číslo jednací: S0053/2016/VZ-03904/2016/521/MŽi

• Instance: I.
• Věc: Výukový software
• Účastníci:
  1. C SYSTEM CZ a.s.
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 120 odst. 2 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb.
• Rok: 2016
• Datum nabytí právní moci: 12. 2. 2016

Č. j.: ÚOHS-S0053/2016/VZ-03904/2016/521/MŽi

2. února 2016

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve věci spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) cit. zákona o veřejných zakázkách a správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) cit. zákona o veřejných zakázkách, jichž se dopustil zadavatel

• C SYSTEM CZ a.s., IČO 27675645, se sídlem Otakara Ševčíka 840/10, Židenice, 636 00 Brno,

v souvislosti se zadáváním veřejné zakázky „Výukový software“ ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě výzvy k podání nabídek uveřejněné na profilu zadavatele (https://www.profilzadavatele.cz/profil-zadavatele/c-system-cz-a-s_2265/) dne 7. 11. 2014, kdy oznámení o zadání zakázky bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 20. 1. 2015 pod ev. č. zakázky 506039,

vydává podle § 150 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, tento

příkaz:

I.

Zadavatel – C SYSTEM CZ a.s., IČO 27675645, se sídlem Otakara Ševčíka 840/10, Židenice, 636 00 Brno – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že při zadávání veřejné zakázky „Výukový software“ ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě nedatované výzvy k podání nabídek uveřejněné na profilu zadavatele dne 7. 11. 2014, kdy oznámení o zadání zakázky bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 20. 1. 2015 pod ev. č. zakázky 506039, postupoval v rozporu s ust. § 40 odst. 3 cit. zákona o veřejných zakázkách a se zásadou zákazu diskriminace zakotvenou v § 6 odst. 1 cit. zákona o veřejných zakázkách, neboť provedl prostřednictvím dodatečných informací č. 1 ze dne 13. 11. 2014 úpravu zadávacích podmínek, když změnil termín plnění předmětu veřejné zakázky z 31. 11. 2014 na 31. 12. 2014, a současně neprodloužil lhůtu pro podání nabídek tak, aby od okamžiku změny činila celou původní délku lhůty pro podání nabídek, přestože tato úprava mohla rozšířit okruh možných dodavatelů, přičemž uvedený postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel dne 16. 12. 2014 s uchazečem FAST ČR, a.s., IČO 26726548, se sídlem Černokostelecká 2111, 100 00 Praha 10, smlouvu na plnění předmětné veřejné zakázky.

II.

Zadavatel – C SYSTEM CZ a.s., IČO 27675645, se sídlem Otakara Ševčíka 840/10, Židenice, 636 00 Brno – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že v rozporu s ustanovením § 83 odst. 1 cit. zákona o veřejných zakázkách neodeslal oznámení o výsledku zadávacího řízení na veřejnou zakázku „Výukový software“ zadávanou ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě nedatované výzvy k podání nabídek uveřejněné na profilu zadavatele dne 7. 11. 2014 k uveřejnění do 15 dnů od uzavření kupní smlouvy ze dne 16. 12. 2014, tedy nejpozději do 31. 12. 2014, ale až dne 20. 1. 2015.

III.

Za spáchání správních deliktů uvedených ve výrocích I. a II. tohoto příkazu se zadavateli – C SYSTEM CZ a.s., IČO 27675645, se sídlem Otakara Ševčíka 840/10, Židenice, 636 00 Brno – ukládá podle § 120 odst. 2 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů,

pokuta ve výši 30 000,- Kč (třicet tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto příkazu.

ODŮVODNĚNÍ

1. Odesláním nedatované výzvy k podání nabídek (dále jen „výzva“) zahájil dne 7. 11. 2014 zadavatel – C SYSTEM CZ a.s., IČO 27675645, se sídlem Otakara Ševčíka 840/10, Židenice, 636 00 Brno (dále jen „zadavatel“) – zjednodušené podlimitní řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Výukový software“ (dále jen „veřejná zakázka“). Téhož dne zadavatel výzvu uveřejnil rovněž na svém profilu dostupném z adresy https://www.profilzadavatele.cz/profil-zadavatele/c-system-cz-a-s_2265/.

2. Předmět veřejné zakázky vymezil zadavatel v části „Popis předmětu veřejné zakázky“ výzvy následovně: „Předmětem veřejné zakázky je zajištění dodávky 912 licencí a instalace výukového software pro vzdělávání v rámci projektu: Tablety do škol - pomůcka pro pedagoga ve světě digitálního vzdělávání číslo: CZ.1.07/1.3.00/51.0002. Instalace bude provedena v cloudovém prostředí na zařízeních (serverech) zajištěných dodavatelem, po dobu min. 12 měsíců od data dokončení předmětu veřejné zakázky. Součástí plnění je i poskytnutí technické podpory.“  Předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla zadavatelem stanovena na 2 918 400,- Kč bez DPH.

3. Jako základní hodnotící kritérium pro zadání veřejné zakázky zadavatel v části „Hodnotící kritéria“ výzvy stanovil nejnižší celkovou nabídkovou cenu v Kč bez DPH.

4. Z dokumentu nadepsaného „Protokol o jednání hodnotící komise; Protokol o posouzení kvalifikací; Zpráva o posouzení a hodnocení nabídek“ ze dne 24. 11. 2014, jenž zahrnuje i zprávu o posouzení a hodnocení nabídek, vyplývá, že zadavatel obdržel celkem dvě nabídky, přičemž hodnotící komise vyhodnotila jako nejvhodnější nabídku uchazeče FAST ČR, a.s., IČO 26726548, se sídlem Černokostelecká 2111, 100 00 Praha 10 (dále jen „vybraný uchazeč“). Zadavatel se ztotožnil se závěry hodnotící komise a dne 16. 12. 2014 uzavřel s vybraným uchazečem na předmět plnění veřejné zakázky kupní smlouvu s celkovou cenou 2 872 800,- Kč bez DPH, tj. 3 476 088,- Kč vč. DPH.

5. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), k výkonu dohledu nad postupy zadavatelů při zadávání veřejných zakázek a soutěži o návrh, obdržel podnět k přezkoumání postupu zadavatele v souvislosti se zadáváním veřejné zakázky, přičemž v rámci šetření podnětu si vyžádal od zadavatele vyjádření k podnětu a dále dokumentaci o předmětné veřejné zakázce.

6. Po přezkoumání předložených podkladů, jež jsou součástí spisu v této věci vedeného pod sp. zn. S0053/2016/VZ, Úřad dospěl k závěru, že zadavatel nepostupoval v souvislosti se zadáváním veřejné zakázky v souladu se zákonem. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

7. Podle § 150 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), lze povinnost v řízení z moci úřední a ve sporném řízení uložit formou písemného příkazu. Příkaz může správní orgán vydat, považuje-li skutkové zjištění za dostatečné; vydání příkazu může být prvním úkonem v řízení. V tomto případě je vydání příkazu prvním úkonem ve správním řízení.

K právnímu postavení zadavatele

8. Před zkoumáním samotného postupu zadavatele v zadávacím řízení se Úřad nejprve zabýval otázkou, zda společnost C SYSTEM CZ a.s., naplňuje definici zadavatele podle zákona.

9. Ustanovení § 2 zákona definuje zadavatele veřejné zakázky, přičemž z § 2 odst. 3 zákona vyplývá, že dotovaným zadavatelem je právnická nebo fyzická osoba, která zadává veřejnou zakázku hrazenou z více než 50 % z peněžních prostředků z veřejných zdrojů nebo pokud peněžní prostředky poskytnuté na veřejnou zakázku z těchto zdrojů přesahují 200 000 000 Kč; peněžní prostředky jsou poskytovány z veřejných zdrojů i v případě, pokud jsou poskytovány prostřednictvím jiné osoby.

10. Podle § 2 odst. 5 zákona postupuje dotovaný zadavatel při zadávání veřejné zakázky podle ustanovení tohoto zákona platných pro veřejného zadavatele; tím není dotčeno ustanovení odstavce 7. Dotovaný zadavatel nepostupuje podle ustanovení tohoto zákona v případě zadávání veřejné zakázky v oblasti obrany nebo bezpečnosti.

11. Z dokumentace o veřejné zakázce (mj. přímo z výzvy) vyplývá, že předmětná veřejná zakázka byla zadávána v rámci realizace projektu reg. č. CZ.1.07/1.3.00/51.0002 Operačního programu Vzdělávání pro konkurenceschopnost a je financována z veřejných zdrojů. Z rozhodnutí o poskytnutí dotace č. 02/51/1.3/2014 vydané pro roky realizace projektu od 2014 do 2015 ze dne 20. 10. 2014 vyplývá, že zadavateli byla poskytnuta dotace v celkové maximální výši 64 027 784,26 Kč z Operačního programu Vzdělávání pro konkurenceschopnost na realizaci projektu „Tablety do škol – pomůcka pro pedagoga ve světě digitálního vzdělávání“, reg. č. CZ.1.07/1.3.00/51.0002, přičemž celkové způsobilé výdaje předmětného projektu budou financovány z veřejných zdrojů (85% z Evropského sociálního fondu a 15% ze státního rozpočtu).

12. Z výše uvedeného tedy vyplývá, že zadavatel byl při zadávání předmětné veřejné zakázky v postavení dotovaného zadavatele podle § 2 odst. 3 zákona, neboť předmětná veřejná zakázka byla z více jak 50 % hrazena z veřejných zdrojů.

K výroku I. příkazu

13. Podle § 17 písm. l) zákona se zadávacími podmínkami rozumí veškeré požadavky zadavatele uvedené v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení, zadávací dokumentaci či jiných dokumentech obsahujících vymezení předmětu veřejné zakázky.

14. Podle § 26 odst. 1 písm. b) zákona zadavatel zahajuje zadávací řízení odesláním výzvy o zahájení zadávacího řízení.

15. Podle § 39 odst. 1 zákona musejí být veškeré lhůty určené veřejným zadavatelem stanoveny s ohledem na předmět veřejné zakázky.

16. Podle § 39 odst. 3 písm. b) bod 2. zákona nesmí být u podlimitních veřejných zakázek v užším řízení a ve zjednodušeném podlimitním řízení lhůta pro podání nabídek kratší než 15 dnů.

17. Podle § 39 odst. 6 věty druhé zákona začínají lhůty pro podání nabídek podle § 39 odst. 3 zákona běžet v případě otevřeného řízení a zjednodušeného podlimitního řízení dnem následujícím po dni zahájení zadávacího řízení, v případě užšího řízení, jednacího řízení s uveřejněním, soutěžního dialogu a řízení na základě rámcové smlouvy dnem následujícím po dni odeslání výzvy k podání nabídky a v případě jednacího řízení bez uveřejnění dnem odeslání výzvy k jednání.

18. Podle § 40 odst. 3 zákona provede-li veřejný zadavatel úpravy zadávacích podmínek, je povinen současně přiměřeně prodloužit lhůtu pro podání žádostí o účast v zadávacím řízení nebo lhůtu pro podání nabídek, a to podle povahy provedené úpravy. V případě takové změny zadávacích podmínek, která může rozšířit okruh možných dodavatelů, prodlouží zadavatel lhůtu tak, aby od okamžiku změny činila celou původní délku lhůty pro podání žádosti o účast nebo pro podání nabídek.

19. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

20. Úřad v obecné rovině uvádí, že zákonem vymezené lhůty pro podání nabídek jsou stanoveny jako minimální, přičemž je třeba brát v úvahu ust. § 39 odst. 1 zákona, podle něhož je zadavatel povinen stanovit veškeré lhůty s ohledem na předmět veřejné zakázky. Z uvedeného plyne, že dle charakteru předmětu veřejné zakázky a z toho plynoucí náročnosti zpracování nabídky může nastat situace, kdy minimální zákonem stanovená lhůta pro podání nabídek (v případě zjednodušeného podlimitního řízení např. 15 dnů) nebude přiměřená ve smyslu § 39 odst. 1 zákona, přičemž zadavatel je v takovém případě povinen stanovit delší (tedy přiměřenou) lhůtu pro podání nabídek než je zákonem dané obecné minimum.

21. Úřad dále konstatuje, že zadávací dokumentace je základním dokumentem, na jehož podkladě dodavatelé zpracovávají své nabídky. Zákon pak dává v ust. § 40 odst. 3 zadavateli možnost provést úpravy v zadávací dokumentaci, tuto možnost však podmiňuje přiměřeným prodloužením lhůty pro podání žádostí o účast v zadávacím řízení nebo pro podání nabídek dle povahy provedené úpravy. Podmínkou změny zadávacích podmínek, v jejímž důsledku se může rozšířit okruh možných dodavatelů, je pak prodloužení lhůty tak, aby od okamžiku změny činila celou původní délku lhůty pro podání žádosti o účast nebo pro podání nabídek.

22. Podle ust. § 26 odst. 1 zákona zadávací řízení zahajuje zadavatel odesláním výzvy o zahájení zadávacího řízení. Zadavatel ji v šetřeném případě odeslal dne 7. 11. 2014, přičemž podle ust. § 39 odst. 6 zákona lhůta pro podání nabídek začíná plynout dnem následujícím po dni zahájení zadávacího řízení.

23. V části „Lhůta pro podávání nabídek“ výzvy zadavatel stanovil lhůtu pro doručení nabídek do 24. 11. 2014 do 10:00 hod. Z uvedených dat je zřejmé, že délka lhůty pro podání nabídek činila 16 dní a 10 hodin.

24. V části „Lhůta pro dodání“ výzvy je uvedeno, že „[d]dodávka výukového software včetně instalace zadavateli bude uskutečněna do 31. 11. 2014.[1]“

25. V čl. IV. „Dodání Předmětu koupě“ návrhu kupní smlouvy, který tvoří přílohu č. 2 „obchodní podmínky“ výzvy (dále jen „návrh kupní smlouvy“) je v bodě 1. uvedeno, že „[m]ístem plnění je sídlo kupujícího, není-li smluveno v rámci dílčích plnění jinak. Závazek prodávajícího dodat [p]ředmět koupě[2] kupujícímu je splněn okamžikem, kdy prodávající provede:

a) dopravu [p]ředmětu koupě na místo plnění,

b) instalaci a úplné zprovoznění [p]ředmětu koupě včetně nastavení v prostorách prodávajícího či místě prodávajícím pronajatého,

c) a současně zaškolení obsluhy kupujícího [p]ředmětu koupě v rozsahu min. 2 dnů.“ 

26. V čl. V. „Doba plnění“ návrhu kupní smlouvy je pod bodem 1. uvedeno, že „[p]rodávající je povinen dodat [p]ředmět koupě kupujícímu následujícím způsobem:

• instalace a zprovoznění [p]ředmětu koupě proběhne nejpozději do 31. 11. 2014,
• zaškolení obsluhy [p]ředmětu koupě proběhne nejpozději do 7 dnů po dovezení, instalaci a zprovoznění.“

27. Zadavatel dne 14. 11. 2014 odeslal uchazečům dodatečné informace k zadávacím podmínkám dle § 49 odst. 4 zákona, označené jako „DODATEČNÉ INFORMACE Č. 1 k zadávací dokumentaci na veřejnou zakázku ‚VÝUKOVÝ SOFTWARE‘“ ze dne 13. 11. 2014 (dále jen „dodatečné informace č. 1“), v nichž uvedl, že „[p]ři kontrole projektové dokumentace po vyhlášení bylo zjištěno, že lhůta pro dodání / zpracování veřejné zakázky je stanovena na 30. 11. 2014 a na stejný termín je stanovena doba plnění v obchodních podmínkách. Vzhledem ke skutečnosti, že se jedná o termín stanovený pro původní vyhlášení a nebylo zohledněno pozdější vyhlášení zakázky, rozhodl se zadavatel změnit termín dodání do 31. 12. 2014, který nahrazuje ve výzvě a v obchodních podmínkách uvedený termín plnění.“ Zadavatel dále uvedl, že „[v]zhledem [k]e skutečnosti, že provedená změna nemá vliv na možný okruh zájemců a současně změna neznamená prodloužení lhůty pro zpracování nabídek, rozhodl se zadavatel ponechat stávající lhůtu pro podání nabídek.“ Na svém profilu zadavatel dodatečné informace č. 1 uveřejnil dne 12. 11. 2014.

28. Z výše uvedeného vyplývá, že zadavatel změnou termínu dodání předmětu veřejné zakázky nepochybně upravil zadávací podmínky, neboť v zadávacích podmínkách zadavatel uvedl konkrétní termín a tento po zahájení zadávacího řízení změnil (přičemž o této změně informoval dodavatele prostřednictvím dodatečných informací č. 1). Úřad se proto zabýval otázkou, zda je změna termínu dodání předmětu veřejné zakázky takovou změnou zadávacích podmínek, která může rozšířit okruh možných dodavatelů.

29. Úřad v obecné rovině uvádí, že termín dodání je spolu se samotným předmětem veřejné zakázky jedním ze základních a rozhodujících aspektů, ke kterým dodavatel přihlíží při své úvaze, zda se bude o konkrétní veřejnou zakázku ucházet, neboť vyjma skutečnosti, zda je vůbec schopen předmět veřejné zakázky realizovat, je pro dodavatele rozhodující i to, zda je v jeho možnostech realizovat jej i v zadavatelem stanoveném termínu.

30. Změna termínu pro dodání předmětu veřejné zakázky by v šetřeném případě mohla rozšířit okruh dodavatelů, neboť ačkoliv by některý z dodavatelů v termínu do 30. 11. 2014 nebyl schopen (např. z toho důvodu, že v uvedeném termínu již má nasmlouvány jiné závazky) předmět veřejné zakázky dodat, tak v termínu do 31. 12. 2014 by to již v jeho možnostech být mohlo. Vzhledem k uvedenému se pak Úřad neztotožňuje s argumentem zadavatele, podle kterého není změna termínu dodání předmětu veřejné zakázky v případě předmětné veřejné zakázky (tj. s ohledem na skutečnost, že předmětem veřejné zakázky je dodávka software) změnou zásadní, neboť ze zadávacích podmínek jednoznačně vyplývá, že součástí dodávky je např. i zaškolení obsluhy zadavatele, které musí proběhnout do 7 dnů po zprovoznění předmětu veřejné zakázky (viz k tomu bod 25. a 26. odůvodnění tohoto příkazu). Dodání předmětu veřejné zakázky tedy nespočívalo v pouhém „zaslání licenčního čísla či zpřístupnění tohoto software ve virtuálním prostředí (...)“, jak uvedl zadavatel ve svém vyjádření k podnětu ze dne 21. 12. 2015 (dále jen „vyjádření k podnětu“).

31. Úřad na základě výše uvedeného shrnuje, že změna termínu dodání předmětu veřejné zakázky je změnou zadávacích podmínek, která v šetřeném případě mohla rozšířit okruh možných dodavatelů.

32. Z výše uvedeného vyplývá, že zadavatel provedl prostřednictvím dodatečných informací č. 1 změnu zadávacích podmínek, která může rozšířit okruh možných dodavatelů, aniž by v souladu s ust. § 40 odst. 3 zákona prodloužil lhůtu tak, aby od okamžiku změny činila celou původní délku lhůty pro podání nabídek.

33. Pro úplnost Úřad dodává, že dodavatelé pro podání nabídky neměli od okamžiku změny ani minimální lhůtu dle § 39 odst. 3 písm. b) bodu 2 zákona (tj. 15 dnů)[3], neboť dodatečné informace č. 1 zadavatel odeslal uchazečům dne 14. 11. 2014 a na svém profilu uveřejnil dne 12. 11. 2014 a nabídky měly být podány do 24. 11. 2014 do 10:00 hod (viz k tomu bod 23. a bod 27. odůvodnění tohoto příkazu).

34. S ohledem na výše uvedené Úřad dále uvádí, že předmětný postup zadavatele v zadávacím řízení nebyl ani v souladu se zásadou zákazu diskriminace, kterou Nejvyšší správní soud např. v rozsudku sp. zn. 5 Afs 131/2007 ze dne 12. 5. 2008 vymezil takto: „Porušení zásady nediskriminace zadávacího řízení by nesporně nastalo, pokud by zadavatel v téže situaci a v týchž otázkách přistupoval k některým uchazečům o veřejnou zakázku procedurálně nebo obsahově jinak než ke zbylým, popř. pokud by v důsledku zadavatelova postupu bylo některým uchazečům objektivně znemožněno nebo ztíženo ucházet se o veřejnou zakázku za podmínek, za nichž se o ni mohou ucházet jiní uchazeči“. Nejvyšší správní soud dále v rozsudku sp. zn. 1 Afs 20/2008 ze dne 5. 6. 2008 mj. uvedl, že: „Pojem ,diskriminace' podle § 6 ZVZ (obdobně jako podle dříve platného § 25 odst. 1 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách) v prvé řadě implikuje ,rozdílný, jiný přístup k jednotlivci než k celku', tedy odlišné zacházení s jednotlivcem ve srovnání s ostatními členy srovnávané skupiny (…)“. K tomu Úřad dodává, že změna zadávacích podmínek byla takové povahy, že mohla rozšířit okruh možných dodavatelů, neboť v důsledku změny termínu dodání předmětu veřejné zakázky mohlo nabídku podat více dodavatelů (viz výše). V šetřeném případě tedy spočívá diskriminace v tom, že dodavatelé, kteří byli schopni předmět veřejné zakázky dodat až po změně zadávacích podmínek, neměli (v rozporu s § 40 odst. 3 zákona) od okamžiku změny celou původní délku lhůty pro podání nabídek, jako ti dodavatelé, kteří byli schopni předmět veřejné zakázky dodat již v původním termínu. Zadavatel pak tím, že neprodloužil lhůtu pro podání nabídek po změně zadávacích podmínek, která mohla rozšířit okruh množných dodavatelů, okruh dodavatelů, kteří byli schopni předmět veřejné zakázky dodat až po změně zadávacích podmínek, diskriminoval.

35. Tento postup zadavatele, kdy provedl prostřednictvím dodatečných informací č. 1 úpravu zadávacích podmínek, když změnil termín plnění předmětu veřejné zakázky z „31. 11. 2014“ na 31. 12. 2014, a současně neprodloužil lhůtu pro podání nabídek tak, aby od okamžiku změny činila celou původní délku lhůty pro podání nabídek, přestože tato úprava mohla rozšířit okruh možných dodavatelů, mohl z logiky věci rovněž podstatně ovlivnit i výběr nejvhodnější nabídky, neboť pokud by zadavatel prodloužil lhůtu pro podání nabídek zákonem stanoveným způsobem, není vyloučeno, že by obdržel nabídky od více uchazečů (k tomu též viz bod 30. odůvodnění tohoto rozhodnutí), z nichž některý by mohl nabídnout nižší nabídkovou cenu než vybraný uchazeč.

36. Úřad považuje na základě výše uvedeného za prokázané, že zadavatel v šetřeném případě postupoval v rozporu s ust. § 40 odst. 3 a se zásadou zákazu diskriminace zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona, neboť provedl prostřednictvím dodatečných informací č. 1 úpravu zadávacích podmínek, když změnil termín plnění předmětu veřejné zakázky z 31. 11. 2014 na 31. 12. 2014, a současně neprodloužil lhůtu pro podání nabídek tak, aby od okamžiku změny činila celou původní délku lhůty pro podání nabídek, přestože tato úprava mohla rozšířit okruh možných dodavatelů, přičemž uvedený postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel dne 16. 12. 2014 smlouvu na plnění veřejné zakázky. Tímto postupem zadavatel naplnil skutkovou podstatu správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

37. Nad rámec výše uvedeného Úřad dodává, že zadavatel původně v zadávacích podmínkách stanovil termín pro dodání předmětu veřejné zakázky na 31. 11. 2014 (viz k tomu bod 24. a 26. odůvodnění tohoto příkazu), tedy takové datum, které neexistuje (neboť je obecně známo, že měsíc listopad má 30 dnů), čímž mohl odradit některé dodavatele od podání nabídky, neboť nebylo jednoznačné, v jakém termínu by byli povinni předmět veřejné zakázky dodat (nebylo možno po dodavatelích požadovat, aby si sami dovodili, že se jedná o omyl v označení dne, neboť stejně tak se mohlo jednat o omyl v označení měsíce). Tuto skutečnost však Úřad zmiňuje pouze pro úplnost, neboť předmětné chybné datum bylo změněno právě dodatečnými informacemi č. 1.

K výroku II. příkazu

38. Podle § 83 odst. 1 věty první zákona je veřejný zadavatel povinen do 15 dnů od uzavření smlouvy odeslat oznámení o výsledku zadávacího řízení k uveřejnění.

39. Podle § 146 odst. 1 zákona je-li podle tohoto zákona stanovena povinnost k uveřejnění oznámení či zrušení profilu zadavatele, oznámení o zahájení zadávacího řízení, předběžného oznámení, pravidelného předběžného oznámení, oznámení soutěže o návrh, oznámení o subdodávce, oznámení o výsledku zadávacího řízení, souhrnu oznámení o zadání veřejných zakázek na základě rámcové smlouvy, oznámení o zrušení zadávacího řízení nebo soutěže o návrh či jiných údajů (dále jen „vyhlášení“), rozumí se tím uveřejnění

a) ve Věstníku veřejných zakázek podle § 157, jde-li o podlimitní veřejnou zakázku a uveřejnění oznámení či zrušení profilu zadavatele nebo souhrnu oznámení o zadání veřejných zakázek na základě rámcové smlouvy,

b) ve Věstníku veřejných zakázek podle § 157 a Úředním věstníku Evropské unie, jde-li o nadlimitní veřejnou zakázku; v případě veřejné zakázky na služby podle přílohy č. 2 se v Úředním věstníku uveřejňuje pouze oznámení o výsledku zadávacího řízení nebo oznámení týkající se soutěže o návrh.

Za uveřejnění vyhlášení se považuje uveřejnění všech údajů z vyhlášení doručeného zadavatelem.

40. Podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nesplní povinnost uveřejnění stanovenou tímto zákonem, nebo nedodrží způsob uveřejnění stanovený tímto zákonem.

41. Z dokumentace o veřejné zakázce vyplývá, že dne 16. 12. 2014 uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem kupní smlouvu.

42. Z oddílu VI.4) „Datum odeslání tohoto oznámení“ oznámení o zadání zakázky uveřejněného ve Věstníku veřejných zakázek vyplývá, že zadavatel odeslal oznámení o výsledku zadávacího řízení k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek dne 20. 1. 2015.

43. Z výše uvedených údajů je zřejmé, že zadavatel odeslal oznámení o výsledku zadávacího řízení k uveřejnění do Věstníku veřejných zakázek 35 dnů po uzavření kupní smlouvy. Jelikož byl zadavatel v šetřeném případě povinen postupovat jako zadavatel veřejný (viz k tomu bod 10. odůvodnění tohoto příkazu), byl povinen oznámení o zadání předmětné zakázky odeslat k uveřejnění do 15 dnů od data uzavření kupní smlouvy (tj. od 16. 12. 2014), tedy do 31. 12. 2014, avšak učinil tak až dne 20. 1. 2015 (tedy po uplynutí zákonné lhůty), porušil tak ustanovení § 83 odst. 1 zákona, když oznámení o zadání zakázky neodeslal k uveřejnění do 15 dnů od data uzavření smlouvy.

44. Úřad považuje na základě výše uvedeného za prokázané, že zadavatel v šetřeném případě v rozporu s ustanovením § 83 odst. 1 zákona neodeslal oznámení o výsledku zadávacího řízení k uveřejnění ve lhůtě do 15 dnů od uzavření smlouvy o zajištění vzdělávacích služeb s vybraným uchazečem. Tímto postupem zadavatel naplnil skutkovou podstatu správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona.

45. Úřad dále dodává, že se neztotožňuje s argumentem zadavatele, podle kterého jeho pochybení bylo pouze formálním porušením zákona, „které nezkrátilo uchazeče, dodavatele či veřejnost na přístupu k informacím ze zadávacího řízení, jelikož tyto informace již byly zveřejněné a dostupné (...)“, neboť uveřejnění předmětné kupní smlouvy a písemné zprávy zadavatele na profilu zadavatele nemůže rovnocenně suplovat informační dostupnost ve Věstníku veřejných zakázek již jen z toho důvodu, že Věstník veřejných zakázek je jednotným informačním portálem obsahujícím informace o všech zadaných podlimitních a nadlimitních veřejných zakázkách, oproti profilu zadavatele, který přináleží zvlášť tomuto konkrétnímu zadavateli.

46. K argumentu zadavatele, že jeho postup neovlivnil průběh zadávacího řízení ani výběr nejvhodnější nabídky, Úřad uvádí, že zadavatel naplnil skutkovou podstatu správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona (viz k tomu bod 41. a násl. odůvodnění tohoto příkazu), přičemž vliv (příp. potenciální vliv) postupu zadavatele na průběh zadávacího řízení a na výběr nabídky není znakem skutkové podstaty tohoto správního (viz k tomu bod 40. a 44. odůvodnění tohoto příkazu).

Shrnutí

47. Úřad považuje ve smyslu ustanovení § 150 odst. 1 správního řádu skutková zjištění za dostatečná a s ohledem na výše uvedené považuje za prokázané, že se zadavatel v šetřeném případě dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona a podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona.

K uložení pokuty

48. Úřad posoudil postup zadavatele a vzhledem ke zjištěným skutečnostem přistoupil k uložení pokuty, neboť zadavatel svým postupem naplnil skutkovou podstatu správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona a skutkovou podstatu správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona.

49. Podle § 121 odst. 3 zákona účinného v době spáchání správních deliktů odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán. Úřad dodává, že předmětné ustanovení bylo s účinností ode dne 6. 3. 2015 novelizováno, přičemž podle § 121 odst. 3 zákona účinného v době vydání tohoto příkazu odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil správní řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán.

50. Úřad v šetřeném případě aplikoval výjimku zakotvenou v ust. čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod a posoudil případ podle pozdějšího zákona (zákona účinného v době vydání tohoto příkazu), neboť došel k závěru, že je pro zadavatele příznivější. Při posuzování příznivosti právní úpravy vycházel Úřad zejména ze skutečnosti, že zákon účinný v době zahájení zadávacího řízení, resp. spáchání správních deliktů umožňoval oproti stávající právní úpravě zahájit správní řízení s větším časovým odstupem od okamžiku spáchání správního deliktu či od okamžiku, kdy se o něm Úřad dozvěděl. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona (ve znění ke dni vydání tohoto příkazu). V šetřeném případě se Úřad o spáchání správních deliktů uvedených ve výrocích I. a II. tohoto příkazu dozvěděl na základě podnětu, který obdržel dne 11. 12. 2015, přičemž správní řízení ve věci spáchání správních deliktů je zahájeno doručením tohoto příkazu. Ke spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto příkazu došlo dne 16. 12. 2014, tedy dnem uzavření kupní smlouvy s vybraným uchazečem. Ke spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku II. tohoto příkazu došlo marným uplynutím lhůty pro odeslání oznámení o výsledku zadávacího řízení na veřejnou zakázku k uveřejnění do Věstníku veřejných zakázek, tj. dne 1. 1. 2015. Z uvedených údajů tedy vyplývá, že odpovědnost zadavatele za správní delikty nezanikla.

51. K uložení pokuty za spáchání správních deliktů uvedených ve výrocích I. a II. tohoto příkazu Úřad předně uvádí, že při stanovení výše sankce je nutné postupovat v souladu se zásadou absorpce, která se uplatní při postihu souběhu správních deliktů a jejíž podstata tkví v absorpci sazeb (poena maior absorbet minorem – tedy přísnější trest pohlcuje mírnější). Jak již v minulosti dovodil Nejvyšší správní soud (např. v rozsudku č. j. 1 As 28/2009-62 ze dne 18. 6. 2009 nebo v rozsudku č. j. 5 Afs 9/2008-328 ze dne 31. 10. 2008), při trestání správních deliktů týmž správním orgánem se přiměřeně uplatní i principy ovládající souběh trestných činů. Nutnost aplikovat trestněprávní instituty i při trestání správním orgánem vyplývá z obecné potřeby použít ve prospěch obviněného analogii z trestního práva všude tam, kde vzhledem k neexistenci jednotného kodexu správního trestání v českém právním řádu nejsou výslovně upraveny některé základní zásady a instituty, jež by měly být zohledněny v případě jakéhokoliv veřejnoprávního deliktu. Použití analogie ve správním trestání je v omezeném rozsahu přípustné tehdy, pokud právní předpis, který má být aplikován, určitou otázku vůbec neřeší, a nevede-li výklad za pomoci analogie ani k újmě účastníka řízení, ani k újmě na ochraně hodnot, na jejichž vytváření a ochraně je veřejný zájem (viz rozsudky Nejvyššího správního soudu č. j. 1 As 27/2008 – 67 ze dne 16. 4. 2008 a č. j. 8 As 17/2007 – 135 ze dne 31. 5. 2007). Pro ukládání trestů za správní delikty se proto musí uplatnit obdobné principy a pravidla jako pro ukládání trestů za trestné činy.

52. Úprava zákona o veřejných zakázkách je ve vztahu k trestání souběhu správních deliktů na rozdíl od úpravy trestněprávní neúplná. Zejména pak neřeší moment, do kdy je správní delikty možno považovat za sbíhající se, jakož ani důsledky, není-li z jakýchkoli důvodů vedeno společné řízení. Souhrnné či úhrnné tresty, jimiž se postihuje souběh trestných činů, přitom představují pro pachatele výhodnější postup, neboť je v nich zohledněna skutečnost, že pachatel se dopustil dalšího trestného činu, aniž byl varován odsuzujícím rozsudkem týkajícím se dřívějšího trestného činu.

53. V souladu s již citovanou zásadou absorpce v rámci správněprávního trestání Úřad ve správním řízení uloží pokutu podle přísněji trestného správního deliktu, proto se Úřad nejprve zabýval otázkou, za který správní delikt je možno v šetřeném případě uložit přísnější sankci (vyšší pokutu).

54. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. a), c) nebo d).

55. Podle § 120 odst. 2 písm. b) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 20 000 000 Kč, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. b), e), f) nebo g).

56. V šetřeném případě se zadavatel dopustil správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, přičemž za jeho spáchání lze podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona zadavateli uložit pokutu do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit. Cena předmětné veřejné zakázky byla sjednána na 2 872 800,- Kč bez DPH, tedy 3 476 088,- Kč vč. DPH. Horní hranice možné pokuty za spáchání správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona v šetřeném případě činí po zaokrouhlení částku ve výši 347 609,- Kč. V šetřeném případě se zadavatel dále dopustil správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. b) zákona, přičemž za jeho spáchání lze podle § 120 odst. 2 písm. b) zákona zadavateli uložit pokutu do 20 000 000 Kč.

57. S ohledem na to, že se jedná o správní delikty, pro které je stanovená rozdílná výše pokuty, bude v tomto případě v souladu se zásadou absorpce ukládána sankce za delikt podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona, za jehož spáchání může být uložena vyšší pokuta, a to do 20 000 000 Kč. K druhému ze spáchaných správních deliktů bude přihlédnuto v rámci přitěžujících okolností.

58. Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty zadavateli, který je právnickou osobou, přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

59. Hlavním kritériem, které je dle výše citovaného ustanovení rozhodné pro určení výměry pokuty, je závažnost správního deliktu. Jde o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního deliktního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Zákon pak demonstrativním výčtem vymezuje, co lze pod pojem závažnost správního deliktu podřadit (způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán). Úřad nad rámec uvedených kritérií pak může přihlédnout i k jiným okolnostem, pokud jsou svojí povahou podstatné pro posouzení závažnosti správního deliktu, a které by s ohledem na skutkové okolnosti konkrétního případu mohly být kvalifikovány jako polehčující či přitěžující.

60. Co se týče posouzení závažnosti spáchaného správního deliktu, jakož i jeho následků, Úřad konstatuje, že postupem zadavatele došlo v daném případě k porušení jeho tzv. uveřejňovací povinnosti, v důsledku čehož došlo k ohrožení právem chráněného zájmu spočívajícího v možnosti zpětné kontroly veřejné zakázky a postupu zadavatele ze strany veřejnosti, jež přispívá k hospodárnému vynakládání veřejných prostředků.

61. Úřad v daném případě jako polehčující shledal tu okolnost, že zadavatel sám oznámení o výsledku zadávacího řízení dodatečně zveřejnil, a to se zpožděním kratším než jeden měsíc, přičemž kupní smlouvu ze dne 16. 12. 2014 uveřejnil na svém profilu dne 30. 12. 2014 (tj. v souladu s ust. § 147a odst. 2 zákona do 15 dnů od jejího uzavření), v důsledku čehož byla kontrola postupu zadavatele ze strany veřejnosti toliko dočasně omezena.

62. Jako k přitěžující okolnosti Úřad přihlédl k tomu, že se zadavatel rovněž dopustil správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto příkazu, přičemž nelze odhlédnout od skutečnosti, že toto deliktní jednání by nebylo možno při samostatném posuzování v žádném případě hodnotit jako nezávažné.

63. Při určení výše pokuty přihlédl Úřad rovněž k hodnotě předmětné veřejné zakázky, neboť lze konstatovat, že v zásadě existuje vzájemná závislost mezi závažností následků správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona a výší finančních prostředků vynakládaných v souvislosti s danou veřejnou zakázkou (čím vyšší jsou výdaje, tím vyšší je zájem společnosti na dodržování uveřejňovacích povinností ze strany zadavatele, resp. tím vyšší je míra ohrožení účelného vynakládání veřejných prostředků v případě jejich nedodržování). S ohledem na zmíněné je pak třeba při úvahách o výši sankce zohlednit cenu veřejné zakázky, neboť zjevně není na místě ukládat sankci např. ve vyšší výměře, než jaká je sama cena veřejné zakázky (v daném případě 3 476 088,- Kč s DPH). Úřad konstatuje, že výši uložené sankce pokládá za přiměřenou právě i ve vztahu k ceně předmětné veřejné zakázky.

64. Úřad při stanovení výše pokuty dále přihlédl i k ekonomické situaci zadavatele, neboť vychází z maximy, že není přípustné uložit takovou pokutu, která má likvidační charakter v tom smyslu, že by „zmařila“ samu ekonomickou podstatu zadavatele. Z výkazu zisku a ztrát ke dni 30. dubna 2014 zahrnutém ve výroční zprávě společnosti C SYSTEM CZ a.s. za období od 1. 5. 2013 do 30. 4. 2014[4] vyplývá, že zadavatel v tomto účetním období hospodařil s kladným hospodářským výsledkem ve výši 25 208 000,- Kč. S ohledem na právě uvedené má Úřad za to, že pokutu uloženou ve výši 30 000,- Kč nelze považovat nejen za likvidační (viz výše), ale ani za  jeho ekonomickou podstatu nepřiměřeně zasahující (a v tomto smyslu nespravedlivou).

65. V souvislosti s právě uvedeným je třeba mít dále na paměti, že pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Má-li pokuta tyto funkce splnit, je zřejmé, že musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání. Obdobně se vyjádřil i Krajský soud v Brně v rozsudku sp. zn. 62 Af 46/2011 ze dne 6. 12. 2012, ve kterém uvedl, že konkrétní forma postihu musí působit natolik silně, aby od podobného jednání odradila i jiné nositele obdobných povinností (preventivní funkce) a zároveň musí být postih dostatečně znatelný v zadavatelově materiální sféře, aby v něm byla dostatečně obsažena i jeho represivní funkce, aniž by byl ovšem pro zadavatele likvidačním.

66. V tomto smyslu Úřad uvádí, že peněžitá sankce ze své podstaty vždy představuje nepříznivý zásah do majetkové sféry pachatele správního deliktu, který je spojen s úbytkem finančních prostředků, které mohly být případně investovány jinam. Korektivem tu tedy nemůže být tento nepříznivý zásah samotný, ale až situace, kdy by tento zásah nabyl likvidačního charakteru. Kromě toho se v konečném důsledku nemusí uložená sankce projevit (výlučně jen) ve sféře zadavatele, neboť je na něm, aby případně využil jiné právní nástroje, pomocí kterých je možno uplatnit nárok na náhradu škody proti konkrétním osobám, které zavinily protiprávní stav, jenž vyústil v uložení sankce.

67. Závěrem tedy Úřad k výši pokuty konstatuje, že uložená pokuta naplňuje dostatečně obě shora zmíněné funkce, aniž by se zároveň jednalo o pokutu likvidační.

68. Úřad posoudil postup zadavatele ze všech výše uvedených hledisek a stanovenou pokutu ve výši 30 000,- Kč vzhledem k souvislostem případu posoudil jako přiměřenou.

69. S ohledem na výše uvedené bylo rozhodnuto, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto příkazu.

70. Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto příkazu na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710. Jako variabilní symbol zadavatel uvede své identifikační číslo.

POUČENÍ

Proti tomuto příkazu lze podle § 150 odst. 3 správního řádu podat odpor ve lhůtě 8 dnů ode dne jeho oznámení, a to u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 1926/7, Černá pole, 604 55 Brno. Lhůta pro podání odporu běží ode dne následujícího po dni doručení tohoto příkazu. Podáním odporu se příkaz ruší a řízení ve věci pokračuje. Lhůty pro vydání rozhodnutí začínají znovu běžet dnem podání odporu. Zpětvzetí odporu není přípustné. Příkaz, proti němuž nebyl podán odpor, se stává pravomocným a vykonatelným rozhodnutím.

otisk úředního razítka

JUDr. Josef Chýle, Ph.D.

místopředseda

Obdrží

C SYSTEM CZ a.s., Otakara Ševčíka 840/10, Židenice, 636 00 Brno

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] zadavatel měl zřejmě na mysli datum 30. 11. 2014, což lze dovodit i ze znění dodatečných informací č. 1 – pozn. Úřadu

[2] tj. výukový software v počtu 912 licencí – pozn. Úřadu

[3] Úřad však v dané věci nezkoumal, zda by i tato minimální lhůta odpovídala v šetřeném případě požadavku § 39 odst. 1 zákona, neboť by byly předmětné závěry s ohledem na okolnosti případu nadbytečné – pozn. Úřadu

[4] dostupné na https://or.justice.cz/ias/ui/vypis-sl-detail?dokument=38993285&subjektId=613764&spis=686087 - jedná se o poslední listinu týkající se hospodářských výsledků zadavatele, která je v obchodním rejstříku  založena