číslo jednací: S0791/2015/VZ-01913/2016/511/BMa

• Instance: I.
• Věc: Modernizace traťového úseku Praha Libeň – Praha Běchovice
• Účastníci:
  1. Správa železniční dopravní cesty
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 120 odst. 1 písm. a) zákona
• Rok: 2015
• Datum nabytí právní moci: 3. 2. 2016

Č. j.: ÚOHS-S0791/2015/VZ-01913/2016/511/BMa

15. ledna 2016

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném z moci úřední dne 19. 11. 2015, jehož účastníkem je

• zadavatel - Správa železniční dopravní cesty, státní organizace, IČO 70994234, se sídlem Dlážděná 1003/7, 110 00 Praha - Nové Město, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 25. 11. 2015 JUDr. Jindřichem Vítkem, Ph.D., advokátem Advokátní kanceláře ERHARTOVÁ VÍTEK & PARTNERS, se sídlem Šafaříkova 201/17, 120 00 Praha 2 – Vinohrady,

ve věci možného spáchání správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a), b) a f) uvedeného zákona v souvislosti se zadáváním veřejné zakázky na provedení prací souvisejících s provedením stavby „Modernizace traťového úseku Praha Libeň – Praha Běchovice“, zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění zahájeném na základě výzvy ze dne 4. 3. 2011, na jejíž plnění byl s vybraným uchazečem - Skanska ŽS a.s., IČO 47719354, se sídlem Perucká 2482/7, 121 44 Praha 2, a Stavby silnic a železnic, a.s. (dnes EUROVIA CS, a.s.), IČO 45274924, se sídlem Národní 138/10, 110 00 Praha - Nové Město - jež byly na základě smlouvy o sdružení uzavřené dne 18. 7. 2006 účastníky sdružení „Skanska – SSŽ – Běchovice“, uzavřen dne 22. 6. 2011 Dodatek č. 11 ke smlouvě o dílo uzavřené dne 13. 9. 2006 na plnění veřejné zakázky „Modernizace traťového úseku Praha Libeň – Praha Běchovice“, zadávané v otevřeném řízení, ve vztahu k níž bylo oznámení o zadání zakázky v Informačním systému podle § 157 zákona uveřejněno dne 10. 10. 2006 pod ev. č. 50017692,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – Správa železniční dopravní cesty, státní organizace, IČO 70994234, se sídlem Dlážděná 1003/7, 110 00 Praha - Nové Město – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nedodržel zásadu transparentnosti a zásadu zákazu diskriminace uvedené v § 6 tohoto zákona, když dne 22. 6. 2011 uzavřel s vybraným uchazečem - Skanska ŽS a.s., IČO 47719354, se sídlem Perucká 2482/7, 121 44 Praha 2, a Stavby silnic a železnic, a.s. (dnes EUROVIA CS, a.s.), IČO 45274924, se sídlem Národní 138/10, 110 00 Praha - Nové Město - jež byly na základě smlouvy o sdružení uzavřené dne 18. 7. 2006 účastníky sdružení „Skanska – SSŽ – Běchovice“ - Dodatek č. 11 ke smlouvě o dílo uzavřené dne 13. 9. 2006 na plnění veřejné zakázky „Modernizace traťového úseku Praha Libeň – Praha Běchovice“, zadávané v otevřeném řízení, ve vztahu k níž bylo oznámení o zadání zakázky v Informačním systému podle § 157 zákona uveřejněno dne 10. 10. 2006 pod ev. č. 50017692, jehož předmětem bylo provedení stavebních prací vymezených položkami „PS 11-01-01 Žst. Praha Běchovice, SSZ“, „PS 19-04-01 ED ČD Křenovka, doplnění DŘT“ a „SO 11-70-01 Žst.P. Běchovice, kabel 6 kV“, aniž byly splněny podmínky pro zadání těchto prací v jednacím řízení bez uveřejnění, čímž umožnil podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících z citované smlouvy o dílo, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

II.

Zadavatel – Správa železniční dopravní cesty, státní organizace, IČO 70994234, se sídlem Dlážděná 1003/7, 110 00 Praha - Nové Město – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že v rozporu s  § 83 odst. 1 citovaného zákona neodeslal oznámení o výsledku zadávacího řízení na veřejnou zakázku spočívající v provedení prací souvisejících s provedením stavby „Modernizace traťového úseku Praha Libeň – Praha Běchovice“, zadávanou v jednacím řízení bez uveřejnění zahájeném na základě výzvy ze dne 4. 3. 2011, na jejíž plnění byl s vybraným uchazečem - Skanska ŽS a.s., IČO 47719354, se sídlem Perucká 2482/7, 121 44 Praha 2, a Stavby silnic a železnic, a.s. (dnes EUROVIA CS, a.s.), IČO 45274924, se sídlem Národní 138/10, 110 00 Praha - Nové Město - jež byly na základě smlouvy o sdružení uzavřené dne 18. 7. 2006 účastníky sdružení „Skanska – SSŽ – Běchovice“, uzavřen dne 22. 6. 2011 Dodatek č. 11 ke smlouvě o dílo uzavřené dne 13. 9. 2006 na plnění veřejné zakázky „Modernizace traťového úseku Praha Libeň – Praha Běchovice“, zadávané v otevřeném řízení, ve vztahu k níž bylo oznámení o zadání zakázky v informačním systému podle § 157 zákona uveřejněno dne 10. 10. 2006 pod ev. č. 50017692, k uveřejnění do informačního systému dle § 157 zákona ve lhůtě do 2 měsíců po uzavření citovaného Dodatku č. 11, tedy do 22. 8. 2011, ale učinil tak až dne 9. 12. 2015.

III.

Správní řízení se v části týkající se možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. f) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zadavatelem - Správa železniční dopravní cesty, státní organizace, IČO 70994234, se sídlem Dlážděná 1003/7, 110 00 Praha - Nové Město – spočívajícího v porušení povinnosti zadavatele uchovávat dokumentaci o veřejné zakázce po dobu 5 let od uzavření smlouvy tím, že v rámci dokumentace o veřejné zakázce na provedení prací souvisejících s provedením stavby „Modernizace traťového úseku Praha Libeň – Praha Běchovice“, zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění zahájeném na základě výzvy ze dne 4. 3. 2011, na jejíž plnění byl s vybraným uchazečem - Skanska ŽS a.s., IČO 47719354, se sídlem Perucká 2482/7, 121 44 Praha 2, a Stavby silnic a železnic, a.s. (dnes EUROVIA CS, a.s.), IČO 45274924, se sídlem Národní 138/10, 110 00 Praha - Nové Město - jež byly na základě smlouvy o sdružení uzavřené dne 18. 7. 2006 účastníky sdružení „Skanska – SSŽ – Běchovice“, uzavřen dne 22. 6. 2011 Dodatek č. 11 ke smlouvě o dílo uzavřené dne 13. 9. 2006 na plnění veřejné zakázky „Modernizace traťového úseku Praha Libeň – Praha Běchovice“, zadávané v otevřeném řízení, ve vztahu k níž bylo oznámení o zadání zakázky v Informačním systému podle § 157 zákona uveřejněno dne 10. 10. 2006 pod ev. č. 50017692, neuchoval nabídku jmenovaného vybraného uchazeče, podle § 117a písm. d) citovaného zákona zastavuje, jelikož nebyly zjištěny důvody pro uložení sankce podle § 120 citovaného zákona.

IV.

Za spáchání správních deliktů uvedených ve výrocích I. a II. tohoto rozhodnutí se zadavateli – Správa železniční dopravní cesty, státní organizace, IČO 70994234, se sídlem Dlážděná 1003/7, 110 00 Praha - Nové Město – podle § 120 odst. 2 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ukládá

pokuta ve výši 25 000,- Kč (dvacet pět tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

ODŮVODNĚNÍ

ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1. Zadavatel - Správa železniční dopravní cesty, státní organizace, IČO 70994234, se sídlem Dlážděná 1003/7, 110 00 Praha - Nové Město, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 25. 11. 2015 JUDr. Jindřichem Vítkem, Ph.D., advokátem Advokátní kanceláře ERHARTOVÁ VÍTEK & PARTNERS, se sídlem Šafaříkova 201/17, 120 00 Praha 2 – Vinohrady (dále jen „zadavatel“) – uzavřel dne 13. 9. 2006 s vybraným uchazečem - Skanska ŽS a.s., IČO 47719354, se sídlem Perucká 2482/7, 121 44 Praha 2, a Stavby silnic a železnic, a.s. (dnes EUROVIA CS, a.s.), IČO 45274924, se sídlem Národní 138/10, 110 00 Praha - Nové Město - jež byly na základě smlouvy o sdružení uzavřené dne 18. 7. 2006 účastníky sdružení „Skanska – SSŽ – Běchovice“ (dále jen „vybraný uchazeč“) - smlouvu o dílo na realizaci veřejné zakázky „Modernizace traťového úseku Praha Libeň – Praha Běchovice“, zadávané v otevřeném řízení, ve vztahu k níž bylo oznámení o zadání zakázky v Informačním systému podle § 157 zákona uveřejněno dne 10. 10. 2006 pod ev. č. 50017692 (dále jen „původní veřejná zakázka“).

2. Předmětem plnění původní veřejné zakázky bylo dle čl. 2 smlouvy o dílo uzavřené dne 13. 9. 2006 (dále jen „Smlouva o dílo“) zhotovení stavby „Modernizace traťového úseku Praha Libeň – Praha Běchovice“ včetně dopracování realizační dokumentace v rozsahu uvedeném v zadávacích podmínkách, dokumentace skutečného provedení stavby, zajištění zeměměřické činnosti a zajištění veškerých potřebných dokladů pro řádné provedení díla.

3. Výzvou ze dne 4. 3. 2011 (dále jen „výzva“) vyzval zadavatel vybraného uchazeče k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění (dále jen „JŘBU“) a k předložení nabídky na změnu Smlouvy o dílo na původní veřejnou zakázku. Účelem JŘBU bylo zadání veřejné zakázky spočívající dle výzvy v realizaci víceprací odsouhlasených změnovým listem stavby č. 10 (dále jen „šetřená veřejná zakázka“).

4. Z „Oznámení zadavatele o přijetí nabídky“ ze dne 18. 3. 2011 vyplývá, že zadavatel „rozhodl o přijetí nabídky“ vybraného uchazeče, se kterým dne 22. 6. 2011 uzavřel Dodatek č. 11 ke Smlouvě o dílo (dále jen „Dodatek č. 11“), jehož předmětem byla realizace změn provozních souborů a stavebních objektů vymezených v příloze tohoto dodatku, a současně jím byla navýšena celková cena za dílo dle Smlouvy o dílo o 24.886.139,- Kč vč. DPH.

POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

5. Úřad obdržel podnět, jehož obsahem bylo upozornění na možný nezákonný postup zadavatele v souvislosti se zadáváním šetřené veřejné zakázky.

6. S ohledem na skutečnosti vyplývající z podnětu a z předložené dokumentace o původní a šetřené veřejné zakázce a na základě vlastního šetření získal Úřad pochybnost, zda zadavatel v souvislosti se zadáváním šetřené veřejné zakázky postupoval v souladu se zákonem. Proto Úřad zahájil správní řízení z moci úřední.

PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

7. Účastníkem správního řízení podle § 116 zákona je zadavatel.

8. Zahájení správního řízení oznámil Úřad zadavateli přípisem č. j. ÚOHS-S0791/2015/VZ-38727/2015/511/BMa ze dne 18. 11. 2015. Dnem 19. 11. 2015, kdy bylo zadavateli oznámení o zahájení správního řízení doručeno, bylo podle § 113 zákona ve spojení s § 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, zahájeno správní řízení z moci úřední ve věci možného spáchání správních deliktů dle § 120 odst. 1 písm. a), b) a f) zákona zadavatelem.

9. Úřad dále usnesením č. j. ÚOHS-S0791/2015/VZ-39979/2015/511/BMa ze dne 19. 11. 2015 určil zadavateli lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko.

Vyjádření zadavatele ze dne 26. 11. 2015

10. Dne 26. 11. 2015 obdržel Úřad od zadavatele přípis z téhož dne, ve kterém se vyjádřil ke skutečnostem uvedeným v oznámení o zahájení správního řízení.

11. Zadavatel předně uvádí, že si je vědom formálních pochybení, jež při zadávání šetřené veřejné zakázky učinil. Důvod zadávání prací, jež jsou předmětem uzavřeného Dodatku č. 11, v JŘBU, spočíval dle vyjádření zadavatele v tom, že v době, kdy měla být realizována původní veřejná zakázka, byla pro zadavatele stěžejní realizace prioritní veřejné zakázky s názvem „Nová spojení“ (dále jen „prioritní veřejná zakázka“), která zásadním způsobem řešila železniční spojení hlavního města se severem a východem České republiky a měla podstatný vliv na kvalitu a plynulost tranzitní mezinárodní dopravy. Realizace ostatních probíhajících veřejných zakázek, kam spadala i původní veřejná zakázka (jejíž realizace probíhala současně s prioritní veřejnou zakázkou), se proto musela od roku 2008 podřídit potřebám této prioritní veřejné zakázky.

12. Zadavatel dále uvádí, že původní veřejná zakázka byla rozdělena do 3 samostatných staveb, které měly postupovat v určitém časovém sledu. S ohledem na skutečnost, že do harmonogramu staveb výrazně zasáhla prioritní veřejná zakázka s výrazným veřejným zájmem, muselo dojít k přepracování harmonogramu postupu prací na původní veřejné zakázce. Podle zadavatele z důvodu finančního a procesního charakteru nedošlo k realizaci druhé části původní veřejné zakázky, čímž došlo k problémům při realizaci prioritní veřejné zakázky, která předpokládala dokončení výstavby této části k určitému datu. Důsledkem této skutečnosti byl vznik dopravních problémů a potřeba zajištění plynulosti železniční dopravy, které iniciovaly změnu harmonogramu prací původní veřejné zakázky a s tím spojené navýšení objemu stavebních prací u této veřejné zakázky. Zadavatel uvádí, že „V době zahájení zadávacího řízení (v roce 2006) a zadání veřejné zakázky (v roce 2011) zadavatel nebyl a ani nemohl být schopen předpovědět, v jakém rozsahu bude muset dojít ke změnám v harmonogramu prováděných prací….“.

13. Zadavatel se dále vyjadřuje k šetření Státního fondu dopravní infrastruktury (dále jen „SFDI“), jehož výsledkem je protokol o kontrole č. j. 2758/SFDI/23104/6484/2014 ze dne 8. 12. 2014 (dále jen „protokol o kontrole“), který byl přílohou podnětu. Zadavatel uvádí, že z protokolu vyplývá, že se jednalo o dodatečné stavební práce, které s původní veřejnou zakázkou bezprostředně souvisely a jejichž neprovedení by způsobilo provozně-technické obtíže. Ze strany SFDI tak byla dle sdělení zadavatele vytýkána pouze skutečnost, že zadavatel nebyl oprávněn při zadávání šetřené veřejné zakázky postupovat dle § 23 odst. 7 písm. a) zákona proto, že příčinou vzniku potřeby poptávaných prací byly chyby v přípravě stavby, a to především v koordinaci navazujících staveb realizovaných v rámci modernizace a optimalizace vybrané železniční sítě, které měly být zapracovány v původní projektové dokumentaci. Ostatní podmínky byly dle protokolu o kontrole splněny. Zadavatel však s uvedeným závěrem SFDI nesouhlasí a uvádí, že důvodem pro realizaci zadávacího řízení na dodatečné stavební práce byla skutečnost, že musely být neplánovaně provedeny stavební práce, které nebyly součástí původní projektové dokumentace. Do realizace předmětu původní veřejné zakázky zasáhlo několik vnějších, objektivně daných a nepředvídatelných faktorů, zejména veřejný zájem na co nejrychlejším dokončení prioritní veřejné zakázky a zdržení výstavby druhé části původní veřejné zakázky.

14. Zadavatel se s ohledem na uvedené důvody domnívá, že ačkoliv jednal s náležitou péčí, nebylo možné předvídat veškeré dodatečné stavební práce v celém rozsahu za situace, kdy změna projektové dokumentace byla vyvolána nutnou změnou harmonogramu provádění původní veřejné zakázky z důvodu nutnosti upřednostnit z důvodu veřejného zájmu provádění prioritní veřejné zakázky.

15. S ohledem na veřejný zájem, zásadu hospodárnosti a povinnost jednat s náležitou péčí byl zadavatel nucen dle svého tvrzení uvést oba projekty (prioritní veřejnou zakázku a původní veřejnou zakázku) do souladu, proto zadavatel schválil drobné změny projektové dokumentace, resp. dodatečné stavební práce, které znamenaly vyřešení provizorní negativní dopravní situace a pomohly naplno využít předmět prioritní veřejné zakázky. Pokud by zadavatel nepostupoval cestou rozšíření stavebních prací, došlo by k výraznému zhoršení dostupnosti železniční dopravy a celý projekt by se zpozdil minimálně o 2 roky.

16. Zadavatel se domnívá, že při zadávání dodatečných stavebních prací postupoval v souladu se zákonem, nicméně pro případ, že by Úřad dospěl k opačnému závěru, je přesvědčen, že vynaložil veškeré úsilí, které po něm bylo možno spravedlivě požadovat, aby porušení zákonné povinnosti zabránil, popř. alespoň minimalizoval rozsah porušení této povinnosti, když s ohledem na zásadu hospodárnosti vynakládání veřejných prostředků zvolil tu z variant, která se s ohledem na nastalou situaci jevila jako nejvhodnější, a to i s přihlédnutím k danému veřejnému zájmu na prioritní veřejné zakázce.

17. Zadavatel dále uvádí, že i kdyby měly být stavební práce, jež jsou předmětem šetřené veřejné zakázky, součástí původní veřejné zakázky, tak by s ohledem na jejich rozsah (20.738.449,- Kč bez DPH) představovaly pouze drobnou změnu projektové dokumentace, jelikož jejich hodnota představuje necelé 1% z celkové ceny původní veřejné zakázky, a tudíž potenciální neoprávněné zadání dotčených prací v JŘBU nemohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky.

18. K povinnosti uchovávání dokumentace o veřejné zakázce a uveřejnění výsledku zadávacího řízení zadavatel uvádí, že si je vědom porušení svých formálních povinností a poukazuje na to, že s Úřadem po celou dobu aktivně spolupracoval a pokusil se doložit dokumentaci o veřejné zakázce v maximálním rozsahu, v jakém ji pořídil a uchoval. Současně zadavatel Úřadu předložil nabídku vybraného uchazeče a žádá Úřad o zohlednění této skutečnosti při uložení případné pokuty.

19. Závěrem zadavatel podotýká, že k porušení jeho povinností došlo již před více než 4 lety, proto dle jeho názoru by měl Úřad zohlednit při ukládání případné pokuty i časový odstup mezi spácháním správního deliktu a jeho potrestáním, a v této souvislosti odkazuje na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0565/2015/VZ-37817/2015/551/SBe ze dne 5. 11. 2015, ve kterém se Úřad k časovému měřítku vyjádřil. Zadavatel se rovněž domnívá, že kromě uvedeného časového odstupu by měl Úřad zohlednit i skutečnost, že od spáchání případného správního deliktu uplynuly již více než 4 roky a tedy se již značně přiblížil okamžik zániku odpovědnosti za takový správní delikt. Konečně by měla být dle zadavatele zohledněna i preventivní funkce ukládané sankce a její přiměřenost, jelikož zadavatel postupoval při řešení kolize realizace prioritní veřejné zakázky a původní veřejné zakázky způsobem, který považoval za ekonomicky nejvýhodnější, minimalizující ekonomické ztráty a nejvíce vyhovující zásadám zákona.

20. Usnesením č. j. ÚOHS-S0791/2015/VZ-41987/2015/511/BMa ze dne 1. 12. 2015 určil Úřad zadavateli lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

Vyjádření zadavatele ze dne 9. 12. 2015

21. Zadavatel zaslal Úřadu dne 9. 12. 2015 přípis, ve kterém se vyjadřuje k otázce „objektivní nepředvídatelnosti“ dodatečných stavebních prací. Zadavatel upozorňuje, že ustanovení § 23 odst. 7 písm. a) zákona bylo novelizováno, přičemž stávající právní úprava zadávání dodatečných stavebních prací v JŘBU je pro zadavatele příznivější, proto s odkazem na čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod zadavatel uvádí, že Úřad by měl k této skutečnosti při posuzování daného případu přihlédnout. Zadavatel se dále vyjadřuje k protokolu o kontrole, kde SFDI v souvislosti s uzavřením Dodatku č. 11 uvádí, že předmětem tohoto dodatku byly stavební práce, které s původní veřejnou zakázkou bezprostředně souvisely, jejich neprovedení by způsobilo provozně-technické obtíže, ale nejednalo se o dodatečné stavební práce, které vznikly za objektivně nepředvídaných okolností. Zadavatel upozorňuje, že při posuzování splnění podmínek pro použití JŘBU vycházel SFDI z tehdy účinného zákona, jehož úprava ustanovení § 23 odst. 7 písm. a) je přísnější než současná právní úprava. Zadavatel se domnívá, že s ohledem na uvedenou skutečnost proto nelze vycházet ze závěrů protokolu o kontrole.

22. Zadavatel stejně jako ve svém vyjádření ze dne 26. 11. 2015 uvádí, že v době zahájení zadávacího řízení (v roce 2006) a zadání veřejné zakázky (v roce 2011) zadavatel nebyl, a ani nemohl být schopen při dodržení hlediska náležité péče předpovědět, v jakém rozsahu bude muset dojít ke změnám v harmonogramu prováděných prací. Zadavatel dále uvádí, že do realizace původní veřejné zakázky zasáhlo několik vnějších a objektivně daných faktorů, které zadavatel nemohl při vynaložení náležité péče při zahájení zadávacího řízení v roce 2006 předpovědět, když JŘBU bylo zahájeno až 4. 3. 2011, tedy o 5 let později.

23. Závěrem zadavatel Úřadu sdělil, že dne 9. 12. 2015 splnil dodatečně svou povinnost uveřejnit oznámení o výsledku JŘBU ve Věstníku veřejných zakázek. Dle jeho názoru by měl Úřad vzít v potaz skutečnost, že pozdní uveřejnění oznámení o výsledku zadávacího řízení představuje méně závažný správní delikt, než kdyby k uveřejnění výsledku nedošlo vůbec.

ZÁVĚRY ÚŘADU

24. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce, dospěl k závěru, že se zadavatel dopustil správních deliktů:

a) podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel zásadu transparentnosti a zásadu zákazu diskriminace uvedené v § 6 tohoto zákona, když dne 22. 6. 2011 uzavřel s vybraným uchazečem Dodatek č. 11 ke Smlouvě o dílo na původní veřejnou zakázku, jehož předmětem byly práce vymezené položkami „PS 11-01-01 Žst. Praha Běchovice, SSZ“, „PS 19-04-01 ED ČD Křenovka, doplnění DŘT“ a „SO 11-70-01 Žst.P. Běchovice, kabel 6 kV“, aniž byly splněny podmínky pro zadání těchto prací v jednacím řízení bez uveřejnění, čímž umožnil podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících z citované Smlouvy o dílo, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a

b) podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona tím, že v rozporu s § 83 odst. 1 zákona neodeslal oznámení o výsledku zadávacího řízení na šetřenou veřejnou zakázku k uveřejnění do Informačního systému dle § 157 zákona ve lhůtě do 2 měsíců po uzavření Dodatku č. 11, tedy do 22. 8. 2011, ale učinil tak až dne 9. 12. 2015.

25. Úřad dále konstatuje, že správní řízení se v části týkající se možného spáchání správního deliktu  podle § 120 odst. 1 písm. f) zákona zadavatelem, spočívajícího konkrétně v porušení povinnosti zadavatele uchovávat dokumentaci o šetřené veřejné zakázce po dobu 5 let od uzavření Dodatku č. 11 ke Smlouvě o dílo podle § 155 zákona, podle § 117a písm. d) citovaného zákona zastavuje, jelikož nebyly zjištěny důvody pro uložení sankce podle § 120 citovaného zákona.

26. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

Relevantní ustanovení zákona

27. Dle ustanovení § 6 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

28. Dle ustanovení § 23 odst. 7 písm. a) zákona ve znění účinném k datu zahájení JŘBU může v jednacím řízení bez uveřejnění zadavatel zadat veřejnou zakázku na stavební práce nebo veřejnou zakázku na služby rovněž v případě, jestliže jde o dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby, které nebyly obsaženy v původních zadávacích podmínkách, jejich potřeba vznikla v důsledku objektivně nepředvídaných okolností a tyto dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby jsou nezbytné pro provedení původních stavebních prací nebo pro poskytnutí původních služeb, a to za předpokladu, že dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby budou zadány témuž dodavateli, dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby nemohou být technicky nebo ekonomicky odděleny od původní veřejné zakázky, pokud by toto oddělení způsobilo závažnou újmu zadavateli, nebo ačkoliv je toto oddělení technicky či ekonomicky možné, jsou dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby zcela nezbytné pro dokončení předmětu původní veřejné zakázky, a v případě veřejného zadavatele celkový rozsah dodatečných stavebních prací nebo dodatečných služeb nepřekročí 20 % ceny původní veřejné zakázky.

29. Dle ustanovení § 23 odst. 7 písm. a) zákona ve znění zákona č. 40/2015 Sb., kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, účinného od 6. 3. 2015 (dále jen „novela zákona“), může zadavatel v jednacím řízení bez uveřejnění zadat veřejnou zakázku na stavební práce nebo veřejnou zakázku na služby rovněž v případě, jestliže jde o dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby, které nebyly obsaženy v původních zadávacích podmínkách, jejich potřeba vznikla v důsledku okolností, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat, a tyto dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby jsou nezbytné pro provedení původních stavebních prací nebo pro poskytnutí původních služeb, a to za předpokladu, že dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby budou zadány témuž dodavateli, dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby nemohou být technicky nebo ekonomicky odděleny od původní veřejné zakázky, pokud by toto oddělení způsobilo závažnou újmu zadavateli, nebo ačkoliv je toto oddělení technicky či ekonomicky možné, jsou dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby zcela nezbytné pro dokončení předmětu původní veřejné zakázky, a v případě veřejného zadavatele celkový rozsah dodatečných stavebních prací nebo dodatečných služeb nepřekročí 30 % ceny původní veřejné zakázky.

30. Podle § 23 odst. 5 písm. b) zákona v jednacím řízení bez uveřejnění může být veřejná zakázka na dodávky zadána, jestliže jde o dodatečné dodávky od téhož dodavatele, s nímž již byla uzavřena smlouva, které jsou určeny jako částečná náhrada původní dodávky nebo jako rozšíření stávajícího rozsahu dodávky, a to za předpokladu, že by změna dodavatele nutila zadavatele pořizovat zboží odlišných technických parametrů, které by měly za následek neslučitelnost s původní dodávkou nebo by znamenaly nepřiměřené technické obtíže při provozu a údržbě původní dodávky; celková doba trvání původní smlouvy, včetně doby trvání smlouvy na dodatečné dodávky podle tohoto ustanovení, nesmí v případě veřejného zadavatele přesáhnout dobu 3 let, pokud to není odůvodněno zvláštními okolnostmi, a v případě veřejných zakázek v oblasti obrany nebo bezpečnosti dobu 5 let, kromě výjimečných okolností určených s ohledem na očekávanou provozní životnost dodávek a technické obtíže, které by mohly být změnou dodavatele způsobeny.

31. Dle § 82 odst. 2 věty druhé zákona platí, že smlouvu uzavře zadavatel v souladu s návrhem smlouvy obsaženým v nabídce vybraného uchazeče, popřípadě upraveným podle § 32 zákona.

32. Dle ustanovení § 83 odst. 1 zákona platí, že veřejný zadavatel je povinen do 48 dnů po uzavření smlouvy odeslat oznámení o výsledku zadávacího řízení k uveřejnění. V případě sektorového zadavatele činí lhůta 2 měsíce. V případech uvedených v odstavcích 4 a 5 jsou informace, které nebudou zveřejněny, předávány provozovateli informačního systému o veřejných zakázkách (dále jen "informační systém"), případně Úřadu pro úřední tisky Evropských společenství ke statistickým účelům.

33. Dle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

34. Dle ustanovení § 120 odst. 1 písm. b) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nesplní povinnost uveřejnění stanovenou tímto zákonem, nebo ji splní v rozporu s § 146 nebo 147 zákona.

K postavení zadavatele

35. Podle § 2 odst. 2 písm. d) zákona je veřejným zadavatelem jiná právnická osoba, pokud

1. byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a

2. je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem nebo je státem či jiným veřejným zadavatelem ovládána nebo stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu.

36. Podle § 2 odst. 7 zákona platí, že pokud vykonává veřejný zadavatel nebo dotovaný zadavatel jednu či více relevantních činností podle § 4, platí pro něj ustanovení zákona vztahující se na sektorového zadavatele za předpokladu, že veřejná zakázka má být zadávána v souvislosti s výkonem relevantní činnosti.

37. Podle § 4 odst. 1 písm. f) zákona se relevantní činností pro účely zákona rozumí činnost související s poskytováním či provozováním dopravních sítí poskytujících službu veřejnosti v oblasti drážní, tramvajové, trolejbusové nebo lanové dopravy a provozování veřejné autobusové dopravy (dále jen "dopravní síť"); dopravní síť se považuje za existující, pokud je činnost podle tohoto písmene poskytována podle podmínek stanovených příslušným správním orgánem, zejména pak podmínek týkajících se poskytování či provozování dopravní sítě, přepravní kapacity nebo frekvence poskytování takové činnosti.

38. Zákon v ustanovení § 19 odst. 1 stanoví, že sektorový zadavatel postupuje podle tohoto zákona pouze v případě nadlimitních veřejných zakázek zadávaných v souvislosti s výkonem relevantní činnosti.

39. Podle § 12 odst. 1 zákona se nadlimitní veřejnou zakázkou rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota podle § 13 bez daně z přidané hodnoty dosáhne nejméně finančního limitu stanoveného prováděcím právním předpisem pro jednotlivé kategorie zadavatelů a druhy veřejných zakázek, případně kategorie dodávek nebo služeb. Tento prováděcí právní předpis stanoví rovněž seznam zboží pořizovaného Českou republikou - Ministerstvem obrany, pro které platí zvláštní finanční limit, a výši tohoto limitu.

40. Dle ustanovení § 2 odst. 3 nařízení vlády č. 77/2008 Sb., o stanovení finančních limitů pro účely zákona o veřejných zakázkách, o vymezení zboží pořizovaného Českou republikou - Ministerstvem obrany, pro které platí zvláštní finanční limit, a o přepočtech částek stanovených v zákoně o veřejných zakázkách v eurech na českou měnu, ve znění účinném k datu zahájení zadávacího řízení (dále jen „nařízení vlády č. 77/2008“) činí finanční limit podle § 12 odst. 1 zákona v případě veřejných zakázek na stavební práce 125.451.000,- Kč.

41. Dle ustanovení § 2 odst. 3 nařízení vlády č. 77/2008, v aktuálním znění, činí finanční limit podle § 12 odst. 1 zákona v případě veřejných zakázek na stavební práce 131.402.000,- Kč.

42. K otázce, zda zadavatel naplňuje první podmínku uvedenou v § 2 odst. 2 písm. d) bod 1. zákona, tedy že byl založen či zřízen za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, Úřad zjistil následující.

43. K osobě zadavatele Úřad zjistil, že zadavatel byl zřízen a jeho činnost upravuje zákon č. 77/2002 Sb., o akciové společnosti České dráhy, státní organizaci Správa železniční dopravní cesty a o změně zákona č. 266/1994 Sb., o dráhách, ve znění pozdějších předpisů, a zákona č. 77/1997 Sb., o státním podniku, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon č. 77/2002 Sb.“). Dle § 19 odst. 5 zákona č. 77/2002 Sb. se postavení, právní poměry, činnost, sloučení, splynutí a rozdělení státní organizace Správa železniční dopravní cesty (dále jen „zadavatel“) ode dne svého zřízení řídí přiměřeně ustanovením zákona č. 77/1997 Sb., o státním podniku, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon č. 77/1997 Sb.“), pokud tento zákon nestanoví jinak.

44. Úřad dále zjistil, že dle § 21 odst. 1 zákona č. 77/2002 Sb. provozuje zadavatel železniční dopravní cestu ve veřejném zájmu. Zadavatel může dle § 21 odst. 3 téhož zákona podnikat a vykonávat i jiné činnosti, pokud to souvisí s jeho hospodařením, podle zvláštních právních předpisů.

45. Ohledně činnosti zadavatele Úřad ze zákona č. 77/2002 Sb. zjistil, že zadavatel se mimo jiné zabývá provozováním železniční dopravní cesty ve veřejném zájmu, v rámci něhož zajišťuje její provozuschopnost, modernizaci a rozvoj; zadavatel rovněž poskytuje železniční dopravní cestu k užívání jiným provozovatelům železniční dopravní cesty na základě nájemní smlouvy.

46. Z výše uvedeného vyplývá, že zadavatel naplňuje první podmínku dle § 2 odst. 2 písm. d) bod 1. zákona, tedy že byl zřízen za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu spočívajících v provozování železniční dopravní cesty včetně zajišťování její provozuschopnosti, modernizace a rozvoje.

47. Další podmínkou pro to, aby činnost vykonávaná zadavatelem naplňovala požadavky uvedené v § 2 odst. 2 písm. d) bod 1. zákona, je, že tato činnost nemá obchodní nebo průmyslovou povahu. K pojmu „průmyslová či obchodní povaha“ přitom lze konstatovat, že pravděpodobnost průmyslové nebo obchodní povahy činnosti se zvyšuje tehdy, pokud příslušný subjekt provozuje činnost za jinak běžných tržních podmínek, jeho činnost primárně směřuje k dosažení zisku a tento subjekt nese veškerá rizika, která jsou s výkonem jeho činnosti spojená.

48. Z údajů uvedených ve výroční zprávě zadavatele za rok 2011 vyplývá, že činnost zadavatele byla financována z příjmů z úhrady za používání železniční dopravní cesty provozovateli drážní dopravy, které však nepostačovaly na pokrytí nákladů na její provoz, údržbu a další rozvoj; další finanční příjem zadavatele představovaly dotaceod státu, případně dalších subjektů - Státní fond dopravní infrastruktury (který poskytuje zadavateli neinvestiční prostředky k financování oprav a údržby celostátních a regionálníchdrah v majetku státu), Ministerstvo dopravy ČR (které poskytuje příspěvek za účelem úhrady nákladů souvisejících s provozováním železniční dopravní cesty a zajištěním její provozuschopnosti ve veřejném zájmu, kdy nestačí příjmy z plateb za užívání železniční dopravní cesty hrazené železničními dopravci a nelze použít dotace z SFDI).

49. Úřad konstatuje, že zadavatel naplnil i druhou podmínku uvedenou v § 2 odst. 2 písm. d) bod 1. zákona, tedy že potřeby veřejného zájmu, k jejichž uspokojování byl zadavatel zřízen, nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, jelikož zadavatel neprovozuje svoji činnost za jinak běžných tržních podmínek, neboť stát (prostřednictvím jeho organizačních složek), či SFDI finančně přispívají na výkon této činnosti. Tato skutečnost má za následek to, že zadavatel nenese běžné podnikatelské riziko spojené s podnikáním na trhu, které je charakteristické právě pro komerční subjekty a jeho činnost tedy lze charakterizovat jako nemající průmyslovou či obchodní povahu.

50. Úřad konstatuje, že zadavatel naplnil podmínku uvedenou v § 2 odst. 2 písm. d) bod 1. zákona, tedy že byl zřízen za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu.

51. K otázce, zda zadavatel naplňuje podmínku uvedenou v § 2 odst. 2 písm. d) bod 2. zákona, tedy zda je financován převážně státem či jiným veřejným zadavatelem nebo je státem či jiným veřejným zadavatelem ovládán nebo stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či volí více než polovinu členů v jeho statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu, Úřad zjistil následující.

52. K otázce orgánů zadavatele a jejich jmenování Úřad uvádí, že dle § 27 a násl. zákona č. 77/2002 Sb. představují orgány zadavatele správní rada (již tvoří sedm členů jmenovaných a odvolávaných vládou na návrh ministra dopravy a spojů) a generální ředitel (jehož jako statutární orgán zadavatele jmenuje a odvolává správní rada).

53. Úřad konstatuje, že k závěru o splnění podmínky uvedené v § 2 odst. 2 písm. d) bod. 2 zákona postačí, pokud je naplněna alespoň jedna z dílčích charakteristik vztahu zadavatele a státu či jiného veřejného zadavatele (tj. financování, ovládání nebo jmenování nadpolovičního počtu členů orgánů zadavatele). S ohledem na skutečnost, že členové správní rady jakožto správního orgánu zadavatele jsou jmenováni vládou na návrh ministra dopravy a spojů, má Úřad za prokázané, že zadavatel naplnil podmínku  dle § 2 odst. 2 písm. d) bod 2. zákona.

54. Jelikož zadavatel naplnil podmínky uvedené v § 2 odst. 2 písm. d) zákona, tedy byl zřízen za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a současně stát jmenuje více než polovinu členů v jeho správním orgánu, pak Úřad konstatuje, že zadavatel byl v době zadávání šetřené veřejné zakázky veřejným zadavatelem.

55. Úřad dále uvádí, že podle § 2 odst. 7 zákona postupuje veřejný zadavatel, pokud vykonává jednu či více relevantních činností vymezených v § 4 zákona, podle ustanovení zákona vztahující se na sektorového zadavatele za předpokladu, že veřejná zakázka má být zadávána v souvislosti s výkonem relevantní činnosti.

56. Jelikož zadavatel zadával šetřenou veřejnou zakázku v souvislosti s výkonem relevantní činnosti související s poskytováním či provozováním dopravních sítí poskytujících službu veřejnosti v oblasti drážní dopravy, pak se na něj dle § 2 odst. 7 zákona vztahovala ustanovení zákona platná pro sektorového zadavatele.

57. Podle ustanovení § 19 odst. 1 zákona postupuje sektorový zadavatel podle zákona pouze v případě nadlimitních veřejných zakázek zadávaných v souvislosti s výkonem relevantní činnosti. V této souvislosti je proto nezbytné určit, zda šetřená veřejná zakázka byla samostatnou veřejnou zakázkou představující svou předpokládanou hodnotou podlimitní veřejnou zakázku na stavební práce (přičemž v takovém případě by zadavatel nebyl povinen při jejím zadávání postupovat podle zákona), nebo zda šetřená veřejná zakázka představovala součást předmětu původní nadlimitní veřejné zakázky. Právní posouzení této otázky je vyloženo v následujících částech rozhodnutí.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o původní veřejné zakázce a šetřené veřejné zakázce

58. Úřad zjistil, že na základě provedeného otevřeného řízení na původní veřejnou zakázku uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem dne 13. 9. 2006 smlouvu o dílo o celkové hodnotě 2.610.403.128,- Kč s DPH, v níž se vybraný uchazeč zavazuje provést dílo týkající se modernizace traťového úseku Praha Libeň – Praha Běchovice.

59. Zadavatel zahájil jednací řízení bez uveřejnění za účelem zadání šetřené veřejné zakázky odesláním výzvy datované dne 4. 3. 2011 nazvané „Výzva k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění dle ustanovení § 23 odst. 7 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., v platném znění“, vybranému uchazeči.

60. Dne 22. 6. 2011 zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem Dodatek č. 11 na realizaci šetřené veřejné zakázky. Předmětem dodatku byla realizace stavebních prací odsouhlasených změnovým listem č. 10, které se týkaly 5 provozních souborů a 8 stavebních objektů, mezi nimiž jsou stavební práce týkající se provozních souborů označených jako „PS 11-01-01 Žst. Praha Běchovice, SSZ“ v celkové hodnotě 463.902,72 Kč, dále „PS 19-04-01 ED ČD Křenovka, doplnění DŘT“ v celkové hodnotě 152.900,67 Kč, a stavební práce týkající se stavebního objektu označeného jako „SO 11-70-01 Žst. P. Běchovice, kabel 6 kV“ v celkové hodnotě 549.831,46 Kč (dále jen „dotčené stavební práce“).

Ke skutečnostem zjištěným před zahájením správního řízení v rámci šetření podnětu

61. K dotčeným stavebním pracím podal zadavatel v rámci šetření podnětu Úřadem dne 14. 8. 2015 následující vyjádření (dále jen „vyjádření k podnětu“).

62. K provoznímu souboru označenému „PS 11-01-01 Žst. Praha Běchovice, SSZ“ zadavatel uvedl, že příčinou provedení stavebních prací byl střet provozované kabelové trasy se zemními pracemi v důsledku změny postupu výstavby v úsecích Libeň – Běchovice a Běchovice – Úvaly.

Zadavatel uvádí, že u stavby „Modernizace traťového úseku Praha Běchovice – Úvaly“ bylo územní rozhodnutí předmětem soudního přezkumu Nejvyšším správním soudem, jehož výsledek zadavatel nemohl po věcné a časové stránce předvídat. Před zahájením zadávacího řízení na původní veřejnou zakázku tedy bylo zřejmé, že nutně dojde ke změně pořadí staveb, a proto zadavatel zadal úpravu projektové dokumentace v základním rozsahu tak, aby obsahovala všechny potřebné provozní soubory a stavební objekty nutné pro její realizaci. Zadavatel tvrdí, že pokud by zadal detailní úpravu projektu ve všech souvislostech, znamenalo by to odložení této stavby nejméně o jeden rok, a přitom by zadavatel riskoval, že náklady na tuto úpravu budou zmařeny, pokud Nejvyšší správní soud rozhodne v neprospěch navrhovatelů. Dále zadavatel uvádí, že pokud by pro zadání víceprací zvolil otevřené zadávací řízení, znamenalo by to další náklady na konzervaci stavby a prodloužení výluk, které by mnohonásobně přesahovaly případné rozdíly cen dosažených v JŘBU a otevřeném řízení. Při využití otevřeného řízení by v případě vybrání nejvhodnější nabídky jiného zhotovitele mohlo také dojít k zásadním problémům při předání staveniště, protože to již bylo předáno původnímu zhotoviteli a záleželo by na jeho dobré vůli k dohodě s dalším vybraným uchazečem o přístupu na staveniště a jeho využívání. Zadavatel proto zvolil s péčí řádného hospodáře nejúspornější řešení spočívající v doplnění objektové skladby projektu v nutném rozsahu a ve vypořádání změn z důvodu změny pořadí výstavby.

63. K provoznímu souboru označenému „PS 19-04-01 ED ČD Křenovka, doplnění DŘT“ zadavatel uvedl, že příčinou změny bylo doplnění dálkového ovládání 6 kV v měnírně Běchovice, které mělo proběhnout v rámci stavby Běchovice – Úvaly jako důsledek stavebních postupů výstavby v úsecích Libeň – Běchovice a Běchovice – Úvaly.

K uvedené položce zadavatel poskytl stejné vyjádření jako v případě předchozí položky provozního souboru označeného jako „PS 11-01-01 Žst. Praha Běchovice, SSZ“ (viz bod 62. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

64. Ke stavebnímu objektu označenému „SO 11-70-01 Žst. P. Běchovice, kabel 6 kV“ zadavatel uvedl, že práce spočívaly ve změně vedení kabelové trasy napájecího kabelu 6 kV, která nově měla vést výhradně po pozemcích ve správě zadavatele, jelikož původní kabelová trasa byla naprojektována zčásti po pozemku patřící Městské části Praha Běchovice, s níž nebylo v průběhu přípravy stavby ani po jejím zahájení dosaženo dohody o výkupu tohoto pozemku či o věcném břemenu na uložení této trasy, a to z důvodů požadavků majitele pozemku, které byly pro zadavatele jako řádného hospodáře nepřijatelné. Zadavatel uvádí, že nemohl předvídat podmínky, za jakých bude majitel pozemku ochotný k jeho prodeji anebo zatížení věcným břemenem.

K výroku I.

K  přípustnosti změny smlouvy o dílo

65. Úřad nejprve v obecné rovině konstatuje, že zákon o veřejných zakázkách je pramenem veřejného práva, jehož hlavním účelem je nastavení obecně závazných pravidel k zadávání veřejných zakázek s cílem zajistit zákonný postup účastníků zadávacího řízení při vynakládání veřejných prostředků na zabezpečování potřeb veřejného charakteru. Zákon, na rozdíl od soukromoprávních předpisů (typicky na rozdíl od zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů) upravujících kontraktační procesy, neumožňuje subjektům participujícím na zadávacím řízení takovou míru smluvní volnosti, jako je tomu u výše zmíněného pramene soukromého práva. Vzhledem k tomu, že při zadávání veřejných zakázek dochází k vynakládání veřejných prostředků, konstruuje zákonodárce záměrně zadávací řízení jako vysoce formalizovaný proces. Zadavatel je tak povinen v celém průběhu zadávacího řízení postupovat striktně podle požadavků zákona tak, aby byly splněny základní zásady zadávacího řízení vyjádřené v ustanovení § 6 zákona (zásada rovného zacházení, zásada transparentnosti a zásada zákazu diskriminace).

66. Závěr uvedený v předchozím odstavci platí i ve vztahu k případným změnám uzavřené smlouvy na veřejnou zakázku. K danému Úřad uvádí, že vyvstane-li v průběhu realizace veřejné zakázky potřeba změny smlouvy, pak tato změna nesmí být zadavatelem provedena zcela libovolně, nýbrž případné provedení změny práv a povinností plynoucích ze smlouvy musí být podrobeno testu přípustnosti.

67. Úřad v této souvislosti uvádí, že problematika podstatné změny smlouvy byla v zákoně výslovně upravena až přijetím novely č. 55/2012 Sb., která nabyla účinnosti dne 1. 4. 2012, a která nově zavedla do zákona ustanovení § 82 odst. 7. Ačkoliv v době před přijetím novely č. 55/2012 Sb. nebyla podstatná změna smlouvy v zákoně explicitně upravena, existovala v otázce podstatných změn podmínek smlouvy ustálená evropská judikatura. Pravidla pro změnu smlouvy na veřejnou zakázku poprvé komplexně a strukturovaně pojmenoval Soudní dvůr Evropské unie (dále jen „SDEU“) ve svém rozhodnutí ve věci Pressetext Nachrichtenagentur GmbH proti Republik Österreich (Bund), APA-OTS, ze dne 19. 6. 2008 vedené pod č. j.  C-454/06 (dále jen „Pressetext“), v němž definoval pojem „podstatných změn“, když stanovil tři definiční znaky změny smlouvy na veřejnou zakázku, při jejichž naplnění je nutné změnu považovat za podstatnou. Při rozhodování, zda může být plánovaná změna veřejné zakázky provedena bez zahájení nového zadávacího řízení, má zadavatel zhodnotit, zda některý ze znaků podstatné změny je naplněn. Jako podstatnou změnu SDEU v rozsudku Pressetext označil takovou změnu, která:

• by zavedla podmínky, které by umožnily, pokud by se vyskytovaly v původním postupu při zadávání veřejné zakázky, připuštění jiných uchazečů než těch, kteří byli původně připuštěni, nebo pokud by umožnily přijmout jinou nabídku než tu, která byla původně přijata,
• značnou měrou zakázku rozšiřuje o služby, které původně nebyly předpokládány,
• mění způsobem, který nebyl v podmínkách původní zakázky předpokládán, hospodářskou rovnováhu smlouvy ve prospěch poskytovatele, jemuž byla zakázka zadána.

Výkladem závěrů SDEU v rozsudku Pressetext lze pak dovodit, že zadavatel je oprávněn umožnit toliko takové změny smlouvy, které nejsou podstatné.

68. Úřad tedy v návaznosti na uvedené skutečnosti konstatuje, že i přes absenci výslovné právní úpravy v zákoně účinném v době zahájení zadávacího řízení na šetřenou veřejnou zakázku byla otázka přípustnosti změny smlouvy uzavřené na původní veřejnou zakázku v době zahájení zadávacího řízení na šetřenou veřejnou zakázku, resp. před uzavřením Dodatku č. 11, byla vyřešena, a to právě již opakovaně zmiňovaným rozsudkem Pressetext. Úřad tudíž uvádí, že v době zahájení zadávacího řízení na šetřenou veřejnou zakázku bylo najisto postaveno, jaké změny smlouvy je třeba považovat za podstatné a tedy nepřípustné.

69. Současně však Úřad uvádí, že existují situace, kdy změna smlouvy spočívající v rozšíření předmětu díla není změnou nezákonnou a tudíž zakázanou. V případě veřejných zakázek na stavební práce se jedná o situace, kdy po zadání původní veřejné zakázky vyvstane u zadavatele potřeba realizace dalších, v původním předmětu zakázky nezahrnutých prací, přičemž tyto práce jsou takového charakteru a jsou vyvolány takovými okolnostmi, že je zadavatel oprávněn je zadat v jednacím řízení bez uveřejnění dle § 23 odst. 7 zákona. Jinými slovy výjimkou ze zákazu umožnit podstatnou změnu smlouvy spočívající v rozšíření předmětu veřejné zakázky na stavební práce je oprávněné zadání dodatečných stavebních prací v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 7 zákona.

70. Další možností jak legálně rozšířit předmět původní veřejné zakázky je postup zadavatele podle § 23 odst. 5 písm. b) zákona. Pro úplnost Úřad uvádí, že vzhledem k druhu veřejné zakázky, tj. veřejné zakázky na stavební práce, a povaze plnění položek „PS 11-01-01 Žst. Praha Běchovice, SSZ“, „PS 19-04-01 ED ČD Křenovka, doplnění DŘT“ a „SO 11-70-01 Žst.P. Běchovice, kabel 6 kV“, nepřichází v úvahu v Úřadem posuzované věci situace, kdy by zadavatel mohl zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění na základě existence důvodu uvedeného v ustanovení § 23 odst. 5 písm. b) zákona, neboť tento důvod lze aplikovat výlučně v případě veřejné zakázky na dodávky ve smyslu § 8 zákona, přičemž ani zadavatel neoznačil v Dodatku č. 11 nově poptávané práce za dodávky a jak ostatně vyplývá i z  Oznámení o zadání zakázky uveřejněného dne 10. 12.2015 ve Věstníku veřejných zakázek, jednalo se o veřejnou zakázku na stavební práce ve smyslu § 9 zákona. Vzhledem k tomuto zjištění a závěru se Úřad v odůvodnění výroku rozhodnutí I. dále již bude podrobněji zabývat pouze otázkou oprávněnosti postupu podle § 23 odst. 7 písm. a) zákona.

71. Jak vyplývá z předložené dokumentace, zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem dne 13. 9. 2006 Smlouvu o dílo na realizaci původní veřejné zakázky, jejímž předmětem byly stavební práce související s modernizací traťového úseku Praha Libeň – Praha Běchovice. Zadavatel následně výzvou k podání nabídky v JŘBU ze dne 4. 3. 2011 vyzval vybraného uchazeče k předložení nabídky na realizaci stavebních prací souvisejících s předmětem plnění původní veřejné zakázky. Ve výzvě k jednání zadavatel uvedl, že ji činí dle § 23 odst. 7 písm. a) zákona, a předmět veřejné zakázky ve výzvě k jednání vymezil jako „vícepráce“ týkající se vymezených stavebních objektů a provozních souborů tvořících součást původní veřejné zakázky. Realizace uvedených víceprací se měla řídit ustanoveními uvedenými ve Smlouvě o dílo. V návaznosti na provedené JŘBU byl mezi zadavatelem a vybraným uchazečem dne 22. 6. 2011 uzavřen Dodatek č. 11 ke smlouvě o dílo, jehož předmětem byla realizace vymezených „víceprací“, jimiž byla navýšena cena za dílo dle Smlouvy o dílo o 24.886.139,- Kč na celkových 3.112.181.531,- Kč s DPH.

72. Z výše uvedeného je nepochybné, že podpisem Dodatku č. 11 došlo ke změně původní Smlouvy o dílo, která spočívala v rozšíření předmětu díla o stavební práce vymezené v Dodatku č. 11. Je tedy zjevné, že zadavatel umožnil změnu práv a povinností vyplývajících ze smlouvy na původní veřejnou zakázku takového charakteru, který naplňuje znaky zakázané podstatné změny smlouvy ve smyslu rozsudku Pressetext. S ohledem na výjimku popsanou v bodě 69. odůvodnění tohoto rozhodnutí je tak ve správním řízení třeba dále zkoumat, zda se v daném případě jednalo o změnu smlouvy přípustnou (odůvodnitelnou ustanovením § 23 odst. 7 zákona), nebo změnu nepřípustnou.

Ke splnění zákonných podmínek pro použití JŘBU

73. Před vlastním posouzením skutečnosti, zda zadavatel splnil všechny zákonné podmínky pro použití JŘBU uvedené v § 23 odst. 7 písm. a) zákona je zapotřebí zmínit změnu tohoto ustanovení, která byla provedena novelou zákona a která mění charakter okolností, za nichž došlo ke vzniku potřeby dodatečných stavebních prací (původní znění „objektivně nepředvídané okolnosti“ byly nahrazeny novelizovaným zněním „okolnosti, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat“ - viz bod 28. a 29. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

74. Obecně Úřad posuzuje proces zadávání veřejných zakázek, včetně práv a povinností s ním souvisejících, podle zákona ve znění účinném v době zahájení zadávacího řízení. Jestliže však Úřad rozhoduje o správním deliktu již za účinnosti pozdějšího zákona, resp. novelizovaného ustanovení, měl by aplikovat vždy při svém posouzení čl. 40 odst. 6 Listiny, tzn. měl by se vypořádat s otázkou, které znění zákona je pro účastníka („pachatele“) příznivější.

75. Ústavní pravidlo zakotvené v  čl. 40 odst. 6 Listiny (na úrovni mezinárodního práva v čl. 15 odst. 1 Mezinárodního paktu o občanských a politických právech) je základem výjimky z jinak obecně platného zákazu retroaktivity trestních norem, která se uplatní v případě, kdy je pozdější právní úprava pro pachatele příznivější, přičemž podle judikatury vyšších soudů je v otázce použití pozdější právní úpravy příznivější pro pachatele přípustná analogie mezi soudním (trestněprávním) a správním trestáním. Tuto výjimku aplikoval Nejvyšší správní soud např. v rozsudku č. j. 6 A 126/2002-27 ze dne 27. 10. 2004, v němž mimo jiné uvedl: „To, že žalobce se podle zjištění správních orgánů dopustil deliktu za účinnosti starého práva, ještě eo ipso neznamená, že mu také za tyto delikty podle starého práva může být bez dalšího uložena sankce. Takový názor by ve svých důsledcích znamenal, že tu může dojít k uložení trestu za něco, co nové právo vůbec nesankcionuje, a tedy i k přímému porušení zásady vyslovené v čl. 40 odst. 6 in fine Listiny základních práv a svobod. Také trestání za správní delikty musí podléhat stejnému režimu jako trestání za trestné činy a v tomto smyslu je třeba vykládat všechny záruky, které se podle vnitrostátního práva poskytují obviněnému z trestného činu. Je totiž zřejmé, že rozhraničení mezi trestnými (a tedy soudem postižitelnými) delikty a delikty, které stíhají a trestají orgány exekutivy, je výrazem vůle suverénního zákonodárce; není odůvodněno přirozenoprávními principy, ale daleko spíše je výrazem trestní politiky státu … Z těchto důvodů – a přinejmenším od okamžiku, kdy byla ratifikována Úmluva o ochraně lidských práv a základních svobod – není rozhodné, zda pozitivní právo označuje určité deliktní jednání za trestný čin nebo za správní delikt. Zmiňuje-li se tedy uvedená Úmluva ve svém článku 6 odst. 1 o „jakémkoli trestním obvinění“, je třeba záruky, v této souvislosti poskytované tomu, kdo je obviněn, poskytnout shodně jak v trestním řízení soudním, tak v deliktním řízení správním. Tímto způsobem ostatně vykládá Úmluvu stabilně i judikatura Evropského soudu pro lidská práva. Pro české právo to pak znamená, že i ústavní záruka článku 40 odst. 6 Listiny o tom, že je nutno použít pozdějšího práva, je-li to pro pachatele výhodnější, platí jak v řízení soudním, tak v řízení správním. Shodně ostatně judikují i správní soudy (srov. k tomu např. rozhodnutí uveřejněné pod č. 91/2004 Sb. NSS). Přijetí tohoto principu pak znamená, že nelze trestat podle starého práva v době účinnosti práva nového, jestliže nová právní úprava konkrétní skutkovou podstatu nepřevzala; analogicky to platí i tehdy, jestliže nová úprava stanoví mírnější sankce za stejné jednání (například nižší výměru pokuty).“

76. Ve výše uvedeném rozsudku Nejvyšší správní soud také konstatoval, že rozhodnutí, které se s dodržením ústavního principu čl. 40 odst. 6 Listiny nevypořádá a zcela je pomine, je nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů. Obdobně se Nejvyšší správní soud vyjádřil např. v rozsudku č. j. 5 Afs 68/2011-99 ze dne 21. 3. 2012, kde dovodil povinnost správních orgánů zabývat se dodržením ústavního principu povinnosti použít pozdější právní úpravu, pokud je pro pachatele příznivější. Dle nálezů Ústavního soudu (např. ÚS II. 192/05-2 ze dne 11. 7. 2007 a ÚS III. 611/01 ze dne 13. 6. 2002) je opomenutí správního orgánu zabývat se tím, zda nová právní úprava není nebo je pro účastníka příznivější, zásahem do jeho práva na spravedlivý proces.

77. Úřad se tedy s odkazem na výše uvedené při posouzení věci zabýval tím, zda je vzhledem k novelizovanému znění § 23 odst. 7 písm. a) zákona v případě zadání dotčených stavebních prací, jež jsou spolu s ostatními dodatečnými stavebními pracemi předmětem zadávacího řízení na šetřenou veřejnou zakázku, povinen aplikovat výjimku zakotvenou v č. 40 odst. 6 Listiny a posoudit případ podle ustanovení § 23 odst. 7 písm. a) zákona ve znění novely zákona, tedy zda znění novely je v případě citovaného ustanovení pro zadavatele příznivější.

78. Při zvažování příznivosti právní úpravy vycházel Úřad ze skutečnosti, že novela ruší oproti předchozí právní úpravě podmínku objektivní nepředvídanosti a zavádí pojem náležitá péče zadavatele. Náležitou péči lze např. s odkazem na text důvodové zprávy k návrhu zákona č. 370/2000 Sb., kterým se mění obchodní zákoník, definovat jako péči „řádnou, obezřetnou, preferující potřeby a zájmy společnosti, přičemž požadavek této míry péče nevyžaduje odbornou kvalifikaci při plnění povinností, které společníkovi náležejí, zahrnuje však jeho péči o to, aby záležitosti společnosti byly vyřízeny co nejlépe. Předpokládá tedy, že společník řádně pečující o záležitosti společnosti dovede rozpoznat, že je nutná odborná pomoc speciálně kvalifikovaného subjektu a dovede tuto pomoc pro společnost zajistit.“ K problematice náležité péče se rovněž vyjádřil Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku sp. zn. 29 Odo 1262/2006 ze dne 30. 7. 2008 cit.: „Obecně platí, že člen představenstva nemusí být vybaven odbornými znalostmi, schopnostmi či dovednostmi, potřebnými pro výkon všech činností, jež spadají do působnosti představenstva. Taktéž platí, že tyto činnosti nemusí členové představenstva vykonávat vždy osobně, ale mohou je zajistit i prostřednictvím třetích osob. Má-li však člen představenstva určité odborné znalosti, schopnosti či dovednosti, lze z požadavku náležité péče (§ 194 odst. 5 obch. zák.) dovodit, že je povinen je při výkonu funkce v rámci svých možností využívat. Nepřichází proto v úvahu, aby představenstvo zajistilovýkon činností spadajících do jeho působnosti tak, že uzavře s (některými) členy představenstva jakožto třetími osobami smlouvu (odlišnou od smlouvy o výkonu funkce), jíž se tito členové představenstva zavážou pro společnost uvedené činnosti vykonávat.“ V důvodové zprávě k novele zákona (která nabyla účinnosti dne 6. 3. 2015) je uvedeno: „Dosavadní znění přinášelo komplikace při posuzování konkrétních případů, kdy zákon vyžadoval takřka absolutní míru objektivní předvídatelnosti. Předmětem sporu pak bývá právě otázka předvídatelnosti, např. zda se zadavatel měl spoléhat na správnost projektové dokumentace, či zda ji musí podrobit oponentnímu zkoumání či toto zkoumání měl provést vícekrát pro zajištění objektivního názoru. Předmětem zkoumání pak je právě hledání naplnění míry objektivnosti. Navrhovaná změna situaci řeší v tom smyslu, že nelze po zadavateli vyžadovat větší péči, než je obvyklá (slovy zákona „náležitá“). Pokud je tedy běžnou praxí, že zadavatel předpokládá správnost projektové dokumentace na základě toho, že ji provádí autorizovaná osoba, pak nelze k tíži zadavatele přičítat její nedostatky a je nutné zadavateli umožnit, aby mohl chyby, které objeví při realizaci, napravit. Pojem „náležitá péče“ tak odráží obecný úzus, že každý zodpovídá za svou činnost a není možné po zadavateli požadovat vyšší než obvyklou míru péče (popř. kontroly).“.

79. Z výše uvedených výkladů pojmu náležitá péče lze dovodit, že v případě novelizovaného znění § 23 odst. 7 písm. a) zákona není po zadavateli vyžadována větší míra péče, než péče obvyklá, jinak řečeno, že zadavatel může nést odpovědnost pouze za chyby, které způsobil sám, nebo které mohl v rozsahu svých odborných znalostí předvídat (případně kontrolou zjistit). Oproti předchozí právní úpravě, která opravňovala zadavatele použít jednací řízení bez uveřejnění na dodatečné práce pouze v případě, že nutnost jejich realizace způsobily okolnosti objektivně nepředvídané, za které nebyla považována např. nedostatečná příprava podkladů (chyby v dokumentaci, projektu apod.), je nyní zadavatel zbaven odpovědnosti za případná pochybení či okolnosti, které nemohl předvídat v mantinelech své odborné úrovně.

80. Na základě výše uvedeného lze konstatovat, že novela zákona zmírňuje odpovědnost zadavatele za nedostatky projektové dokumentace, které nelze odhalit při tzv. náležité péči, a je tak pro zadavatele oproti původní úpravě zákona, která zadavatele zavazovala k objektivní předvídatelnosti, příznivější. Z uvedeného důvodu je tedy Úřad povinen aplikovat při posouzení daného případu výjimku zakotvenou v č. 40 odst. 6 Listiny, tzn. použít znění novely zákona, jelikož je pro pachatele (v prověřovaném případě zadavatele) příznivější.

81. Dle § 23 odst. 7 písm. a) zákona v aktuálním znění tedy může v JŘBU zadavatel zadat dodatečné stavební práce za kumulativního splnění následujících podmínek:

• musí se jednat o dodatečné stavební práce, které nebyly obsaženy v původních zadávacích podmínkách,
• potřeba těchto dodatečných stavebních prací vznikla v důsledku okolností, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat,
• dodatečné stavební práce jsou nezbytné pro provedení původních stavebních prací,
• dodatečné stavební práce budou zadány témuž dodavateli,
• dodatečné stavební práce nemohou být technicky nebo ekonomicky odděleny od původní veřejné zakázky, pokud by toto oddělení způsobilo závažnou újmu zadavateli, nebo ačkoliv je toto oddělení technicky či ekonomicky možné, jsou dodatečné stavební zcela nezbytné pro dokončení předmětu původní veřejné zakázky,
• v případě veřejného zadavatele celkový rozsah dodatečných stavebních prací nebo dodatečných služeb nepřekročí 30 % ceny původní veřejné zakázky.

82. Obecně k zadávání veřejných zakázek v jednacím řízení bez uveřejnění Úřad konstatuje, že v tomto druhu zadávacího řízení zadavatel vyzývá k jednání jednoho dodavatele nebo omezený okruh dodavatelů. Obecně je použití jednacího řízení bez uveřejnění vázáno na splnění zákonem přesně stanovených podmínek, neboť se jedná o výjimečný druh zadání. Zadavatel se může obrátit na jednoho nebo více vybraných dodavatelů, aniž by svůj záměr musel předem uveřejnit, a to pouze za podmínek uvedených v § 23 zákona. Úřad dodává, že zákaz rozšiřujícího výkladu podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění vyplývá z jeho povahy, která se v mnoha ohledech shoduje s běžnou soukromoprávní kontraktační procedurou, v níž subjekt vstupuje do smluvního vztahu s konkrétním vybraným dodavatelem, aniž by byl povinen předem oslovit více potenciálních uchazečů. Ze všech druhů zadávacích řízení tak jednací řízení bez uveřejnění vykazuje nejnižší míru hospodářské soutěže, a právě proto jsou zákonem přísně omezeny podmínky pro jeho použití.

83. Aby mohl zadavatel postupovat podle § 23 odst. 7 písm. a) zákona, musí být všechny podmínky uvedené v předmětném ustanovení zákona splněny kumulativně, přičemž splnění těchto podmínek musí být zadavatel schopen prokázat. V této souvislosti Úřad odkazuje na závěry níže uvedených judikátů, které otázku důkazního břemene zadavatele řeší.

84. V rozhodnutí SDEU ve věci C-385/02 ze dne 14. 9. 2004 SDEU konstatoval, že ustanovení směrnice o možném použití jednacího řízení bez uveřejnění „musí být vykládána restriktivně a důkazní břemeno ohledně existence výjimečných podmínek odůvodňujících výjimku nese ten, kdo se jich dovolává (viz v tomto smyslu rozsudky ze dne 18. května 1995, Komise v. Itálie, C-57/94, Recueil, s. I-1249, bod 23, a ze dne 28. března 1996, Komise v. Německo, C-318/94, Recueil, s. I-1949, bod 13).“

85. Z této premisy ustáleně vychází i tuzemská judikatura, např. v rozhodnutí Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 48/2012-160 ze dne 3. 10. 2013, kde soud k použití jednacího řízení bez uveřejnění uvádí, že „použití jednacího řízení bez uveřejnění [je] jednou z výjimek z jinak povinného použití ‚otevřenějších‘ zadávacích řízení – zásadně řízení otevřeného podle § 21 odst. 1 písm. a) ZVZ… Pokud jde o obecnější rovinu, tu lze skutečně použít východiska Soudního dvora o potřebě restriktivního výkladu výjimky spočívající v možnosti použít jednací řízení bez uveřejnění, jak plyne z rozsudku Soudního dvora ze dne 14. 9. 2004 ve věci C-385/02 (Komise proti Itálii). Přestože se v této věci Soudní dvůr nevyjadřoval ke stavu skutkově totožnému, jaký je ve věci právě posuzované, plyne z něj, že ustanovení (směrnic), která umožňují výjimky z pravidel zadávání veřejných zakázek (a za takovou výjimku v dané věci Soudní dvůr považoval právě ‚odklon‘ od přísnějšího postupu formou jednání bez uveřejnění), musí být vykládána restriktivně, přitom důkazní břemeno ohledně existence výjimečných podmínek odůvodňujících aplikaci výjimky nese ten, kdo se jich dovolává (tj. zadavatel).“.

86. Krajský soud ve svém rozsudku č. j. 62 Af 112/2013 ze dne 15. 10. 2015, kde se mj. zabýval objektivní odpovědností (tj. odpovědností bez podmínky zavinění), konstatoval, že objektivní odpovědnost je odpovědností za následek, kterým je v případě neoprávněného použití JŘBU porušení zásady transparentnosti a ohrožení soutěže, a který je přičitatelný jednání zadavatele. Dle názoru uvedeného soudu pak „Koncepci odpovědnosti objektivní odpovídá i možnost liberace, nastoupí-li speciální liberační důvod, při jehož nastoupení se lze této odpovědnosti zprostit. Existenci tohoto liberačního důvodu přitom musí prokázat zadavatel.“. V posuzovaném případě, kdy zadavatel zadal veřejnou zakázku v JŘBU podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona, uvedený soud konstatoval, že pro zproštění odpovědnosti nepostačuje, že se zadavatel formálně dovolává technických důvodů, které nejsou podloženy konkrétními podmínkami. Citovaný soud uvedl, že „Z odpovědnosti za správní delikt se nelze liberovat pouze s poukazem na to, že se zadavatel posléze snažil některé následky, které způsobil svým postupem, do budoucna napravit. Takové jednání podle zdejšího soudu nelze považovat za skutečně mimořádné vynaložení veškerého aktivního úsilí, jež by odůvodňovalo zproštění zadavatele jeho odpovědnosti, a to od počátku. Aby bylo možno konstatovat, že zadavatel postupoval pouze „nešikovně“, muselo by v daném případě dojít k tomu, aby (zadavatel) prokazatelně neměl vědomí o tom, že v budoucnu mu vznikne potřeba zadat další veřejné zakázky.“.

87. Z výše uvedeného tedy vyplývá, že je zcela na zadavateli, aby prokázal, že podmínky pro zadání dodatečných stavebních prací v JŘBU byly splněny. Zadavatel je tedy povinen zajistit, aby existence důvodů, která jej vedla k aplikaci JŘBU, byla prokazatelná a přezkoumatelná (důkazní břemeno prokázání splnění podmínek použití JŘBU tedy leží na straně zadavatele).

88. Pro závěr, zda zadavatel svým postupem umožnil podstatnou změnu práv a povinností ze Smlouvy o dílo v rozporu se zákonem či nikoliv, je tedy nezbytné zjistit, zda zadavatel splnil veškeré podmínky pro použití JŘBU, v němž byly zadány shora vymezené dotčené stavební práce, jež jsou předmětem Dodatku č. 11.

89. Jelikož všechny podmínky pro použití JŘBU podle § 23 odst. 7 zákona musí být splněny kumulativně, pak nesplnění jediné zákonem určené podmínky postačí k vyslovení závěru o tom, že zadavatel použil pro zadání dodatečných stavebních prací JŘBU neoprávněně. Pro přehlednost Úřad upozorňuje, že se nadále bude zabývat oprávněností použití JŘBU pouze ve vztahu k zadání dotčených stavebních prací (viz bod 62. až 64. odůvodnění tohoto rozhodnutí). S ohledem na zjištění získaná v rámci šetření podnětu se Úřad zaměřil na zjištění, zda při zadávání dotčených stavebních prací byla splněna podmínka, podle které měla potřeba dotčených stavebních prací vzniknout v důsledku okolností, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat. K tomu Úřad uvádí následující zjištěné skutečnosti.

90. Zadavatel ve svém vyjádření ze dne 26. 11. 2015 uvedl, že původní veřejná zakázka byla rozdělena na 3 části - na 3 samostatné stavby. Do harmonogramu staveb však výrazně zasáhla důležitější veřejná zakázka s významným veřejným zájmem, proto byl zadavatel nucen upravit harmonogram postupu prací u původní veřejné zakázky. Zadavatel dále uvedl, že „z důvodů finančního a procesního charakteru“ nedošlo k realizaci 2. části původní veřejné zakázky, což negativně ovlivnilo realizaci prioritní veřejné zakázky. Zadavatel proto z důvodu zajištění plynulosti železniční dopravy musel přistoupit ke změně plánovaných prací u původní veřejné zakázky.

91. Dle shora uvedeného vyjádření zadavatele je tedy možno za příčiny vzniku potřeby dotčených stavebních prací považovat veřejný zájem na dokončení realizace prioritní veřejné zakázky a zdržení realizace druhé části původní veřejné zakázky „z důvodu finančního a procesního charakteru“. Jak Úřad uvedl výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí, důkazní břemeno ohledně naplnění podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění nese zadavatel. V šetřeném případě však zadavatel okolnosti, které jej vedly k zadání dodatečných stavebních prací v JŘBU, formuloval v rámci správního řízení zcela obecně a nijak nespecifikoval, jaké konkrétní finanční či procesní důvody vedly ke zdržení výstavby druhé části původní veřejné zakázky, a z jakého důvodu je nemohl při vynaložení náležité péče předvídat, a stejně tak nijak neobjasnil, proč při vynaložení náležité péče nemohl předvídat existenci veřejného zájmu na realizaci prioritní veřejné zakázky (když – jak Úřad zjistil z veřejně dostupných zdrojů – k započetí realizace této veřejné zakázky došlo v roce 2004, tedy před zadáním původní veřejné zakázky). Zadavatel současně neuvedl konkrétní důkazy na podporu svých tvrzení. S ohledem na to Úřad považuje zadavatelem tvrzené skutečnosti za pouhou proklamaci bez právní relevance a konstatuje, že v rámci správního řízení zadavatel neprokázal, že potřeba dotčených stavebních prací vznikla na základě okolností, které při vynaložení náležité péče nemohl předvídat, a tedy neprokázal splnění jedné ze zákonem předvídaných podmínek pro použití JŘBU.

92. Úřad v dané souvislosti dále uvádí, že k důvodům vzniku potřeby zadání dotčených stavebních prací poskytl zadavatel Úřadu své vyjádření i v rámci šetření podnětu předcházejícího zahájení správního řízení (podrobně viz bod 62. – 64. odůvodnění tohoto rozhodnutí). K provoznímu souboru označenému „PS 11-01-01 Žst. Praha Běchovice, SSZ“ a „PS 19-04-01 ED ČD Křenovka, doplnění DŘT“ zadavatel uvedl, že příčinou provedení dotčených stavebních prací byla změna pořadí realizace staveb, která byla zadavateli zřejmá již před zahájením zadávacího řízení na původní veřejnou zakázku; zadavatel však nezadal detailní úpravu projektu původní veřejné zakázky dle změn vyvolaných změnou pořadí staveb, jelikož by tím došlo k odložení realizace původní veřejné zakázky, ale místo toho nechal upravit projektovou dokumentaci v základním rozsahu tak, aby obsahovala všechny potřebné provozní soubory a stavební objekty nutné pro její realizaci, což dle jeho sdělení bylo nejúspornějším řešením. V případě stavebního objektu označeného „SO 11-70-01 Žst. P. Běchovice, kabel 6 kV“ zadavatel uvedl, že příčinou vzniku dotčených stavebních prací bylo nevypořádání majetkoprávních poměrů na pozemku, po kterém měla vést kabelová trasa, o čemž však zadavatel dle svého sdělení věděl již v průběhu přípravy stavby a i v době zahájení zadávacího řízení na původní veřejnou zakázku. Zadavatel uvedl, že nemohl předvídat podmínky, za jakých bude majitel pozemku ochotný k jeho prodeji anebo zatížení věcným břemenem.

93. Z vyjádření zadavatele k dotčeným stavebním pracím podaného k Úřadu v rámci šetření podnětu, které Úřad učinil rovněž podkladem pro rozhodnutí, je tak zřejmé, že zadavatel věděl již v době, kdy mělo být zahájeno zadávací řízení na původní veřejnou zakázku, že dojde ke změnám v pořadí realizace staveb v rámci původní veřejné zakázky, a proto nechal přepracovat harmonogram prací a v základním rozsahu i související projektovou dokumentaci, jež sloužila jako podklad pro zpracování nabídek. Tato projektová dokumentace však neobsáhla veškeré detaily provedení projektu, což zapříčinilo vznik potřeby stavebních prací v rámci provozních souborů označených jako „PS 11-01-01 Žst. Praha Běchovice, SSZ“ a „PS 19-04-01 ED ČD Křenovka, doplnění DŘT“. Z uvedeného lze dle Úřadu vyvodit, že zadavatel přesto, že si byl vědom změny pořadí staveb, nechal související projektovou dokumentaci zpracovat, resp. přepracovat, pouze v základním rozsahu, přičemž právě nedostatečný rozsah této dokumentace byl evidentně následně i příčinou nutnosti zadat dotčené stavební práce. Dle Úřadu je tedy okolností, v jejímž důsledku potřeba těchto dodatečných prací vznikla, právě nedostatečný rozsah projektové dokumentace, a jelikož to byl sám zadavatel, který se rozhodl projektovou dokumentaci zpracovat pouze v základním rozsahu, pak je zřejmé, že existenci této okolnosti, sám zapříčinil, a logicky tedy nelze dojít k závěru, že ji nemohl předvídat.

94. V případě stavebního objektu označeného „SO 11-70-01 Žst. P. Běchovice, kabel 6 kV“, je zřejmé, že příčinou vzniku potřeby zadání dodatečných stavebních prací byla skutečnost, že nedošlo k vyřešení majetkoprávních vztahů k pozemkům, na nichž měl být daný stavební objekt umístěn. Z vyjádření zadavatele je přitom zřejmé, že si byl v době zpracování projektové dokumentace skutečnosti, že kabelová trasa byla v projektové dokumentaci zanesena na pozemku, k němuž zadavatel v době zpracování projektové dokumentace nedisponoval žádnými věcnými právy či právem užívání, vědom; zadavatel však zahájil zadávací řízení na původní veřejnou zakázku, aniž by tato problematická část projektu byla předem vyřešena. V daném případě je tedy za okolnost, v jejímž důsledku potřeba provedení dodatečných prací vznikla, nutno považovat skutečnost, že nedošlo k vyřešení majetkoprávních vztahů k příslušným pozemkům. Tato okolnost byla přitom dána již v okamžiku vypracování projektové dokumentace k původní veřejné zakázce, tedy již v době před zahájením původní veřejné zakázky. Jelikož zadavatel o nevyřešených majetkových vztazích nutných k umístění části stavby v době vypracování projektové dokumentace věděl, a přesto tuto dokumentaci nechal vypracovat s vědomím, že projekt v této části neodpovídá daným požadavkům (aniž by jakkoliv prokázal, že mohl oprávněně předpokládat, že k vyřešení majetkových vztahů dojde – např. prostřednictvím smlouvy o smlouvě budoucí), pak je i zde zřejmé, že skutečnost, že k vyřešení majetkoprávních vztahů nedojde a bude muset dojít k úpravě projektu, mohl při vynaložení náležité péče předvídat.

95. Úřad tedy konstatuje, že ve správním řízení poskytl zadavatel Úřadu pouze obecné nekonkrétní informace, na základě nichž nelze možnost zadavatele předvídat okolnosti, v jejichž důsledku vznikla potřeba dotčených prací, objektivně posoudit; je však možné jednoznačně konstatovat, že zadavatel neprokázal, že tyto okolnosti při vynaložení náležité péče předvídat nemohl. Naproti tomu z informací poskytnutých zadavatelem v rámci šetření podnětu lze dojít k závěru, že zadavatel dané okolnosti při vynaložení náležité péče předvídat mohl. Úřad zde podotýká, že ve změněné argumentaci zadavatele ve správním řízení, v níž absentuje jakákoli bližší konkretizace důvodů, jež zadavatele vedly k zadání šetřené veřejné zakázky, lze spatřovat účelový postup s cílem ztížit přezkum postupu zadavatele Úřadem. Jak však Úřad již výše vyložil, důkazní břemeno ohledně naplnění podmínek pro zadání veřejné zakázky v JŘBU nese zadavatel, a zásadní pro posouzení věci je tak fakt, že zadavatel v rámci správního řízení jednoznačně neprokázal, že okolnosti, v jejichž důsledku vznikla potřeba realizace dotčených stavebních prací, při vynaložení náležité péče nemohl předvídat.

96. V této souvislosti Úřad dodává k argumentaci zadavatele uvedené v jeho vyjádření podaném Úřadu ve správním řízení, že výsledky šetření SFDI uvedené v protokolu o kontrole (viz bod 13. odůvodnění tohoto rozhodnutí), na něž zadavatel odkazuje, a z nichž se snaží dovodit, že podmínky pro zadání dotčených prací v JŘBU byly splněny, nemohou být relevantním podkladem pro rozhodnutí Úřadu, neboť je to právě Úřad, kdo je příslušný k projednání a rozhodování o správním deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, a nikoliv SFDI. Závěr vyjádřený v protokolu o kontrole ohledně charakteru dodatečných stavebních prací proto nelze v tomto případě považovat za relevantní a s ohledem na to nebyl protokol o kontrole Úřadem použit jako podklad pro rozhodnutí.

97. Úřad uzavírá, že jelikož zadavatel neprokázal existenci jedné z podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění, konkrétně neprokázal, že potřeba dotčených stavebních prací vznikla na základě okolností, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat, lze s ohledem na závěry plynoucí z ustálené judikatury soudů učinit dílčí závěr, že zadavatel nebyl oprávněn zadat šetřenou veřejnou zakázku postupem podle § 23 odst. 7 zákona.

K povinnosti zadavatele postupovat při zadávání šetřené veřejné zakázky podle zákona

98. Závěr o neprokázání nepředvídanosti okolností, jež byly důvodem vzniku potřeby, je přitom zásadní i pro posouzení povinnosti zadavatele postupovat při zadávaní šetřené veřejné zakázky podle zákona.

99. Jelikož zadavatel zadával šetřenou veřejnou zakázku v souvislosti s výkonem relevantní činnosti a platí pro něj tedy ustanovení zákona platná pro sektorového zadavatele, byl by povinen šetřenou veřejnou zakázku zadávat podle zákona pouze v případě, že by šlo o zakázku nadlimitní. Vzhledem k hodnotě šetřené veřejné zakázky, která odpovídá podlimitní veřejné zakázce na stavební práce, je pro určení, zda byl zadavatel oprávněn dodatečné práce tvořící předmět šetřené veřejné zakázky zadat jako samostatnou veřejnou zakázku, stěžejní posouzení, zda práce, jež jsou předmětem šetřené veřejné zakázky, představují ve vztahu k původní veřejné zakázce samostatnou (a tedy podlimitní) veřejnou zakázku či nikoliv. Pro tento závěr je určující to, zda potřeba dodatečných prací vznikla na základě okolností, jež zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat, a jednalo se tedy o tzv. vícepráce, které ve vztahu k původní veřejné zakázce představují samostatnou veřejnou zakázku a mohou být zadány samostatně, či zda předmětné práce mohly, resp. měly být zadány již v rámci původní veřejné zakázky.

100. Jak bylo uvedeno výše, zadavatel v daném případě neprokázal, že potřeba dotčených prací, které tvoří součást šetřené veřejné zakázky, vznikla na základě okolností, které při vynaložení náležité péče nemohl předvídat. Na šetřenou veřejnou zakázku tedy nelze nahlížet jako na samostatnou podlimitní veřejnou zakázku na stavební práce, ale práce tvořící předmět šetřené veřejné zakázky je třeba považovat za součást předmětu původní veřejné zakázky. Jelikož původní veřejná zakázka je zakázkou nadlimitní, pak Úřad konstatuje, že zadavatel byl při zadávání šetřené veřejné zakázky povinen postupovat podle zákona, a jeho postup tedy podléhá přezkumu ze strany Úřadu.

K umožnění podstatné změny smlouvy

101. V souladu s právním rozborem rozsudku Pressetext uvedeným v bodu 67. odůvodnění tohoto rozhodnutí Úřad uvádí, že změna smlouvy spočívající v rozšíření předmětu veřejné zakázky je obecně zakázána. Jak však již Úřad výše vyložil, dané pravidlo neplatí absolutně – zadavatel je oprávněn za kumulativního splnění podmínek uvedených v § 23 odst. 7 písm. a) či v § 23 odst. 5 písm. b) zákona zadat v JŘBU dodatečné plnění, které předmět původní veřejné zakázky rozšiřuje, aniž by byl takový postup nezákonný.

102. Úřad na základě provedeného šetření zjistil, že zadavatel na základě provedeného JŘBU uzavřel s vybraným uchazečem Dodatek č. 11, kterým rozšířil předmět původní Smlouvy o dílo o dodatečné práce vymezené v Dodatku č. 11. Takové rozšíření předmětu původní veřejné zakázky by bylo legální v případě, pokud by zadavatel současně splnil všechny podmínky, které zákon v § 23 odst. 7 písm. a) s použitím JŘBU spojuje. Ve vztahu k dotčeným stavebním pracím však Úřad došel k závěru, že zadavatel zadal dotčené stavební práce v JŘBU neoprávněně, jelikož neprokázal, že by potřeba dotčených stavebních prací vznikla v důsledku okolností, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat.

103. Jelikož zadavatel použil k zadání dotčených stavebních prací JŘBU, k čemuž dle provedeného šetření Úřadu nebyl oprávněn, pak uzavřením Dodatku č. 11 s vybraným uchazečem umožnil podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících ze Smlouvy o dílo spočívající v rozšíření předmětu původní veřejné zakázky v rozporu se zákonem. Tímto postupem zadavatele došlo k nedodržení zásady transparentnosti a zákazu diskriminace uvedených v § 6 zákona. Pokud totiž zasáhnou smluvní strany do uzavřené smlouvy na plnění veřejné zakázky způsobem, který nerespektuje zadávací podmínky, plnění veřejné zakázky pak bude zrealizováno za podmínek, jež neodpovídají podmínkám vymezeným zadavatelem při zahájení zadávacího řízení, což nelze považovat za transparentní. Zásada zákazu diskriminace je v daném případě porušena tím, že zadavatel zadal dotčené stavební práce v JŘBU, které ze své podstaty prakticky vylučuje soutěž mezi dodavateli, která je běžná v jiných druzích zadávacího řízení, i když nebyly naplněny podmínky pro jeho použití, čímž diskriminoval potenciální uchazeče v jejich právu zúčastnit se zadávacího řízení a podat konkurenční nabídku.

104. Vzhledem k tomu, že zadavatel v rozporu se zákonem umožnil podstatnou změnu práv a povinností ze Smlouvy o dílo, když Dodatek č. 11 na šetřenou veřejnou zakázku uzavřel na základě neoprávněně použitého jednacího řízení bez uveřejnění, v němž záměr zadavatele zadat veřejnou zakázku nepodléhá povinnosti zveřejnění, pak tímto postupem způsobil, že se zadávacího řízení mohl zúčastnit pouze zadavatelem oslovený vybraný uchazeč, což mohlo podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky na realizaci dodatečných stavebních prací. Nelze totiž vyloučit, že pokud by zadavatel tuto podstatnou změnu neumožnil a zadal plnění specifikované v rámci Dodatku č. 11 v odpovídajícím druhu zadávacího řízení, mohli by podat nabídky i další uchazeči, kteří mohli nabídnout zadavateli výhodnější podmínky plnění. S ohledem na to nelze přisvědčit argumentaci zadavatele, že vzhledem k nízké hodnotě šetřené veřejné zakázky v poměru k hodnotě původní veřejné zakázky nemohlo dojít k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, neboť jak Úřad právě vyložil, ve vztahu k zadávání plnění tvořícího předmět šetřené veřejné zakázky existenci tohoto vlivu nelze vyloučit.

105. Pokud jde o potencialitu podstatného vlivu nezákonného postupu zadavatele při uzavírání Dodatku č. 11 na výběr nejvhodnější nabídky, coby jednoho ze znaků skutkové podstaty správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, Úřad pro úplnost uvádí následující. Jak uvedl předseda Úřadu ve svém rozhodnutí sp. zn. R128/2014, zákon zde nevyžaduje prokázání vlivu na výběr nejvhodnější nabídky, postačí takové jednání zadavatele, které mohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Jak rovněž konstatoval Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 58/2010-159 ze dne 20. 3. 2012 „Pro naplnění skutkové podstaty deliktu je přitom takováto možnost zcela postačující a soudu tedy nezbývá než uzavřít s tím, že žalobce nevyvrátil, že by existovala možnost, že by v případě řádného zadání veřejné zakázky byla podána nabídka další, přičemž nelze vyloučit alespoň potenciální možnost, že by se taková nabídka stala nabídkou vítěznou (…) K tomu je třeba poukázat na to, že se jedná toliko o možnost (hypotézu), kterou není možné jakkoli prokazovat.“ Obdobně pak v rozhodnutí sp. zn. R406/2013 předseda Úřadu konstatoval, že „v tomto kontextu je třeba poukázat na znění ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona, dle něhož postačuje pouhá možnost podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, což vyplývá z formulace tohoto ustanovení zákona, cit.: „(…) nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.“ V rozhodnutí č. j. ÚOHS-R180/ 2008/VZ-1837/2009/310/ASc ze dne 12. 2. 2009 předseda Úřadu konstatoval, že „Skutková podstata správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona je navíc naplněna, i pokud jednání zadavatele má pouze potenciál podstatně ovlivnit výběr nabídky, tedy je pouze schopno tohoto ovlivnění, aniž by k němu nutně došlo. Z dikce zákona jasně plyne, že slovo „podstatně“ se vztahuje jak na skutečné ovlivnění (ovlivnil) tak i na potenciální možnost ovlivnění (mohl ovlivnit) výběru nabídky. (…) k uložení pokuty Úřadem postačí pouze potenciální možnost ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Úřad tedy není nucen zkoumat, zda k ovlivnění skutečně došlo či nedošlo, neboť z hlediska ustanovení § 120 zákona stačí pouhá možnost tohoto ovlivnění.“ Je tedy zřejmé, že není nezbytné prokázat, že ke skutečnému podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky fakticky došlo, ale postačí „pouhá“ eventualita, resp. potencialita, podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Shodně Krajský soud v Brně v rozsudku ze dne 7. 10. 2011 č. j. 62 Af 41/2010-72, dovodil, že „pro spáchání správního deliktu podle tohoto ustanovení (§ 120 odst. 1 písm. a) zákona, pozn. Úřadu) a pro uložení pokuty podle § 120 odst. 2 ZVZ) musí být prokázáno, že zadavatel porušil ZVZ, přitom k porušení ZVZ ze strany zadavatele došlo kvalifikovaným způsobem. Tento kvalifikovaný způsob porušení ZVZ (závažnější, „nebezpečnější“ porušení ZVZ) je dán tehdy, pokud kromě samotného nedodržení pravidla podávaného z některého z ustanovení ZVZ již došlo k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku a zároveň pokud samotné nedodržení pravidla podávaného z některého z ustanovení ZVZ buď podstatně ovlivnilo, nebo mohlo podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.“ Krajský soud v Brně pak v rozsudku č. j. 31 Af 23/2012-40 ze dne 26. 9. 2012 k materiální stránce deliktu uvedl, že „z dikce „podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit“ vyplývá, že může jít o poruchový nebo i ohrožovací správní delikt. Zákonodárce tedy (za běžných okolností) spatřuje společenskou škodlivost již v tom, že mohlo dojít, nikoli nutně muselo, k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Není tedy pravdou, že nedošlo k naplnění materiálního znaku správního deliktu (…) již pouhá existence takové možnosti je společensky škodlivá, a došlo tedy k naplnění materiálního znaku (společenské škodlivosti) správního deliktu uvedeného v ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách.“

K dalším argumentům zadavatele

106. K námitce zadavatele, podle které zadavatel jednal s ohledem na zásadu hospodárnosti, když zadával dodatečné stavební práce k původní veřejné zakázce, které podle vyjádření zadavatele znamenaly vyřešení provizorní negativní dopravní situace a pomohly naplno využít předmět prioritní veřejné zakázky, přičemž pokud by tyto práce nebyly zadány, došlo by dle zadavatele ke zhoršení dostupnosti železniční dopravy a ke zpoždění projektu, Úřad uvádí, že přezkoumává postup zadavatele z hlediska dodržení postupů a zásad stanovených zákonem, přičemž zásada hospodárnosti není zásadou, jejíž uplatnění v zadávacím řízení by mělo být na úkor dodržení zásady transparentnosti a zákazu diskriminace. Uvedený argument tedy není ve vztahu k závěru o nezákonném postupu zadavatele relevantní.

107. K argumentu zadavatele, který se domnívá, že vynaložil veškeré úsilí, které po něm bylo možno spravedlivě požadovat, aby porušení své zákonné povinnosti zabránil, Úřad konstatuje, že z vyjádření zadavatele vyplývá, že vynaložení tohoto úsilí spatřuje ve skutečnosti, že s ohledem na zásadu hospodárnosti zvolil takové řešení (tj. zadání šetřené veřejné zakázky formou JŘBU), která se mu s ohledem na nastalou situaci jevil jako nejvhodnější. Tímto tvrzením však zadavatel pouze zdůvodňuje svůj postup při zadání šetřené veřejné zakázky, nikterak jím však neprokazuje vynaložení úsilí k tomu, aby takto nepostupoval.

Závěr k výroku I.

108. Na základě všech výše uvedených skutečností Úřad konstatuje, že se zadavatel při zadávání šetřené veřejné zakázky dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel zásadu transparentnosti a zásadu zákazu diskriminace uvedené v § 6 zákona, když uzavřel s vybraným uchazečem Dodatek č. 11 ke Smlouvě o dílo, jehož předmětem byly práce vymezené položkami „PS 11-01-01 Žst. Praha Běchovice, SSZ“, „PS 19-04-01 ED ČD Křenovka, doplnění DŘT“ a „SO 11-70-01 Žst.P. Běchovice, kabel 6 kV“, aniž byly splněny podmínky pro zadání těchto prací v jednacím řízení bez uveřejnění, čímž umožnil podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících ze Smlouvy o dílo, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

K výroku II.

109. Jak vyplývá ze zjištění Úřadu, zadavatel na základě provedeného JŘBU uzavřel dne 22. 6. 2011 s vybraným uchazečem Dodatek č. 11 ke Smlouvě o dílo.

110. Dle ustanovení § 83 odst. 1 zákona měl zadavatel, na něhož se při zadávání šetřené veřejné zakázky vztahovala ustanovení zákona platná pro sektorového zadavatele, povinnost do 2 měsíců ode dne uzavření Dodatku č. 11 odeslat oznámení o výsledku zadávacího řízení k uveřejnění do informačního systému o veřejných zakázkách dle § 157 zákona.

111. Jelikož zadavatel uzavřel Dodatek č. 11 s vybraným uchazečem dne 22. 6. 2011, byl zadavatel povinen odeslat oznámení o výsledku zadávacího řízení na šetřenou veřejnou zakázku do Informačního systému o veřejných zakázkách nejpozději dne 22. 8. 2011. Dle sdělení zadavatele ze dne 9. 12. 2015 a po ověření údajů uveřejněných ve Věstníku veřejných zakázek Úřad uvádí, že zadavatel odeslal oznámení o výsledku zadávacího řízení k uveřejnění do Věstníku veřejných zakázek dne 9. 12. 2015, kde bylo uveřejněno dne 10. 12. 2015 pod ev. č. zakázky 528032.

112. V návaznosti na výše uvedené skutečnosti Úřad konstatuje, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona tím, že v rozporu s § 83 odst. 1 zákona neodeslal oznámení o výsledku zadávacího řízení na šetřenou veřejnou zakázku k uveřejnění do informačního systému dle § 157 zákona ve lhůtě do 2 měsíců po uzavření Dodatku č. 11, tedy do 22. 8. 2011, ale učinil tak až dne 9. 12. 2015, kdy jej odeslal k uveřejnění do Věstníku veřejných zakázek.

K výroku III.

113. K zastavení správního řízení, které Úřad konstatoval ve výroku č. III tohoto rozhodnutí, Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

114. Podle § 155 zákona je zadavatel povinen uchovávat dokumentaci o veřejné zakázce a záznamy o úkonech učiněných elektronicky podle § 149 zákona po dobu 5 let od uzavření smlouvy.

115. V rámci šetření podnětu, jehož obsahem bylo mj. upozornění na možné neuchování kompletní dokumentace o šetřené veřejné zakázce, Úřad vyzval zadavatele k předložení dokumentace o šetřené veřejné zakázce. Po prošetření předložené dokumentace Úřad zjistil, že tato neobsahuje nabídku vybraného uchazeče. Jelikož byl Dodatek č. 11 uzavřen dne 22. 6. 2011, pak zadavatel byl povinen uchovat dokumentaci o šetřené veřejné zakázce do 22. 6. 2016.

116. Na základě výše uvedeného Úřad získal pochybnost, zda zadavatel splnil svou povinnost stanovenou v § 155 zákona spočívající uchovávání dokumentace o veřejné zakázce po dobu 5 let od uzavření smlouvy, když v rámci dokumentace o šetřené veřejné zakázce Úřadu nepředložil nabídku vybraného uchazeče, a zda se tak nedopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. f) zákona. Z tohoto důvodu Úřad zahájil správního řízení z moci úřední ve věci možného spáchání mj. i správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. f) zákona zadavatelem.

117. V průběhu správního řízení však zadavatel dodatečně, společně se svým vyjádřením ze dne 26. 11. 2015, předložil Úřadu nabídku vybraného uchazeče, čímž dodatečně prokázal splnění své povinnosti uchovat dokumentaci o veřejné zakázce po dobu 5 let ode dne uzavření Dodatku č. 11.

118. S ohledem na shora uvedenou skutečnost proto Úřad rozhodl podle § 117a písm. d) zákona o zastavení správního řízení v části týkající se možného spáchání správního deliktu  podle § 120 odst. 1 písm. f) zákona zadavatelem, spočívajícího v porušení povinnosti zadavatele uchovat dokumentaci o veřejné zakázce po dobu 5 let od uzavření smlouvy, jelikož nebyly zjištěny důvody pro uložení sankce podle § 120 citovaného zákona.

K uložení pokuty

119. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

120. V konkrétním případě zadavatel naplnil skutkovou podstatu správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel zásadu transparentnosti a zásadu zákazu diskriminace uvedené v § 6 zákona, když dne 22. 6. 2011 uzavřel s vybraným uchazečem Dodatek č. 11 ke Smlouvě o dílo, jehož předmětem byly dodatečné stavební práce, aniž byly splněny podmínky pro zadání těchto prací v jednacím řízení bez uveřejnění, čímž umožnil podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících z citované smlouvy o dílo, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

121. Dle ustanovení § 120 odst. 1 písm. b) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nesplní povinnost uveřejnění stanovenou tímto zákonem, nebo ji splní v rozporu s § 146 nebo 147 zákona.

122. V konkrétním případě zadavatel naplnil skutkovou podstatu správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona tím, že v rozporu s § 83 odst. 1 zákona do informačního systému dle § 157 zákona neodeslal oznámení o výsledku zadávacího řízení na šetřenou veřejnou zakázku k uveřejnění ve lhůtě do 2 měsíců po uzavření Dodatku č. 11, tedy do 22. 8. 2011, ale učinil tak až dne 9. 12. 2015, kdy je odeslal k uveřejnění do Věstníku veřejných zakázek.

123. Podle ustanovení § 121 odst. 3 zákona ve znění účinném v době spáchání správních deliktů zaniká odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.

124. Podle § 121 odst. 3 zákona ve znění účinném k datu zahájení správního řízení zaniká odpovědnost právnické osoby za správní delikt, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán.

125. Úřad se nejprve zabýval délkou subjektivní a objektivní lhůty pro zánik odpovědnosti zadavatele za spáchání správního deliktu a konstatuje následující. Podle ustanovení čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod (dále jen „Listina“) se trestnost činu posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán. Pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější. Ústavní pravidlo zakotvené v ustanovení čl. 40 odst. 6 Listiny tak zakládá výjimku z jinak obecného zákazu retroaktivity trestních norem, která se uplatní v případě, kdy je pozdější právní úprava pro pachatele příznivější. Tato výjimka se dle konstantní judikatury Nejvyššího správního soudu aplikuje rovněž v řízeních o sankci za správní delikty.

126. V nyní šetřeném případě došlo před zahájením správního řízení s účinností od 6. 3. 2015 ke změně ustanovení § 121 odst. 3 zákona, který nově uvádí, že „odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán“. Úřad proto v šetřeném případě aplikoval výjimku zakotvenou v ustanovení čl. 40 odst. 6 Listiny a posoudil případ podle pozdějšího zákona (zákona účinného v době zahájení správního řízení), neboť došel k závěru, že je pro zadavatele příznivější. Při posuzování příznivosti právní úpravy vycházel Úřad zejména ze skutečnosti, že zákon účinný v době spáchání správních deliktů umožnoval oproti stávající právní úpravě zahájit správní řízení s delším časovým odstupem od okamžiku spáchání správního deliktu či od okamžiku, kdy se o něm Úřad dozvěděl.

127. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. V šetřeném případě se Úřad o spáchání shora uvedených správních deliktů dozvěděl z podnětu, který obdržel dne 11. 3. 2015. Ke spáchání správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona došlo dne 22. 6. 2011, kdy zadavatel uzavřel Dodatek č. 11 ke Smlouvě o dílo. Ke spáchání správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. b) zákona došlo dne 23. 8. 2011, kdy marně uplynula lhůta pro odeslání výsledku zadávacího řízení k uveřejnění do Informačního systému o veřejných zakázkách dle § 157 zákona. Správní řízení bylo zahájeno dne 19. 11. 2015. Z uvedených údajů vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikty nezanikla.

128. K uložení pokuty za spáchání správních deliktů uvedených ve výroku I. a II. tohoto rozhodnutí Úřad předně uvádí, že při stanovení výši sankce je nutné postupovat v souladu se zásadou absorpce, která se uplatní při postihu souběhu správních deliktů a jejíž podstata tkví v absorpci sazeb (poena maior absorbet minorem – tedy přísnější trest pohlcuje mírnější). Jak již v minulosti dovodil Nejvyšší správní soud (např. v rozsudku č. j. 1 As 28/2009-62 ze dne 18. 6. 2009 nebo v rozsudku č. j. 5 Afs 9/2008-328 ze dne 31. 10. 2008), při trestání správních deliktů týmž správním orgánem se přiměřeně uplatní i principy ovládající souběh trestných činů. Nutnost aplikovat trestněprávní instituty i při trestání správním orgánem vyplývá z obecné potřeby použít ve prospěch obviněného analogii z trestního práva všude tam, kde vzhledem k neexistenci jednotného kodexu správního trestání v českém právním řádu nejsou výslovně upraveny některé základní zásady a instituty, jež by měly být zohledněny v případě jakéhokoliv veřejnoprávního deliktu. Použití analogie ve správním trestání je v omezeném rozsahu přípustné tehdy, pokud právní předpis, který má být aplikován, určitou otázku vůbec neřeší a nevede-li výklad za pomocí analogie ani k újmě účastníka řízení, ani k újmě na ochraně hodnot, na jejichž vytváření a ochraně je veřejný zájem (viz rozsudky Nejvyššího správního soudu č. j. 1 As 27/2008 – 67 ze dne 16. 4. 2008 a č. j. 8 As 17/2007 – 135 ze dne 31. 5. 2007). Pro ukládání trestů za správní delikty se proto musí uplatnit obdobné principy a pravidla jako pro ukládání trestů za trestné činy.

129. Úprava zákona o veřejných zakázkách je ve vztahu k trestání souběhu správních deliktů na rozdíl od úpravy trestněprávní neúplná. Zejména pak neřeší moment, do kdy je správní delikty možno považovat za sbíhající se, jakož ani důsledky, není-li z jakýchkoli důvodů vedeno společné řízení. Souhrnné či úhrnné tresty, jimiž se postihuje souběh trestných činů, přitom představují pro pachatele výhodnější postup, neboť je v nich zohledněna skutečnost, že pachatel se dopustil dalšího trestného činu, aniž byl varován odsuzujícím rozsudkem týkajícím se dřívějšího trestného činu.

130. Dle ustanovení § 120 odst. 2 zákona ve znění účinném v době spáchání správních deliktů se za správní delikt uloží pokuta do

a) 5 % ceny zakázky, nebo do 10.000.000,- Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a), c) nebo d),

b)   10.000.000,- Kč, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. b), e), f) nebo g).

131. V souladu s již citovanou zásadou absorpce v rámci správněprávního trestání Úřad konstatuje, že pro stanovení konkrétní výše uložené pokuty je nutné samostatně posuzovat jednotlivé sazby za uvedené správní delikty. S ohledem na zásadu absorpce lze v daném případě uložit pokutu pouze za správní delikt přísněji postižitelný a k druhému správnímu deliktu je možno přihlédnout v rámci přitěžujících okolností. Proto se Úřad nejprve zabýval otázkou, jaký delikt je v šetřeném případě závažnější, tj. za který z nich je možno uložit přísnější sankci (vyšší pokutu).

132. V daném případě se zadavatel dopustil jednak správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, za nějž se uloží pokuta do 5 % ceny zakázky, nebo do 10.000.000,- Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, a dále správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. b) zákona, za nějž se uloží pokuta do 10.000.000,- Kč.

133. Zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem Dodatek č. 11 v celkové výši 24.886.139,- Kč vč. DPH. Dle § 120 odst. 2 písm. a) zákona činí maximální výše pokuty 5% z ceny Dodatku č. 11, tedy 1.244.306,95 Kč. Dle § 120 odst. 2 písm. b) zákona činí maximální výše pokuty 10.000.000,- Kč.

134. V daném případě se tedy zadavatel dopustil dvou správních deliktů, z nichž každý je sankcionován různou sazbou pokuty. V souladu se zásadou absorpce proto Úřad přistoupil k uložení sankce za přísněji postižitelný ze správních deliktů, tedy za správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona uvedený ve výroku II. tohoto rozhodnutí, za který se podle § 120 odst. 2 písm. b) zákona uloží pokuta do 10.000.000,- Kč.

135. K výši uložené pokuty za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku II. tohoto rozhodnutí Úřad uvádí, že podle § 121 odst. 2 věty první zákona se při určení výměry pokuty právnické osobě přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl delikt spáchán.

136. Hlavním kritériem, které je dle citovaného ustanovení rozhodné pro určení výměry pokuty, je závažnost správního deliktu. Jde o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního deliktního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Zákon pak demonstrativním výčtem vymezuje, co lze pod pojem závažnost správního deliktu podřadit (způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán). Při zvažování závažnosti správního deliktu Úřad zohlednil následující skutečnosti.

137. K charakteru uveřejňovacích povinností Úřad obecně uvádí, že jejich účelem je zajištění publicity relevantních informací o zadávacích řízeních, jejímž prostřednictvím je umožněna veřejná kontrola postupu zadavatele při vynakládání veřejných prostředků. Úřad považuje s ohledem na časovou prodlevu mezi datem, ke kterému se váže povinnost zadavatele odeslat oznámení o výsledku zadávacího řízení k uveřejnění, a jeho faktickým odesláním, které proběhlo po více než 4 letech, porušení uveřejňovací povinnosti zadavatelem za zvlášť závažné, a to z následujícího důvodu. Dodatek č. 11 byl uzavřen na základě proběhnuvšího JŘBU, které představuje druh zadávacího řízení, jehož samotný průběh je prakticky vyňat kontrole veřejnosti. Veřejnost tak má možnost se s výsledkem tohoto druhu zadávacího řízení, resp. se samotnou informací o tom, že takové zadávací řízení proběhlo, seznámit pouze v případě, že zadavatel splní svou zákonnou povinnost a odešle relevantní informace o provedeném zadávacím řízení k uveřejnění. Skutečnost, že výsledek zadávacího řízení na šetřenou veřejnou zakázku nemohl být podrobován kontrole veřejností po více než 4 roky, Úřad považuje za zásadní porušení této uveřejňovací povinnosti a to zejména s ohledem na fakt, že vzhledem k délce prodlení se splněním dané povinnosti bylo fakticky znemožněno podat případný návrh na uložení zákazu plnění smlouvy na šetřenou veřejnou zakázku.

138. K námitce zadavatele, kdy tento s odkazem na dodatečné splnění své povinnosti uvádí, že v případě pozdního splnění uveřejňovací povinnosti jde o méně závažný správní delikt než v případě jejího nesplnění, Úřad uvádí, že v souvislosti s faktem, že zadavatel předmětný dokument odeslal k uveřejnění až po více než 4 letech a navíc až v průběhu správního řízení, ve kterém je rozhodováno o spáchání správního deliktu a uložení sankce, nelze o dané skutečnosti uvažovat jako o polehčující okolnosti, naopak délku prodlení je v daném případě nutno považovat za okolnost přitěžující.

139. V rámci zvažování výše pokuty vzal Úřad na zřetel argumenty zadavatele týkající se skutečnosti, že k porušení jeho povinností došlo již před více než 4 lety, čímž se přiblížil okamžik zániku odpovědnosti za dotčený správní delikt, a to s ohledem na rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 123/2013 ze dne 9. 4. 2015, ve kterém Krajský soud dovodil, „je-li základním požadavkem na zákonnost uložené pokuty její proporcionalita, pak hledisko doby, jež uplynula mezi spácháním správního delikt a jeho potrestáním, je možným (a někdy nutným) korektivem při úvahách ohledně výše pokuty, k němuž má být přihlédnuto na závěr těchto úvah; aplikace tohoto korektivu má zamezit, aby výše pokuty, jinak řádně stanovena podle zákonem předepsaných kritérií a kritérií nutně aplikovatelných i bez jejich výslovného vyjádření v zákoně (kritérium přiměřenosti s ohledem na míru, ve které výše pokuty může působit pro delikventa likvidačně), celkově nejevila znaky nepřiměřenosti s ohledem na prodlevu, která nastala mezi porušením právní povinnosti a trestem, který za to byl uložen. V rámci správního trestání je totiž třeba dostatečně silně vnímat, že časový horizont toho, kdy se účastníkovi řízení (delikventovi) dostává konečného rozhodnutí ve věci, je neoddělitelnou součástí měřítek celkové spravedlnosti řízení, a že čím je tento časový horizont delší, tím více se rozostřují kontury spravedlnosti jak v očích účastníka řízení, tak i v obecném vnímání veřejnosti a veřejného mínění, což celkově oslabuje důvěryhodnost státní moci. Je nepochybné, že s prodlužujícím se okamžikem potrestání se relativizuje základní vztah mezi spáchaným deliktem a ukládanou sankcí a že doba mezi porušením právní povinnosti a rozhodnutím o sankci má i bezprostřední vliv na účel trestu, jehož má být uložením konkrétní sankce dosaženo.“. Skutečnost, že mezi spácháním správního deliktu a ukládáním pokuty uplynuly již více než 4 roky, tedy Úřad zohlednil při zvažování výše pokuty.

140. Za přitěžující okolnost je třeba v souladu se zásadou absorpce pokut brát spáchání správního deliktu zadavatelem dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí, za nějž by Úřad uložil pokutu minimálně ve výši uvedené ve výroku IV. tohoto rozhodnutí v případě, že by rozhodoval pouze o výši pokuty za tento správní delikt.

141. Jiné polehčující ani přitěžující okolnosti Úřad v daném případě neshledal.

142. Při určení výše pokuty vzal Úřad v úvahu i ekonomickou situaci zadavatele, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. Z rozvahy uvedené ve Výroční zprávě zadavatele za rok 2014 (aktuálnější údaje nejsou ke dni vydání tohoto rozhodnutí ve sbírce listin zadavatele v rámci obchodního rejstříku k dispozici) vyplývá, že zadavatel hospodaří s finančními prostředky v řádu miliard korun. Vzhledem k této skutečnosti Úřad konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze vzhledem k výši finančních prostředků, jimiž zadavatel v rámci svého rozpočtu disponuje, považovat za likvidační.

143. Úřad vychází z premisy, že pokuta uložená zadavateli za spáchání správního deliktu má obecně plnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní, tj. postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Uložená pokuta pak dle názoru Úřadu naplňuje obě základní funkce právní odpovědnosti.

144. Úřad posoudil postup zadavatele ze všech výše uvedených hledisek a stanovenou pokutu ve výši 25 000,- Kč vzhledem k souvislostem případu posoudil jako dostačující.

145. Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj v Brně zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.

POUČENÍ

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, 604 55 Brno.  Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

otisk úředního razítka

JUDr. Josef Chýle, Ph.D.

místopředseda

Obdrží:

JUDr. Jindřich Vítek, Ph.D., advokát Advokátní kanceláře ERHARTOVÁ VÍTEK & PARTNERS, Šafaříkova 201/17, 120 00 Praha 2 – Vinohrady

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy