číslo jednací: S0848/2015/VZ-02119/2016/521/KMz

• Instance: I.
• Věc: Komplexní telematický dohledový systém
• Účastníci:
  1. Technická správa komunikací hl.m.Prahy
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 120 odst. 2 písm. a) zák. č. 137/2006 Sb. - pokuta
• Rok: 2015
• Datum nabytí právní moci: 5. 2. 2016

Č. j.: ÚOHS-S0848/2015/VZ-02119/2016/521/KMz

18. ledna 2016

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 30. 11. 2015 z moci úřední, jehož účastníkem je

• zadavatel – Technická správa komunikací hl.m.Prahy, příspěvková organizace, IČO 63834197, se sídlem Řásnovka 770/8, 110 00 Praha – Staré Město,

ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, citovaným zadavatelem při zadávání veřejné zakázky „Komplexní telematický dohledový systém“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 30. 3. 2012 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 11. 4. 2012 pod ev. č. zakázky 213734, ve znění opravy uveřejněné dne 15. 5. 2012, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 21. 4. 2012 pod ev. č. 2012/S 78-128539, ve znění opravy uveřejněné dne 26. 5. 2012 pod ev. č. 2012/S 100‑166413, přičemž oznámení o zadání zakázky bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 24. 9. 2012 pod ev. č. zakázky 232545 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 27. 9. 2012 pod ev. č. 2012/S 186‑305017,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – Technická správa komunikací hl.m.Prahy, příspěvková organizace, IČO 63834197, se sídlem Řásnovka 770/8, 110 00 Praha – Staré Město – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nedodržel postup stanovený v § 82 odst. 7 písm. b) citovaného zákona, když uzavřel dodatek č. 1 ze dne 28. 3. 2013 a dodatek č. 2 ze dne 24. 7. 2013 ke smlouvě o dílo uzavřené dne 10. 9. 2012 s vybraným uchazečem – CAMEA, spol. s r.o., IČO 60746220, se sídlem Kořenského 25, 621 00 Brno – na plnění předmětu veřejné zakázky „Komplexní telematický dohledový systém“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 30. 3. 2012 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 11. 4. 2012 pod ev. č. zakázky 213734, ve znění opravy uveřejněné dne 15. 5. 2012, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 21. 4. 2012 pod ev. č. 2012/S 78-128539, ve znění opravy uveřejněné dne 26. 5. 2012 pod ev. č. 2012/S 100‑166413, kterými umožnil podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících z této smlouvy spočívající v  prodloužení termínu pro ukončení plnění předmětu veřejné zakázky do 30. 5. 2014, když původní termín realizace celého předmětu uvedené veřejné zakázky byl sjednán do 20. 9. 2013, neboť tato změna by za použití v původním zadávacím řízení mohla umožnit účast jiných dodavatelů, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel s výše citovaným vybraným uchazečem předmětné dodatky.

II.

Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí se zadavateli – Technická správa komunikací hl.m.Prahy, příspěvková organizace, IČO 63834197, se sídlem Řásnovka 770/8, 110 00 Praha – Staré Město – ukládá podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů,

pokuta ve výši 50 000,- Kč (padesát tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

ODŮVODNĚNÍ

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1. Zadavatel – Technická správa komunikací hl.m.Prahy, příspěvková organizace, IČO 63834197, se sídlem Řásnovka 770/8, 110 00 Praha – Staré Město (dále jen „zadavatel“) – zahájil dne 30. 3. 2012 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené zadávací řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Komplexní telematický dohledový systém“, přičemž oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 11. 4. 2012 pod ev. č. zakázky 213734, ve znění opravy uveřejněné dne 15. 5. 2012, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 21. 4. 2012 pod ev. č. 2012/S 78-128539, ve znění opravy uveřejněné dne 26. 5. 2012 pod ev. č. 2012/S 100‑166413, a oznámení o zadání zakázky bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 24. 9. 2012 pod ev. č. zakázky 232545 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 27. 9. 2012 pod ev. č. 2012/S 186‑305017 (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla stanovena v čl. 2. zadávací dokumentace ve výši 58 000 000 Kč bez DPH.

3. Předmět veřejné zakázky byl v čl. 3. zadávací dokumentace vymezen jako „výstavba komplexního telematického dohledového systému (dále jen KTDS). Každý KTDS monitoruje vybraný úsek komunikace tak, že senzory jsou umístěné za sebou v jedné linii. Elementárním prvkem KTDS jsou otočné dohledové kamery, které fungují také jako senzory (detektory dopravy).“

4. Doba plnění veřejné zakázky byla stanovena v čl. 4. zadávací dokumentace, kde zadavatel vyslovil požadavek, že „plnění veřejné zakázky bude ukončeno nejpozději do 30. října 2013. Uchazeč je oprávněn nabídnout zadavateli i kratší termín splnění celého předmětu veřejné zakázky, přičemž tento uchazečem navržený termín bude předmětem hodnocení nabídek dle bodu 13.3. ZD. Uchazeč uvede ve své nabídce termín plnění v týdnech.“

5. Zadavatel následně uzavřel dne 10. 9. 2012 s obchodní společností CAMEA, spol. s r.o., IČO 60746220, se sídlem Kořenského 25, 621 00 Brno (dále jen „vybraný uchazeč“) smlouvu o dílo. V bodě 4.3. této smlouvy bylo stanoveno, že realizaci celého díla je vybraný uchazeč povinen dokončit nejpozději do 20. 9. 2013, tj. doba realizace díla činí 60 týdnů.

6. Dne 28. 3. 2013 uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem dodatek č. 1 ke smlouvě o dílo, ve kterém „se dohodli na uzavření tohoto dodatku vzhledem k tomu, že dosud nebyl dokončen schvalovací proces k projektu KTDS v rámci OPD Ministerstvem dopravy ČR, ačkoliv rozhodnutí bylo předpokládáno již v roce 2012“. V předmětném dodatku bylo dále sjednáno, že „[p]lnění této smlouvy se pozastavuje do doby rozhodnutí MD ČR o poskytnutí dotace. Po rozhodnutí MD ČR o poskytnutí dotace obě smluvní strany ihned uzavřou nový dodatek, ve kterém stanoví podmínky realizace díla tj. zejména termín.“

7. Dne 24. 7. 2013 uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem dodatek č. 2 ke smlouvě o dílo, ve kterém se dohodli na tom, že „[p]lnění této smlouvy začíná běžet dnem 1.7.2013 a jeho realizace končí k 30.5.2014“.

II.             PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

8. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), k výkonu dohledu nad postupy zadavatelů při zadávání veřejných zakázek a soutěži o návrh, obdržel podnět k přezkoumání postupu zadavatele v souvislosti se zadáváním veřejné zakázky, přičemž v rámci šetření podnětu si Úřad vyžádal od zadavatele vyjádření k podnětu a dále dokumentaci o předmětné veřejné zakázce. Po přezkoumání předložených podkladů Úřad dospěl k závěru, že zadavatel nepostupoval v souladu se zákonem, a proto dne 27. 11. 2015 vydal podle § 150 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), příkaz č. j. ÚOHS-S0848/2015/VZ-41600/2015/521/KMz z téhož dne (dále jen „příkaz“). Dnem 30. 11. 2015, kdy byl příkaz zadavateli doručen, došlo dle § 150 odst. 1 v návaznosti na § 46 odst. 1 správního řádu k zahájení předmětného správního řízení. Proti uvedenému příkazu zadavatel podal dne 7. 12. 2015 k poštovní přepravě odpor, který byl Úřadu doručen dne 9. 12. 2015.

9. Dle § 40 odst. 1 písm. d) správního řádu pokud je provedení určitého úkonu v řízení vázáno na lhůtu, je lhůta zachována, je-li posledního dne lhůty učiněno podání u věcně a místně příslušného správního orgánu anebo je-li v tento den podána poštovní zásilka adresovaná tomuto správnímu orgánu, která obsahuje podání, držiteli poštovní licence nebo zvláštní poštovní licence anebo osobě, která má obdobné postavení v jiném státě; nemůže-li účastník z vážných důvodů učinit podání u věcně a místně příslušného správního orgánu, je lhůta zachována, jestliže je posledního dne lhůty učiněno podání u správního orgánu vyššího stupně; tento správní orgán podání bezodkladně postoupí věcně a místně příslušnému správnímu orgánu.

10. V předmětné věci byl příkaz zadavateli doručen dne 30. 11. 2015. Lhůta pro podání odporu tak uplynula dne 8. 12. 2015. Vzhledem ke skutečnosti, že zadavatel prokazatelně podal odpor poskytovateli poštovních služeb dne 7. 12. 2015 (odpor byl poslán jako doporučené psaní s vyznačením data odeslání), byla lhůta pro podání odporu v souladu s § 40 odst. 1 písm. d) správního řádu zachována.

Odpor

11. Zadavatel předně uvádí, že setrvává na svých stanoviscích uvedených ve vyjádření k podnětu. Zadavatel má za to, že postupoval v souladu s § 82 odst. 7 písm. b) zákona a nepovažuje příslušnou úpravu smlouvy za podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících z této smlouvy. I v případě, že by však tato změna smlouvy obecně naplňovala definiční znaky podstatných změn smluv dle zákona, je zadavatel toho názoru, že změna smlouvy byla zapříčiněna objektivními okolnostmi, které zadavatel i při vynaložení veškerého možného úsilí nemohl odvrátit a tyto ležely mimo jeho volní schopnosti a jsou zde tedy dány důvody pro liberaci dle § 121 odst. 1 zákona.

12. Zadavatel nesouhlasí se závěry Úřadu uvedenými v bodě 19. odůvodnění napadeného příkazu, které dle zadavatele znamenají, že zadavatel nesmí změnit termín plnění veřejné zakázky v žádném případě, což jistě není pravda. Zadavatel dále konstatuje, že nelze aplikovat obecné konstatování, že v případě stanovení termínu plnění do konce května 2014 by se zadávacího řízení mohlo účastnit více dodavatelů, kteří v původně stanoveném termínu plnění neměli dostatek zdrojů, nýbrž je nutno každé jednotlivé úkony posuzovat individuálně ve vzájemných souvislostech případu, což se dle zadavatele v předmětné věci nestalo. V této souvislosti zadavatel dále uvádí, že mnohokrát Úřadem judikovaná změna termínu realizace díla v případě prodloužení zadávacího řízení je dle ustálené rozhodovací praxe Úřadu přípustná, a odkazuje na rozhodnutí Úřadu ze dne 24. 10. 2012, č. j. ÚOHS-S235/2012/VZ-20045/2012/560/MSc.

13. Zadavatel dále konstatuje, že vyznění odůvodnění příkazu, totiž že doba realizace plnění předmětu veřejné zakázky nemůže být nikdy měněna, vyplývá také z konstatování Úřadu v bodě 20. odůvodnění napadeného příkazu. Dle zadavatele však toto tvrzení neodpovídá praxi procesu plnění veřejné zakázky. V realitě následného plnění veřejných zakázek je mnoho případů, kdy je objektivními důvody vynucena změna termínu plnění – živelné pohromy, insolvence subdodavatele, jiné podloží při zakládání staveb, než předpokládal kvalifikovaný geodetický průzkum. Jsou tedy jistě situace, kdy zadavatel neodpovídá za změnu termínu plnění, jelikož je nemohl ovlivnit a jsou mimo sféru jeho vlivu.

14. Zadavatel v této souvislosti dodává, že skutečnost, že určí konkrétní termín plnění pevným datem nebo lhůtou od uzavření smlouvy, pak nemá dle jeho mínění vliv na to, zda ve shora uvedeném smyslu zadavatel odpovídá vždy za změnu termínu smlouvy. Jak určením konkrétního data, tak určením termínu plnění na základě lhůty od uzavření smlouvy, je dán konkrétní okamžik v budoucnosti, ke kterému zadavatel vztahuje další obchodně – právní účinky smlouvy. O konkrétní termín jde tedy vždy. Zadavatel je srozuměn s doporučenou praxí neuvádět v zadávacích podmínkách pevné datum termínu plnění předmětu veřejné zakázky. Zadavatel však sděluje, že o tento případ v šetřené zakázce nešlo, jelikož pevné datum termínu plnění bylo určeno lhůtou 60 týdnů od uzavření smlouvy, což zadávací podmínky od počátku předpokládaly.

15. Zadavatel je proto z výše uvedených důvodů přesvědčen, že v jeho situaci došlo ke změně termínu plnění na základě objektivní okolnosti.

16. Zadavatel dále nesouhlasí s tím, že správní delikt je založen na objektivní odpovědnosti neboli odpovědnosti za následek a nelze zohlednit, zda k porušení zákona došlo zaviněně či nikoliv a že rozhodující skutečností je naplnění skutkové podstaty správního deliktu. Zadavatel k tomuto uvádí, že objektivní stránka deliktu charakterizuje způsob spáchání správního deliktu a následek deliktního jednání. Obligatorními znaky charakterizujícími objektivní stránku deliktu je jednání, následek a příčinný vztah mezi uvedenými. Mezi fakultativní znaky objektivní stránky patří místo a čas, popřípadě další okolnosti jednání (např. hmotný předmět). Pokud jsou tyto znaky stanoveny u konkrétní skutkové podstaty, je ke spáchání takového deliktu nutno naplnit i je.

17. V této souvislosti zadavatel odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu (dále jen „NSS“) ze dne 22. 3. 2007, č. j. 4 As 28/2006-65. Na základě citovaného rozsudku, ve kterém se NSS zabýval charakterem odpovědnosti právnické osoby ohledně přikázání nebo dovolení použití vozidla v provozu na pozemních komunikacích, které nesplňuje podmínky stanovené zvláštním právním předpisem, zadavatel konstatuje, že nelze rezignovat na prokázání splnění zákonných znaků skutkové podstaty správního deliktu obecným odkazem na objektivní odpovědnost zadavatele.

18. Zadavatel je toho názoru, že porušení postupu dle § 82 odst. 7 písm. b) zákona v sobě také obsahuje prvek „představy úkonu“, kdy toto ustanovení určuje, že zadavatel nesmí umožnit podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících ze smlouvy, kterou uzavřel s vybraným uchazečem. Dle mínění zadavatele odpovědnost za uvedený správní delikt má sice charakter objektivní odpovědnosti, ale ve smyslu citovaného rozsudku NSS nikoli absolutní, nejde tedy o odpovědnost za zavinění, ale nejde ani o odpovědnost za výsledek.

19. V předmětné věci je zadavatel toho názoru, že změna termínu smlouvy byla vynucena vnějšími okolnostmi, které zadavatel nemohl ovlivnit. Nelze tedy hovořit o tom, že zadavatel svým jednáním či nejednáním „umožnil“ podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících ze smlouvy, jelikož na toto vůbec neměl vliv. Skutečnost, že poskytovatel dotace neschválil dotaci na předmět plnění veřejné zakázky oproti dříve deklarovanému harmonogramu již v roce 2012, přestože zadavatel k tomuto poskytoval maximální součinnost, byla naprosto mimo možnosti vlivu zadavatele. Tím, že poskytovatel dotace včas nerozhodl o financování, objektivně změnil práva a povinnosti vyplývající ze smlouvy nezávisle na vůli zadavatele a vybraného uchazeče. Následné dodatky byly pouze zaznamenáním tohoto objektivního stavu vyvolaného mimo vůli smluvních stran. Zadavatel tedy shrnuje, že nelze mít za to, že „umožnil“ podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících ze smlouvy, když tento objektivní stav nemohl ovlivnit, přičemž tuto skutečnost Úřad v příkazu dostatečně nezohledňuje a neřeší.

20. Zadavatel dále poukazuje na skutečnost, že neposkytnutí dotace je natolik závažnou objektivní skutečností, že se odbornou literaturou včetně oficiální Metodiky Ministerstva pro místní rozvoj pro zadávání veřejných zakázek uvádí také jako důvod ke zrušení celého zadávacího řízení dle § 84 odst. 2 písm. e) zákona, přičemž zadavatel cituje následující pasáž: „(…) stejně jako v předchozím případě se musí i zde jednat o objektivní důvody, např. skutečnost, že nebyla zadavateli poskytnuta na realizaci veřejné zakázky přislíbená dotace nebo byly uchazeči nabídnuty nepřiměřeně vysoké ceny za plnění veřejné zakázky nebo na zadavatele byla v době od zahájení zadávacího řízení prohlášena insolvence“.

21. Zadavatel také poukazuje na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S39/2012/VZ-19498/2015/521/JHn, ve kterém se Úřad zabýval liberačními důvody dle § 121 odst. 1 zákona. V této souvislosti zadavatel dále poukazuje na odůvodnění napadeného příkazu, kdy Úřad v bodě 31. uvedl, že „nelze však odhlédnout od skutečnosti, že k prodloužení termínu realizace byl zadavatel veden objektivní okolností, na niž neměl přímý vliv, nikoliv subjektivním rozhodnutím, což Úřad posoudil jako polehčující okolnost“. Zadavatel dodává, že ani nemohl vynaložit veškeré úsilí, které po něm bylo možno požadovat, aby porušení právní povinnosti zabránil, neboť v jeho případě k tomuto došlo na základě objektivní skutečnosti nezávislé na vůli jednající osoby.

22. Neposkytnutí dotace bylo neovlivnitelnou událostí nemající původ v činnosti zadavatele a nesouvisející s organizací, řízením a realizací činností zadavatele. Jednalo se o událost způsobenou vnějšími okolnostmi (jak potvrzuje napadený příkaz v bodě 31. odůvodnění), které nemohlo být zadavatelem zabráněno, ani nemohly být objektivně odvráceny. V takových případech jde o zásah „zvenčí“, nikoli o okolnost mající původ ve vlastní činnosti zadavatele.

23. Zadavatel považuje za nutné podotknout, že je zcela běžné, že zadavatelé zahajují veřejné zakázky financované z prostředků Evropské unie, i když jsou jejich projekty stále ve schvalovací fázi. Toto ostatně předpokládá i uvedená Metodika Ministerstva pro místní rozvoj. V této oblasti je tedy zcela běžné, že dotace v průběhu i po skončení zadávacího řízení nejsou ještě příjemci dotace poskytnuty a nelze tuto skutečnost dávat k tíži výlučně zadavateli, jak to Úřad činí v napadeném příkazu. Zadavatel oprávněně očekával, že státní orgán, v jehož gesci je poskytnutí dotace, bude konat tak, jak predikoval, a poskytne dotaci včas.

24. Zadavatel dodává, že je seznámen s právní konstrukcí, že dotace z fondů Evropské unie je nenároková, z tohoto důvodu ostatně nelze přenést případné nároky na vznik škody z pokuty uložené Úřadem v napadeném příkazu za prodloužení termínu plnění smlouvy na příslušného poskytovatele dotace. Nenárokovost dotace (resp. předvídatelnost/nepředvídatelnost možnosti změny termínu) by však neměla být v tomto případě k tíži zadavatele, jelikož z jednání příslušného dotačního orgánu v průběhu schvalování dotace plyne jak vůle dotaci udělit, tak termín udělení. Toto potvrzuje např. tvrzení kontrolní skupiny v Protokolu o kontrole č. 6/2014/ZVZ/OP5.2, jež je součástí spisu Úřadu[1].

25. S ohledem na výše uvedené zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu příkaz zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání.

Další průběh správního řízení

26. Usnesením č. j. ÚOHS-S0848/2015/VZ-43545/2015/521/KMz ze dne 10. 12. 2015 Úřad stanovil zadavateli lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit své stanovisko v řízení. Zadavatel tohoto oprávnění nevyužil.

27. Usnesením č. j. ÚOHS-S0848/2015/VZ-46035/2015/521/KMz ze dne 28. 12. 2015 Úřad stanovil zadavateli lhůtu, v níž že mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Zadavatel se ve stanovené lhůtě ani později nevyjádřil.

III.           ZÁVĚRY ÚŘADU

28. Úřad přezkoumal na základě § 112 a násl. ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce, dospěl k závěru, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 82 odst. 7 písm. b) zákona, když uzavřel dodatek č. 1 ze dne 28. 3. 2013 a dodatek č. 2 ze dne 24. 7. 2013 ke smlouvě o dílo uzavřené dne 10. 9. 2012 s vybraným uchazečem na plnění předmětu veřejné zakázky, kterými umožnil podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících z této smlouvy spočívající v  prodloužení termínu pro ukončení plnění předmětu veřejné zakázky do 30. 5. 2014, když původní termín realizace celého předmětu uvedené veřejné zakázky byl sjednán do 20. 9. 2013, neboť tato změna by za použití v původním zadávacím řízení mohla umožnit účast jiných dodavatelů, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel s  vybraným uchazečem předmětné dodatky. K tomu Úřad uvádí následující skutečnosti.

K právnímu postavení zadavatele

29. Před zkoumáním samotného postupu zadavatele v zadávacím řízení se Úřad nejprve zabýval otázkou, zda Technická správa komunikací hl.m.Prahy, příspěvková organizace, naplňuje definici zadavatele podle zákona.

30. Dle čl. I. dokumentu nazvaného „Úplné znění zřizovací listiny“ ze dne 27. 12. 2007[2] je zřejmé, že zřizovatelem zadavatele je „Hlavní město Praha, se sídlem Praha 1, Mariánské nám. 2“.

31. Podle § 2 odst. 2 písm. c) zákona je veřejným zadavatelem územní samosprávný celek nebo příspěvková organizace, u níž funkci zřizovatele vykonává územní samosprávný celek.

32. Lze tak konstatovat, že zadavatel naplňuje definici veřejného zadavatele uvedenou v § 2 odst. 2 písm. c) zákona, neboť je příspěvkovou organizací, u níž funkci zřizovatele vykonává územní samosprávný celek (hlavní město Praha).

Relevantní ustanovení zákona

33. Podle § 82 odst. 7 písm. b) zákona zadavatel nesmí umožnit podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících ze smlouvy, kterou uzavřel s vybraným uchazečem. Za podstatnou se považuje taková změna, která by za použití v původním zadávacím řízení umožnila účast jiných dodavatelů.

34. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

K výroku I. tohoto rozhodnutí

35. V šetřené věci se Úřad zabýval otázkou, zda změna termínu splnění celého předmětu veřejné zakázky, kterou ve svém souhrnu vyvolaly dodatky č. 1 a č. 2 ke smlouvě o dílo, nezpůsobila podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících ze smlouvy, která by za použití v původním zadávacím řízení umožnila účast jiných dodavatelů.

36. Úřad nejprve v obecné rovině uvádí, že hlavním cílem zákona je zabezpečení efektivní alokace veřejných prostředků, což se promítá nejen do stanovení vysoce formálních pravidel pro zadávání veřejných zakázek, ale také do zákazu podstatně měnit smluvní podmínky v již uzavřené smlouvě, který je vyjádřen v § 82 odst. 7 zákona. Za podstatnou změnu zákonodárce mj. považuje takovou změnu, která by za použití v původním zadávacím řízení umožnila účast jiných dodavatelů. Úřad k tomuto dodává, že uvedená právní úprava vychází z judikatury Soudního dvora Evropské unie, který se problematikou limitů přípustnosti změn smluv na realizaci veřejných zakázek zabýval např. v rozhodnutí ze dne 19. 6. 2008, sp. zn. C‑454/06 (případ Pressetext Nachrichtenagentur GmbH v. Republik Österreich), v němž Soudní dvůr Evropské unie stanovil meze pro jednání mezi zadavatelem a vybraným uchazečem o změnách obsahu smlouvy. Citovaný rozsudek v obecné rovině konstatuje, že za nové zadání veřejné zakázky je třeba považovat změny smlouvy, které mají podstatně odlišnou povahu než původní zakázka a v důsledku toho prokazují vůli smluvních stran znovu sjednat základní podmínky takové zakázky.

37. Z doktrinálních i judikatorních závěrů k tzv. podstatným a nepodstatným změnám smluvních ujednání vyplývá, že nejsou přípustné takové změny smluvních ujednání, které podstatným způsobem mění podmínky původního zadání a nabídku vybraného uchazeče. Za podstatné změny je přitom nutné považovat takové změny, které by mohly ovlivnit okruh potenciálních uchazečů o veřejnou zakázku nebo průběh zadávacího řízení. Ve smlouvě na plnění veřejné zakázky nelze podstatným způsobem měnit zejména předmět plnění, rozsah předmětu plnění, ani smluvní ujednání, která byla zároveň hodnotícími kritérii pro zadání veřejné zakázky, přičemž typicky se jedná o nabídkovou cenu či lhůtu pro plnění předmětu veřejné zakázky. V důsledku takovýchto dodatečných podstatných změn dochází ke změně původních zadávacích podmínek, příp. obsahu nabídky vybraného uchazeče, a tím také k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, jelikož původní zadávací podmínky jsou určující pro rozhodování o účasti dodavatelů v zadávacím řízení.

38. V šetřené věci se zadavatel na základě uzavřených dodatků ke smlouvě dohodl s vybraným uchazečem na prodloužení termínu realizace předmětu plnění veřejné zakázky, a to z původního sjednaného termínu 20. 9. 2013 na 30. 5. 2014. Vzhledem ke skutečnosti, že zadavatel v zadávací dokumentaci uvedl den 30. 10. 2013 jako nejzazší předpokládaný termín pro realizaci, je zřejmé, že samotná realizace probíhala o 7 měsíců déle, než bylo zadavatelem původně požadováno, a o 8 měsíců déle, než jak bylo sjednáno ve smlouvě. Plnění předmětu veřejné zakázky tak bylo reálně ukončeno po uplynutí přibližně 30 týdnů od 30. 10. 2013 a po uplynutí přibližně 36 týdnů od 20. 9. 2013 (k tomu je třeba opětovně zdůraznit, že ve smlouvě byla původně sjednána doba plnění v délce 60 týdnů).

39. Vzhledem ke skutečnosti, že zadavatel v zadávací dokumentaci stanovil konkrétní termín pro realizaci a tento byl také následně dokonce předmětem posouzení a hodnocení nabídek, Úřad konstatuje, že zadavatel uzavřením dodatků ke smlouvě umožnil podstatnou změnu smlouvy. Není totiž vyloučeno, že pokud by zadavatel již v zadávacích podmínkách stanovil termín realizace do konce května 2014 (či v případě, kdy by konkrétní nejzazší termín realizace nebyl v zadávací dokumentaci vůbec stanoven), účastnili by se zadávacího řízení na veřejnou zakázku rovněž dodavatelé, kteří v původně stanoveném termínu nedisponovali dostatkem zdrojů pro realizaci předmětu plnění veřejné zakázky (např. již měli nasmlouvány jiné zakázky a z kapacitních důvodů se  tedy zadávacího řízení na veřejnou zakázku neúčastnili). Dle Úřadu je totiž nesporné, že doba plnění je jedním ze základních parametrů, podle kterých se dodavatelé rozhodují, zda se budou o tu kterou zakázku vůbec ucházet. Není přitom při těchto úvahách stěžejní, zda zadavatel stanovil termín plnění předmětu veřejné zakázky konkrétním datem, či počtem týdnů ode dne uzavření smlouvy. Jedinou podstatnou okolností v této otázce je to, že zadavatel v zadávacích podmínkách vymezil dobu, do které má být předmět veřejné zakázky splněn, tato byla nadto předmětem hodnocení nabídek a tuto dobu překročil.

40. Z výše uvedeného je také zřejmé, že postup zadavatele mohl mít rovněž podstatný vliv na výběr nejvhodnější nabídky, neboť v případě, kdy by termín realizace byl již v zadávacích podmínkách stanoven na konec května 2014 (případně nebyl pevně stanoveným datem omezen), mohli by se zadávacího řízení účastnit další uchazeči, přičemž není vyloučeno, že by některý z nich podal nejvýhodnější nabídku. Úřad pro úplnost dodává (zvláště s ohledem na argumentaci zadavatele popsanou v bodě 12. odůvodnění tohoto rozhodnutí), že dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona postačuje toliko potenciální vliv na výběr nejvhodnější nabídky. V předmětné věci je však dle Úřadu nepochybné, že posunutí termínu realizace díla o polovinu původně sjednané doby, tj. z původního přibližně jednoho roku na rok a sedm měsíců je markantní změnou, která mohla výrazně ovlivnit rozhodnutí dodavatelů ohledně jejich případné účasti v zadávacím řízení.

41. V této souvislosti Úřad dále k odkazu zadavatele na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S235/2012/VZ-20045/2012/560/MSc ze dne 24. 10. 2012 uvádí následující. V dané věci Úřad posuzoval, zda zrušení zadávacího řízení z důvodu stanoveného v § 84 odst. 2 písm. e) zákona bylo v souladu se zákonem. Zadavatel v dané věci stanovil termín pro dodání zboží do 20. 12. 2011, přičemž kvůli lhůtě stanovené v § 110 odst. 6 zákona mohla být smlouva na plnění předmětu dané veřejné zakázky uzavřena nejdříve dne 28. 12. 2011. K tomuto Úřad uvádí, že každý případ musí být individuálně posouzen ve svých vzájemných souvislostech (jak to ostatně uvádí sám zadavatel ve svém odporu). V odkazované věci Úřad dospěl k závěru, že zrušení zadávacího řízení nebylo v souladu se zákonem, přičemž mj. v bodě 42. odůvodnění odkazovaného rozhodnutí konstatoval, že „[t]akovou změnu návrhu smlouvy (posunutí termínu realizace díla řádově o dny) nelze s ohledem na uvedené okolnosti považovat za nepřípustnou, a tedy takovou, která by představovala důvody hodné zvláštního zřetele…“. Tato skutečnost se právě promítá do onoho individuálního posouzení, neboť v nyní přezkoumávané věci byl termín plnění prodloužen řádově o  měsíce (což zároveň představovalo více než polovinu původně požadované doby stanovené zadavatelem v zadávací dokumentaci), nikoli řádově o dny. Z výše uvedeného vyplývá, že zadavatelem odkazované rozhodnutí Úřadu není v dané věci přiléhavé, neboť konkrétní skutkové okolnosti odkazovaného případu vykazují ve srovnání s posuzovanou věcí podstatné odlišnosti.

42. Pro úplnost Úřad dodává, že znakem skutkové podstaty správních deliktů podle zákona není subjektivní stránka. Proto nelze zohlednit, zda k porušení zákona došlo zaviněně či nikoli. Správní delikty podle zákona jsou tak založeny na objektivní odpovědnosti neboli odpovědnosti za následek, tzn., že rozhodující skutečností je to, zda byla naplněna skutková podstata daného správního deliktu. Jediná možnost liberace objektivní odpovědnosti je uvedena v § 121 odst. 1 zákona, podle něhož právnická osoba za správní delikt neodpovídá, jestliže prokáže, že vynaložila veškeré úsilí, které bylo možno požadovat, aby porušení právní povinnosti zabránila. Argumentace zadavatele s odkazem na rozsudek NSS ze dne 22. 3. 2007 č. j. 4 As 28/2006‑65 ohledně dovolení nebo přikázání použití vozidla v provozu na pozemních komunikacích je zcela irelevantní, poněvadž v této věci Úřad uvádí, že není rozhodné, v jaké míře k porušení zákona došlo zaviněně, ovšem to nic nemění na tom, že Úřad prokázal, že byly naplněny všechny prvky skutkové podstaty správního deliktu zadavatele projednávaného v posuzovaném případě.

43. K odkazu zadavatele na rozsudek NSS Úřad uvádí v konkrétnostech ještě následující. V dané věci se NSS zabýval otázkou, zda se žalobkyně, kterou byla právnická osoba, dopustila správního deliktu podle § 125 odst. 1 písm. a) zákona č. 361/2000 Sb., o silničním provozu, ve znění účinném v rozhodné době. Podle tohoto ustanovení obecní úřad obce s rozšířenou působností uloží pokutu do 100 000 Kč fyzické osobě podnikající podle zvláštního právního předpisu nebo právnické osobě, která jako provozovatel vozidla přikázala nebo dovolila, aby bylo v provozu na pozemních komunikacích použito vozidla, které nesplňuje podmínky stanovené zvláštním právním předpisem. NSS v tomto rozsudku mimo jiné uvedl, že „[v] posuzované věci je jednání vymezeno tak, že právnická osoba, která je provozovatelem vozidla ‚přikázala nebo dovolila‘… Pojem přikázat nebo dovolit v sobě zahrnuje představu úkonu, tedy buď příkazu nebo alespoň souhlasu s tím, že v provozu na pozemních komunikacích bude použito vozidla, které nesplňuje podmínky stanovené zvláštním právním předpisem. Podle názoru Nejvyššího správního soudu odpovědnost za správní delikt uvedený v ustanovení § 125 odst. 1 písm. a) zákona č. 361/2000 Sb. má sice objektivní, ale nikoli absolutní charakter, nejde tedy o odpovědnost za zavinění, ale ani nejde o odpovědnost za výsledek. Stanovil-li zákonodárce jedním ze znaků výše uvedeného správního deliktu objektivní stránku spočívající buď v ‚přikázání‘ nebo ‚dovolení‘ …, nelze jenom s poukazem na objektivní odpovědnost rezignovat na prokazování všech dalších zákonných znaků skutkové podstaty v dané věci a prokazování objektivní stránky skutkové podstaty, neboť není-li prokázána objektivní stránka správního deliktu, nelze o naplnění jeho zákonných znaků uvažovat.“

44. Jestliže zadavatel na základě závěrů obsažených v citovaném rozsudku NSS dovozuje, že v předmětné věci zadavatel de facto neumožnil podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících ze smlouvy, neboť nemohl ovlivnit poskytnutí dotace, Úřad konstatuje, že takto dovozená úvaha je nesprávná. V přezkoumávané věci to byl právě zadavatel, kdo uzavřel dodatky ke smlouvě, kterými zapříčinil podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících ze smlouvy. V případě, kdy nastane uvedená situace (tj. není dodržen postup stanovený zákonem), která zároveň podstatně ovlivní nebo mohla ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavře smlouvu na veřejnou zakázku, dopustí se správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona. Ze znění § 82 odst. 7 zákona přitom nevyplývá, že je Úřad povinen zkoumat, na základě jakých skutečností ke konkrétní změně došlo, neboť je zde jasně vymezeno, že zadavatel nesmí umožnit podstatnou změnu smlouvy a dále ty skutečnosti, které se za podstatnou změnu považují. Pro konstatování naplnění skutkové podstaty tohoto správního deliktu proto není rozhodné, zda se tak stalo z objektivních důvodů ležících vně zadavatele, či se tak stalo např. zadavatelovým pochybením.

45. Až následně Úřad zkoumá, zda taková změna byla zapříčiněna okolnostmi, kterým zadavatel nemohl i při vynaložení veškerého úsilí zabránit a až v této fázi (kdy je jasně řečeno, že se zadavatel dopustil správního deliktu, neboť z povahy věci nelze posuzovat liberační důvody tam, kde ke spáchání správního deliktu nedošlo) se posuzují důvody, které zadavatele ke změně smlouvy vedly. Dle právní teorie se proto odpovědnost za spáchání správních deliktů podle zákona o veřejných zakázkách označuje jako objektivní odpovědnost s možností liberace (tj. v případě spáchání správního deliktu je možno přihlédnout i k dalším okolnostem), nikoli jako objektivní odpovědnost bez možnosti liberace neboli též odpovědnost absolutní (což ve svém odporu konstatuje také zadavatel).

46. V předmětné věci tedy zadavatel umožnil podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících ze smlouvy, neboť byl to právě zadavatel, kdo s vybraným uchazečem uzavřel dodatky ke smlouvám [tj. zadavatel svým jednáním (u kterého se dle zákona v tomto okamžiku nezkoumá jeho příčina) uzavřel dodatky ke smlouvám, a následkem tohoto jednání zadavatele bylo umožnění podstatné změny smlouvy v rozporu s § 82 odst. 7 písm. b) zákona].

47. Úřad na základě výše uvedeného shrnuje, že je třeba nejprve posoudit naplnění všech znaků skutkové podstaty. V předmětné věci tedy zadavatel nedodržel postup stanovený zákonem, neboť umožnil podstatnou změnu smlouvy, která by za použití v původním zadávacím řízení umožnila účast jiných dodavatelů, tento postup mohl v potenciální rovině ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel smlouvu. Toto jsou skutkové znaky předmětného správního deliktu, které byly Úřadem posouzeny již v  napadeném příkazu. Otázka, zda v konkrétní věci nastaly takové skutečnosti, na základě kterých se může zadavatel dle § 121 odst. 1 zákona liberovat, Úřad posoudil následovně.

48. Zadavatel ve svém odporu poukazuje na skutečnost, že neposkytnutí dotace je natolik závažnou skutečností, že dle Metodiky Ministerstva pro místní rozvoj je relevantním důvodem pro zrušení zadávacího řízení dle § 84 odst. 2 písm. e) zákona. K tomuto Úřad uvádí následující. Podle § 17 písm. m) zákona se pro účely zákona rozumí zadáváním závazný postup zadavatele podle tohoto zákona v zadávacím řízení, jehož účelem je zadání veřejné zakázky, a to až do uzavření smlouvy nebo do zrušení zadávacího řízení (…). Podle § 17 písm. k) zákona se pro účely zákona rozumí zadáním rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky a uzavření smlouvy s vybraným uchazečem, uskutečněné v zadávacím řízení. Důvody, na které zadavatel odkazuje, se týkají situace, kdy na plnění předmětu veřejné zakázky ještě nebyla uzavřena smlouva, tj. nebyly vynaloženy žádné veřejné prostředky na její plnění. V přezkoumávané věci však nastala situace, kdy již smlouva uzavřena byla a kdy zde již existoval právní titul pro poskytnutí protiplnění vybranému uchazeči, a toto protiplnění pocházelo z veřejných prostředků. Na tuto situaci nelze bez dalšího vztahovat doporučené postupy, které se vztahují ke zcela odlišné situaci (tj. před zadáním veřejné zakázky).

49. V předmětné věci zadavatel vymezil realizaci termínu plnění datem do 30. 10. 2013, přičemž termín splnění celého předmětu veřejné zakázky měli dodavatelé sami vymezit a tento byl předmětem hodnocení nabídek. Úřad připomíná, že podmínky zadávání veřejné zakázky určuje zadavatel. Pokud zadavatel z vlastní vůle stanovil konkrétní nejzazší termín splnění předmětu veřejné zakázky, i když dle svého konstatování na str. 3 odporu je seznámen s doporučenou praxí takto nečinit a ačkoliv ani neměl k dispozici prostředky, ze kterých hodlá plnění veřejné zakázky financovat, nelze konstatovat, že vynaložil veškeré úsilí, které bylo možno požadovat, aby porušení právní povinnosti zabránil.

50. Takový závěr Úřadu podporuje dále skutečnost, že si zadavatel s vybraným uchazečem v čl. 17.4 smlouvy o dílo smluvil možnost odstoupení od smlouvy „v případě, že poskytovatel dotace – Ministerstvo dopravy ČR z jakýchkoliv důvodů nevydá (…) rozhodnutí o poskytnutí dotace (…)“. Citovaná část smlouvy o dílo jasně hovoří o tom, že nastalá situace nebyla zcela nepředvídatelná a zadavatel ji mohl vyřešit způsobem, kterým by zároveň neporušil § 82 odst. 7 písm. b) zákona. Důvod, pro který se zadavatel rozhodl neaplikovat uvedené smluvní ustanovení (tj. snaha o dokončení realizace předmětu veřejné zakázky), nemůže zhojit nezákonný postup.

51. Úřad pro úplnost dodává, že není oprávněn posuzovat zákonnost či i jen jakousi „férovost“ postupu příslušného dotačního orgánu ohledně včasného poskytnutí přislíbených dotací, stejně tak Úřad není oprávněn posuzovat závěry daného dotačního orgánu uvedené v Protokolu o kontrole či samotnou praxi poskytování dotací. Odpovědným subjektem, jehož postup je Úřad povinen přezkoumávat, je dle zákona výlučně zadavatel, přičemž zásadními podklady pro rozhodnutí Úřadu je dokumentace o veřejné zakázce, reálný průběh zadávacího řízení, postup zadavatele po zadání veřejné zakázky a v neposlední řadě vyjádření zadavatele a případně další relevantní podklady (např. znalecké posudky apod.). Je však skutečností, že finanční prostředky poskytované z dotačních programů jsou nenárokové a v situaci, kdy zadavatel nedisponuje dostatkem finančních prostředků, tíží následky spojené s rizikem případného pozdního dodání (či nedodání) přislíbených finančních prostředků z pohledu zákona zadavatele.

52. Pro vyčerpání argumentace zadavatele Úřad závěrem pro úplnost uvádí, že tvrzení zadavatele, že z bodů 19. a 20. odůvodnění příkazu plyne, že nikdy nelze změnit termín plnění veřejné zakázky, je zcela liché. Dílem je tato argumentace irelevantní, neboť podáním odporu byl příkaz zcela zrušen (§ 150 odst. 3 věta druhá správního řádu), dílem – a to je zde stěžejní – je toto tvrzení zcela nepravdivé. Zadavatel jej použil účelově; Úřad samozřejmě neposuzuje všechny změny termínu plnění veřejné zakázky automaticky (bez dalšího) jako nezákonnou změnu, což je ostatně zřejmé i z jeho rozhodovací praxe. Takové tvrzení použil zadavatel jen účelově, přičemž to, co podsouvá Úřadu, v textu není obsaženo, což je nutné jako zcela nepřípadný postup zadavatele odmítnout.

53. Na základě výše uvedeného Úřad uzavírá, že zadavatelova situace nekoresponduje s hypotézou stanovenou v § 121 odst. 1 zákona a vzhledem k tomuto Úřad neshledal, že zadavatel za porušení zákona neodpovídá.

54. Důvody, pro které zadavatel termín realizace předmětu plnění veřejné zakázky stanovil a pro které tento termín následně prodloužil, však mohou (resp. musí) být zohledněny při stanovení výše pokuty v rámci polehčujících okolností, neboť polehčující okolnosti jsou ty skutečnosti, v nichž se promítají motivy jednání zadavatele a jsou důvodem pro uložení mírnější sankce, avšak nemají vliv na samotné konstatování spáchání správního deliktu, příp. na konstatování odpovědnosti zadavatele za jeho spáchání.

K uložení pokuty

55. Úřad posoudil postup zadavatele a vzhledem ke zjištěným skutečnostem přistoupil k uložení pokuty podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona, neboť zadavatel svým postupem naplnil skutkovou podstatu správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

56. Podle § 121 odst. 3 zákona účinného v době spáchání správního deliktu odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán. Úřad dodává, že předmětné ustanovení bylo s účinností ode dne 6. 3. 2015 novelizováno, přičemž podle § 121 odst. 3 zákona účinného v době zahájení předmětného správního řízení odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil správní řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán.

57. Úřad v předmětné věci aplikoval výjimku zakotvenou v čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod a posoudil případ podle pozdějšího zákona (zákona účinného v době zahájení předmětného správního řízení), neboť došel k závěru, že je pro zadavatele příznivější. Při posuzování příznivosti právní úpravy vycházel Úřad zejména ze skutečnosti, že zákon účinný v době spáchání správního deliktu umožňoval oproti stávající právní úpravě zahájit správní řízení s větším časovým odstupem od okamžiku spáchání správního deliktu či od okamžiku, kdy se o něm Úřad dozvěděl. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona proto Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona (ve znění ke dni zahájení předmětného správního řízení).

58. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl z podnětu, který obdržel dne 24. 9. 2015, přičemž správní řízení ve věci spáchání správního deliktu bylo zahájeno doručením příkazu zadavateli dne 30. 11. 2015. Ke spáchání správního deliktu došlo dne 24. 7. 2013, kdy došlo v důsledku uzavření obou dodatků ke smlouvě o dílo k podstatné změně této smlouvy spočívající v prodloužení termínu plnění díla do konce května 2014. Z uvedených údajů tedy vyplývá, že odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla.

59. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a), c) nebo d).

60. V dané věci se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, za něž lze souladu s citovaným ustanovením § 120 odst. 2 písm. a) zákona uložit pokutu do 10 % ceny zakázky. Vzhledem k tomu, že cena veřejné zakázky byla v bodě 6.1. písm. c) smlouvy o dílo sjednána ve výši 59 037 391 Kč včetně DPH, činí horní hranice možné pokuty po zaokrouhlení částku ve výši 5 903 739,- Kč.

61. Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty zadavateli, který je právnickou osobou, přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

62. Hlavním kritériem, které je dle výše citovaného ustanovení rozhodné pro určení výměry pokuty, je závažnost správního deliktu. Jde o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního deliktního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Zákon pak demonstrativním výčtem vymezuje, co lze pod pojem závažnost správního deliktu podřadit (způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán). Úřad nad rámec uvedených kritérií pak může přihlédnout i k jiným okolnostem, pokud jsou svojí povahou podstatné pro posouzení závažnosti správního deliktu, a které by s ohledem na skutkové okolnosti konkrétního případu mohly být kvalifikovány jako polehčující či přitěžující.

63. Pokud jde o způsob spáchání správního deliktu, Úřad především uvádí, že v daném případě se zadavatel deliktu dopustil až po skončení zadávacího řízení. Zadavatel tedy neignoroval existenci zákona, když předmět veřejné zakázky zadával postupem podle zákona, nicméně nelze odhlédnout od skutečnosti, že zadavatelem spáchaný delikt mohl do značné míry devalvovat původní soutěž o veřejnou zakázku, jak bylo vyloženo výše. V kontextu právě uvedeného Úřad hodnotí delikt zadavatele jako typově závažný.

64. Co se týče okolností, za kterých byl správní delikt spáchán, Úřad jako přitěžující okolnost posoudil tu skutečnost, že termín realizace byl prodloužen o 8 měsíců, tedy o více než polovinu doby, která byla sjednaná s vybraným uchazečem ve smlouvě o dílo. Nelze však odhlédnout od skutečnosti, že k prodloužení termínu realizace byl zadavatel veden objektivní okolností, na niž neměl přímý vliv, nikoliv subjektivním rozhodnutím, a že zadavatel stanovil konkrétní termín za účelem co nejkratší realizace veřejné zakázky s minimem omezení pro ostatní subjekty, což Úřad posoudil jako polehčující okolnost.

65. Úřad při stanovení výše pokuty zohlednil rovněž i skutečnost, že od spáchání správního deliktu uplynuly více než 2 roky, neboť jak Krajský soud v Brně v rozsudku sp. zn. 62 Af 123/2013 ze dne 9. 4. 2015 judikoval, „je-li základním požadavkem na zákonnost uložené pokuty její proporcionalita, pak hledisko doby, jež uplynula mezi spácháním správního deliktu a jeho potrestáním, je možným (a někdy nutným) korektivem při úvahách ohledně výše pokuty, k němuž má být přihlédnuto na závěr těchto úvah; aplikace tohoto korektivu má zamezit, aby výše pokuty, jinak řádně stanovena podle zákonem předepsaných kritérií a kritérií nutně aplikovatelných i bez jejich výslovného vyjádření v zákoně (kritérium přiměřenosti s ohledem na míru, ve které výše pokuty může působit pro delikventa likvidačně), celkově nejevila znaky nepřiměřenosti s ohledem na prodlevu, která nastala mezi porušením právní povinnosti a trestem, který za to byl uložen. V rámci správního trestání je totiž třeba dostatečně silně vnímat, že časový horizont toho, kdy se účastníkovi řízení (delikventovi) dostává konečného rozhodnutí ve věci, je neoddělitelnou součástí měřítek celkové spravedlnosti řízení, a že čím je tento časový horizont delší, tím více se rozostřují kontury spravedlnosti jak v očích účastníka řízení, tak i v obecném vnímání veřejnosti a veřejného mínění, což celkově oslabuje důvěryhodnost státní moci. Je nepochybné, že s prodlužujícím se okamžikem potrestání se relativizuje základní vztah mezi spáchaným deliktem a ukládanou sankcí a že doba mezi porušením právní povinnosti a rozhodnutím o sankci má i bezprostřední vliv na účel trestu, jehož má být uložením konkrétní sankce dosaženo.“

66. Úřad při stanovení výše pokuty dále přihlédl i k ekonomické situaci zadavatele, neboť vychází z maximy, že není přípustné uložit takovou pokutu, která má likvidační charakter v tom smyslu, že by „zmařila“ samu ekonomickou podstatu zadavatele. V této souvislosti Úřad přihlédl i k finančním možnostem zadavatele a stanovenou pokutu posoudil vzhledem k výši finančních prostředků, jimiž zadavatel disponuje. Z přílohy č. 4 k dokumentu nazvaného „Usnesení Zastupitelstva HMP č. 8/35 ze dne 18.6.2015“[3] vyplývá, že vlastní výnosy zadavatele z hlavní činnosti za rok 2014 činí 142 203 387,37 Kč. Vzhledem k této skutečnosti Úřad konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze považovat nejen za likvidační (viz výše), ale ani za jeho ekonomickou podstatu nepřiměřeně zasahující (a v tomto smyslu nespravedlivou).

67. V souvislosti s právě uvedeným je třeba mít dále na paměti, že pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Úřad uvádí, že peněžitá sankce ze své podstaty vždy představuje nepříznivý zásah do majetkové sféry pachatele správního deliktu, který je spojen s úbytkem finančních prostředků, které mohly být případně investovány jinam. Korektivem tu tedy nemůže být tento nepříznivý zásah samotný, ale až situace, kdy by tento zásah nabyl likvidačního charakteru. Kromě toho se v konečném důsledku nemusí uložená sankce projevit (výlučně jen) ve sféře zadavatele, neboť je na něm, aby případně využil jiné právní nástroje, pomocí kterých je možno uplatnit nárok na náhradu škody proti konkrétním osobám, které zavinily protiprávní stav, jenž vyústil v uložení sankce. Závěrem tedy Úřad k výši pokuty konstatuje, že uložená pokuta naplňuje dostatečně obě shora zmíněné funkce, aniž by se zároveň jednalo o pokutu likvidační.

68. Úřad posoudil postup zadavatele ze všech výše uvedených hledisek a stanovenou pokutu ve výši 50 000 Kč (tj. při spodní hranici zákonné sazby) vzhledem k souvislostem případu posoudil jako dostačující. S ohledem na tuto skutečnost bylo rozhodnuto, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

69. Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710. Jako variabilní symbol zadavatel uvede své identifikační číslo.

POUČENÍ

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

otisk úředního razítka

JUDr. Josef Chýle, Ph.D.

místopředseda

Obdrží

Technická správa komunikací hl.m.Prahy, příspěvková organizace, Řásnovka 770/8, 110 00 Praha – Staré Město

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] zadavatel odkazuje na šetření vedené Úřadem před zahájením tohoto správního řízení pod sp. zn. P0995/2015/VZ – pozn. Úřadu

[2] veřejně dostupné na http://www.tsk-praha.cz/wps/wcm/connect/www.tsk-praha.cz20642/5f532d92-66f0-4786-a1df-1ead03bbdc72/zrizovacilistinaTSK.pdf?MOD=AJPERES – pozn. Úřadu

[3] veřejně dostupné na http://www.praha.eu/jnp/cz/o_meste/finance/rozpocet/zpravy_o_plneni_rozpoctu/zprava_o_plneni_rozpoctu_za_rok_2014/index.html - pozn. Úřadu