zadávacího řízení veřejné zakázky je uzavření smlouvy o poskytování služeb, na základě které bude zajišťována instalace, údržba a provoz odpadkových košů v parcích ve správě zadavatele na území hl.m. Prahy. Dle bodu II.2.1) Oznámení o zakázce zadavatel stanovil předpokládanou hodnotu ve výši 19 500 000 Kč bez DPH.

3. Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 10. 6. 2010 vyplývá, že na veřejnou zakázku podal nabídku pouze vybraný uchazeč – Pražské služby, a.s., IČO 60194120, se sídlem Pod Šancemi 444/1, 190 00 Praha 9 (dále jen „vybraný uchazeč“). Téhož dne rozhodl zadavatel o výběru nejvhodnější nabídky na předmětnou veřejnou zakázku a dne 29. 6. 2010 uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu na její plnění.

4. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný k výkonu dohledu nad postupem zadavatele při zadávaní veřejných zakázek podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)1 obdržel podnět k prošetření postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky.

5. Jelikož po posouzení dokumentace o veřejné zakázce získal Úřad pochybnosti o tom, zda zadavatel svým postupem neporušil § 45 odst. 3 zákona v souvislosti se stanovením technických podmínek, konkrétně požadavkem na typ odpadkového koše, v návaznosti na § 6 zákona, tj. zda byly technické požadavky definovány nediskriminačním způsobem, zahájil dne 7. 2. 2014 správní řízení z moci úřední.

6. Dne 21. 2. 2014 obdržel Úřad vyjádření zadavatele z téhož dne, ve kterém ke správnímu řízení uvedl, že byl povinen řídit se závazným stanoviskem orgánu památkové péče, a proto v zadávací dokumentaci specifikoval poměrně konkrétním způsobem technické podmínky - požadované parametry košů, a tak splnil požadavky stanovené § 44 a 45 zákona za současného respektování požadavků dle zákona č. 20/1987 Sb., o státní památkové péči, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o státní památkové péči“).

7. Úřad si následně od zadavatele vyžádal žádost o závazné stanovisko a závazné stanovisko orgánu památkové péče vydané v souvislosti s předmětem plnění šetřené veřejné zakázky. A rovněž si Úřad za účelem přezkoumání postupu zadavatele při zadávání předmětné veřejné zakázky vyžádal písemné stanovisko a vyjádření k dotazům, zda je nezbytné v žádosti o vydání závazného stanoviska v dané věci uvádět konkrétní výrobek, aby orgán památkové péče mohl skutečně posoudit jeho vliv z hlediska zájmů státní památkové péče na předmětném území, jak tvrdí zadavatel, nebo zda by bylo přípustné, aby se orgán památkové péče vyjádřil k obecněji popsanému výrobku (daného např. max./min. rozměry, materiálovým složením, povrchovou úpravou, obecnějším popisem designu…), a to od Ministerstva kultury (dále jen „MK“), jakožto ústředního orgánu státní správy pro kulturní památky v České republice.

8. Z vyjádření MK ze dne 23. 4. 2014 pak vyplynulo, že žádost dle § 14 odst. 1 a 2 zákona o státní památkové péči musí obsahovat návrh zamýšlených prací tak, jak budou skutečně provedeny, tzn. návrh musí být dostatečně konkrétní, aby příslušný orgán státní památkové péče mohl posoudit a přezkoumatelným způsobem rozhodnout, zda v žádosti navrhované práce (v tomto případě umístění odpadkových košů v oblastech, které jsou předmětem památkové ochrany) jsou z hlediska zájmu státní památkové péče přípustné (bez podmínek), přípustné s podmínkami, nebo nepřípustné. Zároveň se MK ztotožnilo s názorem zadavatele, že „je nezbytné v žádosti o vydání závazného stanoviska v dané věci uvádět konkrétní výrobek, aby orgán památkové péče mohl skutečně posoudit jeho vliv z hlediska zájmů státní památkové péče na předmětném území“.

II. Napadené rozhodnutí

9. Rozhodnutím č. j. ÚOHS-S99/2014/VZ-16502/2014/420/KCh ze dne 6. 8. 2014 (dále jen „napadené rozhodnutí“) rozhodl Úřad ve výroku I. tak, že zadavatel se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při zadávání veřejné zakázky nedodržel zásadu zákazu diskriminace stanovenou v ustanovení § 6 zákona tím, že vytvořil neodůvodněné překážky hospodářské soutěže příliš konkrétní specifikací dodávaného výrobku, konkrétně typu odpadkového koše, přičemž toto omezení hospodářské soutěže mohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky a dne 29. 6. 2010 uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu na plnění předmětné veřejné zakázky.

10. Ve výroku II. napadeného rozhodnutí Úřad za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. napadeného rozhodnutí zadavateli uložil podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona pokutu ve výši 100 000 Kč.

11. V odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad mj. na základě zjištění, že zadavatel stanovil konkrétní rozměry a objem odpadkového koše, a zjištění, že fotografie na str. 13 zadávací dokumentace zobrazuje konkrétní typ odpadkového koše od konkrétního výrobce, dospěl k závěru, že zadavatel v zadávací dokumentaci požadoval jeden konkrétní typ odpadkového koše od určitého výrobce, čímž vytvořil neodůvodněnou překážku hospodářské soutěže.

12. Ohledně otázky, kdy si byl zadavatel s ohledem na předmět plnění veřejné zakázky povinen před zahájením zadávacího řízení vyžádat stanovisko orgánu památkové péče dle zákona o státní památkové péči a respektovat rovněž i základní zásady veřejného zadávaní a postupovat v souladu zákonem, Úřad uvedl, že povinností zadavatele bylo jednak postupem dle zákona o státní památkové péči zajistit ochranu kulturních památek, kterých je zadavatel vlastníkem a správcem, a zároveň provést zadávací řízení dotýkající se těchto kulturních památek v souladu se zákonem při zachování volné hospodářské soutěže.

13. Po zohlednění požadavku na bezrozpornost právního řádu Úřad dospěl k závěru, že zadavatel není oprávněn pro naplnění požadavku na konkrétnost žádosti podávané k dotčenému orgánu zásadním způsobem omezit hospodářskou soutěž tím, že v žádosti uvede zcela konkrétní typ výrobku, resp. výrobek popíše bezdůvodně přesnými charakteristikami.

14. Závěrem Úřad zastal názor, že existuje několik způsobů postupu zadavatele, kterými by vyhověl požadavkům obou norem, resp. oběma právem chráněným zájmům, a konstatoval, že zadavatel nedodržel při zadávání předmětné veřejné zakázky zásadu zákazu diskriminace stanovenou v ustanovení § 6 citovaného zákona, když odkázal na konkrétní typ odpadkového koše, což mohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky.

III. Námitky rozkladu zadavatele

15. Dne 21. 8. 2014 obdržel Úřad proti napadenému rozhodnutí rozklad zadavatele ze dne 20. 8. 2014. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 7. 8. 2014. Rozklad byl tedy podán v zákonné 15denní lhůtě.

16. Zadavatel v bodu 3. rozkladu namítá, že při stanovení technických podmínek využil oprávnění podle § 44 odst. 10 zákona, neboť dle jeho názoru ochrana prostředí památkově chráněného území patří do kategorie objektivních potřeb zadavatele ve smyslu § 44 odst. 10 zákona.

17. V bodu 4. rozkladu zadavatel uvádí, že s ohledem na zákonem stanovené podmínky pro podání žádosti podle § 14 odst. 1 a 2 zákona o státní památkové péči ani reálně nedisponoval jinou možností, než stanovit parametry odpadkových košů, přičemž poukazuje na vyjádření MK, že je nezbytné v žádosti o vydání závazného stanoviska v dané věci uvádět konkrétní výrobek.

18. V bodu 6. rozkladu se zadavatel nemůže ztotožnit s názorem Úřadu, že uvedení přesných rozměrů (parametrů) odpadkových košů lze v tomto případě považovat za odkaz na identifikační znak konkrétního dodavatele a že by tím mohlo dojít k diskriminaci kteréhokoliv dodavatele.

19. Zadavatel dále rozvádí svou argumentaci v bodu 7. rozkladu, přičemž uvádí, že technické podmínky veřejné zakázky neobsahovaly požadavky nebo odkazy na obchodní firmy, názvy nebo jména a příjmení, specifická označení zboží a služeb, které platí pro určitou osobu, popřípadě její organizační složku za příznačné, patenty na vynálezy, užitné vzory, průmyslové vzory, ochranné známky nebo označení původu a nevedly tak ke zvýhodnění nebo vyloučení určitých dodavatelů určitých výrobků.

20. V bodu 8. rozkladu zadavatel připouští, že zadávací dokumentace obsahuje fotografie zobrazující odpadkové koše splňující zadavatelem požadované parametry, avšak namítá, že tyto fotografie jsou pouze ilustrační a nejsou míněny jako požadavek na jediný možný typ odpadkového koše od určitého výrobce.

21. Zadavatel následně (body 9. až 12. rozkladu) namítá, že pouhé uvedení přesných rozměrů není a ani nemůže být jednáním, které by bránilo hospodářské soutěži, dále že k požadovanému typu koše není zapotřebí žádná speciální technologie či patent, v důsledku čehož nelze v uvedení konkrétních rozměrů spatřovat konkurenční výhodu pro jednoho konkrétního výrobce, a rovněž že zadavatelem požadované odpadkové koše mohlo vyrobit a dodat více subjektů.

Závěr rozkladu zadavatele

22. Zadavatel s ohledem na výše uvedené navrhuje napadené rozhodnutí zrušit a správní řízení zastavit.

IV. Řízení o rozkladu

23. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

24. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které mu předcházelo, s právními předpisy a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

25. Úřad tím, že napadeným rozhodnutím ve výroku I. rozhodl tak, jak je uvedeno v bodu 9. odůvodnění tohoto rozhodnutí, nerozhodl správně a v souladu se zákonem.

26. Úřad tím, že ve výroku II. napadeného rozhodnutí rozhodl tak, jak je uvedeno v bodu 10. odůvodnění tohoto rozhodnutí, nerozhodl správně a v souladu se zákonem.

27. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč jsem přistoupil ke zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k novému projednání postupem podle § 152 odst. 5 písm. a) správního řádu ve spojení s § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu pro rozpor napadeného rozhodnutí s právními předpisy.

V. K důvodům zrušení napadeného rozhodnutí

28. Podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumává odvolací správní orgán soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy. Správnost napadeného rozhodnutí přezkoumává v rozsahu námitek uvedených v odvolání, jinak jen tehdy, vyžaduje-li to veřejný zájem. K vadám řízení, o nichž nelze mít důvodně za to, že mohly mít vliv na soulad napadeného rozhodnutí s právními předpisy, popřípadě na jeho správnost, se nepřihlíží; tímto ustanovením není dotčeno právo na náhradu škody způsobené nesprávným úředním postupem.

29. Podle § 152 odst. 4 správního řádu platí pro řízení o rozkladu ustanovení o odvolání, nevylučuje-li to povaha věci.

30. V řízení o rozkladu je odvolacímu správnímu orgánu uloženo přezkoumávat soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy ex lege. Tento přezkum zákonnosti je povinností plynoucí přímo ze zákona a není přitom nijak vázán na rozsah námitek uvedených v jednotlivých rozkladech.

31. Dle § 68 odst. 3 správního řádu se v odůvodnění uvedou důvody výroku nebo výroků rozhodnutí, podklady pro jeho vydání, úvahy, kterými se správní orgán řídil při jejich hodnocení a při výkladu právních předpisů, a informace o tom, jak se správní orgán vypořádal s návrhy a námitkami účastníků a s jejich vyjádřením k podkladům rozhodnutí.

32. Jak bylo uvedeno výše, předmětné správní řízení bylo zahájeno z moci úřední ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

33. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku,

34. K tomu, aby byla naplněna skutková podstata správního deliktu, je tedy v souladu s § 120 odst. 1 písm. a) zákona potřeba, aby byly současně splněny tři kumulativní podmínky, tedy aby:

• došlo k porušení postupu dle zákona,
• došlo nebo mohlo dojít k podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky,
• byla uzavřena smlouva na veřejnou zakázku.

35. Úřad v napadeném rozhodnutí shledal, že došlo k naplnění všech tří uvedených podmínek.

36. O skutečnosti, že na předmětnou veřejnou zakázku byla dne 29. 6. 2010 uzavřena smlouva, není pochyb. Správní spis pod pořadovým číslem 9 d) obsahuje kopii smlouvy o poskytování služeb uzavřené na základě zadávacího řízení na veřejnou zakázku, datovanou právě k 29. 6. 2010. Danou skutečnost jsem rovněž ověřil v Informačním systému o veřejných zakázkách, kde bylo dne 2. 7. 2010 uveřejněno oznámení o zadání veřejné zakázky. Uzavření smlouvy mezi zadavatelem a vybraným uchazečem rovněž správně konstatuje Úřad v bodu

4. odůvodnění napadeného rozhodnutí.

37. Pokud však jde o splnění podmínky porušení postupu dle zákona a s tím související podmínky podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, považuji napadené rozhodnutí a jeho odůvodnění v tomto rozsahu za nepřezkoumatelné, a to z následujících důvodů.

38. Předně uvádím, že v bodě 44. odůvodnění Úřad konstatoval, že „zadavatel v zadávací dokumentaci požadoval jeden konkrétní typ odpadkového koše od určitého výrobce, čímž vytvořil neodůvodněnou překážku hospodářské soutěže (které se nemohli účastnit dodavatelé disponující jiným, technicky a kvalitativně obdobným odpadkovým košem), přičemž takové omezení hospodářské soutěže není v daném případě dle názoru Úřadu z hlediska samotného předmětu plnění veřejné zakázky odůvodnitelné.“

39. K podstatnému ovlivnění, resp. možnosti ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky se Úřad vyjádřil v bodě 52. odůvodnění napadeného rozhodnutí, kde uvedl, že „zadavatel nedodržel při zadávání předmětné veřejné zakázky zásadu zákazu diskriminace stanovenou v ustanovení § 6 citovaného zákona tím, že vytvořil neodůvodněné překážky hospodářské soutěže příliš konkrétní specifikací dodávaného výrobku, konkrétně typu odpadkového koše, přičemž toto omezení hospodářské soutěže mohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky, neboť v případě, že by zadavatel dodržel postup stanovený zákonem, není vyloučeno, že by se mohli se do zadávacího řízení přihlásit i jiní dodavatelé (s jiným typem košů), od kterých mohl zadavatel obdržet další nabídky a za výhodnějších podmínek“.

40. Obecně lze souhlasit s Úřadem v tom, že stanoví-li zadavatel svoje požadavky na technické podmínky příliš konkrétní specifikací dodávaného výrobku, může to některé z dodavatelů odradit od přihlášení se do zadávacího řízení veřejné zakázky a následného podání nabídky. Přestože by se mohlo zdát, že toto je splněno i v šetřeném případě, mám za to, že skutkové okolnosti tohoto případu jsou natolik specifické, že splnění výše uvedené podmínky možnosti ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky nelze přejít obecným konstatováním, že jednání zadavatele „mohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky, neboť v případě, že by zadavatel dodržel postup stanovený zákonem, není vyloučeno, že by se mohli se do zadávacího řízení přihlásit i jiní dodavatelé (s jiným typem košů), od kterých mohl zadavatel obdržet další nabídky a za výhodnějších podmínek.“

41. K výše zmíněným „specifickým okolnostem případu“ uvádím, že zadavatel, jak bylo Úřadem správně zjištěno, v příloze č. 4 (Typ odpadkového koše) zadávací dokumentace předmětné veřejné zakázky stanovil rozměry a objem odpadkového koše, který požaduje. Tyto údaje byly vymezeny přesnými hodnotami (vnitřní nádoba: objem 44,4 l, š x h x v 280 mm x 210 mm x 750 mm; rozměry koše: š x h x v 348 mm x 250 mm x 965 mm). Dále zde zadavatel stanovil požadavky na použité materiály či povrchovou úpravu. Úřad následně zjistil, že součástí uvedené přílohy byla i fotografie odpadkového koše zobrazující typ odpadkového koše od konkrétního výrobce – mmcité a.s., IČO 25330781, se sídlem Bílovice 519, 687 12 Bílovice.

42. Je nepochybné, že na výše zmíněné fotografii je zobrazen odpadkový koš se stříškou vyrobenou z neurčitého kovu. V písemném textu však zadavatel koš se stříškou nepožaduje. Rovněž je z výše zmíněné fotografie zřejmé, že je zde zobrazen odpadkový koš se zadní lamelovou dřevěnou stěnou. V písemném textu však zadavatel výslovně požaduje pouze lamelová přední dvířka, a nikoli zadní stěnu odpadkového koše. Z písemného popisu a specifikace typu odpadkového koše (Královská obora Stromovka a park Vítkov) v příloze

4. zadávací dokumentace lze tedy dovodit, že zadavatelem uvedená fotografie je spíše ilustračního charakteru, přičemž za stěžejní je třeba považovat právě textovou část zadávacích podmínek.

43. O závěru, že se jedná pouze o fotografii ilustračního charakteru, svědčí i fakt, že zadavatel do přílohy č. 3 Smlouvy přílohy č. 5 zadávací dokumentace Návrhu smlouvy o poskytování služby nezačlenil výše zmíněnou, resp. ani jednu fotografii odpadkového koše, nýbrž setrval na písemném popisu a specifikaci poptávaného plnění, resp. odpadkových košů.

44. Na základě výše uvedeného tedy konstatuji, že jsem se ztotožnil s námitkou zadavatele, že zadavatelem v zadávací dokumentaci uvedené fotografie jsou pouze ilustrační a nejsou míněny jako požadavek na jediný možný typ odpadkového koše od určitého výrobce.

45. Dále k výše zmíněným „specifickým okolnostem případu“ uvádím, že zadavatel v rámci plnění veřejné zakázky dle jejího předmětu mj. požadoval instalace odpadkových košů v parcích ve správě zadavatele na území hlavního města Prahy. Jsem přitom přesvědčen, že lze i bez zvláštních odborných znalostí dospět k závěru, že odpadkový koš, jehož konstrukce má podle zadavatele být vyrobena z kovu s žárově zinkovanou povrchovou úpravou, který má mít lamelová dvířka z akátového dřeva a zadní stěnu z akátového dřeva v zadavatelem požadovaných rozměrech, je výrobkem, který není nijak konstrukčně náročný a není k jeho výrobě potřeba specifických postupů. Na tomto místě lze proto učinit dílčí závěr, že zadavatelem požadovaný odpadkový koš je schopen vyrobit běžný dodavatel vyrábějící odpadkové koše, přičemž by nemusel aplikovat žádné významné změny při jeho výrobě. Dokonce jsem přesvědčen, že odpadkové koše v uvedených specifikacích by byli schopni vyrobit i jiní výrobci nevyrábějící přímo odpadkové koše, ale např. obdobné výrobky z týchž materiálů.

46. S ohledem na právě uvedené je pak stěží představitelné, že by dodavatele, tedy podnikatele, který vykonává svoji činnost (výroba odpadkových košů) za účelem dosažení zisku, při uzavření smlouvy s hodnotou přibližně 19.5 mil. Kč, což byla předpokládaná hodnota veřejné zakázky, odradila od účasti v zadávacím řízení veřejné zakázky právě fotografie uvedená v příloze č. 4 zadávací dokumentace, i přestože by byl schopen zadavatelem požadovaný odpadkový koš z požadovaných materiálů a požadovaných rozměrů vyrobit, popř. si jeho výrobu obstarat.

47. K uvedenému dodávám, že si jsem vědom závěrů správních soudů v otázce naplnění podmínky podstatného ovlivnění či možnosti ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Nejvyšší správní soud v rozsudku č. j. 9 Afs 78/2012-28 ze dne 25. 7. 2013 například uvedl, že „[Z]e zákonného znění přitom expressis verbis plyne, že ke spáchání deliktu dojde, i pokud porušením zákona zadavatel pouze mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Ze zákona je tedy zřejmé, že postačí pouhá potencialita podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky“. Okolnost, že mohl být ovlivněn výběr nejvhodnější nabídky, tedy neznamená, že skutečně byl či bude výběr nejvhodnější nabídky ovlivněn, a proto bude zpravidla závěr o možnosti ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky výsledkem myšlenkového posouzení zjištěného stavu věci, tj. logické úvahy správního orgánu, nikoliv předmětem dokazování.

48. S tímto přístupem se i nadále ztotožňuji. V posuzovaném případě jsem však dospěl k závěru, že splnění podmínky podstatného ovlivnění, příp. možnosti ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, nelze přejít obecným konstatováním, jak Úřad učinil v odůvodnění napadeného rozhodnutí, neboť toto s ohledem na předmět a rozsah veřejné zakázky, na technické vymezení odpadkových košů, na racionální rozhodování dodavatelů, zda podají nabídku v zadávacím řízení, nelze považovat za dostačující. Úřad se žádnou z těchto skutečností v napadeném rozhodnutí nezabýval, což zakládá nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí v tomto rozsahu. Nadto uvádím, že Úřad sice ve správním řízení zjistil, že odpadkové koše zobrazené na fotografii na straně 13 přílohy č. 4 (Typ odpadkového koše) zadávací dokumentace veřejné zakázky jsou výrobky jednoho výrobce, přitom z napadeného rozhodnutí nevyplývá, že by vybraný uchazeč v nabídce nabízel odpadkové koše tohoto

výrobce, což může být pro závěr o omezení hospodářské soutěže rovněž důležitou skutečností.

49. Úřad se proto v novém projednání bude zabývat tím, zda stanovením konkrétních rozměrů a objemu odpadkového koše typ Královská obora Stromovka a park Vítkov a uvedením fotografie odpadkového koše v příloze č. 4 – Typ odpadkového koše zadávací dokumentace, skutečně došlo k „příliš konkrétní specifikaci dodávaného výrobku“, jak Úřad konstatoval ve výroku I. napadeného rozhodnutí, jejímž důsledkem mohlo dojít k omezení hospodářské soutěže, tedy zda tento postup zadavatele mohl potenciální uchazeče, tedy podnikatele vykonávající činnost za účelem dosažení zisku, odradit od podání nabídky do zadávacího řízení veřejné zakázky na poskytování služeb týkajících se zajištění instalace, údržby a provozu odpadkových košů v parcích ve správě zadavatele na území hl.m. Prahy s předpokládanou hodnotu 19,5 mil. Kč bez DPH. Svůj závěr může Úřad podpořit dalšími skutečnostmi – např. může provést dotazování mezi dodavateli, zda v důsledku takového požadavku zadavatele nabídku nepodali.

50. V šetřeném případě jsem přistoupil ke zrušení napadeného rozhodnutí v celém rozsahu a vrácení věci Úřad k novému projednání podle § 152 odst. 5 písm. a) ve spojení s § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu. Nezákonnost výroku I. napadeného rozhodnutí má totiž bezprostřední vliv i na zákonnost výroku II. napadeného rozhodnutí, jímž Úřad za spáchání správního deliktu uvedeného právě ve výroku I. napadeného rozhodnutí zadavateli uložil pokutu ve výši 100 000 Kč.

51. Podle § 50 odst. 1 správního řádu mohou být podklady pro vydání rozhodnutí zejména návrhy účastníků, důkazy, skutečnosti známé správnímu orgánu z úřední činnosti, podklady od jiných správních orgánů nebo orgánů veřejné moci, jakož i skutečnosti obecně známé.

52. Při novém projednání věci vezme Úřad v úvahu i námitky podaného rozkladu a bude-li to nově potřeba, v odůvodnění nově vydaného rozhodnutí ve věci uvede způsobem podle § 68 odst. 3 správního řádu úvahy, kterými se bude řídit při jejich hodnocení.

VI. Závěr

53. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že nastaly důvody pro zrušení napadeného rozhodnutí, jsem rozhodl tak, jak je ve výroku uvedeno. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže je při svém rozhodování vázán věcným a právním názorem vysloveným v tomto rozhodnutí.

POUČENÍ

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona dále odvolat.

otisk úředního razítka

Ing. Petr Rafaj

Předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

1. hlavní město Praha, Mariánské nám. 2/2, 110 00 Praha – Staré Město

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

1 Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ust. § 26 zákona v návaznosti na ust. § 158 odst. 1 a 2 zákona.