číslo jednací: S0723/2015/VZ-01819/2016/522/PKř

• Instance: I.
• Věc: Služby správy a provozu ICT MD a Technické konzultace z oboru Informačních a komunikačních technologií v rámci projektů Objednatele
• Účastníci:
  1. Česká republika – Ministerstvo dopravy
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 117a písm. f) zákona č. 137/2006 Sb.
• Rok: 2015
• Datum nabytí právní moci: 2. 2. 2016

Č. j.: ÚOHS-S0723/2015/VZ-01819/2016/522/PKř

15. ledna 2016

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení, jež bylo zahájeno dne 22. 10. 2015 z moci úřední, jehož účastníkem je

• zadavatel – Česká republika – Ministerstvo dopravy, IČO 66003008, se sídlem nábřeží Ludvíka Svobody 1222/12, 110 00 Praha – Nové Město,

ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona v souvislosti s uzavřením:

• Smlouvy o poskytování služeb „Služby správy a provozu ICT MD“, evidenční č. smlouvy S-108-330/2015, dne 19. 6. 2015 se státním podnikem Centrum pro informace a mechanické testování obalů, s.p., IČO 00311391, se sídlem Toužimská 588/70, Praha 9 – Kbely (pozn. Úřadu – rozhodnutím ministra dopravy ze dne 26. 6. 2015, kterým byl vydán dodatek k zakládací listině ze dne 26. 6. 2015, došlo ke změně obchodního jména a sídla státního podniku na CENDIS, s.p., se sídlem nábřeží Ludvíka Svobody 1222/12, 110 15 Praha 1), a
• Smlouvy o poskytování služeb „Technické konzultace z oboru Informačních a komunikačních technologií v rámci projektů Objednatele“, evidenční č. smlouvy S-228-330/2015, dne 28. 8. 2015 se státním podnikem CENDIS, s.p., IČO 00311391, se sídlem nábřeží Ludvíka Svobody 1222/12, 110 15 Praha 1,

rozhodl takto:

Správní řízení zahájené z moci úřední dne 22. 10. 2015 ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, zadavatelem – Česká republika – Ministerstvo dopravy, IČO 66003008, se sídlem nábřeží Ludvíka Svobody 1222/12, 110 00 Praha – Nové Město, v souvislosti s uzavřením:

• Smlouvy o poskytování služeb „Služby správy a provozu ICT MD“, evidenční č. smlouvy S-108-330/2015, dne 19. 6. 2015 se státním podnikem Centrum pro informace a mechanické testování obalů, s.p., IČO 00311391, se sídlem Toužimská 588/70, Praha 9 – Kbely (pozn. Úřadu – rozhodnutím ministra dopravy ze dne 26. 6. 2015, kterým byl vydán dodatek k zakládací listině, došlo ke změně obchodního jména a sídla státního podniku na CENDIS, s.p., se sídlem nábřeží Ludvíka Svobody 1222/12, 110 15 Praha 1), a
• Smlouvy o poskytování služeb „Technické konzultace z oboru Informačních a komunikačních technologií v rámci projektů Objednatele“, evidenční č. smlouvy S-228-330/2015, dne 28. 8. 2015 se státním podnikem CENDIS, s.p., IČO 00311391, se sídlem nábřeží Ludvíka Svobody 1222/12, 110 15 Praha 1,

se podle § 117a písm. f) citovaného zákona zastavuje, neboť v řízení zahájeném z moci úřední nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření dle § 118 nebo pro uložení sankce podle § 120 nebo § 120a zákona.

ODŮVODNĚNÍ

I.               POSTUP PŘED ZAHÁJENÍM SPRÁVÍHO ŘÍZENÍ

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), který je podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), příslušný k dohledu nad dodržováním tohoto zákona, obdržel podnět týkající se postupu zadavatele – Ministerstvo dopravy, IČO 66003008, se sídlem nábřeží Ludvíka Svobody 1222/12, 110 00 Praha – Nové Město (dále jen „zadavatel“) – ve věci možného porušení zákona tím, že zadavatel zadal veřejné zakázky státnímu podniku CENDIS, s.p., IČO 00311391, se sídlem nábřeží Ludvíka Svobody 1222/12, 110 00 Praha – Nové Město, mimo režim zákona.

2. Na základě obdrženého podnětu si Úřad od zadavatele vyžádal přehled veřejných zakázek, které zadavatel zadal státnímu podniku CENDIS, s.p., a to včetně veřejných zakázek, jejichž předmět plnění byl zadavatelem poptáván jako veřejná zakázka malého rozsahu (tedy nikoli v zadávacím řízení dle zákona). Z obdržených písemností Úřad zjistil mimo jiné následující skutečnosti.

3. Zadavatel uzavřel dne 19. 6. 2015 Smlouvu o poskytování služeb „Služby správy a provozu ICT MD“, evidenční č. smlouvy S-108-330/2015, se státním podnikem Centrum pro informace a mechanické testování obalů, s.p., IČO 00311391, se sídlem Toužimská 588/70, Praha 9 – Kbely[1] (dále jen „státní podnik CIMTO, s.p.“), přičemž bylo sjednáno, že cena za poskytování služeb dle smlouvy nepřesáhne 1 220 000 Kč bez DPH (tj. 1 476 200 Kč vč. DPH) a doba plnění je ve smlouvě stanovena od 12. 6. 2015 do 30. 6. 2016 (dále jen „smlouva na Služby správy a provozu ICT MD“).

4. Předmětem plnění smlouvy na Služby správy a provozu ICT MD dle čl. II. „Předmět smlouvy“ je „závazek [p]oskytovatele zajistit pro [o]bjednatele konzultační služby a činnosti správy a provozu ICT Ministerstva dopravy specifikované v odst. 2 tohoto článku …“.

5. Zadavatel uzavřel dne 28. 8. 2015 Smlouvu o poskytování služeb „Technické konzultace z oboru Informačních a komunikačních technologií v rámci projektů Objednatele“, evidenční č. smlouvy S-228-330/2015, se státním podnikem CENDIS, s.p., IČO 00311391, se sídlem nábřeží Ludvíka Svobody 1222/12, 110 15 Praha 1 (dále rovněž „státní podnik“ nebo „vybraný uchazeč“), přičemž bylo sjednáno, že cena za poskytování služeb dle smlouvy nepřesáhne 1 900 000 Kč bez DPH (tj. 2 299 000 Kč vč. DPH) a doba plnění je ve smlouvě stanovena od 28. 8. 2015 do 31. 12. 2016 (dále jen „smlouva na Technické konzultace z oboru Informačních a komunikačních technologií v rámci projektů Objednatele“).

6. Předmětem plnění smlouvy na Technické konzultace z oboru Informačních a komunikačních technologií v rámci projektů Objednatele dle čl. I „Předmět smlouvy“ je závazek „poskytovat [o]bjednateli expertní poradenské a konzultační služby v oblasti provozu informačních technologií, provozu komunikačních technologií a poradenství v oblasti vytváření věcné části zadávacích podmínek pro veřejné zakázky vztahující se k přípravě a realizaci zadávacích řízení k projektům určených [o]bjednatelem …“.

7. Po přezkoumání příslušných smluv vznikla Úřadu pochybnost o tom, zda předmět plnění smlouvy na Služby správy a provozu ICT MD a smlouvy na Technické konzultace z oboru Informačních a komunikačních technologií v rámci projektů Objednatele spolu úzce nesouvisí z místního, časového i věcného hlediska, tj. zda se nejedná o plnění stejného (srovnatelného) druhu, tedy zda se ve skutečnosti nejedná o jedinou veřejnou zakázku, a zda zadavatel v souvislosti s uzavřením výše uvedených smluv, jejichž předmět plnění specifikovaný v čl. II „Předmět smlouvy“ smlouvy na Služby správy a provozu ICT MD a v čl. I „Předmět smlouvy“ smlouvy na Technické konzultace z oboru Informačních a komunikačních technologií v rámci projektů Objednatele představuje v obou případech konzultační služby v oblasti provozu informačních technologií, neporušil zákaz rozdělit předmět veřejné zakázky stanovený v  § 13 odst. 3 zákona, čímž došlo ke snížení předpokládaných hodnot jednotlivých veřejných zakázek pod finanční limity stanovené v § 12 odst. 3 zákona, v důsledku čehož zadavatel předmětné plnění nezadal v některém z v úvahu připadajících druhů zadávacího řízení podle § 21 zákona. Úřad proto v dané věci zahájil správní řízení z moci úřední.

II.             PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

8. S ohledem na shora uvedené pochybnosti oznámil Úřad zadavateli, který je podle § 116 zákona jediným účastníkem správního řízení, dopisem č. j. ÚOHS-S0723/2015/VZ-34997/2015/522/PKř ze dne 22. 10. 2015 zahájení správního řízení z moci úřední. Správní řízení bylo dle § 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) zahájeno dnem, kdy bylo oznámení zadavateli doručeno, tj. dne 22. 10. 2015.

9. Usnesením č. j. ÚOHS-S0723/2015/VZ-35592/2015/522/PKř ze dne 23. 10. 2015 stanovil Úřad zadavateli lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy či činit jiné návrhy, resp. byl oprávněn vyjádřit v řízení své stanovisko.

10. Dne 29. 10. 2015 obdržel Úřad žádost zadavatele ze dne 27. 10. 2015 o prodloužení lhůty k navržení důkazů a k podání písemného stanoviska, jelikož z důvodu nepřítomnosti odpovědných osob zadavatel nebyl schopen v termínu stanoveném citovaným usnesením předložit relevantní důkazy a stanovisko.

11. Usnesením č. j. ÚOHS-S0723/2015/VZ-37118/2015/522/PKř ze dne 2. 11. 2015 prodloužil Úřad zadavateli lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy či činit jiné návrhy, resp. byl oprávněn vyjádřit v řízení své stanovisko.

Vyjádření zadavatele ze dne 5. 11. 2015

12. Zadavatel ve svém vyjádření předně cituje tuzemskou a evropskou judikaturu, která se zabývá institutem dělení předmětu veřejné zakázky, a v návaznosti na to dodává, že „v předmětném případě nebyla dána věcná a funkční souvislost k zadání předmětných veřejných zakázek v rámci jedné veřejné zakázky“.

13. V případě smlouvy na Služby správy a provozu ICT MD je podle zadavatele předmětem plnění operativní správa a podpora ICT zadavatele, a to především kontrola, údržba a běžné opravy v oblasti síťové infrastruktury, zajištění opravy nebo výměny počítačů, periferních zařízení nebo jednotlivých hardware komponentů, instalace a konfigurace multifunkčních tiskových zařízení, nastavování a aktualizace mobilních telefonů a tabletů včetně instalace a konfigurace uživatelského software k těmto zařízením, správa a údržba audiovizuální techniky v jednacích místnostech zadavatele, správa vnitřních a vnějších klimatizačních jednotek určených pro technologická pracoviště zadavatele, správa bezdrátové sítě „Wi-Fi“, atd.

14. V případě smlouvy na Technické konzultace z oboru Informačních a komunikačních technologií v rámci projektů Objednatele jsou předmětem plnění expertní poradenské a konzultační služby v oblasti provozu informačních technologií, provozu komunikačních technologií a poradenství v oblasti vytváření věcné části zadávacích podmínek pro veřejné zakázky vztahující se k přípravě a realizaci zadávacích řízení, především pro veřejnou zakázku „Zajištění provozu a rozvoje Centrálního registru vozidel“ (dále jen „CRV“) a „Zajištění provozu IT infrastruktury dopravně správních agend, ekonomického a personálního systému a služeb s tím souvisejících“ (dále jen „INFRA“). Mezi tyto činnosti patří dle zadavatele „příprava věcné části zadávací dokumentace, účast na jednáních pracovních skupin, poskytování odborných konzultací k uvedeným veřejným zakázkám, účast v hodnotící komisi zadávacích řízení a expertní posouzení technických částí nabídek, atd.“

15. V případě smlouvy na Služby správy a provozu ICT MD se jedná o předmět plnění spočívající v zajištění běžné údržby ICT vybavení zadavatele, tj. jde zejména o běžnou údržbu a zajištění provozu počítačů, telefonních zařízení, tiskáren, multifunkčních zařízení atd., kdežto v případě smlouvy na Technické konzultace z oboru Informačních a komunikačních technologií v rámci projektů Objednatele se jedná o předmět plnění spočívající ve specializované poradenské a konzultační činnosti pro konkrétní veřejné zakázky týkající se zajištění provozu informačních systémů CRV a INFRA.

16. Na základě výše uvedeného zadavatel dovozuje, že plnění uvedená ve smlouvě na Služby správy a provozu ICT MD a ve smlouvě na Technické konzultace z oboru Informačních a komunikačních technologií v rámci projektů zadavatele jsou odlišná věcně (předmětem smlouvy na Služby správy a provozu ICT MD je běžná údržba ICT vybavení zadavatele; předmětem smlouvy na Technické konzultace z oboru Informačních a komunikačních technologií v rámci projektů Objednatele jsou specifické konzultace týkající se veřejných zakázek na CRV a INFRA) a funkčně (účelem plnění smlouvy na Služby správy a provozu ICT MD je zajištění stálého provozu ICT vybavení zadavatele; účelem smlouvy na Technické konzultace z oboru Informačních a komunikačních technologií v rámci projektů Objednatele je zajištění věcně odborného konzultanta pro účely veřejných zakázek na CRV a INFRA).

17. Zadavatel rovněž upozorňuje, že pro plnění smlouvy na Služby správy a provozu ICT MD a plnění smlouvy na Technické konzultace z oboru Informačních a komunikačních technologií v rámci projektů Objednatele existuje jiný okruh dodavatelů. Ačkoliv předmětná plnění plní v daném případě stejný subjekt, tj. státní podnik CENDIS, s.p., je zapotřebí si uvědomit, že výše uvedený státní podnik byl založen právě zadavatelem a jedná se o specifickou instituci vykonávající převážnou část své činnosti ve prospěch zadavatele. Státní podnik CENDIS, s.p. tedy nelze chápat jako běžného dodavatele, nýbrž jako dodavatele zaměstnávající osoby vykonávající různé činnosti na základě reálných potřeb zadavatele. Zjednodušeně řečeno, státní podnik CENDIS, s.p. zaměstnává i zadavatelem požadovanou osobu na zajištění běžného provozu a údržby ICT vybavení zadavatele, i odborného konzultanta na informační systémy CRV a INFRA, přičemž se jedná o zcela odlišné činnosti, vyžadující odlišné znalosti a zkušenosti (kvalifikaci).

18. Zadavatel je přesvědčen, že jednotlivá předmětná plnění jsou věcně i funkčně odlišná, přičemž pro obě plnění existuje odlišný okruh dodavatelů, pročež předmětná plnění v uvedených smlouvách nemohla být zadávána v rámci jedné veřejné zakázky.

19. Zadavatel závěrem svého vyjádření upozorňuje na skutečnost, že jelikož státní podnik CENDIS, s.p. vykonává převážnou část své činnosti ve prospěch zadavatele a zadavatel má v této osobě výlučná majetková práva, je zadavatel, jakožto zakladatel dodavatele, státního podniku CENDIS, s.p., na základě výjimky uvedené v § 18 odst. 1 písm. e) zákona oprávněn zadat výše uvedenému dodavateli veřejnou zakázku mimo režim zákona jako tzv. „in-house“ kontrakt. Zadavatel tedy při zadávání předmětných veřejných zakázek neměl povinnost postupovat podle zákona, pročež se nemohl porušení zákona dopustit.

20. S ohledem na výše uvedené skutečnosti je zřejmé, že zadavatel uzavřením předmětných smluv neporušil zákon ani jiné právní předpisy, pročež zadavatel důvodně očekává, že Úřad v souladu s § 117a písm. f) zákona předmětné správní řízení zastaví.

Další průběh správního řízení

21. Usnesením č. j. ÚOHS-S0723/2015/VZ-39522/2015/522/PKř ze dne 18. 11. 2015 Úřad vyzval zadavatele k provedení úkonu – zaslání písemného vyjádření. Toto vyjádření mělo zahrnovat:

• podrobný a úplný seznam zakázek, které státní podnik CENDIS, s.p. realizoval v období od 1. 1. 2015 do 28. 8. 2015, tj. do dne uzavření smlouvy na Technické konzultace z oboru Informačních a komunikačních technologií v rámci projektů Objednatele, a to bez ohledu na předmět zakázek a na skutečnost, ve prospěch jakého zadavatele či jiné osoby byly tyto zakázky realizovány. Seznam měl u každé zakázky obsahovat zejména identifikaci zakázky, celkovou konečnou hodnotu zakázky, identifikaci smluvních dokumentů vážících se k zakázce, identifikaci zadavatele či jiné osoby, pro niž byla zakázka realizována. V této souvislosti Úřad požadoval předložení relevantních podkladů, ze kterých bude možno ověřit výše požadované skutečnosti,
• podrobné objasnění vlivu zadavatele na státní podnik CENDIS, s.p. v období od 1. 1. 2015 do 28. 8. 2015, tj. do dne uzavření smlouvy na Technické konzultace z oboru Informačních a komunikačních technologií v rámci projektů Objednatele. V této souvislosti měl zadavatel zejména objasnit splnění podmínky dispozice s výlučnými majetkovými právy, příp. objasnit kontrolu ze strany zadavatele nad státním podnikem CENDIS, s.p. se zvláštním zřetelem na kontrolu orgánů státního podniku CENDIS, s.p., které právně jednají navenek nebo jsou nadány rozhodovací, řídící, schvalovací, jmenovací, odvolávací, dozorovou pravomocí, vč. pravomoci vydávat interní normativní akty,
• uvedení jiných skutečností, které dle zadavatele prokazují výkon podstatné části činnosti státního podniku CENDIS, s.p. pro zadavatele a výlučnost majetkových práv zadavatele ve státním podniku CENDIS, s.p., zejména pak jeho kontrolu nad státním podnikem CENDIS, s.p.

22. Citovaným usnesením Úřad zadavatele vyzval dále k doložení veškerých dokumentů prokazujících tvrzení, která zadavatel ve svém vyjádření uvede, zejména zakládacích dokumentů, statutů, organizačních řádů, rozhodnutí a dokumentů státního podniku CENDIS, s.p., případě zadavatele, a to v celém znění; zadavatel přitom v předkládaných dokumentech měl vyznačit relevantní pasáže nebo na ně konkrétně odkázat. K provedení výše uvedených úkonů Úřad v citovaném usnesení zadavateli určil lhůtu.

23. Dne 26. 11. 2015 obdržel Úřad žádost zadavatele z téhož dne o prodloužení lhůty k provedení úkonu spočívajícím v zaslání písemného vyjádření v souvislosti s prokázáním splnění zákonných podmínek pro uplatnění obecné výjimky z působnosti zákona podle § 18 odst. 1 písm. e) zákona.

24. Dne 30. 11. 2015 obdržel Úřad prostřednictvím datové schránky vyjádření zadavatele z téhož dne.

Vyjádření zadavatele ze dne 30. 11. 2015

25. Zadavatel ve vztahu k Úřadem namítanému nepovolenému dělení předmětu veřejné zakázky předně odkazuje na argumentaci uvedenou ve svém stanovisku k zahájení správního řízení a uvádí, že se nedopustil porušení § 120 odst. 1 písm. a) zákona, jelikož Úřadem rozporované smlouvy zadavatele jsou věcně i funkčně zcela odlišné, pročež se nejedná o jednu veřejnou zakázku.

26. Na základě skutečností uvedených ve stanovisku k zahájení správního řízení a v tomto vyjádření zadavatel předně konstatuje, že Úřad postupuje v rozporu se zásadou hospodárnosti uvedenou v § 6 správního řádu, jelikož požadováním dodání dokladů, které jsou pro posouzení merita věci bezpředmětné (nejedná se o nepovolené dělení předmětu veřejné zakázky), Úřad bezdůvodně zatěžuje již beztak vytížené personální kapacity zadavatele. Nehledě na tuto skutečnost zadavatel předkládá Úřadu své vyjádření.

27. Zadavatel dále uvádí, že pro splnění zákonných podmínek pro uplatnění obecné výjimky z působnosti zákona podle § 18 odst. 1 písm. e) zákona musí být splněny 3 předpoklady:

a) zadavatelem je veřejný zadavatel,

b) osoba poskytující předmětné plnění vykonává podstatnou část své činnosti ve prospěch veřejného zadavatele,

c) zadavatel v této osobě disponuje výlučnými majetkovými právy.

28. Podstatnou činností ve smyslu výše uvedené podmínky se pak rozumí skutečná činnost subjektu ve prospěch zadavatele, přičemž v tuzemské legislativě bližší definice pojmu „podstatná činnost“ absentuje. Jako jisté vodítko tak lze použít ustanovení čl. 12 odst. 1 písm. b) směrnice 2014/24/EU, o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice Evropského parlamentu a rady 2004/18/ES, ve které se uvádí poměr 80% činností vykonávaných ve prospěch zadavatele. Vzhledem k tomu, že nová směrnice není předpisem přímo aplikovatelným, lze výše uvedené ustanovení nové směrnice použít jako přibližný „orientační bod“, který by měl být vykládán zejména s ohledem na konkrétní okolnosti posuzovaného případu.

29. Zadavatel dále odkazuje na ustanovení čl. 12 odst. 5 předmětné směrnice, podle kterého platí: „Pokud kvůli datu, ke kterému byly příslušná právnická osoba nebo veřejný zadavatel založeny nebo zahájily činnost, nebo z důvodu reorganizace jejich činností není obrat nebo jiný ukazatel založený na činnosti, jako například náklady za předchozí tři roky, buď dostupný, nebo přestal být relevantní, postačí prokázat, zejména prostřednictvím plánů činnosti, že hodnocení činnosti je věrohodné“.

30. Zadavatel upozorňuje, že § 18 odst. 1 písm. e) zákona uvádí demonstrativní (příkladný, neuzavřený) výčet definic „výlučných práv“, pročež aplikovatelnost tohoto ustanovení je vždy nutno posuzovat s ohledem na konkrétní okolnosti daného případu. V úvahu pak přichází např. subsidiární aplikace ustanovení čl. 12 odst. 1 odkazované směrnice, ve které se uvádí: „Má se za to, že veřejný zadavatel ovládá právnickou osobu obdobně, jako ovládá vlastní organizační složky ve smyslu prvního pododstavce písm. a), pokud má rozhodující vliv na strategické cíle i významná rozhodnutí ovládané právnické osoby. K takovému ovládání může docházet i ze strany jiné právnické osoby, která je sama stejným způsobem ovládána veřejným zadavatelem.“

31. Zadavatel tedy opětovně uvádí, že konkrétní aplikovatelnost výjimky „in-house“ podle § 18 odst. 1 písm. e) zákona bude vzhledem k absenci bližší úpravy této výjimky v zákoně nutno posuzovat s ohledem na konkrétní okolnosti daného případu.

32. Zadavatel dále s odkazem na ustanovení § 3 odst. 1 a odst. 2 zákona č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích, ve znění pozdějších předpisů, konstatuje, že je veřejným zadavatelem podle § 2 odst. 2 písm. a) zákona, pročež splňuje podmínku týkající se charakteru zadavatele podle § 18 odst. 1 písm. e) zákona.

33. V souvislosti s výkonem podstatné části činnosti státního podniku CENDIS, s.p. ve prospěch zadavatele zadavatel opětovně odkazuje na ustanovení čl. 12 odst. 5 nové směrnice a dále uvádí, že z důvodu reorganizace činnosti státního podniku CENDIS, s.p. je pro posouzení podstatné části vykonávané ve prospěch zadavatele relevantní období od zřízení tohoto státního podniku, tj. ode dne 26. 6. 2015. Státní podnik CENDIS, s.p. byl založen na základě rozhodnutí ministra dopravy ze dne 26. 6. 2015, přičemž tímto úkonem došlo k faktické reorganizaci státního podniku.

34. Ze zakládací listiny je patrné, že základní činnost státního podniku CENDIS, s.p. tvoří „Výroba, obchod a služby v oblasti ICT“. Zadavatel v této souvislosti odkazuje na předmětné smlouvy, faktury a další dokumenty obsažené v přílohách tohoto vyjádření, ze kterých je zřejmé, že podstatná část činnosti státního podniku CENDIS, s.p. je od okamžiku jeho zřízení, tj. ode dne 26. 6. 2015, realizována právě ve prospěch zadavatele, přičemž zadavatel provedl reorganizaci státního podniku CENDIS, s.p. s úmyslem, aby tento státní podnik nadále vykonával podstatnou část své činnosti, ne-li veškerou svou činnost, ve prospěch zadavatele. Zadavatel tedy považuje za prokázané, že podstatná část činností státního podniku je a nadále má být vykonávána ve prospěch zadavatele.

35. K otázce posouzení výlučných majetkových práv ve státním podniku CENDIS, s.p. zadavatel uvádí, že je zakladatelem státního podniku ve smyslu § 4 odst. 1 zákona č. 77/1997, o státním podniku, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o státním podniku“), a že dozorčí rada státního podniku CENDIS, s.p. je tříčlenná, přičemž v souladu s § 13 odst. 2 zákona o státním podniku jsou dva členové dozorčí rady jmenováni zadavatelem.

36. Zadavatel dále cituje ustanovení § 13 odst. 1 a 6 a § 15 zákona o státním podniku a na základě uvedených skutečností dovozuje, že ve státním podniku CENDIS, s.p. má sám a zároveň prostřednictvím dozorčí rady rozhodující vliv na strategické cíle i významná rozhodnutí tohoto zadavateli podřízeného státního podniku. Nadto zadavatel uvádí, že jakožto zakladatel státního podniku CENDIS, s.p. má v případě potřeby na základě § 12 odst. 3 zákona o státním podniku právo odvolat ředitele státního podniku.

37. Zadavatel proto mimo jiné považuje za prokázané, že zadavatel stanovuje strategické cíle státního podniku CENDIS, s.p., v důsledku čehož má rozhodující vliv na tyto cíle i významná rozhodnutí tohoto podniku, dále že výlučně zadavatel vykonává kontrolu nad státním podnikem CENDIS, s.p. a že zadavatel jmenuje a odvolává ředitele, jakožto statutární orgán, a rovněž i členy dozorčí rady státního podniku CENDIS, s.p.

38. Z uvedených skutečností pak vyplývá, že zadavatel ve vztahu ke státnímu podniku CENDIS, s.p. splňuje zákonné podmínky pro využití výjimky podle § 18 odst. 1 písm. e) zákona pro zadání veřejné zakázky jako „in-house“ kontrakt, tj. mimo režim zákona, a při zadávání Úřadem rozporovaných 2 veřejných zakázek tak neměl povinnost postupovat podle zákona, pročež ani v tomto ohledu se nemohl porušení zákona dopustit.

39. Závěrem svého vyjádření zadavatel trvá na skutečnostech uvedených ve stanovisku zadavatele k zahájení správního řízení, přičemž i s ohledem na skutečnosti uvedené v tomto vyjádření je zřejmé, že zadavatel uzavřením předmětných smluv neporušil zákon ani jiné právní předpisy, pročež zadavatel nadále očekává, že Úřad v souladu s § 117a písm. f) zákona předmětné správní řízení zastaví.

Další průběh správního řízení

40. Usnesením č. j. ÚOHS-S0723/2015/VZ-41755/2015/522/PKř ze dne 1. 12. 2015 stanovil Úřad zadavateli novou lhůtu k zaslání písemného vyjádření o obsahu blíže specifikovaném ve výroku usnesení č. j. ÚOHS-S0723/2015/VZ-39522/2015/522/PKř ze dne 18. 11. 2015.

41. Dne 3. 12. 2015 obdržel Úřad prostřednictvím poštovního přepravce přílohy k vyjádření zadavatele ze dne 30. 11. 2015.

42. Usnesením č. j. ÚOHS-S0723/2015/VZ-43288/2015/522/PKř ze dne 8. 12. 2015 stanovil Úřad zadavateli lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

43. Zadavatel se ve lhůtě stanovené Úřadem ani později v průběhu správního řízení již dále nevyjádřil.

III.           ZÁVĚRY ÚŘADU

44. Po posouzení podkladů pro vydání rozhodnutí, zejména dokumentace o veřejné zakázce, vyjádření zadavatele a jím v průběhu správního řízení předložených dokumentů, Úřad rozhodl o zastavení správního řízení podle § 117a písm. f) zákona, dle kterého Úřad zahájené řízení zastaví, jestliže v řízení zahájeném z moci úřední nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření dle § 118 zákona nebo pro uložení sankce podle § 120 nebo § 120a zákona. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

K postavení zadavatele

45. Úřad v úvodu posoudil otázku právního postavení Ministerstva dopravy jakožto zadavatele ve smyslu zákona.

46. Ministerstvo dopravy je ústředním orgánem státní správy, jehož působnost je vymezena ust. § 12 zákona č. 2/1969 Sb., o zřízení ministerstev a jiných ústředních orgánů státní správy České republiky, ve znění pozdějších předpisů. Ministerstvo dopravy je tedy organizační složkou České republiky ve smyslu ust. § 3 odst. 1 zákona č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích, ve znění pozdějších předpisů, přičemž podle ust. § 3 odst. 2 citovaného zákona organizační složka není právnickou osobou a její jednání je při výkonu její působnosti nebo výkonu předmětu činnosti podle zvláštních právních předpisů jednáním státu.

47. Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že Ministerstvo dopravy je veřejným zadavatelem ve smyslu ust. § 2 odst. 2 písm. a) zákona, pročež se na něj vztahuje zákon o veřejných zakázkách.

Relevantní ustanovení zákona

48. Podle § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

49. Podle § 7 odst. 1 zákona je veřejnou zakázkou zakázka realizovaná na základě smlouvy mezi zadavatelem a jedním či více dodavateli, jejímž předmětem je úplatné poskytnutí dodávek či služeb nebo úplatné provedení stavebních prací. Veřejná zakázka, kterou je zadavatel povinen zadat podle tohoto zákona, musí být realizována na základě písemné smlouvy.

50. Podle § 7 odst. 2 zákona se veřejné zakázky podle předmětu dělí na veřejné zakázky na dodávky, veřejné zakázky na služby a veřejné zakázky na stavební práce.

51. Podle § 7 odst. 3 zákona se veřejné zakázky podle výše jejich předpokládané hodnoty dělí na nadlimitní veřejné zakázky, podlimitní veřejné zakázky a veřejné zakázky malého rozsahu.

52. Podle § 10 odst. 1 zákona je veřejnou zakázkou na služby veřejná zakázka, která není veřejnou zakázkou na dodávky nebo veřejnou zakázkou na stavební práce.

53. Podle § 12 odst. 2 zákona se podlimitní veřejnou zakázkou rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota činí v případě veřejné zakázky na dodávky nebo veřejné zakázky na služby nejméně 2 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty nebo v případě veřejné zakázky na stavební práce nejméně 6 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty a nedosáhne finančního limitu podle odstavce 1.

54. Podle § 12 odst. 3 zákona se veřejnou zakázkou malého rozsahu rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota nedosáhne v případě veřejné zakázky na dodávky nebo veřejné zakázky na služby 2 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty nebo v případě veřejné zakázky na stavební práce 6 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty.

55. Podle § 13 odst. 3 zákona nesmí zadavatel rozdělit předmět veřejné zakázky tak, aby tím došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené v tomto zákoně.

56. Podle § 13 odst. 8 zákona je zadavatel při stanovení předpokládané hodnoty povinen sečíst předpokládané hodnoty obdobných, spolu souvisejících dodávek či služeb, které hodlá pořídit v průběhu účetního období. To neplatí pro dodávky nebo služby, jejichž jednotková cena je v průběhu účetního období proměnlivá a zadavatel tyto dodávky nebo služby pořizuje opakovaně podle svých aktuálních potřeb; zadavatel je však povinen vždy dodržet zásady podle § 6.

57. Podle § 14 odst. 3 zákona základem pro stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky na dodávky, jejímž předmětem jsou opakující se nebo trvající dodávky, je 

a) skutečná cena uhrazená zadavatelem za dodávky stejného či podobného druhu během předcházejících 12 měsíců, upravená o změny v množství nebo cenách, které lze očekávat během následujících 12 měsíců, nebo

b) součet předpokládaných hodnot jednotlivých dodávek, které mají být zadavatelem pořízeny během následujících 12 měsíců.

58. Podle § 15 odst. 1 zákona se pro stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky na služby použijí ustanovení § 14 odst. 1, 3 a 4 zákona obdobně.

59. Podle § 17 písm. m) zákona se pro účely zákona rozumí zadáváním závazný postup zadavatele podle zákona v zadávacím řízení, jehož účelem je zadání veřejné zakázky, a to až do uzavření smlouvy nebo do zrušení zadávacího řízení; zadáváním se rozumí i postup zadavatele směřující k zadání veřejné zakázky v dynamickém nákupním systému, a řízení, ve kterém veřejný zadavatel zadává veřejnou zakázku na základě rámcové smlouvy.

60. Podle § 18 odst. 1 písm. e) zákona zadavatel není povinen zadávat podle tohoto zákona veřejné zakázky, jestliže jejich předmětem je poskytnutí dodávek, služeb nebo stavebních prací veřejnému zadavateli osobou, která vykonává podstatnou část své činnosti ve prospěch tohoto veřejné zadavatele a ve které má veřejný zadavatel výlučná majetková práva; veřejný zadavatel má výlučná majetková práva v určité osobě, zejména pokud disponuje sám veškerými hlasovacími právy plynoucími z účasti v takové osobě, nebo pokud taková osoba má právo hospodařit s majetkem veřejného zadavatele, nemá vlastní majetek a výlučně veřejný zadavatel vykonává kontrolu nad hospodařením takové osoby.

61. Podle § 21 odst. 1 zákona lze pro zadání veřejné zakázky na služby využít tyto druhy zadávacích řízení:

a) otevřené řízení (§ 27),

b) užší řízení (§ 28),

c) jednací řízení s uveřejněním (§ 29),

d) jednací řízení bez uveřejnění (§ 34),

e) soutěžní dialog (§ 35),

f) zjednodušené podlimitní řízení (§ 38).

62. Podle § 21 odst. 2 zákona může zadavatel pro zadání veřejné zakázky použít otevřené řízení nebo užší řízení a za podmínek stanovených v § 22 a 23 rovněž jednací řízení s uveřejněním nebo jednací řízení bez uveřejnění; otevřené řízení se nepoužije v případě veřejných zakázek v oblasti obrany nebo bezpečnosti.

63. Podle § 21 odst. 3 zákona může zadavatel pro zadání veřejné zakázky použít za podmínek stanovených v § 24 soutěžní dialog a za podmínek podle § 25 zjednodušené podlimitní řízení.

64. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

K rozdělení předmětu veřejné zakázky

65. Úřad v obecné rovině nejprve uvádí, že každý zadavatel je před pořizováním zboží, služeb či stavebních prací povinen stanovit jejich předpokládanou hodnotu, a to v souladu s ustanoveními § 13 až § 16 zákona. Vycházeje z předpokládané hodnoty veřejné zakázky stanovené v souladu s výše uvedenými ustanoveními zákona pak zadavatel v zadávacím řízení postupuje podle ustanovení platných pro zadávání nadlimitních či podlimitních veřejných zakázek (mimo výjimky uvedené v § 18 a § 19 zákona). Před vlastním stanovením předpokládané hodnoty však zadavatel musí především určit, co je předmětem veřejné zakázky, a to především z toho pohledu, zda plnění, které zamýšlí pořídit, je možno/nutno poptávat v rámci jednoho či více zadávacích řízení (blíže k tomu viz dále).

66. Úřad považuje za nezbytné uvést, že právo vymezit předmět plnění veřejné zakázky přísluší plně zadavateli. V této souvislosti je však nutno akcentovat, že zadavatel nemůže při vymezení předmětu plnění veřejné zakázky postupovat zcela libovolně, nýbrž je při svém počínání limitován četnými ustanoveními zákona. Základní pravidlo, které je zadavatel povinen bezvýhradně dodržovat, je obsaženo ve shora citovaném ustanovení § 13 odst. 3 zákona. Smysl tohoto ustanovení zákona spočívá v tom, aby bylo zadavateli zabráněno v účelovém rozdělování předmětu veřejné zakázky, což by vedlo k zadávání jednotlivých dílčích plnění v mírnějším režimu, resp. k jejich poptávání zcela mimo režim zákona (coby veřejné zakázky malého rozsahu), a tedy k obcházení zákona a v důsledku pak i k popření jednoho z cílů zákona, kterým je efektivní alokace veřejných prostředků dosahovaná tím, že smlouvy na veřejné zakázky jsou uzavírány v konkurenčním (soutěžním) prostředí.

67. Aby bylo možné určit, zda zadavatel při vymezení předmětu plnění veřejné zakázky postupoval v souladu se zákonem, je rozhodující vymezit, co je možné považovat za jedinou veřejnou zakázku. Problematikou vymezení předmětu plnění veřejné zakázky se již opakovaně ve své judikatuře zabýval Nejvyšší správní soud (dále rovněž „NSS“). V rozsudku č. j. 7 Afs 24/2011 - 498 ze dne 19. 1. 2012 NSS dovodil, že zákon o veřejných zakázkách nepodává jasný výklad pro určení, jaké plnění má být jedinou veřejnou zakázkou. NSS v citovaném rozsudku konkrétně uvádí, že „určení toho, co je v konkrétním případě jedinou veřejnou zakázkou a jaká plnění již představují více samostatných veřejných zakázek, tedy musí zohledňovat účel a smysl právní úpravy. Při tomto určení je zapotřebí vycházet z obecného pravidla, racionálně a logicky zdůvodnitelného, podle něhož, jde-li o plnění, jež má být ve prospěch zadavatele podle předmětu veřejné zakázky uskutečňováno, svým charakterem totožné či obdobné, pak jde o plnění stejného nebo srovnatelného druhu, a tedy o plnění, které je jedinou veřejnou zakázkou. Pravidlo totožnosti či obdobnosti plnění založené na posouzení toho, zda jde o plnění stejného nebo srovnatelného druhu, vyplývalo z ust. § 67 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., ve znění pozdějších předpisů („první zákon o veřejných zakázkách“), který hovořil o peněžitém závazku, který zadavateli ze zadání veřejné zakázky spočívající v plnění stejného nebo srovnatelného druhu vznikl. Následné právní úpravy zadávání veřejných zakázek již tuto otázku výslovně neřeší, avšak nelze ze žádného ustanovení pozdějších právních úprav zadávání veřejných zakázek dovozovat, že by za veřejnou zakázku mělo být považováno co do charakteru jiné plnění, než které za ně bylo považováno prvním zákonem o veřejných zakázkách.“ Nejvyšší správní soud v uvedeném rozsudku odkazuje na prejudikaturu NSS, konkrétně na rozsudek č. j. 2 Afs 198/2006 - 69 ze dne 27. 6. 2007. V tomto rozsudku NSS vyslovil závěr, že „zadáním jedné veřejné zakázky, spočívající v plnění stejného nebo srovnatelného druhu, nutno ve smyslu § 67 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, rozumět i souhrn jednotlivých zadání určitých relativně samostatných plnění, týkají-li se tato zadání plnění spolu úzce souvisejících zejména z hledisek místních, urbanistických, funkčních, časových nebo technologických.“

68. Podle rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Ca 86/2008 – 161 ze dne 13. 1. 2011 v případě, kdy funkční hledisko nelze s ohledem na charakter veřejné zakázky aplikovat, přichází namísto něho v úvahu hledisko „věcné“, přičemž právě věcný charakter plnění je pro posouzení otázky vymezení předmětu veřejné zakázky rozhodující.

69. V návaznosti na výše uvedené rozsudky NSS pak Úřad konstatuje, že pro posouzení, zda se jedná o jednu či více veřejných zakázek, musí být přihlíženo zejména k věcným, časovým a místním souvislostem, popř. rovněž ke skutečnosti, že předmět plnění veřejné zakázky tvoří jeden funkční celek. Úřad se proto dále zabýval otázkou, zda šetřené veřejné zakázky tato kritéria splňují.

70. Časové souvislosti spatřuje Úřad ve skutečnosti, že obě smlouvy byly uzavřeny v době blízké (smlouva na Služby správy a provozu ICT MD byla uzavřena dne 19. 6. 2015 a smlouva na Technické konzultace z oboru Informačních a komunikačních technologií v rámci projektů Objednatele byla uzavřena dne 28. 8. 2015) a rovněž k ukončení předmětných smluv dojde v době blízké (v případě smlouvy na Služby správy a provozu ICT MD k 30. 6. 2016 a v případě smlouvy na Technické konzultace z oboru Informačních a komunikačních technologií v rámci projektů Objednatele k 31. 12. 2016, tedy v rozmezí několika měsíců během roku 2016).

71. Totožnost šetřené věci z místního hlediska je v daném případě nesporná, jelikož charakter předmětu plnění jednoznačně dopadá do činnosti pouze Ministerstva dopravy, resp. zejména na oblast hlavního města Prahy.

72. Poslední (nikoli však svým významem) relevantní hledisko v šetřené věci představuje hledisko věcné. Jak vyplývá z judikatury NSS, rozhodujícím pro zjištění, zda konkrétní plnění ve prospěch zadavatele je jedinou veřejnou zakázkou, nebo několika jednotlivými veřejnými zakázkami, je právě věcný charakter plnění. Jinými slovy řečeno, aby se v praxi jednalo o jedinou veřejnou zakázku, musí předmět plnění, byť by byl zadavatelem (ať již úmyslně nebo neúmyslně) rozdělený do více veřejných zakázek, vykazovat znaky totožnosti či alespoň obdobnosti.

73. Ve světle shora uvedeného je pro vyslovení závěru, jestli postup zadavatele byl souladný s ustanovením § 13 odst. 3 zákona či nikoliv, rozhodující, zda předmět plnění šetřených veřejných zakázek je totožný či alespoň obdobný.

74. Ze smlouvy na Služby správy a provozu ICT MD, kterou zadavatel uzavřel dne 19. 6. 2015 se státním podnikem CIMTO, s.p. je zřejmé, že předmětem plnění veřejné zakázky jsou konzultační služby a činnosti správy a provozu ICT Ministerstva dopravy, přičemž činnosti správy a provozu ICT Ministerstva dopravy jsou dále v předmětné smlouvě blíže specifikovány, konkrétně v čl. II odst. 2. Konzultační služby, jež jsou rovněž součástí předmětu plnění dle uvedené smlouvy, resp. konkrétní okruh souvisejících činností zadavatel již blíže v předmětné smlouvě nespecifikoval.

75. Ze smlouvy na Technické konzultace z oboru Informačních a komunikačních technologií v rámci projektů Objednatele, kterou zadavatel uzavřel dne 28. 8. 2015 se státním podnikem CENDIS, s.p., je zřejmé, že předmětem plnění veřejné zakázky jsou expertní poradenské a konzultační služby v oblasti provozu informačních technologií, provozu komunikačních technologií a poradenství v oblasti vytváření věcné části zadávacích podmínek pro veřejné zakázky vztahující se k přípravě a realizaci zadávacích řízení k projektům určených zadavatelem.

76. Z výše uvedeného vyplývá, že předmětem plnění obou veřejných zakázek jsou konzultační služby v oblasti informačních technologií. Vzhledem k tomu, že zadavatel v případě smlouvy na Služby správy a provozu ICT MD charakter konzultačních služeb blíže nespecifikoval, lze se oprávněně domnívat (resp. nelze vyloučit), že na základě takto vágně vymezeného předmětu plnění ve vztahu ke konzultačním službám zadavateli nic nebránilo (a nebrání) od vybraného uchazeče poptávat jakékoliv konzultační služby v oblasti informačních technologií, tudíž i konzultační služby ve smyslu smlouvy na Technické konzultace z oboru Informačních a komunikačních technologií v rámci projektů Objednatele, přičemž právě nastíněného postupu může zadavatel i nadále využívat. S ohledem na právě uvedené Úřad uvádí, že v šetřeném případě lze ve shora uvedeném smyslu identifikovat jednoznačné znaky totožnosti či obdobnosti předmětu obou veřejných zakázek.

77. V této souvislosti, a zároveň k argumentu zadavatele, že plnění uvedená v předmětných smlouvách jsou odlišná, Úřad uvádí, že zadavatel sice Úřadu předložil soupis provedených prací ke smlouvě na Služby správy a provozu ICT MD, resp. výkaz pracovní činnosti ke smlouvě na Technické konzultace z oboru Informačních a komunikačních technologií v rámci projektů Objednatele, z nichž zadavatel dovozuje, že uskutečněná plnění jsou věcně odlišná, nicméně nelze přehlédnout, že obě předmětné smlouvy jsou účinné a nelze tak do budoucna vyloučit, že zadavatel by mohl poptávat konzultační služby ve smyslu smlouvy na Technické konzultace z oboru Informačních a komunikačních technologií v rámci projektů Objednatele na základě smlouvy na Služby správy a provozu ICT MD, jelikož v této smlouvě konzultační služby nejsou blíže specifikovány a zadavateli tedy nic nebrání, aby tak učinil.

78. Úřad v návaznosti na výše uvedené uvádí, že není podstatné, jakých konkrétních projektů se mají konzultační služby v oblasti informačních technologií týkat, ale rozhodné je, zda se tyto služby týkají konzultačních služeb v oblasti informačních technologií pro zadavatele a jsou uzavírány v časově blízkém období. Lze konstatovat, že pro vyslovení závěru o totožnosti či alespoň obdobnosti předmětu plnění, v šetřeném případě konzultačních služeb v oblasti informačních technologií, je určující věcný charakter poskytovaných konzultačních služeb, nikoli to, zda jsou konzultační služby v oblasti informačních technologií poskytovány v rámci různých projektů, potažmo veřejných zakázek zadavatele. Lze totiž dovodit, že téměř vždy by bylo možné poptávat konzultační služby s ohledem na aktuální dílčí situace, resp. řešené projekty zadavatele, a uměle tak konstruovat dílčí veřejné zakázky, jejichž podstatou by v každém případě bylo poskytování obdobných - konzultačních služeb v oblasti informačních technologií.

79. V této souvislosti lze opětovně odkázat na již citovaný rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Ca 86/2008 – 161 ze dne 13. 1. 2011, v němž soud mimo jiné – ve vztahu k právnímu poradenství (k tomu viz dále) – konstatoval, že „… právní poradenství je totiž třeba považovat za službu ve smyslu § 6 ZVZ. Zásadně přitom není podstatné, jakých konkrétních otázek či problémů se mělo právní poradenství týkat. Ať už by se právní poradenství vztahovalo k řešení budoucí privatizace ČSL či otázek jiných […], stále by se jednalo o právní poradenství poskytované žalobci […], a tedy službu ve smyslu § 6 odst. 1 ZVZ. […] V případě všech smluv tedy měla být poskytována tatáž činnost – právní poradenství. Právní poradenství v této podobě je pak podle názoru soudu plněním totožným či obdobným a tedy plněním stejného nebo srovnatelného druhu.“ Ačkoliv se Krajský soud v Brně v odkazovaném případě zabýval věcným charakterem plnění v souvislosti s poskytováním právních služeb, lze závěry vyplývající z uvedeného rozsudku analogicky vztáhnout i na šetřený případ, týkající se konzultačních služeb v oblasti ICT.

80. Úřad má na základě výše uvedeného za prokázané rovněž hledisko věcné, neboť s ohledem s ohledem na předměty plnění výše uvedených smluv se poskytnutá plnění týkají konzultačních služeb v oblasti informačních technologií.

81. Dovodil-li Úřad, že zadavatel poptával plnění svým charakterem totožné či obdobné, jinými slovy plnění stejného nebo srovnatelného druhu uskutečňované pro téhož zadavatele v témže časovém období za týchž podmínek co do charakteru plnění, pak zadavatel byl povinen předmětné plnění zadávat jako jedinou veřejnou zakázku podle zákona. Pro úplnost Úřad uvádí, že v případě zadávání takové jediné veřejné zakázky zadavateli nic nebránilo v rámci zadávacího řízení využít ustanovení § 98 odst. 4 zákona, kdy mohl veřejnou zakázku rozdělit na jednotlivé části tak, aby jednotlivá plnění přizpůsobil ještě víc podmínkám trhu. V této souvislosti Úřad podotýká, že využití ustanovení § 98 odst. 4 zákona nijak nerozporuje předchozí závěry Úřadu.

82. K argumentu zadavatele, že pro předmětná plnění existuje jiný okruh dodavatelů, neboť se jedná o zcela odlišné činnosti, vyžadující odlišné znalosti a zkušenosti (kvalifikaci), přičemž zadavatel zdůrazňuje „jedinečnost“ státního podniku CENDIS, s.p., Úřad uvádí následující. Úřad předně upozorňuje, že zadavatel „odlišnost“ činností prokazuje toliko pouze s ohledem na okruh činností, které pro něj vybraný uchazeč skutečně realizuje, přičemž zadavatel v této souvislosti Úřadu předložil soupis provedených prací ke smlouvě na Služby správy a provozu ICT MD i výkaz pracovní činnosti ke smlouvě na Technické konzultace z oboru Informačních a komunikačních technologií v rámci projektů Objednatele. Uvedené skutečnosti nicméně nikterak nenegují závěr Úřadu, jenž byl dovozen výše, a sice že zadavateli nic nebránilo a ani nebrání od vybraného uchazeče poptávat jakékoliv konzultační služby v oblasti informačních technologií, tudíž i konzultační služby ve smyslu smlouvy na Technické konzultace z oboru Informačních a komunikačních technologií v rámci projektů Objednatele již na základě smlouvy na Služby správy a provozu ICT MD.

83. Na základě výše uvedených skutečností Úřad uzavírá, že předpoklady rozdělení předmětu plnění do dvou samostatných veřejných zakázek nebyly v šetřeném případě dány. Veřejné zakázky spolu z hlediska místního a časového evidentně souvisí. Rovněž věcná souvislost veřejných zakázek byla Úřadem jednoznačně prokázaná. Ačkoliv zadavatel u jedné veřejné zakázky poptával služby správy a provozu ICT MD a u druhé zakázky poptával technické konzultace z oboru Informačních a komunikačních technologií v rámci projektů Objednatele, u obou veřejných zakázek byly předmětem rovněž konzultační služby v oblasti informačních technologií (v případě smlouvy na Služby správy a provozu ICT MD navíc ve zcela obecné rovině), čímž se tedy jednalo o plnění srovnatelného druhu.

84. Úřad proto konstatuje, že pokud by zadavatel nebyl oprávněn předmětné smlouvy, tj. smlouvu na Služby správy a provozu ICT MD a smlouvu na Technické konzultace z oboru Informačních a komunikačních technologií v rámci projektů Objednatele, uzavřít postupem mimo zákon na základě některé ze zákonem upravených výjimek (k tomu viz dále), postupoval by v souvislosti s jejich uzavřením v rozporu s ustanovením § 13 odst. 3 zákona, neboť by rozdělil předmět plnění veřejných zakázek specifikovaný v příslušných článcích citovaných smluv, jež v obou případech zahrnuje konzultační služby v oblasti provozu informačních technologií, ačkoliv předmět plnění citovaných smluv spolu úzce souvisí z místního, časového i věcného hlediska, tj. ačkoliv se jedná o plnění stejného (srovnatelného) druhu a tudíž o jedinou veřejnou zakázku, čímž by došlo ke snížení předpokládaných hodnot jednotlivých veřejných zakázek pod finanční limity stanovené v § 12 odst. 3 zákona.

85. K právě uvedenému Úřad považuje za nezbytné dodat, že zadavatel ve dnech 19. 6. 2015 a 28. 8. 2015 uzavřel smlouvy na realizaci předmětných veřejných zakázek, aniž by tak učinil v některém ze zákonem upravených druhů zadávacího řízení (k tomu srov. § 21 odst. 1 zákona). Pokud by tedy zadavatel nebyl oprávněn danou veřejnou zakázku zadat postupem mimo zákon na základě některé ze zákonem upravených výjimek (k tomu viz dále), byl by následkem jeho postupu nepochybně alespoň potenciální podstatný vliv na výběr nejvhodnější nabídky, neboť zadavatel svým postupem omezil, resp. znemožnil soutěž mezi uchazeči o veřejnou zakázku, neboť potenciální dodavatelé se o zadání veřejné zakázky nemohli dozvědět a nemohli tak ani případně podat konkurenční nabídky. Nelze totiž vyloučit, že pokud by zadavatel zadával veřejnou zakázku v některém ze zadávacích řízení a umožnil tak soutěž dodavatelů, mohl obdržet nabídky za výhodnějších podmínek, než za jakých uzavřel předmětné smlouvy se státním podnikem CENDIS, s.p.

86. Vzhledem k tomu, že i sám zadavatel v průběhu správního řízení namítl, že se nemohl dopustit, a to ani v případě, že by nepostupoval v souladu s ust. § 13 odst. 3 zákona, spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, neboť byl oprávněn smlouvu či smlouvy na daný předmět plnění s vybraným uchazečem uzavřít postupem mimo zákon na základě výjimky upravené v § 18 odst. 1 písm. e) zákona, zabýval se Úřad dále touto jeho argumentací.

87. V této souvislosti ještě pokládá Úřad za potřebné vyjádřit se k argumentaci zadavatele uvedené v bodě 26. odůvodnění tohoto rozhodnutí, podle které Úřad tím, že zjišťoval okolnosti vztahující se k naplnění podmínek pro použití výjimky podle § 18 odst. 1 písm. e) zákona, postupoval v rozporu se zásadou hospodárnosti (viz § 6 odst. 2 správního řádu). Úřad na tomto místě zdůrazňuje, že to byl sám zadavatel, který ve svém vyjádření ze dne 5. 11. 2015 poprvé sám argumentoval v tom směru, že se na jeho postup při uzavírání dotčených smluv předmětná výjimka z působnosti zákona vztahuje. Vymyká se potom i prosté logice, aby tentýž zadavatel ve chvíli, kdy chce Úřad – zcela v souladu se zásadou materiální pravdy upravenou v § 3 správního řádu – tuto jeho argumentaci postavit najisto, tento procesní postup Úřadu, který navíc zcela odpovídá základní maximě správního řízení o správním deliktu, kdy je třeba jakoukoli obranu potenciálního pachatele řádně prověřit, resp. vypořádat, rozporoval. Úřad má tedy za to, že jeho procesní postup v předmětném správním řízení byl veden toliko snahou umožnit zadavateli v souladu s právním řádem uplatnit všechna jeho práva, a musí na tomto místě odmítnout jakoukoli snahu tento zákonný postup jakýmkoli způsobem ze strany zadavatele dezinterpretovat.

K použití výjimky podle § 18 odst. 1 písm. e) zákona

88. Úřad nejprve obecně uvádí, že při výběru dodavatele na poskytnutí služeb, dodávek nebo stavebních prací je zadavatel vázán pravidly a předepsanými postupy zákona, nejedná-li se o některou z v úvahu přicházejících výjimek, kdy je působnost zákona vyloučena, a zadavatel tak není povinen pravidla a postupy vyplývající ze zákona aplikovat (tedy zejména není povinen dané plnění zadat v zadávacím řízení dle zákona).

89. Jednou z takových výjimek je možnost využití tzv. „in house“ zadávání upraveného v ustanovení § 18 odst. 1 písm. e) zákona, tedy zadání veřejné zakázky osobě, která je vůči zadavateli ve vztahu „interního“ (in house) dodavatele. Podle uvedeného ustanovení není veřejný zadavatel povinen postupovat podle zákona, jestliže předmětem veřejné zakázky je poskytnutí dodávek, služeb nebo stavebních prací veřejnému zadavateli osobou, která vykonává podstatnou část své činnosti ve prospěch tohoto veřejného zadavatele a ve které má veřejný zadavatel výlučná majetková práva.

90. Právě uplatnění výjimky in house se zadavatel v šetřeném případě dovolává, když ve svém vyjádření v rámci správního řízení dovozuje, že jelikož státní podnik CENDIS, s.p., vykonává převážnou část své činnosti ve prospěch zadavatele a zadavatel má v této osobě výlučná majetková práva, je zadavatel, jakožto zakladatel dodavatele, státního podniku, oprávněn postupovat na základě výjimky uvedené v § 18 odst. 1 písm. e) zákona a zadat výše uvedenému dodavateli veřejnou zakázku mimo režim zákona (viz bod 19. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

91. Úřad se v předmětném správním řízení proto zabýval posouzením této dílčí otázky, tedy zda lze mezi zadavatelem a vybraným uchazečem identifikovat naplnění podmínek pro in house zadávání ve smyslu § 18 odst. 1 písm. e) zákona. V této souvislosti Úřad vycházel nejen z dikce zákona, ale rovněž zohlednil interpretační vodítka pro uplatnění předmětné výjimky formulované jak v judikatuře správních soudů, tak v judikatuře Soudního dvora Evropské unie (dále jen „SDEU“).

92. Jak bylo dovozeno výše, z odkazovaného ustanovení § 18 odst. 1 písm. e) zákona lze dovodit nutnost kumulativního naplnění dvou základních podmínek, a to

a) výkon podstatné části činnosti daného dodavatele ve prospěch veřejného zadavatele,

b) veřejný zadavatel disponuje výlučnými majetkovými právy v tomto subjektu (osobě).

93. V této souvislosti Úřad předně odkazuje na rozsudek SDEU ve věci C-107/98 Teckal Srl proti Comune di Viano a Azienda Gas-Acqua Consorziale (AGAC) di Reggio Emilia ze dne 18. 11. 1999 (dále jen „Teckal“). V tomto rozsudku Soudní dvůr Evropské unie dospěl k závěru, že použití zadávacího řízení není třeba, pokud „... místní úřad vykonává nad dotčenou osobou kontrolu obdobnou, jakou vykonává nad svými vlastními organizačními útvary a pokud zároveň tato osoba vykonává podstatnou část svých činností s kontrolujícím místním úřadem nebo úřady“. V rámci odkazovaného rozhodnutí SDEU zakotvil určitý obecný princip, dle nějž není nutné, aby soutěž o veřejnou zakázku musely podstupovat i subjekty, které de facto plní roli určitého, zadavateli podřízeného právního subjektu, např. organizační složky veřejného zadavatele, přičemž ale v rámci právních vztahů jednají navenek či už z formálního nebo praktického hlediska samostatně.

94. Na tomto místě je nicméně nutné dodat, že jakákoli výjimka z povinnosti zadávat veřejné zakázky v otevřené hospodářské soutěži, a tedy v transparentním zadávacím řízení (včetně výjimky in house zadávání), musí být vykládána vždy restriktivně. Podmínky pro uplatnění in house výjimky stanovené zákonem a dále blíže dotvořeny bohatou evropskou judikaturou nejsou samoúčelné, nýbrž sledují naplnění konkrétního účelu a smyslu, kterým je, aby zadáním veřejné zakázky mimo režim zákona nebyla narušena rovná a spravedlivá hospodářská soutěž, resp. aby nebylo deformováno tržní prostředí, tedy obecněji vyjádřeno, sledují ochranu hospodářské soutěže. Jinými slovy, účelem přísně stanovených podmínek in house zadávání je zajistit, aby výjimku nebylo možné aplikovat na ty subjekty, které vykonávají určitou nezanedbatelnou část své činnosti v hospodářské soutěži s ostatními subjekty. Výjimka in house může být pak aplikována pouze a jedině v případech, a pouze a jedině na ty subjekty, které se hospodářské soutěže v podstatě neúčastní a svou činností nekonkurují ostatním (soukromoprávním) subjektům zúčastněným na trhu, a nejsou tak přímým zadáváním veřejných zakázek zvýhodněny ve svých jiných činnostech.

95. V této souvislosti lze odkázat na obdobné závěry vyplývající z rozsudku SDEU ze dne 11. 5. 2006, C-340/04, Carbotermo SpA a Consorzio Alisei proti Comune di Busto Arsizio a AGESP SpA (dále jen „Carbotermo“), kde v bodě 59 SDEU upozorňuje, že podmínky pro přímé zadání veřejné zakázky osobě odlišné od zadavatele mají za cíl zejména vyhnout se jakémukoliv možnému narušení hospodářské soutěže.

96. Výše dovozený účel a smysl využití in house výjimky je třeba mít při jejím uplatňování na zřeteli, a to zejména při posuzování případů svým způsobem hraničních, mezi které lze z dále uvedených důvodů považovat i právě případ šetřené veřejné zakázky. Úřad předesílá, že v souladu s výše uvedeným bude účel a smysl podmínek in house výjimky, který byl dovozen výše a který reflektuje účel a smysl in house výjimky vyvozený v rozsudcích SDEU, považovat za klíčový pro posouzení dílčích sporných otázek v šetřeném případě.

K podmínce výkonu podstatné části činnosti osoby plnící zakázku ve prospěch zadavatele zakázky

97. Pro účely naplnění podmínek pro využití in-house výjimky dle § 18 odst. 1 písm. e) zákona, přistoupil Úřad nejdřív k posouzení splnění podmínky výkonu podstatné části činnosti vybraného uchazeče ve prospěch zadavatele veřejné zakázky, tj. České republiky – Ministerstva dopravy.

98. V této souvislosti Úřad odkazuje na závěry vyplývající z rozsudku Carbotermo, ze kterého vyplývá, že požadavek, aby osoba, které je veřejná zakázka zadána, uskutečňovala „podstatnou“ část své činnosti se zadavatelem nebo ve prospěch zadavatele, který v ní má podíl, má za cíl zvláště zajistit použití postupů při zadávání veřejných zakázek stanovených unijním právem v případě, kdy osoba (podnik) kontrolovaná jedním nebo více zadavateli je činná na trhu, a tedy může soutěžit s jinými subjekty. Tato osoba totiž není nezbytně zbavena svobody jednat z pouhé skutečnosti, že jí týkající se rozhodnutí jsou kontrolována zadavatelem, který ji vlastní, pokud ještě může vykonávat významnou část své hospodářské činnosti s jinými osobami (viz body 60 a 61 citovaného rozsudku). V tomto rozsudku se dále SDEU vyslovil v tom smyslu, že pro splnění podmínky výkonu podstatné části činnosti osoby, které je veřejná zakázka zadávána, má mít jakákoliv jiná činnost této osoby pouze okrajový charakter.

99. Z odkazovaného rozsudku SDEU lze tedy dovodit závěr, že jakákoliv „jiná činnost“ subjektu, který vystupuje v pozici dodavatele v rámci in house zadávání, musí mít v podstatě nahodilý charakter, tj. nemůže se jednat o plánovaně či systematicky vykonávané činnosti, ale v  zásadě o příležitostné aktivity, kterými subjekt například využije svoji aktuálně volnou kapacitu.

100. Za účelem zjištění konkrétního objemu činností vybraného uchazeče provedeného ve prospěch zadavatele na celkovém objemu činností vybraného uchazeče v roce 2015, tj. v rozpočtovém období, ve kterém byla předmětná veřejná zakázka zadána, Úřad provedl šetření, ke kterému použil podklady předložené zadavatelem. Vlastní šetření a jeho výsledky jsou zachyceny níže.

Faktury vystavené státním podnikem CENDIS, s.p. za jednotlivá období	Fakturovaná částka bez DPH ve prospěch třetích subjektů	Fakturovaná částka bez DPH ve prospěch zadavatele	Fakturovaná částka celkem za období 1. 1. - 4. 11. 2015
Faktury vystavené za období 1. 1. - 29. 6. 2015	1 749 797,98 Kč	0 Kč	1 749 797,98 Kč
Faktury vystavené za období 30. 6. – 4. 11. 2015	0 Kč	4 018 198,25 Kč	4 018 198,25 Kč

101. Z výše uvedeného přehledu vyplývá, že státní podnik CENDIS, s.p. v období 1. 1. – 29. 6. 2015 (pozn. Úřadu – v daném období pod původním názvem státní podnik CIMTO, s.p.) fakturoval za jím poskytnutá plnění pouze třetím subjektům, tzn. vyjma zadavatele. V období od 30. 6. 2015 do 4. 11. 2015 (tedy v době plnění obou smluv, jejichž uzavření v rozporu, resp. v souladu se zákonem je předmětem tohoto správního řízení) pak státní podnik CENDIS, s.p., naopak fakturuje za jím poskytnutá plnění výlučně zadavateli. S ohledem na uvedené lze konstatovat, že státní podnik CENDIS, s.p., v období od 1. 1. 2015 do 29. 6. 2015 vykonával svou činnost pouze ve prospěch třetích osob (subjektů soukromého práva), kdežto od 30. 6. 2015 vykonává veškerou svou činnost toliko ve prospěch zadavatele.

102. Z šetření provedeného Úřadem je zřejmé, že vybraný uchazeč v období od 1. 1. 2015 do 29. 6. 2015 nevykonával prakticky žádnou činnost ve prospěch zadavatele, když veškerou obchodní činnost realizoval ve prospěch třetích osob. Dále z přehledu obchodní činnosti vybraného uchazeče vyplývá, že v období od 30. 6. 2015 vykonává vybraný uchazeč svou obchodní činnost prakticky výlučně ve prospěch zadavatele. S ohledem na výše uvedené lze tedy v šetřeném případě dovodit, že v rozpočtovém roce, ve kterém byla předmětná veřejná zakázka zadávána, nastal v obchodní činnosti vybraného uchazeče zvrat, počínaje červnem 2015, kdy došlo k reorganizaci státního podniku CIMTO, s.p., na CENDIS, s.p (viz dále odůvodnění tohoto rozhodnutí). V šetřeném případě proto vyvstává otázka, jaké rozhodné období pro posouzení naplnění kumulativních podmínek pro in house zadávání by měl Úřad s ohledem na účel a smysl předmětné výjimky posuzovat.

103. V rámci posouzení této dílčí otázky Úřad konstatuje následující. Jak bylo dovozeno výše s ohledem na závěry vyplývající zejména z relevantní judikatury SDEU, podmínky uplatnění in house výjimky stanovené zákonem sledují naplnění konkrétního účelu a smyslu, kterým je, aby zadáním veřejné zakázky mimo režim zákona nebyla narušena hospodářská soutěž, resp. aby nedocházelo k zneužívání této výjimky v případech, kdy se subjekty jinak běžně účastní hospodářské soutěže, přičemž jejich účast není zcela zanedbatelná. Jak vyplývá z výše uvedených zjištění Úřadu, vybraný uchazeč v současné době nevykonává prakticky žádnou činnost ve prospěch jiných subjektů nežli zadavatele. Vybraný uchazeč se v současnosti neúčastní prakticky jakékoliv hospodářské soutěže s jinými subjekty. Úřad připouští, že v případě posouzení naplnění podmínek pro in house zadávání je v zásadě rozhodný rozpočtový rok, ve kterém byla předmětná veřejná zakázka zadána. V této souvislosti je nicméně nutné uvést, že z právní úpravy a ani z relevantní evropské judikatury explicitně neplyne tento požadavek, a tedy ani nutnost posuzovat splnění kumulativních podmínek výlučně za období rozpočtového roku, v němž je předmětná zakázka zadávána.

104. Z evropské judikatury naopak vyplývá nutnost zabývat se splněním podmínek výjimky v kontextu příslušného zadávacího řízení a v konkrétním časovém rámci zvážit všechny veškeré relevantní okolnosti daného případu, přičemž pro posouzení splnění podmínek pro použití výjimky in house je v určitých případech potřeba brát v úvahu také období po okamžiku zadání zakázky (srov. rozhodnutí ve věci C-573/07 Sea ze dne 10. 9. 2009). Jinými slovy, pro uplatnění in house výjimky nelze stanovit jednoduché, univerzální aplikační pravidlo navazující na splnění striktních zákonných podmínek, nýbrž je nutné vždy posuzovat a zohlednit konkrétní specifika šetřeného případu, a to při zohlednění smyslu a účelu předmětného zákonného ustavení. V této souvislosti Úřad uvádí, že posouzení splnění in house výjimky v období rozpočtového roku, v němž je předmětná zakázka zadána, by v šetřeném případě znamenalo nepřiměřeně přísné zobecnění teoretických právních názorů bez zohlednění celkového kontextu a okolností konkrétního případu, resp. by představovalo toliko teoreticky abstrahující pohled bez reflektování smyslu a účelu právní normy.

105. Z výše uvedených zjištění Úřadu vyplývá, že vybraný uchazeč v současné době nevykonává žádnou činnost ve prospěch jiných subjektů nežli zadavatele. V této souvislosti lze pro úplnost dodat, že tento stav není výsledkem toliko aktuálního „nahodilého“ stavu vytvořeného zadavatelem ad hoc, nýbrž je seznatelný z činnosti zadavatele za období přibližně šesti měsíců. Využitím výjimky in house zadávaní tedy v šetřeném případě nedochází k zneužití této výjimky ve smyslu zvýhodnění vybraného uchazeče v hospodářské soutěži s ostatními subjekty, a tedy ani k deformování tržního prostředí. V šetřeném případě má Úřad za to, že dochází naopak k naplnění účelu této výjimky ve smyslu závěrů SDEU v odkazovaném rozhodnutí Teckal, a to v tom smyslu, že pokud má veřejný zadavatel nepochybnou možnost vykonávat určitou část svých úkolů ve veřejném zájmu sám, aniž by se obracel na „vnější subjekty“ účastnící se hospodářské soutěže, není důvodu, aby musel podstupovat zadávací řízení ve fakticky stejné situaci, kdy sice dané úkoly bude vykonávat dodavatel formálně od zadavatele odlišný, nicméně reálně v obdobném postavení jako jeho organizační jednotka.

106. Jinými slovy řečeno, v šetřeném případě Úřad nemůže přehlížet skutkový stav a okolnosti zadání předmětné veřejné zakázky, resp. veškerá zjištění, ke kterým v rámci svého šetření dospěl. Okolnosti šetřeného případu jsou natolik zásadní, že v šetřeném případě by nebylo z hlediska naplnění cílů předmětné ustanovení § 18 odst. 1 písm. e) zákona účelné aplikovat interpretační pravidlo, dle kterého by rozhodným obdobím pro posouzení, zda jsou kumulativně naplněny podmínky pro in house zadávání, měl být považován rozpočtový rok, v němž je veřejná zakázka zadávána. V této souvislosti Úřad připomíná, že předmětné pravidlo není v zákoně jednak ani explicitně zakotvené, a jednak výše odkazovaná relevantní evropská judikatura opakovaně akcentuje potřebu zohlednění konkrétních relevantních okolností daného případu.

107. Obdobný přístup k výkladu podmínek pro aplikaci výjimky formou in house zadávání lze rovněž identifikovat na poli evropské legislativy, konkrétně v již platné směrnici Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES (dále jen „směrnice 2014/24/EU“). Dle čl. 12 odst. 5 směrnice 2014/24/EU „[p]okud kvůli datu, ke kterému byly příslušná právnická osoba nebo veřejný zadavatel založeny nebo zahájily činnost, nebo z důvodu reorganizace jejich činností není obrat nebo jiný ukazatel založený na činnosti, jako například náklady za předchozí tři roky, buď dostupný, nebo přestal být relevantní, postačí prokázat, zejména prostřednictvím plánů činnosti, že hodnocení činnosti je věrohodné“.

108. Pro úplnost Úřad připomíná, a to i s ohledem na argumentaci zadavatele odkazující na znění předmětné směrnice, že se jedná o sekundární prameny práva Evropské unie, které nelze, na rozdíl např. od nařízení či rozhodnutí, aplikovat přímo. Z rozhodovací činnosti SDEU vyplývají určité zásady tzv. nepřímého účinku směrnic, tedy povinnost vykládat vnitrostátní právo souladně s jejím zněním a účelem. Úřad je jinými slovy zavázán k tzv. eurokonformnímu výkladu ustanovení směrnic. Tato povinnost eurokonformního výkladu nicméně není absolutní a je ji potřeba zakotvit v čase, neboť každý předpis má svou časovou působnost. Povinnost eurokonformního výkladu vzniká v plném rozsahu až po uplynutí implementační lhůty, přičemž implementační lhůta pro provedení směrnice 2014/24/EU uplyne dne 18. 4. 2016. Úřad tedy shora uvedené ustanovení směrnice 2014/24/EU na daný případ neaplikoval, pouze je použil jako podpůrný argument potvrzující, že výklad stávající právní úpravy, který Úřad v předmětné věci zaujímá, je správný.

109. Úřad uzavírá, že s ohledem na účel a smysl omezujících podmínek in house výjimky je v šetřeném případě po zohlednění konkrétních skutkových okolností nutné posoudit naplnění splnění podmínek pro in house zadání pro období počínající dnem 26. 6. 2015, tj. k okamžiku, kdy došlo k reorganizaci struktury a činnosti vybraného uchazeče. Za této situace Úřadu nezbývá než konstatovat, že v šetřeném případě byla splněna podmínka výkonu podstatné části činnosti osoby plnící zakázku ve prospěch zadavatele veřejné zakázky obsažená v § 18 odst. 1 písm. e) zákona, neboť v uvedeném období vybraný uchazeč vykonává prakticky veškerou svou obchodní činnost výlučně ve prospěch zadavatele.

110. Pro úplnost pak Úřad uvádí, že v šetřeném případě přezkoumával splnění podmínek in house ve vztahu k rozhodnému období. Z podkladů, které Úřad v rámci šetření shromáždil, nevyplývají žádné konkrétní indicie nasvědčující tomu, že by v souvislosti s výkonem činnosti vybraného uchazeče bylo možné v následujícím období očekávat výraznou změnu v převážné činnosti ve prospěch zadavatele. Úřad v této souvislosti nicméně uvádí, že v případě, kdy by se podíl obchodní činnosti, resp. převaha podstatné části činnosti osoby plnící zakázku ve prospěch zadavatele veřejné zakázky změnil, nelze vyloučit, že by se rovněž změnily i možnosti aplikace výjimky in house.

K podmínce existence a výkonu výlučných majetkových práv zadavatele v osobě plnící zakázku

111. Podle § 18 odst. 1 písm. e) zákona je další z podmínek pro využití in house výjimky, aby veřejný zadavatel měl výlučná majetková práva v osobě plnící zakázku, tedy v dodavateli. V témže ustanovení zákon demonstrativně uvádí, kdy je tato podmínka splněna, a sice když veřejný zadavatel zejména disponuje sám veškerými hlasovacími právy plynoucími z účasti v osobě dodavatele, nebo pokud tento dodavatel má právo hospodařit s majetkem veřejného zadavatele, nemá vlastní majetek a výlučně veřejný zadavatel vykonává kontrolu nad hospodařením tohoto dodavatele. Výchozím bodem při úvahách nad tím, zda je účel a smysl in house výjimky naplněn, je existence určité dostatečně intenzivní kontroly dodavatele vykonávané ze strany zadavatele.

112. Z relevantní judikatury SDEU lze pak dovodit bližší upřesnění požadavku kontroly vykonávané nad dodavatelem. SDEU s ohledem na požadavek kontroly dovodil zejména následující požadavky. Výchozím bodem konceptu kontroly zadavatele nad subjektem, kterému je zadána veřejná zakázka, jsou rozsudky SDEU ve věci Teckal a rozsudek C-26/03 ve věci Stadt Halle a RPL Lochau v. TREA Leuna z 11. 1. 2005 (dále jen „Stadt Halle“).

113. Z těchto rozsudků SDEU vyplývá, že veřejný zadavatel pro účely naplnění in house výjimky musí vykonávat nad dodavatelem kontrolu obdobnou takové kontrole, kterou vykonává nad vlastními organizačními složkami.

114. Pro splnění této kontroly SDEU dále dovozuje, že v úvahu přichází jak majetková účast zadavatele, tak postavení zadavatele v řídících orgánech dodavatele. Tato úvaha je rozvedená v tom smyslu, že v určitých případech již majetková práva zadavatele v dodavateli naznačují, byť ne rozhodujícím způsobem, že zadavatel vykonává nad dodavatelem kontrolu, kterou lze přirovnat ke kontrole nad jinou jeho organizační složkou. Obdobně pak kontrola vykonávaná prostřednictvím statutárních orgánů dodavatele s  většinou zástupců veřejného zadavatele je způsobilá umožnit zadavateli vykonávat nad dodavatelem kontrolu, která je obdobná kontrole vykonávané zadavatelem nad jeho vlastními organizačními složkami (viz rozsudek C-324/07 Coditel Brabant ze dne 13. 11. 2008).

115. Pokud jde o prostředky samotné kontroly zadavatele, lze dále odkázat na stanovisko generální advokátky Christine Stix-Hackl ze dne 12. 1. 2006 ve věci Carbotermo, ze kterého mimo jiné vyplývá, že z hlediska efektivní kontroly v úvahu přichází: „pravomoc vydávat pokyny, dozorčí pravomoc, pravomoc jmenování. Přitom je třeba vycházet ze zásady, že důležité jsou konkrétní možnosti ovlivňování, a tedy nikoli pouze právní předpisy.“

116. Úřad uvádí, že rozhodnutím ministra dopravy ze dne 26. 6. 2015, kterým byl vydán dodatek k Zakládací listině státního podniku Centrum pro informace a mechanické testování obalů – CIMTO, s.p. ze dne 26. 6. 2015, došlo ke změně obchodní jména a sídla státního podniku na státním podnik CENDIS, s.p., IČO 00311391, se sídlem nábřeží Ludvíka Svobody 1222/12, 110 15 Praha 1, přičemž došlo dále rovněž ke změně statutárních orgánů a organizační struktury státního podniku. Rozhodnutím ministra dopravy ze dne 26. 6. 2015 pak bylo vydáno úplné znění Zakládací listiny státního podniku CENDIS, s.p. (dále jen „zakládací listina“).

117. Těmito úkony ministra dopravy došlo k faktické reorganizaci státního podniku, která zahrnovala mimo jiné změnu předmětu činnosti státního podniku (dle zakládací listiny tvoří nově základní činnost státního podniku CENDIS, s.p., výroba, obchod a služby v oblasti ICT a výroba, instalace, opravy elektrických strojů a přístrojů, elektronických a telekomunikačních zařízení), změnu v personálním obsazení apod.

118. Rozhodnutím ministra dopravy ze dne 28. 7. 2015 byl dále na základě dodatku Zakládací listiny státního podniku CENDIS, s.p., doplněn hlavní předmět podnikání, a to následovně: „Státní podnik CENDIS, s.p., je určen převážně k plnění zakázek pro zakladatele a jemu podřízených organizací.“

119. Z úplného znění zakládací listiny dále vyplývají následující rozhodné skutečnosti. Zadavatel, tj. Ministerstvo dopravy, je zakladatelem vybraného uchazeče. Statutárním orgánem vybraného uchazeče je ředitel státního podniku, který rozhoduje o všech záležitostech, pokud nejsou právními předpisy vyhrazeny do působnosti zakladatele. Ředitele jmenuje a odvolává ministr dopravy ČR. Dozorčí rada státního podniku má celkem tři členy, přičemž dva jmenuje zakladatel a jeden je volen zaměstnanci.

120. Úřad vzhledem k výše uvedeným zjištěním nemá pochybnost o tom, že zadavatel kontroluje vybraného uchazeče způsobem, který lze přirovnat ke kontrole, kterou vykonává nad vlastními organizačními složkami. Úřad v této souvislosti uzavírá, že podmínka pro použití in house výjimky, aby zadavatel měl výlučná majetková práva ve vybraném uchazeči, je v šetřeném případě splněna.

121. Úřad tedy s odkazem na výše uvedené body odůvodnění tohoto rozhodnutí týkající se naplnění podmínek pro využití výjimky in house, resp. výjimky ve smyslu § 18 odst. 1 písm. e) zákona uzavírá, že v případě šetřené veřejné zakázky byly splněny podmínky pro využití předmětné výjimky, a zadavatel tedy nebyl povinen zadávat veřejnou zakázku postupem podle zákona. Za tohoto stavu věci se tedy nemohl svým postupem, který by jinak byl v rozporu s § 13 odst. 3 zákona (k tomu blíže viz body 65. až 84. odůvodnění tohoto rozhodnutí), dopustit spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, neboť předmětné smlouvy nebyl vůbec povinen zadávat postupem dle zákona.

122. S ohledem na výše uvedené rozhodl Úřad o zastavení správního řízení tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

POUČENÍ

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Podle § 117c odst. 1 písm. b) zákona se rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu činí v elektronické podobě podepsané uznávaným elektronickým podpisem.

otisk úředního razítka

JUDr. Josef Chýle, Ph.D.

místopředseda

Obdrží:

Ministerstvo dopravy, nábřeží Ludvíka Svobody 1222/12, 110 00 Praha – Nové Město

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] Rozhodnutím ministra dopravy ze dne 26. 6. 2015, kterým byl vydán dodatek k zakládací listině, došlo ke změně organizační struktury, obchodního jména a sídla státního podniku na CENDIS, s.p., se sídlem nábřeží Ludvíka Svobody 1222/12, 110 15 Praha 1.