číslo jednací: R355/2014/VZ-01201/2016/323/MOd

• Instance: II.
• Věc: Úklidové služby v objektu MF Janovského
• Účastníci:
  1. SIMACEK FACILITY CZ, spol. s r.o.
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno
• Rok: 2014
• Datum nabytí právní moci: 15. 1. 2016
• Související rozhodnutí: S491/2014/VZ-19651/2014/523/LSt; R355/2014/VZ-01201/2016/323/MOd

Č. j.: ÚOHS-R355/2014/VZ-01201/2016/323/MOd

14. ledna 2016

V řízení o rozkladu ze dne 3. 10. 2014, doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže dne 6. 10. 2014, dodavatelem –

• SIMACEK FACILITY CZ, spol. s r.o., IČO 15549470, se sídlem Trnkova 630/34, 628 00 Brno,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S491/2014/VZ-19651/2014/523/LSt ze dne 17. 9. 2014,

ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120a odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, výše uvedeným dodavatelem při prokazování kvalifikace v rámci zadávacího řízení na veřejnou zakázku „Úklidové služby v objektu MF Janovského“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 17. 5. 2013 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 22. 5. 2013 pod ev. č. 348403, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 24. 5. 2013 pod ev. č. 2013/S 099-169741,

jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S491/2014/VZ-19651/2014/523/LSt ze dne 17. 9. 2014

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

z a m í t á m.

ODŮVODNĚNÍ

I. Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako příslušný správní orgán podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1], zahájil dne 17. 6. 2014 správní řízení z moci úřední ve věci možného spáchání správního deliktu dodavatelem – SIMACEK FACILITY CZ, spol. s r.o., IČO 15549470, se sídlem Trnkova 630/34, 628 00 Brno (dále jen „dodavatel“), podle § 120a odst. 1 písm. a) zákona při prokazování kvalifikace v rámci zadávacího řízení zahájeného zadavatelem – Česká republika – Ministerstvo financí, IČO 00006947, se sídlem Letenská 525/15, 118 10 Praha 1 (dále jen „zadavatel“), za účelem zadání veřejné zakázky, jež byla označena názvem „Úklidové služby v objektu MF Janovského“ a zadávána v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 17. 5. 2013 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 22. 5. 2013 pod ev. č. 348403, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 24. 5. 2013 pod ev. č. 2013/S 099-169741 (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Dle bodu 14 B, části A zadávací dokumentace měli dodavatelé pro prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů podle § 56 odst. 2 písm. a) zákona předložit seznam významných služeb poskytnutých v posledních 3 letech, který měl mimo jiné obsahovat „úklid administrativních budov, z nichž minimálně 1 služba bude v rozsahu plnění min. 1 mil. Kč bez DPH za rok s požadavkem plnění na stupeň utajení minimálně stupně „Důvěrné“ podle zákona č. 412/2005 Sb.“ (dále jen „Kvalifikace“),přičemž splnění Kvalifikace mělo být prokázáno „osvědčením objednatelů o řádném plnění těchto dodávek; tato osvědčení musí zahrnovat název společnosti včetně adresy, rozsah a dobu poskytnutí dodávek vč. konstatování, že dodávky byly poskytnuty řádně a odborným způsobem“.

3. Z dokumentace o veřejné zakázce vyplývá, že dodavatel k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů předložil mimo jiné i Magistrátem města Brna (dále jen „objednatel“) potvrzený doklad ze dne 2. 7. 2013 o realizované službě s hodnotou zakázky více než 1 mil. Kč za rok (bez uvedení zda jde o částku včetně či bez DPH) pro stupeň utajení „Důvěrné“ podle zákona č. 412/2005 Sb. (dále jen „Osvědčení“).

4. V reakci na podané námitky proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky v zadávacím řízení bylo Osvědčení poté, co zadavatel požadoval jeho vysvětlení, objednatelem upřesněno následovně: „Firma SIMACEK při provádění úklidových prací na MMB pracovala i v prostorách režimového pracoviště ODSČ, který při výkonu činnosti pracuje s citlivými údaji (viz. zák. č. 133/2000 Sb. a zák. č. 101/2000 Sb. o ochraně osobních údajů). Tato činnost byla mylně označena jako práce v prostorách s požadavkem na stupeň utajení „Důvěrné“.

5. Úřad obdržel dne 12. 12. 2013 podnět k zahájení správního řízení ve věci přezkoumání postupu dodavatele při prokazování splnění technických kvalifikačních předpokladů podle § 56 odst. 2 písm. a) zákona v zadávacím řízení na veřejnou zakázku. Úřad si od zadavatele vyžádal dokumentaci o veřejné zakázce a po přezkoumání předložené dokumentace získal pochybnost, zda dodavatel předložil zadavateli k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů doklady, které odpovídají skutečnosti. Dne 17. 6. 2014, kdy bylo dodavateli doručeno oznámení o zahájení správního řízení, bylo správní řízení zahájeno.

6. Dopisem ze dne 14. 7. 2014 dodavatel sdělil, že Kvalifikaci zamýšlel prokázat Osvědčením, a v průběhu správního řízení pak prokázal skutečnou výši plnění v něm uvedené služby, jež několikanásobně přesahovala zadavatelem stanovenou minimální úroveň 1 mil. Kč bez DPH za 1 rok.

II. Napadené rozhodnutí

7. Po přezkoumání všech rozhodných skutečností a po zhodnocení všech podkladů vydal Úřad dne 18. 9. 2014 rozhodnutí č. j. ÚOHS-S491/2014/VZ-19651/2014/523/LSt ze dne 17. 9. 2014 (dále jen „napadené rozhodnutí“), v jehož výroku I. rozhodl, že se dodavatel dopustil správního deliktu podle § 120a odst. 1 písm. a) zákona tím, že při prokazování kvalifikace v rámci zadávacího řízení zahájeného zadavatelem za účelem zadání veřejné zakázky předložil k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů podle § 56 odst. 2 písm. a) zákona Osvědčení, přičemž tento doklad v části týkající se provádění služeb v režimu stupně utajení „Důvěrné“ neodpovídal skutečnosti a jeho předložení mělo vliv na posouzení kvalifikace dodavatele v zadávacím řízení, neboť zadavatel v zadávacích podmínkách požadoval mj. prokázání významné služby s požadavkem na stupeň utajení minimálně stupně „Důvěrné“. Ve výroku II. napadeného rozhodnutí Úřad za spáchání tohoto správního deliktu uložil dodavateli podle § 120a odst. 2 zákona pokutu ve výši 100 000 Kč a zákaz plnění veřejných zakázek na dobu 3 let.

8. Z odůvodnění vztahujícího se k výroku I. napadeného rozhodnutí vyplývá, že Úřad měl za prokázané, že dodavatel ve své nabídce předložil Osvědčení, jakožto doklad osvědčující realizaci významné služby pro stupeň utajení „Důvěrné“, avšak plnění jím osvědčované neodpovídalo tomuto stupni utajení.

9. Úřad přitom zohlednil i vývoj související legislativy, tedy to, že klasifikace utajovaných skutečností v členění na stupně utajení: přísně tajné, tajné, důvěrné a vyhrazené byla zavedena až zákonem č. 148/1998 Sb., o ochraně utajovaných skutečností a o změně některých zákonů ze dne 11. 6. 1998, který zrušil zákon č. 102/1971 Sb., o ochraně státního tajemství, a kterou následně převzal zákon č. 412/2005 sb., o ochraně utajovaných informací a o bezpečnostní způsobilosti (dále jen „zákon č. 412/2005“).

10. V návaznosti na tuto skutečnost Úřad v bodě 30. odůvodnění napadeného rozhodnutí zdůraznil, že odpovědnost podle ustanovení § 120a odst. 1 písm. a) zákona je konstruována jako objektivní, tj. bez ohledu na zavinění, ať již ve formě nedbalosti či úmyslu, a že tohoto správního deliktu se dopustí subjekt, který doklady o kvalifikaci předloží, tedy ten, kdo učiní příslušný úkon, a že dodavatel tedy odpovídá rovněž za doklady o kvalifikaci vystavené jinou osobou.

11. K existenci důvodů liberace podle § 121 odst. 1 písm. a) zákona Úřad nejdříve odkázal na rozhodovací praxi Nejvyššího správního soudu (dále jen „NSS“), podle níž dobrá víra odpovědného subjektu mezi tyto důvody nepatří, a v bodech 34. až 40. odůvodnění napadeného rozhodnutí se dále zabýval individuálním posouzením míry úsilí vynaloženého dodavatelem k zabránění porušení jeho povinnosti.

12. V souvislosti s tím dospěl Úřad ke zjištění, že ani smlouva uzavřená dne 26. 3. 1996 s objednatelem, ani 21 na ni navazujících dodatků, neobsahovala vymezení prostor pro úklid s požadavkem osvědčení na stupeň utajení „Důvěrné“, a vznesení tohoto požadavku ze strany objednatele nepotvrdil ani dodavatel v průběhu správního řízení, byť by podle zákona č. 412/2005 pro zajištění plnění vyžadujícího osvědčení pro stupeň utajení „Důvěrné“ tímto osvědčením museli disponovat nejen zaměstnanci dodavatele, ale také dodavatel jako podnikatel. Úřad dále vyšel ze zjištění, že dodavatel neprokázal, že by zaměstnanci podílející se na poskytování služeb pro objednatele disponovali takovým osvědčením, a z dokumentace o veřejné zakázce plyne, že dodavatel předložil zadavateli takové osvědčení vydané až dne 9. 5. 2008, resp. 30. 6. 2011 pro 2 fyzické osoby, a osvědčení vydané dne 18. 10. 2011 pro něj samotného, jakožto podnikatele.

13. Úřad konstatoval, že dodavatel nemohl být od počátku přesvědčen, že se v rámci plnění pro objednatele jednalo o úklid v prostorách se stupněm utajení „Důvěrné“ a nemohl tak být ani v dobré víře, že dané plnění poskytuje, a nakonec v bodě 40. odůvodnění napadeného rozhodnutí uzavřel, že „dodavatel si měl v době vystavení osvědčení objednatelem služby skutečnosti na osvědčení potvrzené u tohoto objednatele ověřit, což by vzhledem k výše uvedeným okolnostem bylo úsilí, které bylo možno s ohledem na konkrétní podmínky rozumné požadovat, tj. zejména když potřebným osvědčením dodavatel nejpozději od roku 2011 disponoval a mohl si být vědom, jaká práva a povinnosti jsou s tímto osvědčením spjaty.“

14. Z odůvodnění výroku II. napadeného rozhodnutí vyplývá, že Úřad výši uložené pokuty posoudil z hlediska závažnosti správního deliktu podle § 121 odst. 2 zákona, a dospěl především k následujícím závěrům.

15. Z hlediska způsobu spáchání správního deliktu Úřad spatřoval přitěžující okolnost v tom, že i v kontextu časové osy rozhodných skutečností zadavatel akceptoval potvrzení služby objednatelem, aniž prověřil jeho pravdivost.

16. Z hlediska následků správního deliktu považoval Úřad za přitěžující okolnost to, že dodavatel na základě Osvědčení kvalifikaci prokázal a následně byl vybrán jako ekonomicky nejvýhodnější (přestože byl následně dodavatel vyloučen ze zadávacího řízení), a tedy „mohl ohrozit i samotnou realizaci veřejné zakázky a tím způsobit škodu zadavateli, neboť veřejná zakázka mohla být realizována dodavatelem, který s požadovanými pracemi nemá takové zkušenosti, jaké pro realizaci veřejné zakázky v minimální úrovni technických kvalifikačních předpokladů požadoval zadavatel, jenž těmito předpoklady ověřoval dostatečné materiální a personální zázemí dodavatelů pro řádnou a efektivní realizaci předmětné veřejné zakázky“.

17. Z bodu 55. odůvodnění napadeného rozhodnutí pak vyplývá, že Úřad při stanovení výše pokuty zohlednil i skutečnost, že dodavatel osvědčení vydané jinou osobou nepozměnil ani nefalzifikoval.

III. Námitky rozkladu

18. Dne 6. 10. 2014 obdržel Úřad rozklad dodavatele ze dne 3. 10. 2014, jímž brojí proti napadenému rozhodnutí v celém rozsahu. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo dodavateli doručeno dne 19. 9. 2014. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.

19. Dodavatel odmítá, že mohl a měl vědět, že neposkytuje úklidové služby v prostorách, které podléhají stupni utajení „Důvěrné“, a argumentaci Úřadu považuje za zavádějící, neboť předmětné služby poskytoval objednateli ještě před změnou právní úpravy a „neměl důvod se domnívat, že se změnou právní úpravy se změnil i režim poskytovaných služeb tak, jak je uváděno v bodě č. 40 napadeného rozhodnutí“, když úklidové služby byly rozšiřovány v návaznosti na postupný vznik jednotlivých pracovišť.

20. Dodavatel připomíná, že i objednatel potvrdil, že se z jeho strany jednalo o omyl, a dále namítá, že si lze z praktického pohledu jen stěží představit, že by měl každý z dodavatelů prověřovat prohlášení vystavená objednateli, když jim předcházela úspěšná spolupráce, a že s ohledem na délku smluvního vztahu v trvání více než 15 let neměl důvod pochybovat o pravdivosti skutečností uvedených objednatelem i s ohledem na to, co Úřad uvedl v bodě 37. odůvodnění napadeného rozhodnutí.

21. Dodavatel zároveň zdůrazňuje, že i přes objektivní charakter odpovědnosti dle zákona neexistuje v jeho případě zavinění a „že na rozdíl od jiných správních řízení nepředložil žádné čestné prohlášení, do kterého by vědomě uvedl nesprávné údaje, ale pouze použil doklad, který mu byl vystaven ze strany dlouhodobého smluvního partnera“, a za nepřípadnou pak považuje argumentaci Úřadu, že díky předložení nepravdivého dokumentu k prokázání Kvalifikace mohlo dojít k ohrožení plnění veřejné zakázky, neboť je zřejmé, že dodavatel je etablovaným subjektem na trhu, disponuje příslušnými oprávněními a i objednatel potvrdil, že při poskytování služeb dodavatel disponuje s citlivými údaji.

Závěr rozkladu

22. S ohledem na výše uvedené skutečnosti a argumenty dodavatel navrhuje, aby napadené rozhodnutí bylo změněno tak, že se dodavatel správního deliktu nedopustil, neboť vynaložil dostatečné úsilí k tomu, aby předpokládal, že dodané osvědčení je správné a pravdivé.

IV. Řízení o rozkladu

23. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

24. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a dále správnost napadeného rozhodnutí v rozsahu námitek uvedených v rozkladu, a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

25. Úřad postupoval správně a v souladu se zákonem, když výrokem I. rozhodl, že se dodavatel dopustil správního deliktu podle § 120a odst. 1 písm. a) zákona tím, že při prokazování Kvalifikace předložil Osvědčení, které v části týkající se provádění služeb v režimu stupně utajení „Důvěrné“ neodpovídalo skutečnosti a jeho předložení mělo vliv na posouzení kvalifikace dodavatele v zadávacím řízení, a výrokem II. za spáchání tohoto správního deliktu uložil dodavateli podle § 120a odst. 2 zákona pokutu ve výši 100 000 Kč a zákaz plnění veřejných zakázek na dobu 3 let.

26. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí o rozkladu jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem nepřistoupil ke změně či zrušení napadeného rozhodnutí.

V. K námitkám rozkladu

27. Vzhledem k tomu, že ani dodavatel ve svém rozkladu nepopírá, že k prokázání Kvalifikace předložil Osvědčení, které v části týkající se provádění služeb v režimu stupně utajení „Důvěrné“ neodpovídalo skutečnosti, a i z dokumentů obsažených ve správním spisu je patrné, že o této skutečnosti nepanují pochybnosti, je možno mít za nesporné, že došlo k naplnění znaků skutkové podstaty spáchání správního deliktu podle § 120a odst. 1 písm. a) zákona.

28. Podle § 120a odst. 1 písm. a) zákona se dodavatel dopustí správního deliktu tím, že předloží k prokázání splnění kvalifikace informace nebo doklady, které neodpovídají skutečnosti a měly nebo mohly mít vliv na posouzení kvalifikace dodavatele v zadávacím řízení. Podle § 121 odst. 1 zákona právnická osoba za správní delikt neodpovídá, jestliže prokáže, že vynaložila veškeré úsilí, které bylo možno požadovat, aby porušení právní povinnosti zabránila. Z výše uvedeného tedy vyplývá, že mezi znaky skutkové podstaty správního deliktu, který je dodavateli přičítán k odpovědnosti, patří pouze (i) skutečnost, že došlo k předložení informace nebo dokladu, který neodpovídá skutečnosti, a (ii) skutečnost nebo i jen možnost vlivu takové informace nebo dokladu na výsledek posouzení kvalifikace tohoto dodavatele. Aby takový správní delikt v případě, že došlo k naplnění obou znaků jeho skutkové podstaty, nebyl přičítán k odpovědnosti dodavateli, musí tento prokázat, že na jeho straně existují liberační důvody, spočívající v tom, že vynaložil veškeré úsilí, které bylo možno požadovat, aby porušení právní povinnosti zabránil.

29. K tomu odkazuji na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 9 As 71/2009 – 67 ze dne 10. 6. 2010, kde se uvádí, že „V oblasti veřejného práva je, na rozdíl od oblasti práva soukromého, odpovědnost právnických a podnikajících fyzických osob koncipována převážně na principu objektivní odpovědnosti, ve většině případů tedy zákon pro vznik odpovědnosti nevyžaduje zavinění subjektu. Ke vzniku odpovědnosti za správní delikt tedy postačuje, jsou-li naplněny znaky deliktu stanovené zákonem bez ohledu na to, zda lze v daném případě přičíst odpovědnému subjektu jednu z forem zavinění, či nikoliv.“

30. Ke stěžejní námitce dodavatele naznačující existenci liberačních důvodů, konkrétně že vynaložil dostatečné úsilí k tomu, aby předpokládal, že Osvědčení je správné a pravdivé, a nemohl vědět, že neposkytuje úklidové služby v prostorách, které podléhají stupni utajení „Důvěrné“, uvádím následující.

31. Jak uvedl již Úřad v bodě 36. a 37. odůvodnění napadeného rozhodnutí, dodavatelem poskytnuté dokumenty týkající se služeb, jejichž poskytnutí bylo prokázáno Osvědčením, tedy smlouva uzavřená dne 26. 3. 1996 s objednatelem, ani 21 na ni navazujících dodatků, neobsahovaly vymezení prostor se stupněm utajení „Důvěrné“. Nadto dodávám, že v těchto dokumentech není ani zmínka o utajovaných informacích (či skutečnostech, jak odpovídá pojmu používanému předchozí právní úpravou, viz bod 9. odůvodnění tohoto rozhodnutí, pozn. předsedy), natož o stupni utajení. Smlouva stanovuje i v čl. VIII., nadepsaném jako „Povinnosti dodavatele“ a jediném ze smluvních ustanovení, které by mohlo být případně zváženo ve prospěch dodavatelova tvrzení, nanejvýš povinnost dodavatele „Proškolit a poučit pracovníky o povinnosti zachovávat mlčenlivost o všech skutečnostech, faktech a údajích týkajících se odběratele.“ Dodatky se pak již omezují jen na změny objektů či místností, na něž se poskytování služeb vztahuje, a na změny cen za jejich poskytování, případně na platební podmínky.

32. Na základě výše uvedeného, když je zřejmé, že dokumenty zakládající a v průběhu času měnící smluvní vztah dodavatele s objednatelem nikdy nemohly vést k objektivnímu závěru, že jsou poskytovány služby i v prostorách s jakýmkoliv stupněm utajení, tedy dodavatelův argument opírající se o změny zákonné úpravy nakládání s utajovanými informacemi či o změny v rozsahu poskytovaných služeb, postrádá jakoukoliv relevanci.

33. Pouze nad rámec uvedeného dodávám, že ani v opačném případě by dodavatelův argument nemohl obstát na základě tvrzení, že „neměl důvod se domnívat, že se změnou právní úpravy se změnil i režim poskytovaných služeb tak, jak je uváděno v bodě č. 40 napadeného rozhodnutí“. Obecně platí, že neznalost zákona neomlouvá, a dodavatel v době předložení Osvědčení již více než rok disponoval osvědčením podnikatele podle zákona č. 412/2005 umožňujícím mu přístup k utajovaným informacím stupně utajení „Důvěrné“, díky čemuž je u něj možno oprávněně očekávat kvalifikovanější znalost významu a praktického dopadu takového stupně utajení prostor na poskytování předmětných služeb. Zároveň je však zřejmé, že právě změna zákonné úpravy, ať už by zpřísnila či zmírnila stupeň utajení v předmětných prostorách objednatele, by se zároveň projevila ve zvýšení či snížení nároku na stupeň utajení v osvědčení dodavatele a pracovníků, jimiž poskytování služeb pro objednatele zajišťoval.

34. Pokud Úřad v bodě 37. odůvodnění napadeného rozhodnutí poukázal na konkrétní povinnosti, které objednateli vyplývaly v souvislosti se zákonnou úpravou utajovaných skutečností, uvedl tak pouze nad rámec rozhodující skutečnosti popsané již výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí, tedy že z doložené smluvní dokumentace nevyplýval požadavek objednatele na stupeň utajení „Důvěrné“, a že dodavatel ani jinak nedoložil existenci takového objednatelova požadavku.

35. Samotná skutečnost, že mezi objednatelem a dodavatelem v souvislosti s osvědčovanými službami dlouhodobě panovala úspěšná spolupráce, není rozhodující při posouzení toho, zda si dodavatel měl ověřit, zda údaje uvedené v Osvědčení odpovídají skutečnosti, obzvlášť když takové údaje byly rozhodující pro splnění Kvalifikace a možnost ucházet se o plnění veřejné zakázky, a když v době vydání Osvědčení objednatelem měl již dodavatel kvalifikovanější znalost významu a praktického dopadu stupně utajení „Důvěrné“. Pakliže se dodavatel odvolává na omyl objednatele v uvedeném stupni utajení „Důvěrné“, je nutno přisvědčit závěrům Úřadu, že omyl objednatele nezbavuje dodavatele odpovědnosti za pravdivost jím předloženého Osvědčení. Zároveň je však nutno připomenout, že objednatel zjistil tento svůj omyl a sdělil jej již na dotaz zadavatele (viz bod 4. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Není tedy důvod se domnívat, že stejný dotaz nemohl objednateli položit již dodavatel ještě před tím, než předložil Osvědčení spolu s podáním své nabídky v zadávacím řízení na realizaci veřejné zakázky.

36. K argumentaci praktickým pohledem, který dodavatel namítá, je pak nad rámec výše uvedeného nutné zdůraznit, že kontrast mezi specifičností Kvalifikace co do stupně utajení a obecností smlouvy stojící na počátku plnění poskytovaného více než 15 let, jehož se Osvědčení týkalo, měl dodavatele spíše než k důvěře vést k prověření údajů v něm uvedených. Ačkoliv tedy nelze popřít oprávněnost důvěry dodavatele v objednatele následující po mnohaleté úspěšné spolupráci, je nutno odmítnout, že by taková skutečnost mohla být relevantní ve vztahu k předpokladu správnosti údajů obsažených v Osvědčení, které objednatel vydal.

37. Z výše uvedeného je tedy zřejmé, že dodavatel měl a mohl při vynaložení dostatečného úsilí ověřit pravdivost údajů uvedených v Osvědčení, a tedy zajistit, aby jím předkládané doklady k prokázání kvalifikačních předpokladů odpovídaly skutečnosti. Námitky dodavatele, které se opírají o existenci liberačních důvodů v jeho případě, jsou tedy nedůvodné.

38. K námitce dodavatele, že vědomě nepředložil či nevytvořil doklad obsahující nesprávné údaje, ale pouze použil doklad vystavený jinou osobou, uvádím následující. Jak bylo uvedeno již výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí, mezi znaky skutkové podstaty správních deliktů podle zákona nepatří, a ani pod liberační důvody není možno zahrnout, skutečnosti vypovídající o míře zavinění dodavatele. Dodavatelem namítané skutečnosti je ale možné zohlednit při určení míry závažnosti správního deliktu. Z bodu 55. odůvodnění napadeného rozhodnutí však vyplývá, že se Úřad zabýval i touto skutečností, a že k ní přihlédl při posouzení závažnosti správního deliktu podle § 121 odst. 2 zákona jako k polehčující okolnosti.

39. Na základě výše uvedených skutečností tedy konstatuji, že Úřad správně posoudil existenci odpovědnosti dodavatele za správní delikt podle § 120a odst. 1 písm. a) zákona, když neshledal žádné důvody, pro které by bylo možno dodavatele zprostit odpovědnosti podle § 121 odst. 1 zákona.

Sankce

40. Pokud dodavatel v rozkladu uvádí, že argumentace Úřadu o možnosti ohrožení plnění veřejné zakázky je nepřípadná, je možno dovodit, že tato námitka směřuje proti výroku o sankci, když reaguje na vyjádření Úřadu uvedené v bodě 54. odůvodnění napadeného rozhodnutí (viz bod 16. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad zde odůvodnil své závěry v rámci posouzení závažnosti správního deliktu, konkrétně z hlediska následků správního deliktu považoval za přitěžující okolnost fakt, že dodavatel uvedl zadavatele v omyl a deformoval tak soutěžní prostředí, když jeho nabídka díky prokázání splnění Kvalifikace postoupila do hodnocení, kde byla původně vybrána jako nejvhodnější.

41. Vzhledem k tomu, že v případě, kdy by zadavatel neprověřil pravdivost údajů uvedených v Osvědčení dotazem k objednateli, došlo by k zadání veřejné zakázky dodavateli, je nutno souhlasit se závěrem Úřadu, že v přezkoumávaném případě skutečně hrozilo riziko, že veřejná zakázka bude plněna subjektem, který nenaplnil všechny kvalifikační požadavky zadavatele.

42. Stejně tak je nutno odmítnout argumenty dodavatele založené na jím tvrzené dlouholeté úspěšné existenci na trhu s předmětnými službami, na dostatečných kapacitách zaměstnanců a na dispozici s příslušnými oprávněními.

43. V souvislosti s účelem technických kvalifikačních předpokladů a případným rizikem pro plnění veřejné zakázky Úřad ostatně již v bodě 21. odůvodnění napadeného rozhodnutí citoval část rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Ca 15/2009 ze dne 10. 3. 2011, a na jeho závěry pak navázal i v bodě 51. odůvodnění napadeného rozhodnutí při vymezení toho, co je objektem správního deliktu § 120a odst. 1 písm. a) zákona.

44. S takovým výkladem zákona se plně ztotožňuji a dodávám, že by bylo proti smyslu jasného vymezení požadavků na kvalifikaci zadavatelem, kdyby bylo možno alternativně k takto vymezeným požadavkům posuzovat natolik obecné kategorie, jako je dodavatelova pozice na trhu, počet zaměstnanců, či jiné druhy technických kvalifikačních předpokladů, jako je dispozice s příslušnými oprávněními.

45. Žádné konkrétní námitky proti výroku II. napadeného rozhodnutí dodavatel neuvedl, pročež jsem podle ustanovení § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal pouze soulad výroku II. napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy. Vzhledem k tomu, že Úřad prokázal spáchání správního deliktu dodavatelem podle § 120a odst. 1 písm. a) zákona, neshledal přitom důvody, pro které by mohl být dodavatel zproštěn odpovědnosti za správní delikt podle § 121 odst. 1 zákona, je nutno potvrdit správnost závěru Úřadu o nutnosti uložit dodavateli sankci podle § 120a odst. 2 zákona.

46. Podle § 120a odst. 2 zákona se za správní delikt podle § 120a odst. 1 písm. a) zákona uloží pokuta do 20 000 000 Kč a zákaz plnění veřejných zakázek na dobu 3 let. Z odůvodnění napadeného rozhodnutí je pak zřejmé, že se Úřad dostatečně zabýval závažností správního deliktu dle § 121 odst. 2 zákona, a přihlédl i k polehčujícím okolnostem, za nichž byl správní delikt spáchán, především ke skutečnostem, na které dodavatel poukazoval v souvislosti s existencí liberačního důvodu, jak je již vypořádáno výše v bodě 38. odůvodnění tohoto rozhodnutí.

47. Výše uložené pokuty, která činí 100 000 Kč, zároveň nemůže být považována za likvidační, a to především s ohledem na objem finančních prostředků, s nimiž dodavatel hospodaří. Úřad v bodě 56. odůvodnění napadeného rozhodnutí vycházel z údajů účetní závěrky za rok 2011, dle které dodavatel v roce 2011 hospodařil s aktivy ve výši 70 671 000,- Kč a jeho hospodářský výsledek před zdaněním činil 4 060 000,- Kč. Ze Sbírky listin Obchodního rejstříku jsem zjistil, že ke dni vydání napadeného rozhodnutí ještě nebyly uveřejněny novější údaje a postup Úřadu byl tedy správný. Ke dni vydání tohoto rozhodnutí o rozkladu však již nové údaje existují, přičemž nejnovější jsou obsaženy v účetní závěrce za rok 2013, založené do Sbírky listin Obchodního rejstříku dne 8. 10. 2014, dle které dodavatel v roce 2013 hospodařil s aktivy ve výši 61 949 000,- Kč a jeho hospodářský výsledek před zdaněním činil 3 268 000,- Kč. I po zohlednění nových údajů, respektive údajů známých až ke dni vydání tohoto rozhodnutí o rozkladu, není možno pochybovat o přiměřenosti pokuty ve vztahu k ekonomické situaci dodavatele, když je zřejmé, že dodavatel dlouhodobě vykazuje zisk mnohonásobně převyšující uloženou pokutu.

48. Vzhledem k výše uvedenému tedy konstatuji, že Úřad tím, že uložil pokutu v dané výši a zákaz plnění veřejných zakázek na dobu 3 let, postupoval v souladu s právními předpisy.

VI. Závěr

49. Po zvážení všech aspektů dané věci, po zohlednění námitek dodavatele, na základě zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí.

50. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku tohoto rozhodnutí uvedeno.

POUČENÍ

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 ve spojení s § 152 odst. 4 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, dále odvolat.

otisk úředního razítka

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

1. SIMACEK FACILITY CZ, spol. s r.o., Trnkova 630/34, 628 00 Brno

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ust. § 26 zákona v návaznosti na ust. § 158 odst. 1 a 2 zákona.