číslo jednací: S0631/2015/VZ-40303/2015/531/VNe
Instance | I. |
---|---|
Věc | Údržba a servis letounů Airbus A 319-115 - překlenovací |
Účastníci |
|
Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
Výrok | § 120 odst. 2 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb. |
Rok | 2015 |
Datum nabytí právní moci | 29. 2. 2016 |
Související rozhodnutí | S0631/2015/VZ-40303/2015/531/VNe R414/2015/VZ-07692/2016/322/KMr |
Dokumenty | ![]() |
Č. j.: ÚOHS-S0631/2015/VZ-40303/2015/531/VNe |
|
20. listopadu 2015 |
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 30. 9. 2015 z moci úřední, jehož účastníkem je:
-
zadavatel – Česká republika – Ministerstvo obrany, IČO 60162694, se sídlem Tychonova 221/1, 160 00 Praha 6,
ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, a správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. b) citovaného zákona při zadávání veřejné zakázky „Údržba a servis letounů Airbus A 319-115 - překlenovací“, zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění na základě výzvy k jednání ze dne 24. 10. 2014, jejíž oznámení o zadání bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 5. 1. 2015, pod ev. č. 505140, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 6. 1. 2015, pod ev. č. 2015/S 003-003447,
rozhodl takto:
I.
Zadavatel – Česká republika – Ministerstvo obrany, IČO 60162694, se sídlem Tychonova 221/1, 160 00 Praha 6 – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nedodržel postup stanovený v ustanovení § 21 odst. 2 citovaného zákona, když veřejnou zakázku „Údržba a servis letounů Airbus A 319-115 - překlenovací“, zadávanou v jednacím řízení bez uveřejnění na základě výzvy k jednání ze dne 24. 10. 2014, zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v ustanovení § 23 odst. 4 písm. b) citovaného zákona, přičemž uvedený postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dne 18. 12. 2014 uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku s vybraným uchazečem – Czech Airlines Technics, a.s., IČO 27145573, se sídlem Jana Kašpara 1069/1, 160 08 Praha 6.
II.
Zadavatel – Česká republika – Ministerstvo obrany, IČO 60162694, se sídlem Tychonova 221/1, 160 00 Praha 6 – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nedodržel způsob uveřejnění stanovený v § 147a odst. 1 písm. a) citovaného zákona ve spojení s § 147a odst. 2 citovaného zákona, když neuveřejnil na svém profilu zadavatele celé znění smlouvy na plnění veřejné zakázky „Údržba a servis letounů Airbus A 319-115 - překlenovací“, uzavřené dne 18. 12. 2014 s vybraným uchazečem – Czech Airlines Technics, a.s., IČO 27145573, se sídlem Jana Kašpara 1069/1, 160 08 Praha 6 – do 15 dnů od jejího uzavření, tj. do 2. 1. 2015, ale uveřejnil jej až 29. 1. 2015.
III.
Zadavatel – Česká republika – Ministerstvo obrany, IČO 60162694, se sídlem Tychonova 221/1, 160 00 Praha 6 – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nedodržel postup stanovený v § 85 odst. 4 citovaného zákona, když neuveřejnil na profilu zadavatele písemnou zprávu zadavatele o veřejné zakázce „Údržba a servis letounů Airbus A 319-115 - překlenovací“, zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění na základě výzvy k jednání ze dne 24. 10. 2014, ve lhůtě nejpozději do 15 dnů od ukončení zadávacího řízení, tj. od uzavření smlouvy na předmětnou veřejnou zakázku ze dne 18. 12. 2014, tedy do 2. 1. 2015, nýbrž až dne 29. 1. 2015.
IV.
Za spáchání správních deliktů uvedených ve výrocích I., II. a III. tohoto rozhodnutí se zadavateli – Česká republika – Ministerstvo obrany, IČO 60162694, se sídlem Tychonova 221/1, 160 00 Praha 6 – ukládá podle § 120 odst. 2 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů,
pokuta ve výši 200 000 Kč(dvě stě tisíc korun českých).
Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.
ODŮVODNĚNÍ
I. POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ
1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1], obdržel podnět k přezkoumání postupu zadavatele – Česká republika – Ministerstvo obrany, IČO 60162694, se sídlem Tychonova 221/1, 160 00 Praha 6 (dále jen „zadavatel“) – při zadávání veřejné zakázky „Údržba a servis letounů Airbus A 319-115 - překlenovací“, zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění na základě výzvy k jednání ze dne 24. 10. 2014, jejíž oznámení o zadání bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 5. 1. 2015, pod ev. č. 505140, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 6. 1. 2015, pod ev. č. 2015/S 003-003447 (dále jen „veřejná zakázka“).
2. V rámci šetření podnětu si Úřad vyžádal od zadavatele písemné vyjádření k podnětu a veškerou dokumentaci pořízenou v souvislosti s předmětnou veřejnou zakázkou. Po jejím přezkoumání získal Úřad pochybnosti o souladu postupu zadavatele se zákonem při zadávání veřejné zakázky a z tohoto důvodu zahájil správní řízení z moci úřední.
II. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ
3. Účastníkem správního řízení je podle § 116 zákona zadavatel.
4. Zahájení správního řízení oznámil Úřad zadavateli pod č. j. ÚOHS-S0631/2015/VZ-29683/2015/531/VNe ze dne 30. 9. 2015, přičemž ho seznámil se zjištěnými skutečnostmi. Usnesením č. j. ÚOHS-S0631/2015/VZ-29795/2015/531/VNe z téhož dne určil Úřad zadavateli lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko.
5. Dnem 30. 9. 2015, kdy bylo shora citované oznámení o zahájení správního řízení doručeno zadavateli, bylo podle § 113 zákona v návaznosti na § 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, zahájeno správní řízení z moci úřední.
6. Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S0631/2015/VZ-33441/2015/531/VNe ze dne 20. 10. 2015 stanovil zadavateli lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.
Vyjádření zadavatele ze dne 13. 10. 2015
7. Zadavatel se k usnesení č. j. ÚOHS-S0631/2015/VZ-29795/2015/531/VNe ze dne 30. 9. 2015 vyjádřil ve svém stanovisku ze dne 13. 10. 2015, které Úřad obdržel téhož dne, přičemž konstatuje následující. Zadavatel primárně vyjadřuje přesvědčení, že způsob zadání šetřené veřejné zakázky, tj. jednací řízení bez uveřejnění, byl z jeho strany zvolen oprávněně, jelikož veškeré zákonné podmínky pro daný způsob zadání byly splněny. Zadavatel uvádí, že v minulosti vyhlásil dvě otevřená zadávací řízení k zajištění servisní podpory letounů Airbus A 319-115. V prvním otevřeném řízení konaném v roce 2013 však zadavatel obdržel pouze nevhodné nabídky, tudíž byl nucen předmětné zadávací řízení zrušit. Zadavatel sděluje, že diskuze „o pořízení třetího letounu Airbus, která od listopadu 2013 probíhala na vládní i rezortní úrovni, znamenala, že bylo nutné při plánování servisu a údržby s tímto třetím letounem počítat, aby se tak zajistil bezproblémový provoz všech letounů a jejich vzájemná technická kompatibilita. Z bezpečnostních důvodů nepovažoval zadavatel za možné, aby byl servis těchto letounů poskytován různými dodavateli vzešlými z různých zadávacích řízení. Nákup nového letounu Airbus byl, vzhledem k nedostatku finančních prostředků, odsunut na pozdější období, přičemž následovalo otevřené řízení na servis předmětných dvou letounů.“
8. V následném otevřeném zadávacím řízení, jež probíhalo v období od září roku 2014 do května roku 2015, došlo k průtahům, které byly způsobeny přístupem uchazečů, kteří nespolupracovali při snaze zadavatele zjistit, zda jsou schopni plnit předmět veřejné zakázky v plném rozsahu, tj. zajistit od výrobce letounů, společnosti Airbus A.S.A., nezbytnou technickou dokumentaci a letový software. Zadavatel podotýká, že žádný z uchazečů v průběhu předmětného otevřeného řízení nevznesl požadavek na dodatečné informace ve věci letového software, čili zadavatel neměl důvod předpokládat, že, pokud jde o otázku letového software, jsou zadávací podmínky upraveny nedostatečně. V okamžiku, kdy se zadavatel při přípravě jiné veřejné zakázky dozvěděl o nutnosti zajištění technické dokumentace a letového software, obrátil se na všechny uchazeče shora specifikovaného otevřeného řízení s žádostí o vysvětlení jejich nabídek v této věci, avšak uspokojivé odpovědi, jež by rozptýlila jeho obavy, se nedočkal.
9. Vzhledem k povinnosti zadavatele zajistit provozuschopnost letounů Airbus A319-115, tzv. „vládní letky“, tak, aby tyto letouny byly schopny plnit úkoly plynoucí z jejich zařazení, a sice přepravu našich i aliančních vojsk, plnění úkolů MEDEVAC (program humanitárních evakuací zdravotně postižených obyvatel, primárně určený pro vážně nemocné děti z válkou postižených či jinak potřebných oblastí, kterým nelze zajistit léčbu v místních podmínkách), případně nasazování těchto letounů při řešení krizových situací (kupříkladu při evakuaci občanů České republiky z nebezpečných oblastí), musel zadavatel rozhodnout o krizovém zajištění servisu daných letounů do doby uzavření smlouvy vzešlé z otevřeného řízení, a to i s přihlédnutím k tomu, že provoz těchto letounů není možné z důvodu zajištění bezpečnosti České republiky a jejích obyvatel ani na krátkou dobu přerušit.
10. Zadavatel konstatuje, že jednou z možností, jak onen krizový servis letounů zajistit, bylo zadávání každé jednotlivé servisní práce formou samostatné veřejné zakázky. Popsaný způsob však zadavatel pokládal za neekonomický a nadto za protizákonný, neboť by znamenal nepřípustné dělení veřejné zakázky. Tento fakt tudíž zadavatele vedl k nutnosti zahájit zadávací řízení na servis výše uvedených letounů formou jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. b) zákona.
11. Zadavatel má za to, že jím zvolený způsob zadání posuzované veřejné zakázky splňuje podmínku krajně naléhavého případu, neboť daný způsob zadání byl „zadavateli de facto vnucen výše uvedenými okolnostmi, kdy zadavatel oprávněně předpokládal technickou způsobilost uchazečů a jejich odborné znalosti, byť je v zadávací dokumentaci výslovně nezmínil. Přístup uchazečů, kdy se ke schopnosti zajistit předmět veřejné zakázky v jeho plné šíři nevyjádřili dostatečně k tomu, aby rozptýlili zadavatelovy pochybnosti, vedl k průtahům a nakonec zadavatele, který je povinen zajistit provozuschopnost letounů, vedl ke zrušení zadávacího řízení.“ Zadavatel zdůrazňuje, že nastalou situaci svým jednáním nezpůsobil a ani ji nemohl předvídat. Ve všech zadávacích řízeních, která předcházela šetřenému zadávacímu řízení, postupoval s maximální opatrností, veden snahou zajistit uživatelům letounů servisní smlouvu, jež bude pokrývat jejich požadavky po celou dobu její účinnosti. Podle slov zadavatele však na základě přístupu uchazečů dospěl k oprávněné obavě, že „nebudou s to plnit předmět smlouvy v jeho plné šíři a hrozilo by, že by zadavatel v krátké době od podepsané servisní smlouvy odstupoval. Zadavatel při vyhlašování této veřejné zakázky (tímto je myšlena veřejná zakázka zadávaná zadavatelem v období od září roku 2014 do května roku 2015 (viz výše), pozn. Úřadu) vzhledem ke stanoveným technickým podmínkám (splnění požadavků EASA Part 21, Part 66, Part 145 a Part 147) oprávněně předpokládal, že nabídky podají uchazeči, kteří splňují požadavky na organizace oprávněné dle podmínek Evropské agentury pro bezpečnost v letectví (EASA), a jsou tímto seznámeni s podmínkami výrobce letounů. Zadavatel je toho názoru, že v případě, že je realizováno zadávací řízení s tak specifickým předmětem plnění jako v tomto případě, lze u případných uchazečů předpokládat jistou odborně-technickou znalost předmětné a související problematiky (…).“
12. Zadavatel v dalším podotýká, že není pravdou, že by otálel se zadávacím řízením. Zadavatel, podle jeho slov, nezpůsobil zrušení ani prvního, ani druhého otevřeného zadávacího řízení. Zadavatel opakuje, že v prvním z těchto zadávacích řízení, jež probíhalo v roce 2013, obdržel pouze nevhodné nabídky. Druhé otevřené řízení bylo zatíženo nedostatečnou součinností uchazečů, která vedla k průtahům a následně i ke zrušení daného zadávacího řízení. Při vyhlášení tohoto druhého otevřeného řízení zadavatel předpokládal, že bude možné uzavření nové dlouhodobé smlouvy nejpozději do konce ledna roku 2015, nicméně v důsledku zmíněných průtahů došlo k neuzavření smlouvy v tomto předpokládaném termínu. S ohledem na výše popsané skutečnosti tudíž zadavatel trvá na tom, že zadání šetřené veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění bylo učiněno v souladu se zákonem, přičemž se současně jednalo i o jediný možný způsob, a to vzhledem k povinnostem zadavatele při správě jemu svěřeného majetku.
13. Zadavatel uznává, že smlouva na veřejnou zakázku a písemná zpráva zadavatele nebyly na jeho profilu zadavatele uveřejněny v zákonem stanovené lhůtě, nicméně toto opomenutí nemohlo podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.
Vyjádření zadavatele ze dne 26. 10. 2015
14. Zadavatel se k usnesení č. j. ÚOHS-S0631/2015/VZ-33441/2015/531/VNe ze dne 20. 10. 2015 vyjádřil ve svém stanovisku ze dne 26. 10. 2015, které Úřad obdržel téhož dne, přičemž uvádí následující. Zadavatel konstatuje, že považuje jím vyhotovenou zadávací dokumentaci (tímto je zadavatelem patrně myšlena zadávací dokumentace k veřejné zakázce, na níž probíhalo zadávací řízení v období od září roku 2014 do května roku 2015 (viz výše), pozn. Úřadu) za kompletní a dostatečnou. V prvním otevřeném zadávacím řízení v roce 2013 byla zadávací dokumentace podrobena ze strany uchazečů řadě žádostí o dodatečné informace, tudíž zadavatel při zahájení nového otevřeného řízení neměl důvodnou pochybnost, zda zadávací podmínky byly z jeho strany dostatečně vymezeny.
15. Zadavatel dále sděluje, že výrobce „letounů Airbus S.A.S., nejenže svou firemní politiku týkající se letového softwaru a technické dokumentace jasně nedeklaroval vůči zadavateli, ale svůj postoj měnil i vůči uchazečům, jimž by, v případě jejich vítězství v otevřeném zadávacím řízení, musel (pro splnění veřejné zakázky v jejím plném rozsahu) poskytnout přístup k letovému softwaru a technické dokumentaci. Zadavatel tak ne vlastní vinou zůstal v nejistotě o schopnosti uchazečů splnit veřejnou zakázku, a to de facto až do samotného okamžiku zrušení zadávacího řízení, jež bylo dle názoru zadavatele jediným legitimním a zároveň legálním řešením.“
16. Zadavatel podotýká, že vzhledem ke své povinnosti plnit úkoly vzdušných sil, nemohl připustit uzavření smlouvy, která by nebyla plněna. Zajištění letového software a technické dokumentace je podle slov zadavatele nezbytné, neboť na základě dat získaných z přístupu k nim se plánuje nejen údržba, ale slouží taktéž jako včasné varování v případě hrozících poruch a chrání tak životy a zdraví posádky a pasažérů. Jakýkoliv výpadek v servisu a údržbě předmětných letounů by vedl k nemožnosti jejich provozu, což není, s ohledem na jejich vytížení, možné.
17. Zadavatel konstatuje, že „jasně deklaroval přechodnost smlouvy (smlouvy na plnění šetřené veřejné zakázky, pozn. Úřadu) v ustanovení čl. XIV. odst. 1 písm. g), podle kterého smluvní vztah zaniká „uzavřením dlouhodobé smlouvy o Všeobecné podpoře pro provozovatele letounu Airbus A319-115CJ v souladu s čl. VI. odst. 2 a odst. 3 smlouvy“, tedy podpisem smlouvy vzešlé z otevřeného zadávacího řízení. Vzhledem k technické komplikovanosti a právům plynoucím z ochrany duševního vlastnictví, nejsou vzdušné síly schopny zajistit servis a údržbu předmětných letounů mimo uzavřenou smlouvu vlastními silami, a to ani na krátkou dobu.“
18. Ve světle shora předestřených argumentů proto zadavatel setrvává na závěru, že při zadávání šetřené veřejné zakázky postupoval plně v souladu se zákonem.
III. ZÁVĚRY ÚŘADU
19. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce, vyjádření předložených zadavatelem, a na základě vlastního zjištění konstatuje, že se zadavatel při zadávání veřejné zakázky dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona a správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona tím, že nepostupoval v souladu se zákonem. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.
Relevantní ustanovení zákona
20. Podle § 2 odst. 1 zákona se za zadavatele veřejné zakázky pro účely tohoto zákona považuje veřejný, dotovaný a sektorový zadavatel.
21. Podle § 2 odst. 2 zákona je veřejným zadavatelem
a) Česká republika,
b) státní příspěvková organizace,
c) územní samosprávný celek nebo příspěvková organizace, u níž funkci zřizovatele vykonává územní samosprávný celek,
d) jiná právnická osoba, pokud
1. byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a
2. je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem nebo je státem či jiným veřejným zadavatelem ovládána nebo stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu.
22. Podle § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.
23. Profilem zadavatele se podle § 17 písm. w) zákona pro účely tohoto zákona rozumí elektronický nástroj, prostřednictvím kterého zadavatel podle tohoto zákona uveřejňuje informace a dokumenty ke svým veřejným zakázkám způsobem, který umožňuje neomezený a přímý dálkový přístup, a jehož internetová adresa je uveřejněna ve Věstníku veřejných zakázek; požadavky na náležitosti profilu zadavatele stanoví prováděcí právní předpis.
24. Podle § 21 odst. 1 zákona upravuje zákon tyto druhy zadávacích řízení:
a) otevřené řízení (§ 27),
b) užší řízení (§ 28),
c) jednací řízení s uveřejněním (§ 29),
d) jednací řízení bez uveřejnění (§ 34),
e) soutěžní dialog (§ 35),
f) zjednodušené podlimitní řízení (§ 38).
25. Podle § 21 odst. 2 zákona může zadavatel pro zadání veřejné zakázky použít otevřené řízení nebo užší řízení a za podmínek stanovených v § 22 a 23 rovněž jednací řízení s uveřejněním nebo jednací řízení bez uveřejnění; otevřené řízení se nepoužije v případě veřejných zakázek v oblasti obrany nebo bezpečnosti.
26. Podle § 23 odst. 4 písm. b) zákona zadavatel může zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění rovněž tehdy, jestliže veřejnou zakázku je nezbytné zadat v krajně naléhavém případě, který zadavatel svým jednáním nezpůsobil a ani jej nemohl předvídat, a z časových důvodů není možné zadat veřejnou zakázku v jiném druhu zadávacího řízení.
27. Podle § 85 odst. 1 zákona zadavatel vyhotoví o každé veřejné zakázce písemnou zprávu.
28. Podle § 85 odst. 4 zákona zadavatel písemnou zprávu uveřejní na profilu zadavatele nejpozději do 15 dnů od ukončení zadávacího řízení.
29. Podle § 147a odst. 1 písm. a) zákona veřejný zadavatel uveřejní na profilu zadavatele smlouvu uzavřenou na veřejnou zakázku včetně všech jejích změn a dodatků.
30. Podle § 147a odst. 2 zákona veřejný zadavatel uveřejní podle odstavce 1 písm. a) celé znění smlouvy nebo rámcové smlouvy do 15 dnů od jejího uzavření. Pokud veřejný zadavatel postupoval podle § 89 odst. 3 věty druhé, uveřejní přílohy rámcové smlouvy do 15 dnů od skončení účinnosti rámcové smlouvy. Veřejný zadavatel neuveřejní informace, u kterých to vyžaduje ochrana informací a údajů podle zvláštních právních předpisů. Povinnost podle odstavce 1 písm. a) zákona se nevztahuje na
a) smlouvy na veřejné zakázky malého rozsahu, jejichž cena nepřesáhne 500 000 Kč bez DPH,
b) smlouvy na veřejné zakázky, u nichž veřejný zadavatel postupoval v souladu s § 18 odst. 1 písm. a), odst. 2 písm. a) a c), odst. 3 písm. e) a odst. 4 písm. d),
c) smlouvy na plnění veřejných zakázek zadané na základě rámcové smlouvy nebo v dynamickém nákupním systému, jejichž cena nepřesáhne 500 000 Kč bez daně z přidané hodnoty.
Relevantní ustanovení dalších právních předpisů
31. Podle § 3 odst. 1 zákona č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o majetku České republiky“), jsou organizačními složkami státu ministerstva a jiné správní úřady státu, Ústavní soud, soudy, státní zastupitelství, Nejvyšší kontrolní úřad, Kancelář prezidenta republiky, Úřad vlády České republiky, Kancelář Veřejného ochránce práv, Akademie věd České republiky, Grantová agentura České republiky a jiná zařízení, o kterých to stanoví zvláštní právní předpis anebo tento zákon (§ 51); obdobné postavení jako organizační složka státu má Kancelář Poslanecké sněmovny a Kancelář Senátu.
32. Podle § 7 odst. 1 zákona o majetku České republiky činí právní úkony jménem státu vedoucí organizační složky, jíž se tyto právní úkony týkají, pokud zvláštní právní předpis nebo tento zákon (§ 28 odst. 2) nestanoví jinak. Vedoucí Kanceláře Poslanecké sněmovny a vedoucí Kanceláře Senátu mohou činit právní úkony jménem státu se souhlasem příslušného orgánu Poslanecké sněmovny nebo příslušného orgánu Senátu.
Skutečnosti vyplývající z dokumentace o veřejné zakázce
33. Zadavatel výzvou k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění ze dne 20. 10. 2014 (dále jen „výzva“) podle § 23 odst. 4 písm. b) zákona vyzval zájemce – Czech Airlines Technics, a.s., IČO 27145573, se sídlem Jana Kašpara 1069/1, 160 08 Praha 6 (dále jen „vybraný uchazeč“) – k jednání za účelem zadání šetřené veřejné zakázky.
34. Předmětem veřejné zakázky bylo podle bodu 2. výzvy „zajistit pro objednatele (zadavatele, pozn. Úřadu) provoz, údržbu a servis letounů Airbus A 319-115 (…) v rozsahu:
2.1. Provádění oprav, údržby a servisu
2.2. Dodávek náhradních dílů pro letouny A 319-115CJ
2.3. Realizace technické podpory
2.4. Pronájmu pozemního vybavení, speciálních přípravků, zkušeben, prostorů a nářadí k údržbě a opravám letecké techniky a zabezpečení oprav pozemního vybavení a KMT
2.5. Dodatečných služeb jejichž potřeba vznikne v důsledku nepředvídatelných okolností.“
35. Zadavatel v „Písemné zprávě zadavatele“ ze dne 31. 12. 2014 odůvodňuje použití jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. b) zákona pro zadání posuzované veřejné zakázky následovně: „Důvodem realizace této VZ je zabezpečení servisní podpory pro letouny Airbus v krajně naléhavém případě, který svým jednáním zadavatel nezpůsobil a ani jej nemohl předvídat, a to do doby uzavření nové dlouhodobé smlouvy v roce 2015.
Potřeba realizovat veřejnou zakázku na zabezpečení servisní podpory letounů A 319-115CJ, a to výše uvedeným způsobem jejího zadání, jednoznačně vyplynula z nutnosti v co nejkratším čase dostát zákonné povinnosti péče řádného hospodáře zadavatelem a zamezit hrozícímu vzniku škody na majetku státu. V případě, že by předmětná veřejná zakázka nebyla realizována, nebyl by zadavatel schopen dostát plnění aliančních úkolů a úkolů vyplývajících ze zákona č. 219/1999 Sb., o ozbrojených silách České republiky, ve znění pozdějších předpisů, mezi které mimo jiné patří zabezpečení letecké dopravy ústavních činitelů, zabezpečení letecké zdravotnické dopravy, zabezpečení dopravy pro vlastní potřeby, zabezpečování dopravy na základě rozhodnutí vlády a pro to, aby zadavatel dostál svým zákonem svěřeným úkolům, bude nutno hledat jiná, ovšem rovněž krajní řešení.
Krajně naléhavý případ vznikl po ukončení otevřeného zadávacího řízení v roce 2013, kdy zadavatel obdržel pouze nevhodné nabídky a soutěž musel zrušit. Je tudíž zřejmé, že zadavatel postupoval s náležitou péčí, když zahájil zadávací řízení na servis letounů již v roce 2013 a důvodem zrušení veřejné zakázky nebylo pochybení zadavatele. Vznik krajně naléhavé situace tudíž zadavatel nezpůsobil a ani ji nemohl předvídat. Po zrušení zadávacího řízení v listopadu 2013 byla na úrovni náměstků MO zahájena jednání o pořízení třetího letounu Airbus A 319 pro potřeby AČR v souladu s Koncepcí rozvoje dopravního a vrtulníkového letectva zahrnující rovněž zabezpečení servisu celé flotily letounů Airbus A 319-115CJ. Veškerá jednání v rámci rezortu i s výrobcem letounů probíhala od ledna 2014 až do srpna 2014.“
36. Úřad uvádí, že součástí dokumentace o předmětné veřejné zakázce je i „Informační zpráva pro ministra obrany“.[2] Předmětná zpráva obsahuje, mimo jiné, též následující text: „S ohledem na od března 2014 se stále zhoršující mezinárodní situaci, vyžadující změnu postoje států ve vazbě na ochranu bezpečnostních zájmů, bylo nezbytné upřednostnit požadavek na pořízení nových vrtulníků a nákup nového letounu Airbus a s ním i zabezpečení servisu letounů byl, s ohledem na nedostatek finančních prostředků, odsunut na pozdější období.(…).“
37. Z dokumentace o veřejné zakázce je současně zřejmé, že zadavatel, na základě jeho předchozí žádosti, obdržel vyjádření ředitele Odboru dohledu nad akvizicemi Ministerstva obrany, JUDr. Václava Roučka, ze dne 3. 11. 2014, k rozhodnutí zadavatele zadat šetřenou veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění postupem podle § 23 odst. 4 písm. b) zákona. Shora jmenovaná osoba uvádí, že „jednání zadavatele je v příčinné souvislosti s existencí krajně naléhavého případu, neboť se zadavatel do této situace dostal vlastním přičiněním a věděl, že požadované služby nebudou od určité doby zabezpečeny. Aplikace ustanovení § 23 odst. 4 písm. b) zákona tak není přípustná, neboť tento stav nebyl způsoben v důsledku neodvratitelné události. Transparentní zadávací řízení měl tedy zadavatel zahájit v takovém časovém předstihu, aby eliminoval riziko vzniku „časové tísně“.“
38. Na základě provedeného zadávacího řízení uzavřel zadavatel dne 18. 12. 2014 s vybraným uchazečem smlouvu na plnění veřejné zakázky. Cena za předmět plnění veřejné zakázky činila dle čl. IV. „Cena za službu“ předmětné smlouvy celkem 81 818 181,80 Kč bez DPH, tj. 99 000 000,- Kč s DPH. V totožném článku smlouvy bylo stanoveno, že tato cena představuje celkový finanční limit za poskytovanou službu, přičemž celkový finanční limit je stanoven jako nejvýše přípustný.
K postavení zadavatele
39. V šetřeném případě se Úřad nejprve zabýval otázkou, zda je splněn předpoklad stanovený v § 2 odst. 1 zákona, tedy zda je vůbec dána osoba zadavatele veřejné zakázky. Ustanovení § 2 odst. 2 zákona taxativně vymezuje čtyři skupiny subjektů, které spadají pod definici „veřejného zadavatele“. Jedním z těchto subjektů je podle § 2 odst. 2 písm. a) zákona Česká republika.
40. Podle § 7 odst. 1, věty první, zákona o majetku České republiky činí právní úkony jménem státu vedoucí organizační složky, jíž se tyto právní úkony týkají, pokud zvláštní právní předpis nebo tento zákon (§ 28 odst. 2) nestanoví jinak.
41. Z dikce ustanovení § 7 odst. 1 zákona o majetku České republiky tudíž vyplývá, že za Českou republiku, coby veřejného zadavatele ve smyslu § 2 odst. 1 písm. a) zákona, jednají, a tedy i veřejné zakázky zadávají, jednotlivé organizační složky státu.
42. Podle § 3 odst. 1 zákona o majetku České republiky jsou organizačními složkami státu, mimo jiné, i ministerstva (viz bod 32. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
43. S ohledem na shora uvedené skutečnosti Úřad tudíž tuto část odůvodnění uzavírá s konstatováním, že zadavatel, tj. Ministerstvo obrany, jakožto organizační složka státu podle § 3 odst. 1 zákona o majetku České republiky, tedy organizační složka České republiky, je veřejným zadavatelem ve smyslu § 2 odst. 1 písm. a) zákona. Osoba „zadavatele veřejné zakázky“ je tak v šetřeném případě bez nejmenších pochyb dána.
K výroku I. tohoto rozhodnutí
44. Jak bylo uvedeno již výše (viz bod 1. odůvodnění tohoto rozhodnutí), šetřená veřejná zakázka byla zadavatelem zadána v jednacím řízení bez uveřejnění, a to konkrétně podle § 23 odst. 4 písm. b) zákona.
45. K použití jednacího řízení bez uveřejnění Úřad v obecné rovině uvádí, že jednací řízení bez uveřejnění je druhem zadávacího řízení, v němž zadavatel vyzývá k jednání jednoho zájemce, případně omezený okruh zájemců o veřejnou zakázku. Z obecného hlediska je použití jednacího řízení bez uveřejnění vázáno na splnění striktních podmínek, jež mají zabránit tomu, aby tohoto druhu zadávacího řízení bylo v praxi zneužíváno. Zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění lze uskutečnit pouze v tom případě, kdy uspokojení potřeby zadavatele není, resp. by nebylo možné dosáhnout v „klasickém“ zadávacím řízení, typicky v otevřeném řízení.
46. Úřad uvádí, že zadavatel může konkrétní veřejnou zakázku zadat formou jednacího řízení bez uveřejnění výlučně tehdy, jestliže dojde ke splnění podmínek vymezených v § 23 zákona. Úřad současně podotýká, že odpovědnost za zvolený druh zadávacího řízení nese vždy zadavatel, přičemž tento musí být schopen prokázat, že použitý druh zadávacího řízení byl v souladu se zákonem.
47. Úřad dále uvádí, že jednací řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. b) zákona smí být zadavatelem pro zadání veřejné zakázky využito pouze při splnění následujících podmínek (předpokladů):
-
veřejnou zakázku je nezbytné zadat v krajně naléhavém případě;
-
tento krajně naléhavý případ zadavatel svým jednáním nezpůsobil;
-
zadavatel tento krajně naléhavý případ nemohl předvídat;
-
z časových důvodů není možné zadat veřejnou zakázku v jiném druhu zadávacího řízení.
48. Úřad přitom zdůrazňuje, že shora uvedené podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. b) zákona musí být splněny kumulativně. Jinými slovy řečeno, pokud nebude dána byť jen jedna z předmětných podmínek, nebude možné veřejnou zakázku zadat postupem podle citovaného ustanovení zákona.
49. Předpokladem použití jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. b) zákona je v první řadě existence krajně naléhavého případu. K naplnění této podmínky Úřad konstatuje, že se musí objektivně jednat o události výjimečné povahy, které v důsledku jejich neodkladnosti vyvolají nutnost mimořádného řešení nastalé situace, které se odchyluje od obecných či standardních postupů souvisejících se zadáním veřejné zakázky. Obecně půjde o situace, jež v sobě zahrnují prvek naléhavosti, tzn. situace, jež jsou svou povahou akutní, havarijní či přímo krizové, přičemž prvek naléhavosti objektivně dosahuje značné (krajní) intenzity.
50. Dalším předpokladem, jenž musí být pro možnost aplikace § 23 odst. 4 písm. b) zákona splněn, je, že zadavatel tento krajně naléhavý případ svým jednáním nezpůsobil. Stanovená podmínka předpokládá, že jednání či opomenutí zadavatele není v příčinné souvislosti s existencí krajně naléhavého případu. V tomto smyslu se tedy musí jednat o objektivně nepředvídatelné případy, vzniklé nezávisle na vůli zadavatele, jejichž vznik zadavatel nemohl předpokládat a ani je svým jednáním (případně opomenutím) nezpůsobil. Za nepředvídatelné případy tak nelze považovat situace, které vznikly v důsledku jednání zadavatele, nebo pro jejichž vznik zadavatel fakticky „připravil“ podmínky. Úřad dodává, že na straně zadavatele nesmí vzniku krajně naléhavého případu předcházet jeho (ne)konání či opomenutí, které by přímo zapříčinilo vznik tohoto stavu, případně které by připravilo podmínky pro existenci krajně naléhavého případu.
51. Dalším nutným požadavkem pro možnost použití jednacího řízení bez uveřejnění ve smyslu § 23 odst. 4 písm. b) zákona je, že zadavatel vznik krajně naléhavého stavu nemohl předvídat. Sousloví „nemohl předvídat“ lze chápat tak, že zadavatel neměl objektivně možnost předpokládat, že krajně naléhavý případ v praxi vyvstane. Úřad uvádí, že při výkladu pojmu „naléhavost“ je třeba přihlédnout k tomu, zda zadavatel měl či neměl možnost se na takový stav připravit. Pokud tato možnost byla u zadavatele dána, nelze o naléhavosti v uvedeném smyslu hovořit.
52. Poslední podmínku, která musí být při aplikaci § 23 odst. 4 písm. b) zákona naplněna, představuje skutečnost, že z časových důvodů není možné zadat plnění veřejné zakázky v jiném (transparentnějším) druhu zadávacího řízení. Zadavatel tudíž i přes existenci krajně naléhavého případu musí použít jiný druh zadávacího řízení, pokud není splněna zákonná podmínka časové tísně.
53. Možností použití jednacího řízení bez uveřejnění v krajně naléhavém případě se již v řadě případů zabýval Soudní dvůr Evropské unie (dále jen „SDEU“), a to např. ve věci C-318/94 (Komise vs. Německo) ze dne 28. 3. 1994. V této věci SDEU konstatoval, že za nepředvídatelnou událost nelze považovat zdržení vzniklé v důsledku negativního stanoviska příslušného orgánu, který podle vnitrostátních předpisů schvaluje projekty veřejných stavebních prací.
54. V rozsudku ve věci C-24/91 (Komise vs. Španělsko) ze dne 18. 3. 1992 týkajícího se veřejné zakázky na rozšíření a rekonstrukci univerzity v Madridu, SDEU konstatoval, že jednací řízení bez uveřejnění nelze použít, pokud je dostatečný čas zorganizovat zrychlenou proceduru v jiném druhu zadávacího řízení.
55. V rozsudku ve věci C-385/02 (Evropská komise vs. Itálie) ze dne 14. 9. 2004 SDEU judikoval, že ustanovení povolující výjimky z pravidel při zadávání veřejných zakázek musí být vykládána restriktivně a důkazní břemeno ohledně existence výjimečných podmínek odůvodňujících výjimku nese ten, kdo se jich dovolává (viz čl. 19 a 20 rozsudku). Rovněž tuzemská judikatura vychází z premisy, že použití jednacího řízení bez uveřejnění je pouhou výjimkou, kterou je nezbytné vykládat restriktivně. Např. Krajský soud v Brně v rozsudku ve věci sp. zn. 62 Af 48/2012 uvedl, že „(…) použití jednacího řízení bez uveřejnění je jednou z výjimek z jinak povinného použití „otevřenějších“ zadávacích řízení (…).“
56. Na základě výše uvedených skutečností se Úřad nejprve zabýval otázkou, zda se v šetřeném případě jednalo o veřejnou zakázku, kterou bylo prokazatelně a nade vší pochybnost nezbytné zadat v krajně naléhavém případě, a to v kontextu toho, zda zadavatel mohl či nemohl tento krajně naléhavý případ předvídat.
57. Zadavatel v jeho vyjádření, mimo jiné, uvádí, že mu byl krajně naléhavý stav, jenž vedl k nutnosti zadat posuzovanou veřejnou zakázku formou jednacího řízení bez uveřejnění, fakticky vnucen, jelikož 2 otevřená zadávací řízení, jež šetřenému zadávacímu řízení předcházela, byl zadavatel nucen zrušit, a to v jednom případě z důvodu obdržení nevhodných nabídek, ve druhém případě pak v důsledku nespolupráce ze strany uchazečů. V tomto druhém zadávacím řízení, které, podle slov zadavatele, probíhalo od září roku 2014 do května roku 2015, totiž došlo k průtahům, jež byly způsobeny přístupem uchazečů, kteří nespolupracovali při snaze zadavatele zjistit, zda jsou schopni plnit předmět veřejné zakázky v plném rozsahu, tedy včetně zajištění nezbytné technické dokumentace a letového software od výrobce letounů (viz bod 8. odůvodnění tohoto rozhodnutí). K tomu Úřad předně konstatuje, že na základě vlastní činnosti z Věstníku veřejných zakázek zjistil, že zadavatel odesláním o zahájení do Věstníku veřejných zakázek dne 4. 9. 2014 zahájil otevřené zadávací řízení na veřejnou zakázku „Servisní podpora pro letouny Airbus A 319-115CJ“. Oznámení o zakázce bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 9. 9. 2014 pod ev. č. 496561. Předmět plnění jmenované veřejné zakázky měl dle bodu II.1.5) oznámení o zakázce spočívat v poskytování servisu a údržby letounů Airbus A 319-115CJ. Jak je dále zřejmé z Věstníku veřejných zakázek, zadávací řízení na shora specifikovanou veřejnou zakázku bylo zadavatelem podle § 84 odst. 2 písm. e) zákona zrušeno. Oznámení o zrušení tohoto zadávacího řízení bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 22. 5. 2015. Z výše popsaného vyplývá, že vzhledem k časovému období, tj. září 2014 až květen 2015, kdy probíhalo zadávací řízení na danou veřejnou zakázku, nemůže být pochyb o tom, že se jedná o v pořadí druhé otevřené zadávací řízení, jež, jak tvrdí zadavatel, předcházelo šetřenému zadávacímu řízení (viz výše). Úřad na tomto místě podotýká, že zadávací řízení na posuzovanou veřejnou zakázku bylo zahájeno na základě výzvy k jednání, jež je datována ke dni 24. 10. 2014. Výše bylo přitom řečeno, že zadávací řízení na veřejnou zakázku „Servisní podpora pro letouny Airbus A 319-115CJ“ bylo zahájeno dne 4. 9. 2014 a probíhalo až do května roku 2015, kdy došlo k jeho zrušení. Mezi zahájením zadávacího řízení na jmenovanou veřejnou zakázku a zahájením zadávacího řízení na šetřenou veřejnou zakázku je tudíž rozdíl pouze jednoho měsíce. V případě zadávacího řízení na veřejnou zakázku „Servisní podpora pro letouny Airbus A 319-115CJ“ se proto prokazatelně nejedná o zadávací řízení, jehož zrušení by zapříčinilo vznik krajně naléhavého stavu na straně zadavatele. K tomuto závěru vedou Úřad výše předestřené skutečnosti, a to zejména fakt, že zadávací řízení na veřejnou zakázku „Servisní podpora pro letouny Airbus A 319-115CJ“ bylo zrušeno v květnu 2015, čili přibližně až 5 měsíců od okamžiku, kdy zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu na šetřenou veřejnou zakázku. V případě otevřeného zadávacího řízení na veřejnou zakázku „Servisní podpora pro letouny Airbus A 319-115CJ“ tak nelze hovořit o tom, že jeho zrušení vedlo ke vzniku krajně naléhavého stavu, a bylo tak ve svém důsledku důvodem, pro nějž byl zadavatel nucen zadat šetřenou veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění.
58. Zahájení zadávacího řízení na veřejnou zakázku „Servisní podpora pro letouny Airbus A 319-115CJ“ sice o více jak 1 měsíc předcházelo zahájení zadávacího řízení na šetřenou veřejnou zakázku, avšak pro vyslovení závěru o zákonnosti postupu zadavatele při použití jednacího řízení bez uveřejnění pro zadání šetřené veřejné zakázky je podstatný ten fakt, že ke zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku „Servisní podpora pro letouny Airbus A 319-115CJ“ došlo až v květnu roku 2015, tedy, Úřad opětovně předesílá, teprve až 5 měsíců od uzavření smlouvy na šetřenou veřejnou zakázku, kdy z čl. VI. „Doba plnění“ předmětné smlouvy vyplývá, že vybraný uchazeč měl ukončit plnění předmětu posuzované veřejné zakázky dnem, kdy dojde k podpisu smlouvy na realizaci veřejné zakázky „Servisní podpora pro letouny Airbus A 319-115CJ“. Ve světle všech výše popsaných skutečností proto Úřad tvrzení zadavatele, že vznik krajně naléhavého stavu pro zadání šetřené veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění byl zapříčiněn i nutností zrušit zadávací řízení na veřejnou zakázku „Servisní podpora pro letouny Airbus A 319-115CJ“, odmítá, jelikož, jak bylo zjištěno a zevrubně komentováno shora, zrušení zadávacího řízení na tuto veřejnou zakázku nepředcházelo zahájení zadávacího řízení na šetřenou veřejnou zakázku, neboť k němu došlo s časovým odstupem přibližně 5 měsíců od doby, kdy bylo zadávací řízení na posuzovanou veřejnou zakázku ukončeno uzavřením smlouvy na její plnění. Úřad přitom uvádí, že argumentaci zadavatele vztahující se ke zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku „Servisní podpora pro letouny Airbus A 319-115CJ“ je nutno odmítnout jako celek, tj. včetně tvrzení, že na straně zadavatele přetrvávala nejistota, zda vítězný dodavatel bude schopen plnit danou veřejnou zakázku v jejím plném rozsahu, čili i zajistit nezbytnou technickou dokumentaci a letový software od výrobce letounů. I pokud by totiž tato nejistota zadavatele, stran toho, zda bude vítězný dodavatel schopen zajistit potřebou technickou dokumentaci a letový software od výrobce letounů, byla v zadávacím řízení dána a následně by vyústila ve zrušení tohoto zadávacího řízení, pak by tato situace ničeho neměnila na skutečnosti, že ke zrušení zadávacího řízení došlo prokazatelně až po ukončení zadávacího řízení na šetřenou veřejnou zakázku, což znamená, že zrušení zadávacího řízení na výše jmenovanou veřejnou zakázku nemohlo, z logiky věci, vyvolat vznik krajně naléhavého stavu, pro který by byl zadavatel nucen zadat šetřenou veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění postupem dle § 23 odst. 4 písm. b) zákona.
59. Zadavatel v jeho vyjádření dále konstatuje, že servis a údržbu letounů Airbus A 319-115 poptával v otevřeném zadávacím řízení již v roce 2013, avšak toto zadávací řízení bylo taktéž zrušeno. Úřadem bylo na základě vlastní činnosti z Věstníku veřejných zakázek zjištěno, že zadavatel oznámením o zahájení dne 21. 8. 2013 zahájil otevřené zadávací řízení na veřejnou zakázku „Údržba a servis letounů Airbus A 319-115CJ“. Oznámení o zakázce bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 26. 8. 2013 pod ev. č. 348937. Jak je přitom zřejmé z Věstníku veřejných zakázek, dané zadávací řízení bylo zadavatelem zrušeno podle § 84 odst. 1 písm. b) zákona. Oznámení o zrušení zadávacího řízení bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 3. 12. 2013. Vzhledem k výše uvedenému má Úřad za to, že ani zrušení zadávacího řízení na tuto veřejnou zakázku nemohlo způsobit vznik krajně naléhavého případu pro to, aby šetřená veřejná zakázka musela být zadána v jednacím řízení bez uveřejnění, neboť si je třeba uvědomit, že mezi zrušením zadávacího řízení na veřejnou zakázku „Údržba a servis letounů Airbus A 319-115CJ“ a zahájením zadávacího řízení na posuzovanou veřejnou zakázku je časová prodleva více jak 10 měsíců, z čehož lze usuzovat, že zadavatel měl dostatek času k tomu, aby předmět plnění šetřené veřejné zakázky zadal v transparentnějším druhu zadávacího řízení, než jak ve skutečnosti učinil. S ohledem na shora popsané skutečnosti tak Úřad shrnuje, že ani zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku „Údržba a servis letounů Airbus A 319-115CJ“, ani zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku „Servisní podpora pro letouny Airbus A 319-115CJ“, nemohlo zapříčinit vznik krajně naléhavé situace, pro kterou by byl zadavatel oprávněn, při splnění dalších zákonných podmínek, zadat šetřenou veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění. Úřad se proto v dalším zaměřil na zjištění, zda v mezidobí, tj. od zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku „Údržba a servis letounů Airbus A 319-115CJ“, k němuž došlo v listopadu roku 2013, do října roku 2014, kdy zadavatel zahájil zadávací řízení na šetřenou veřejnou zakázku, byly dány konkrétní skutečnosti, na základě nichž by se zadavatel mohl důvodně domnívat, že od 1. 1. 2015, resp. od 31. 12. 2014, kdy měla končit smlouva na servis a údržbu letounů Airbus A 319-115 poskytovaná stávajícím dodavatelem (v podrobnostech viz dále), bude servis a údržba těchto letounů zajištěna na základě „navazující“ smlouvy, aniž by byl zadavatel nucen zahájit v říjnu roku 2014 jednací řízení bez uveřejnění na tento servis a údržbu, jejichž zajištění je nezbytné, aby, podle slov zadavatele, provoz předmětných letounů nebyl ohrožen, resp. přerušen.
60. Jak zadavatel uvádí v jeho vyjádření ke správnímu řízení, od listopadu roku 2013 probíhala diskuze na vládní i rezortní úrovni o pořízení třetího letounu Airbus A 319-115. Vzhledem k této skutečnosti bylo tudíž nutné při plánování a servisu dvou stávajících letounů s tímto možným nákupem počítat, tak, aby se zajistil bezproblémový provoz všech těchto letounů a jejich vzájemná technická kompatibilita. Nákup nového letounu Airbus A 319-115 však byl, dle slov zadavatele, v důsledku nedostatku finančních prostředků, odsunut na pozdější období (viz bod 7. odůvodnění tohoto rozhodnutí). V písemné zprávě zadavatele o šetřené veřejné zakázce ze dne 31. 12. 2014 je, mimo jiné, řečeno, že po zrušení otevřeného zadávacího řízení na servis a údržbu předmětných letounů v roce 2013 byla na úrovni náměstků Ministerstva obrany zahájena jednání o pořízení třetího letounu Airbus A 319-115 pro potřeby AČR v souladu s Koncepcí rozvoje dopravního a vrtulníkového letectva zahrnující rovněž zabezpečení servisu celé flotily letounů Airbus A 319-115CJ. Veškerá tato jednání probíhala od ledna 2014 až do srpna 2014 (viz bod 36. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Z výše uvedené argumentace zadavatele lze dovodit, že po zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku „Údržba a servis letounů Airbus A 319-115CJ“ v listopadu roku 2013 nezahájil zadavatel nové zadávací řízení na údržbu a servis letounů Airbus, neboť bylo možné, že dojde k nákupu nového letounu Airbus A319-115, přičemž spolu s tímto, slovy zadavatele, pořízením nového letounu měl být zajištěn i servis a údržba dvou stávajících letounů Airbus A319-115. Nákup nového letounu však s ohledem na nedostatek finančních prostředků nebyl uskutečněn.
61. V „Informační zprávě pro ministra obrany“ je taktéž uvedeno, že jednání o nákupu třetího letounu Airbus probíhala od ledna 2014 a posléze od června do srpna 2014. V předmětné zprávě je nicméně v dalším řečeno, že z důvodu zhoršení mezinárodní situace od března roku 2014, která vyžadovala změnu postoje států ve vazbě na ochranu bezpečnostních zájmů, bylo nezbytné upřednostnit požadavek na nákup nových vrtulníků a nákup nového třetího letounu Airbus, a s ním i zabezpečení servisu těchto letounů, tak byl, a to i s ohledem na nedostatek finančních prostředků, odsunut na pozdější období (viz bod 37. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
62. Úřad při posouzení věci vycházel i z „Koncepce rozvoje dopravního a vrtulníkového letectva s výhledem do roku 2025“, vydanou Ministerstvem obrany v roce 2013 (dále jen „koncepce“), na kterou ostatně v písemné zprávě o veřejné zakázce odkazuje i samotný zadavatel (viz bod 62. odůvodnění tohoto rozhodnutí). V této koncepci je uvedeno, že „Aktuálně se uvažuje o náhradě letounů Jak-40 jedním středním dopravním letounem typu A-319 (…). Při porovnání plnění úkolů letecké přepravy nejen z hlediska objemu, ale především z hlediska jejího charakteru, a ze skutečného stavu letecké techniky vyplývá nutnost pokračovat v realizaci obměny letadlového parku vojenského dopravního letectva. Toto je možné řešit realizací nákupu jednoho letounu A-319 (…). (…) pořízení dopravního letadla A-319, vychází z předpokladu vyčlenění rozpočtových prostředků v roce 2015 nad vládou ČR schválený rozpočtový rámec kapitoly 307 MO. Konkrétní rozpočtové zajištění uvedené akvizice bude řešeno v rámci přípravy návrhu státního rozpočtu na rok 2015.“
63. Úřad uvádí, že z textu shora specifikované koncepce je možné dovodit, že o nákupu třetího letounu Airbus bylo skutečně uvažováno. V tomto je tedy třeba dát zadavateli za pravdu. Úřad současně nikterak nerozporuje fakt, že do nákupu tohoto nového letounu by bylo případně „zahrnuto“ i poskytování jeho servisu a údržby, a to včetně poskytování servisu a údržby i dvou stávajících Airbusů zadavatele, tak, aby servis a údržbu všech těchto 3 letounů poskytoval totožný dodavatel. Pro rozhodnutí věci je však klíčové posoudit, zda byly dány předpoklady pro to, aby zadavatel oprávněně spoléhal na nákup nového letounu Airbus A319-115 fakticky až do října roku 2014, kdy zahájil zadávací řízení na šetřenou veřejnou zakázku, jejímž předmětem plnění bylo zajištění servisu a údržby dvou stávajících letounů Airbus.
64. Jak bylo popsáno již výše, v listopadu roku 2013 došlo ke zrušení otevřeného zadávacího řízení na veřejnou zakázku „Údržba a servis letounů Airbus A 319-115CJ“. Úřad opakuje, že zadavatel v jeho vyjádření ke správnímu řízení uvedl, že od ledna 2014 byla vedena jednání o pořízení třetího letounu Airbus A319-115, přičemž tato jednání probíhala až do srpna 2014. K tomu však Úřad podotýká, že v koncepci, která byla, Úřad opakuje, vydána v roce 2013, je výslovně uvedeno, že realizace nákupu letounu Airbus vychází z předpokladu vyčlenění rozpočtových prostředků v roce 2015 nad vládou schválený rozpočtový rámec kapitoly 307 Ministerstva obrany. Z právě řečeného dle názoru Úřadu zcela jednoznačně vyplývá, že k nákupu nového letounu Airbus A319-115 mohlo eventuálně dojít nejdříve v roce 2015. Vzhledem k této skutečnosti Úřad konstatuje, že argumentaci zadavatele, jejímž obsahem je tvrzení, že „počítal“ s nákupem třetího letounu Airbus, a z toho důvodu nepoptával předmět plnění šetřené veřejné zakázky, tj. údržbu a servis předmětných letounů, v „dohledné době“ od zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku „Údržba a servis letounů Airbus A 319-115CJ“ v listopadu roku 2013, je nutno odmítnout. Úřad nepopírá, že k určitým jednáním vztahujícím se k nákupu třetího letounu Airbus v průběhu měsíců ledna až srpna roku 2014 skutečně docházelo. Úřad má však za to, že předmětem daných jednání bylo řešení otázky, zda nákup tohoto letounu má být vůbec uskutečněn, o čemž patrně nepanovala naprostá názorová shoda.
65. Úřad považuje pro úplnost v tomto za vhodné uvést, že např. i v článku uveřejněném na webových stránkách http://www.tyden.cz/rubriky/domaci/armada-bez-letadel-soukromnikum-zaplati-az-sedm-miliard_299591.html pod názvem „Armáda bez letadel. Soukromníkům zaplatí až sedm miliard“ ze dne 27. 2. 2014 je, mimo jiné, uvedeno, že „Ministerstvo (Ministerstvo obrany, tj. zadavatel, pozn. Úřadu) uvažovalo o nákupu dalšího dopravního Airbusu, ale Stropnický toto řešení odmítl.“ Z textu daného článku je zřejmé, že minimálně na počátku roku 2014 se nákup nového letounu nejevil příliš reálným. K určitému posunu, ohledně potřeby nákupu předmětného letounu, pak došlo v průběhu roku 2014, jak vyplývá např. z článku „Dva vládní airbusy nestačí. Ministr Stropnický zvažuje nákup třetího letadla“ ze dne 24. 7. 2014, uveřejněného na webových stránkách http://domaci.ihned.cz/c1-62552270-dva-vladni-airbusy-nestaci-ministr-stropnicky-zvazuje-nakup-tretiho-letadla. V daném článku je řečeno, že „(…) dva současné airbusy se ministerstvu obrany zdají málo, a proto zvažuje pořízení třetího. V takzvané vládní letce totiž končí životnost dvou sovětských dopravních strojů Jak-40 a dokoupení airbusu, v ceně zhruba jedné a půl miliardy korun, připadá armádním plánovačům jako nejlepší řešení. „Pravdou je, že se současnými airbusy jsme spokojeni, nicméně pořád může jít ještě o jiný typ letadla. Definitivní rozhodnutí by mělo padnout do půlroku,“ upřesňuje ministr.“
66. V roce 2014 byla skutečně vedena jednání o nákupu nového letounu Airbus A319-115. Nicméně je třeba podotknout, že nebylo učiněno konečné rozhodnutí, že tento letoun bude zakoupen. Na počátku roku 2014 se jeho koupě nejevila příliš pravděpodobnou. V průběhu roku 2014 (v jeho druhé polovině) lze sice zaznamenat názorovou změnu na koupi tohoto letounu, avšak, jak je patrné ze shora popsaného, definitivní rozhodnutí, zda tento letoun koupit či nikoliv, mělo „padnout“ fakticky až v roce 2015. Úřad je přesvědčen, že na jednáních vedených v roce 2014 měla být vyřešena ta otázka, jestli má být nový letoun Airbus A319-115 vůbec zakoupen. Teprve tehdy, když by bylo přijato konečné rozhodnutí, že daný letoun má být zakoupen, započala by příprava jednotlivých úkonů, jejichž výsledkem by byla právě koupě tohoto letounu. Do těchto úkonů by dle názoru Úřadu muselo spadat i vyčíslení nákladů na jeho nákup a začlenění těchto nákladů do návrhu státního rozpočtu na rok 2015, jak je patrné z textu koncepce. Úřad tudíž, ve světle shora popsaného, dovozuje, že bylo vyloučeno, aby byl nový letoun Airbus A319-115 zakoupen již v roce 2014. K nákupu předmětného letounu mohlo totiž dojít nejdříve v roce 2015. V roce 2014 zadavatel neměl v jeho rozpočtu vyčleněny finanční prostředky na jeho nákup, jak ostatně nepochybně vyplývá z koncepce. Účelem jednání vedených v roce 2014 tak bylo „pouze“ přijetí definitivního rozhodnutí, zda má být nový letoun zakoupen, a v návaznosti na to pak případně učinění konkrétních úkonů vedoucích k jeho koupi, a to včetně začlenění nákladů na tuto koupi do státního rozpočtu na rok 2015, resp. do rozpočtu zadavatele.
67. Úřad konstatuje, že i pokud by abstrahoval od závěru učiněného v předchozím bodě odůvodnění tohoto rozhodnutí, a sice že podle koncepce mohlo dojít k nákupu nového, v pořadí třetího, letounu Airbus nejdříve v roce 2015, pak by bylo nutné argumentaci zadavatele, že s nákupem tohoto nového letounu kalkuloval již v roce 2014, odmítnout i z následujících důvodů. Je třeba si uvědomit, že nákup nového letounu není po administrativní a časové stránce zcela jednoznačně jednoduchou záležitostí. Uskutečnění akvizice tohoto druhu, tj. nákup nového takto specializovaného letounu, je reálné v delším časovém horizontu, nikoliv pouze v řádu několika málo měsíců. Prvotním krokem pro uskutečnění nákupu nového letounu je samozřejmě přijetí rozhodnutí, že k danému nákupu má vůbec dojít. Po přijetí tohoto rozhodnutí musí dojít ke specifikaci požadavků zadavatele na parametry požadovaného letounu. Vzhledem k tomu, že dva letouny Airbus, na jejichž servis a údržbu zadavatel zadal šetřenou veřejnou zakázku, neslouží k přepravě civilního obyvatelstva, nýbrž k přepravě představitelů politické reprezentace České republiky, případně k přepravě vojska, včetně zraněných vojáků, jak uvádí zadavatel, lze se důvodně domnívat, že i nový letoun Airbus A319-115 by sloužil k obdobným účelům, čemuž by muselo být přizpůsobeno i jeho vybavení (včetně např. zařízení interiéru). Úřad se domnívá, že „kompletace“ všech těchto požadavků na daný letoun by taktéž nebyla nikterak marginální, pokud jde o její časový rámec. Teprve poté, až by byly upřesněny veškeré požadavky na poptávaný letoun, mohlo by být přistoupeno k samotnému uskutečnění veřejné zakázky na dodávku předmětného letounu, což z časového hlediska rovněž nelze pokládat za krátkodobou záležitost. S ohledem na skutečnost, že, jak bylo uvedeno výše, byl minimálně v březnu roku 2014 nákup nového letounu Airbus odsunut na pozdější období, pak nelze než konstatovat, že zadavatel, jako subjekt znalý náročnosti postupů vedoucích k akvizici tohoto druhu, nemohl důvodně spoléhat na to, že k nákupu nového letounu Airbus A319-115, jenž „pokryje“ i údržbu a servis dvou stávajících letounů Airbus zadavatele, dojde v termínu do 31. 12. 2014. Úřad vyjadřuje přesvědčení, že s ohledem na časovou náročnost nákupu nového letounu, a současně s ohledem na názor, který na počátku roku 2014 na nákup nového letounu Airbus panoval (viz výše), musel zadavatel vědět, že uskutečnění jeho nákupu je ke shora uvedenému datu nereálné. Toto bylo ostatně i potvrzeno v reálu, kdy zadavatel – ač věděl o termínu, kdy potřebuje mít plnění již vysoutěžené (viz následující bod odůvodnění tohoto rozhodnutí), nepřistoupil k zahájení zadávacího řízení, a poté „na poslední chvíli“ v důsledku vlastní neaktivity využívá pro zadání veřejné zakázky nejméně transparentní druh zadávacího řízení.
68. Úřad na tomto místě uvádí, že zadavatel měl údržbu a servis 2 stávajících letounů zajištěny do 31. 12. 2014. Tento fakt je možné dovodit např. z dopisu Ing. Davida Klementa, velitele 24. základny dopravního letectva, ze dne 6. 11. 2014, v němž je, mimo jiné, uvedeno, že „V souvislosti s blížícím se ukončením platnosti smlouvy TSP (Total Support Purchase) č. 092600440 (k 31.12.2014) pro podporu provozu letounů A319CJ je nutno vstoupit do jednání se společností AIRBUS, S.A.S. k zabezpečení pokračování jednotlivých služeb a dosud využívaných funkcionalit (viz níže).“, či z dopisu Ing. Libora Štefánika, velitele vzdušných sil, ze dne 12. 11. 2014, v němž se uvádí, že „(…) vzhledem ke končící Smlouvě o všeobecné podpoře pro provozovatele letounu A 319-115CJ č. 092600440 k 31. 12. 2014 je nutné zabezpečit nový smluvní vztah.“, jež tvoří součást dokumentace o šetřené veřejné zakázce. Skutečnost, že zadavatel měl tento servis 2 letounů Airbus zajištěn do 31. 12. 2014, potvrzuje v dalším i formulace uvedená v „Informační zprávě pro ministra obrany“ ze dne 10. 12. 2014 „Předmětem veřejné zakázky je zabezpečení servisní podpory pro letouny Airbus od 1. ledna 2015 do doby uzavření nové dlouhodobé smlouvy vzešlé z otevřeného výběrového řízení.“
69. Zadavatel v šetřeném případě existenci krajně naléhavého případu pro zadání šetřené veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění postupem dle § 23 odst. 4 písm. b) zákona dovozuje z toho, že provoz stávajících 2 letounů Airbus A319-115 není možné z důvodu zajištění bezpečnosti České republiky a jejích obyvatel ani na krátkou dobu přerušit. Úřad předesílá, že existenci krajně naléhavého případu nerozporuje, tento mohl být, i vzhledem k úkolům, jež mají předmětné letouny plnit (viz bod 9. odůvodnění tohoto rozhodnutí), skutečně dán. Splnění jedné ze zákonných podmínek však nic nemění na tom, že nebyly splněny další zákonné podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění dle shora citovaného ustanovení zákona, které musí být, jak již Úřad uvedl shora, splněny kumulativně, což se v šetřeném případě nestalo.
70. Úřad konstatuje, že z výše uvedených informací je nepochybné, že zadavatel již v listopadu roku 2013, kdy zrušil zadávací řízení na veřejnou zakázku „Údržba a servis letounů Airbus A 319-115CJ“, mohl a měl vědět o tom, že nákup nového letounu Airbus, který by „pokryl“ i servis a údržbu 2 stávajících letounů Airbus zadavatele, není v roce 2014 uskutečnitelný, jelikož na něj nejsou v rozpočtu zadavatele obsaženy potřebné finanční prostředky. Zadavatel měl této situaci přizpůsobit své kroky, tj. měl na tuto situaci adekvátním způsobem reagovat, a to tak, že by na údržbu a servis 2 stávajících letounů Airbus zahájil zadávací řízení v době, kdy byl ještě dostatek času k tomu, aby dané zadávací řízení bylo úspěšně ukončeno a zadavatel mohl s vítězným dodavatelem uzavřít smlouvu na realizaci předmětu posuzované veřejné zakázky s počátkem plnění od 1. 1. 2015. Zadavatel však takto neučinil, neboť od listopadu roku 2013, kdy bylo zrušeno zadávací řízení na veřejnou zakázku „Údržba a servis letounů Airbus A 319-115CJ“, až do října roku 2014, kdy zahájil zadávací řízení na šetřenou veřejnou zakázku (potažmo do září roku 2014, kdy zahájil zadávací řízení na veřejnou zakázku „Servisní podpora pro letouny Airbus A 319-115CJ“), podle jeho slov, spoléhal na to, že dojde k nákupu nového letounu Airbus A319-115, k čemuž však, jak bylo Úřadem zjištěno a bezpečně prokázáno již výše, nebyly dány důvody. Úřad považuje za nesporné, že potřeba zahájit nové zadávací řízení na předmět šetřené veřejné zakázky, tzn. na servis a údržbu 2 stávajících letounů Airbus, byla zadavateli známa již od okamžiku zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku „Údržba a servis letounů Airbus A 319-115CJ“ v listopadu roku 2013, tedy v dostatečném časovém předstihu pro zvážení dalšího postupu zadavatele.
71. Jelikož zadavatel i přes výše popsanou a ze strany Úřadu prokázanou znalost situace počal konat až v říjnu, resp. v září, roku 2014, ačkoliv si musel být vědom toho, že smlouva na servis a údržbu 2 stávajících letounů Airbus se stávajícím dodavatelem končí ke dni 31. 12. 2014, Úřad konstatuje, že předpoklad objektivní nemožnosti předvídat vznik krajně naléhavého případu splněn nebyl. Současně pokládá Úřad za vhodné zdůraznit, že na neexistenci podmínky „objektivní nepředvídatelnosti“ pro zadání posuzované veřejné zakázky podle § 23 odst. 4 písm. b) zákona byl zadavatel upozorněn i v rámci jeho interních dokumentů, kde je např. výslovně uvedeno „aplikace ustanovení § 23 odst. 4 písm. b) zákona tak není přípustná, neboť tento stav nebyl způsoben v důsledku neodvratitelné události.“ (blíže viz bod 37. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Z uvedeného je zcela zřejmé, že sám zadavatel věděl, že použití jednacího řízení bez uveřejnění není souladné se zákonem, přesto však k němu přistoupil. I ve světle tohoto se jeví argumentace zadavatele ve správním řízení jako ryze účelová. S odkazem na shora popsané skutečnosti tak Úřad shrnuje, že zcela prokazatelně nebyla v šetřeném případě splněna jedna z podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. b) zákona, a sice ta, že zadavatel nemohl vznik krajně naléhavého případu předvídat.
72. Úřad v dalším konstatuje, že výše uvedené skutečnosti ve vzájemné souvislosti odůvodňují současně i nesplnění zbylých dvou podmínek pro použití ustanovení § 23 odst. 4 písm. b) zákona. Na straně zadavatele totiž nesmí vzniku krajně naléhavého případu předcházet konání nebo opomenutí, jež by zapříčinilo vznik tohoto stavu, anebo které by vznik takového stavu připravilo. V šetřeném případě nelze konstatovat, že krajně naléhavý případ zadavatel svým jednáním, tzn. v tomto případě nekonáním, nezpůsobil, jestliže fakticky již od listopadu 2013, čili od zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku „Údržba a servis letounů Airbus A 319-115CJ“, musel vědět o tom, že spoléhat se na koupi nového letounu Airbus v roce 2014 je zcela irelevantní.
73. Současně je třeba uvést, že pokud by zadavatel bez zbytečného odkladu od zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku „Údržba a servis letounů Airbus A 319-115CJ“, k němuž došlo v listopadu roku 2013, reagoval na potřebu zajistit údržbu a servis 2 stávajících letounů Airbus od data 1. 1. 2015, mohla být šetřená veřejná zakázka zadána v jiném druhu zadávacího řízení, které umožňuje transparentní soutěž dodavatelů, kupříkladu formou otevřeného zadávacího řízení. Nelze proto konstatovat, že z časových důvodů nebylo možné posuzovanou veřejnou zakázku zadat v jiném zadávacím řízení, než v jednacím řízení bez uveřejnění, jak zadavatel učinil, neboť o „nereálnosti“ koupě nového letounu Airbus v roce 2014 musel zadavatel vědět již v době, kdy zrušil zadávací řízení na veřejnou zakázku „Údržba a servis letounů Airbus A 319-115CJ“, tj. v listopadu roku 2013, čili 11 měsíců před tím, než zahájil zadávací řízení na šetřenou veřejnou zakázku.
74. Jak vyplývá ze shora uvedeného, podmínky pro postup podle § 23 odst. 4 písm. b) zákona v šetřeném případě splněny nebyly, jelikož situace, ve které se zadavatel ocitl (tj. krajně naléhavý případ), byla zapříčiněna jeho vlastním nekonáním, resp. opomenutím.
75. Jakkoliv může zadavatel považovat situaci, v níž se ocitl před zahájením jednacího řízení bez uveřejnění na šetřenou veřejnou zakázku, za naplňující ustanovení § 23 odst. 4 písm. b) zákona, nejpodstatnější podmínka citovaného ustanovení, a to ta, že krajně naléhavý případ zadavatel svým jednáním nezpůsobí, splněna nebyla. Přestože se zadavatel domnívá, že s ohledem na chronologické okolnosti předcházející situaci, která u něj nastala před zadáváním předmětné veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění, došlo k naplnění všech podmínek uvedených v předmětném ustanovení zákona, Úřad bez nejmenších pochyb dospěl k závěru, že v celkovém kontextu všech výše popsaných okolností nelze postup zadavatele při zadávání šetřené veřejné zakázky označit za souladný se zákonem.
76. Ve světle všech výše popsaných skutečností tudíž Úřad sděluje, že v posuzovaném případě zadavatel nesplnil podmínky, jež musí být pro použití jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. b) zákona splněny, a tudíž tento druh zadávacího řízení zvolil neoprávněně. Úřad přitom konstatuje, že nezákonný postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.
77. Pokud jde o potencialitu vlivu nezákonného jednání zadavatele při zadávání veřejné zakázky na výběr nejvhodnější nabídky, coby jednoho ze znaků skutkové podstaty správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, pak Úřad nad rámec shora řečeného dodává následující. Jak již uvedl předseda Úřadu ve svém rozhodnutí sp. zn. R128/2014, zákon nevyžaduje prokázání vlivu na výběr nejvhodnější nabídky, postačí takové jednání zadavatele, které mohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Jak rovněž konstatoval Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 58/2010-159 ze dne 20. 3. 2012 „Pro naplnění skutkové podstaty deliktu je přitom takováto možnost zcela postačující a soudu tedy nezbývá než uzavřít s tím, že žalobce nevyvrátil, že by existovala možnost, že by v případě řádného zadání veřejné zakázky byla podána nabídka další, přičemž nelze vyloučit alespoň potenciální možnost, že by se taková nabídka stala nabídkou vítěznou (…) K tomu je třeba poukázat na to, že se jedná toliko o možnost (hypotézu), kterou není možné jakkoli prokazovat.“ Obdobně pak v rozhodnutí sp. zn. R406/2013 předseda Úřadu konstatoval, že „v tomto kontextu je třeba poukázat na znění ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona, dle něhož postačuje pouhá možnost podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, což vyplývá z formulace tohoto ustanovení zákona, cit.: „(…) nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.“ V rozhodnutí č. j. ÚOHS-R180/2008/VZ-1837/2009/310/ASc ze dne 12. 2. 2009 předseda Úřadu konstatoval, že „Skutková podstata správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona je navíc naplněna, i pokud jednání zadavatele má pouze potenciál podstatně ovlivnit výběr nabídky, tedy je pouze schopno tohoto ovlivnění, aniž by k němu nutně došlo. Z dikce zákona jasně plyne, že slovo „podstatně“ se vztahuje jak na skutečné ovlivnění (ovlivnil) tak i na potenciální možnost ovlivnění (mohl ovlivnit) výběru nabídky. (…) k uložení pokuty Úřadem postačí pouze potenciální možnost ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Úřad tedy není nucen zkoumat, zda k ovlivnění skutečně došlo či nedošlo, neboť z hlediska ustanovení § 120 zákona stačí pouhá možnost tohoto ovlivnění.“ Je tedy zřejmé, že není nezbytné prokázat, že ke skutečnému podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky fakticky došlo, ale postačí „pouhá“ eventualita, resp. potencialita, podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Krajský soud v Brně v rozsudku ze dne 7. 10. 2011 č. j. 62 Af 41/2010-72, dovodil, že „pro spáchání správního deliktu podle tohoto ustanovení (§ 120 odst. 1 písm. a) zákona, pozn. Úřadu) (a pro uložení pokuty podle § 120 odst. 2 ZVZ) musí být prokázáno, že zadavatel porušil ZVZ, přitom k porušení ZVZ ze strany zadavatele došlo kvalifikovaným způsobem. Tento kvalifikovaný způsob porušení ZVZ (závažnější, „nebezpečnější“ porušení ZVZ) je dán tehdy, pokud kromě samotného nedodržení pravidla podávaného z některého z ustanovení ZVZ již došlo k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku a zároveň pokud samotné nedodržení pravidla podávaného z některého z ustanovení ZVZ buď podstatně ovlivnilo, nebo mohlo podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.“ Krajský soud v Brně pak v rozsudku č. j. 31 Af 23/2012-40 ze dne 26. 9. 2012 k materiální stránce deliktu uvedl, že „z dikce „podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit“ vyplývá, že může jít o poruchový nebo i ohrožovací správní delikt. Zákonodárce tedy (za běžných okolností) spatřuje společenskou škodlivost již v tom, že mohlo dojít, nikoli nutně muselo, k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Není tedy pravdou, že nedošlo k naplnění materiálního znaku správního deliktu (…) již pouhá existence takové možnosti je společensky škodlivá, a došlo tedy k naplnění materiálního znaku (společenské škodlivosti) správního deliktu uvedeného v ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách.“
78. Na základě všech výše uvedených skutečností Úřad konstatuje, že se zadavatel při zadávání veřejné zakázky dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že předmětnou veřejnou zakázku zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v ustanovení § 23 odst. 4 písm. b) zákona, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel již dne 18. 12. 2014 uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku. Nelze totiž vyloučit možnost, že pokud by zadavatel šetřenou veřejnou zakázku zadal v takovém druhu zadávacího řízení, jež umožňuje širší konkurenci a vzájemnou soutěž dodavatelů, mohl obdržet nabídky i od dalších potenciálních dodavatelů, kteří mohli nabídnout výhodnější podmínky pro zadavatele, a v důsledku toho mohlo dojít k úspoře financí z veřejných zdrojů, což ostatně patří mezi základní účely a cíle zákona. Zadavatel tak svým jednáním výrazně omezil hospodářskou soutěž.
79. S ohledem na všechny skutečnosti uvedené v odůvodnění tohoto rozhodnutí proto rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.
K výroku II. tohoto rozhodnutí
80. Úřad předně uvádí, že z dokumentace o veřejné zakázce je zřejmé, že dne 18. 12. 2014 uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem smlouvu na plnění veřejné zakázky. Z čl. IV. „Cena za službu“ dané smlouvy vyplývá, že cena za plnění veřejné zakázky byla sjednána na částku 81 818 181,80 Kč bez DPH, tj. 99 000 000,- Kč s DPH, přičemž tato částka představovala maximálně přípustný finanční limit.
81. K obsahu ustanovení § 147a odst. 1 a 2 zákona Úřad uvádí, že je jím jednoznačně určena povinnost veřejnému zadavateli uveřejnit na profilu zadavatele smlouvu, a to do 15 dnů od jejího uzavření. Zadavatel byl tedy povinen příslušnou smlouvu uveřejnit na svém profilu ve lhůtě do 2. 1. 2015 v souladu s ustanoveními § 147a odst. 1 a 2 zákona.
82. Úřad při posouzení věci vycházel z údajů dostupných na profilu zadavatele (https://www.tenderarena.cz/profil/detail.jsf?identifikator=MO), z nichž vyplývá, že smlouvu na předmětnou veřejnou zakázku zadavatel uveřejnil na svém profilu dne 29. 1. 2015, tj. až 42 od jejího uzavření, čili až 27 dní po uplynutí zákonné lhůty stanovené v § 147a odst. 2 zákona.
83. S odkazem na výše popsané skutečnosti tak Úřad uzavírá, že zadavatel nedodržel způsob uveřejnění stanovený v § 147a odst. 1 písm. a) zákona ve spojení s § 147a odst. 2 zákona, když neuveřejnil na svém profilu celé znění smlouvy na plnění veřejné zakázky, uzavřené dne 18. 12. 2014 s vybraným uchazečem, do 15 dnů od jejího uzavření, tj. do 2. 1. 2015, ale uveřejnil jej až dne 29. 1. 2015. Za vhodné považuje Úřad v této souvislosti zdůraznit, že uveřejnění smlouvy na profilu zadavatele až po uplynutí lhůty stanovené shora citovaným ustanovením zákona uznává i samotný zadavatel (viz bod 13. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
84. Pokud jde o tvrzení zadavatele, že jeho opomenutí, týkající se opožděného uveřejnění smlouvy na plnění veřejné zakázky na profilu zadavatele, nemohlo ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky (viz opětovně bod 13. odůvodnění tohoto rozhodnutí), pak Úřad konstatuje následující. Úřad předně zdůrazňuje, že k naplnění skutkové podstaty správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona postačuje pouhé nesplnění konkrétní uveřejňovací povinnosti ukládané zákonem, bez ohledu na možný vliv na výběr nejvhodnější nabídky.
85. Úřad v souvislosti se shora řečeným nejprve obecně uvádí, že jde-li o následky správního deliktu, trestněprávní doktrína je definuje, jako „ohrožení nebo porušení zájmu, které jsou jeho objektem, tj. zájmů, k jejichž ochraně zákonná skutková podstata správního deliktu slouží.“ (viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 6. 6. 2013, č. j. 1 Afs 106/2012-45). Úřad konstatuje, že při úvaze o naplnění materiální stránky deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona není poměřován zájem chráněný zákonem, resp. jinými ustanoveními zákona, nýbrž zájem, který je chráněn předmětným ustanovením § 120 odst. 1 písm. b) zákona v návaznosti na § 147a odst. 1 písm. a) zákona a § 147a odst. 2 zákona. V šetřeném případě lze za materiální stránku tohoto správního deliktu považovat ohrožení zájmu společnosti na seznámení se veřejnosti se smlouvou na veřejnou zakázku ve stanovené lhůtě, nebo jinak řečeno, jde o ochranu principu veřejné publicity zadávacího řízení, přičemž uveřejnění smlouvy na veřejnou zakázku na profilu zadavatele je zároveň důležité z hlediska kontroly postupu zadavatele širokou veřejností.
86. Podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nesplní povinnost uveřejnění stanovenou zákonem, nebo nedodrží způsob uveřejnění stanovený zákonem. Na rozdíl od § 120 odst. 1 písm. a) zákona, kdy je potřeba k naplnění skutkové podstaty správního deliktu splnění tří kumulativních podmínek (nedodržení postupu podle zákona; tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a uzavření smlouvy), v případě deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona není třeba k naplnění skutkové podstaty žádné další zákonné podmínky, postačí pouhé neuveřejnění či nedodržení způsobu uveřejnění stanoveného zákonem, anebo uveřejnění po lhůtě stanovené zákonem. Z uvedeného je tedy zřejmé, že v souvislosti se spácháním správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona není potřeba zkoumat, zda např. pozdním zveřejněním byla dotčena práva některého z uchazečů, nebo jestli došlo k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky atd., neboť k naplnění skutkové podstaty tohoto deliktu dojde pouhým neuveřejněním, resp. uveřejněním v rozporu se zákonem. Úřad proto uzavírá, že shora předestřená argumentace zadavatele je pro rozhodnutí věci zcela irelevantní.
87. S ohledem na všechny výše popsané skutečnosti Úřad uvádí, že zadavatel nedodržel způsob uveřejnění stanovený v § 147a odst. 1 písm. a) zákona ve spojení s § 147a odst. 2 zákona, když neuveřejnil na svém profilu zadavatele celé znění smlouvy na plnění veřejné zakázky do 15 dnů od jejího uzavření, tj. do 2. 1. 2015, ale uveřejnil jej až 29. 1. 2015, a proto Úřad nemohl postupovat jinak, než konstatovat, že se zadavatel dopustil spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.
K výroku III. tohoto rozhodnutí
88. Úřad na tomto místě předně opakuje, že podle § 85 odst. 1 zákona je zadavatel povinen vyhotovit o každé veřejné zakázce písemnou zprávu, přičemž podle § 85 odst. 4 zákona stíhá zadavatele povinnost uveřejnit tuto písemnou zprávu na profilu zadavatele nejpozději do 15 dnů od ukončení zadávacího řízení.
89. Jak vyplývá z výše uvedeného, písemná zpráva zadavatele musí být uveřejněna na profilu zadavatele, a to nejpozději do 15 dnů od ukončení zadávacího řízení, tj. od uzavření smlouvy na předmět plnění veřejné zakázky či od zrušení zadávacího řízení.
90. Úřad opětovně uvádí, že smlouvu na realizaci šetřené veřejné zakázky zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem dne 18. 12. 2014. Zadavatel tak byl dle § 85 odst. 4 zákona povinen uveřejnit písemnou zprávu zadavatele o veřejné zakázce do 15 dnů od jejího ukončení na profilu zadavatele, tj. byl povinen tak učinit do 2. 1. 2015. Z profilu zadavatele (https://www.tenderarena.cz/profil/detail.jsf?identifikator=MO) však vyplývá, že písemná zpráva zadavatele o veřejné zakázce byla na profilu zadavatele uveřejněna až dne 29. 1. 2015, tj. až 42 dnů od ukončení zadávacího řízení na veřejnou zakázku. Úřad v této souvislosti předesílá, že opožděné uveřejnění písemné zprávy o předmětné veřejné zakázce na profilu zadavatele uznává i sám zadavatel (viz bod 13. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
91. Pokud jde o argumentaci zadavatele, že opožděné uveřejnění písemné zprávy o veřejné zakázce na profilu zadavatele nemělo vliv na výběr nejvhodnější nabídky (viz opětovně bod 13. odůvodnění tohoto rozhodnutí), pak Úřad v plném rozsahu odkazuje na závěry vyjádřené v bodech 84. až 86. odůvodnění tohoto rozhodnutí.
92. S ohledem na vše výše uvedené tudíž Úřad konstatuje, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v ustanovení § 85 odst. 4 zákona, když na profilu zadavatele neuveřejnil písemnou zprávu zadavatele o veřejné zakázce ve lhůtě nejpozději do 15 dnů od ukončení zadávacího řízení, tj. od uzavření smlouvy na veřejnou zakázku ze dne 18. 12. 2014, tedy do 2. 1. 2015, nýbrž až dne 29. 1. 2015.
93. Úřad proto rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí.
IV. K ULOŽENÍ POKUTY
94. Úřad posoudil postup zadavatele a vzhledem ke zjištěným správním deliktům přistoupil k uložení pokuty. Ke svému rozhodnutí uvádí následující.
95. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.
96. Podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nesplní povinnost uveřejnění stanovenou tímto zákonem, nebo nedodrží způsob uveřejnění stanovený tímto zákonem.
97. V šetřeném případě se zadavatel dopustil jednoho správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, a to tím, že nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když veřejnou zakázku zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 4 písm. b) zákona, přičemž uvedený postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dne 18. 12. 2014 uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku s vybraným uchazečem.
98. Zadavatel se při zadávání šetřené veřejné zakázky rovněž dopustil dvou správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona, a to jednak tím, že nedodržel způsob uveřejnění stanovený v § 147a odst. 1 písm. a) zákona ve spojení s § 147a odst. 2 zákona, když neuveřejnil na svém profilu celé znění smlouvy na veřejnou zakázku uzavřené dne 18. 12. 2014 s vybraným uchazečem do 15 dnů od jejího uzavření, a dále tím, že nedodržel postup stanovený v § 85 odst. 4 zákona, když na profilu zadavatele neuveřejnil písemnou zprávu zadavatele o veřejné zakázce ve lhůtě nejpozději do 15 dnů od ukončení zadávacího řízení, tj. od uzavření smlouvy na veřejnou zakázku ze dne 18. 12. 2014.
99. Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.
100. Podle § 121 odst. 3 zákona, ve znění novely zákona č. 40/2015 Sb., odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán.
101. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správních deliktů dozvěděl dne 27. 7. 2015, kdy obdržel podnět k přezkoumání úkonů zadavatele. Ke spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona došlo dne 18. 12. 2014, kdy zadavatel uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku s vybraným uchazečem. K počátku protiprávního jednání, jež vedlo ke spáchání správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona, došlo shodně dne 3. 1. 2015, tj. první den po uplynutí zákonných lhůt (§ 85 odst. 4 a § 147a odst. 2 zákona), během nichž byl zadavatel povinen uveřejnit na svém profilu zadavatele celé znění smlouvy na veřejnou zakázku a písemnou zprávu o veřejné zakázce. Správní řízení z moci úřední ve věci spáchání správních deliktů zadavatelem bylo zahájeno dne 30. 9. 2015. Z uvedených údajů proto vyplývá, že od spáchání správních deliktů uplynulo přibližně 11 měsíců, a že tedy v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikty nezanikla, a to ani podle zákona ve znění novely č. 40/2015 Sb.
102. K uložení pokuty za spáchání správních deliktů uvedených ve výrocích I., II. a III. tohoto rozhodnutí Úřad předně uvádí, že při stanovení výše sankce je nutné postupovat v souladu se zásadou absorpce, která se uplatní při postihu souběhu správních deliktů a jejíž podstata tkví v absorpci sazeb (poena maior absorbet minorem – tedy přísnější trest pohlcuje mírnější). Jak již v minulosti dovodil Nejvyšší správní soud (např. v rozsudku č. j. 1 As 28/2009-62 ze dne 18. 6. 2009 nebo v rozsudku č. j. 5 Afs 9/2008-328 ze dne 31. 10. 2008), při trestání správních deliktů týmž správním orgánem se přiměřeně uplatní i principy ovládající souběh trestných činů. Nutnost aplikovat trestněprávní instituty i při trestání správním orgánem vyplývá z obecné potřeby použít ve prospěch obviněného analogii z trestního práva všude tam, kde vzhledem k neexistenci jednotného kodexu správního trestání v českém právním řádu nejsou výslovně upraveny některé základní zásady a instituty, jež by měly být zohledněny v případě jakéhokoliv veřejnoprávního deliktu. Použití analogie ve správním trestání je v omezeném rozsahu přípustné tehdy, pokud právní předpis, který má být aplikován, určitou otázku vůbec neřeší, a nevede-li výklad za pomoci analogie ani k újmě účastníka řízení, ani k újmě na ochraně hodnot, na jejichž vytváření a ochraně je veřejný zájem (viz rozsudky Nejvyššího správního soudu č. j. 1 As 27/2008 – 67 ze dne 16. 4. 2008 a č. j. 8 As 17/2007 – 135 ze dne 31. 5. 2007). Pro ukládání trestů za správní delikty se proto musí uplatnit obdobné principy a pravidla jako pro ukládání trestů za trestné činy.
103. Úprava zákona o veřejných zakázkách je ve vztahu k trestání souběhu správních deliktů na rozdíl od úpravy trestněprávní neúplná. Zejména pak neřeší moment, do kdy je správní delikty možno považovat za sbíhající se, jakož ani důsledky, není-li z jakýchkoli důvodů vedeno společné řízení. Souhrnné či úhrnné tresty, jimiž se postihuje souběh trestných činů, přitom představují pro pachatele výhodnější postup, neboť je v nich zohledněna skutečnost, že pachatel se dopustil dalšího trestného činu, aniž byl varován odsuzujícím rozsudkem týkajícím se dřívějšího trestného činu.
104. S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že pro stanovení konkrétní výše uložené pokuty je nutné posuzovat jednotlivé sazby za uvedené správní delikty samostatně.
105. V souladu s již citovanou zásadou absorpce v rámci správněprávního trestání Úřad ve správním řízení uloží pokutu podle přísněji trestného správního deliktu, proto se Úřad nejprve zabýval otázkou, za který správní delikt je možno v šetřeném případě uložit přísnější sankci (vyšší pokutu).
106. V šetřeném případě se zadavatel dopustil jednoho správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona a dále dvou správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona.
107. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a), c) nebo d).
108. Cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona a za kterou může být zadavateli uložena pokuta, činí 99 000 000 Kč včetně DPH. Horní hranice možné pokuty (10 % z ceny veřejné zakázky) tedy činí částku ve výši 9 900 000 Kč.
109. Podle § 120 odst. 2 písm. b) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 20 000 000 Kč, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. b), e), f) nebo g).
110. Z výše uvedeného vyplývá, že v případě správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona, tj. správních deliktů konkretizovaných ve výrocích II. a III. tohoto rozhodnutí, činí horní hranice možné pokuty částku 20 000 000 Kč. Tyto správní delikty je tedy nutné brát jako závažnější a podle toho v předmětném správním řízení postupovat.
111. Za situace, kdy z pouhého porovnání maximální výše možné pokuty nelze určit, který ze správních deliktů uvedených ve výrocích II. a III. tohoto rozhodnutí je deliktem závažnějším, neboť u obou těchto správních deliktů je ustanovením § 120 odst. 2 písm. b) zákona stanovena totožná horní hranice možné pokuty, a sice částka 20 000 000 Kč, Úřad pokládá za závažnější ten delikt, za nějž by byla při samostatném posouzení uložena nejvyšší sankce. Při určení její předpokládané výše přitom Úřad vychází zejména ze závažnosti deliktu.
112. V šetřeném případě považuje Úřad za závažnější správní delikt uvedený ve výroku II. tohoto rozhodnutí, neboť v důsledku jeho spáchání došlo ke znemožnění veřejnosti dozvědět se o uzavření smlouvy na veřejnou zakázku z profilu zadavatele v zákonem stanovené lhůtě, čímž byla veřejnosti zásadním způsobem ztížena možnost kontroly efektivního vynakládání veřejných prostředků, jež náleží mezi základní účely a cíle zákona.
113. S ohledem na výše řečené tudíž Úřad uloží pokutu za správní delikt uvedený ve výroku II. tohoto rozhodnutí, přičemž ke spáchaným správním deliktům konkretizovaným ve výrocích I. a III. tohoto rozhodnutí Úřad přihlédne v rámci přitěžujících okolností.
114. Podle § 121 odst. 2, věty první, zákona se při určení výměry pokuty zadavateli, který je právnickou osobou, přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.
115. Z rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 46/2011-78 ze dne 6. 12. 2012 vyplývá, že je-li výše uložené pokuty výsledkem správního uvážení Úřadu a rozhodnutí je vydáváno s využitím zákonem uložené diskrece, je povinností Úřadu zabývat se všemi hledisky, která jsou pro posouzení výše pokuty nezbytná, nadto musí zohlednit i další skutečnosti, jež mohou mít na konkrétní výši pokuty vliv. Klíčovou je pak podmínka, aby z rozhodnutí bylo seznatelné, jaké konkrétní úvahy vedly správní orgán k uložení pokuty v příslušné výši, a aby výše pokuty s ohledem na zvažovaná kritéria a zákonnou limitaci vyhověla podmínce přiměřenosti. S požadavky soudu na řádné odůvodnění pokuty, obsaženými ve výše citovaném rozsudku, se Úřad vypořádává následujícím způsobem.
116. Úřad při stanovení výše pokuty vzal v první řadě v úvahu závažnost správního deliktu, za který ukládá sankci. Z hlediska závažnosti správního deliktu Úřad přihlédl zejména ke skutečnosti, že zadavatel svým protiprávním postupem omezil možnost veřejnosti seznámit se s obsahem příslušné smlouvy, čímž de facto eliminoval veřejnou kontrolu vynakládání veřejných prostředků. V případě neuveřejnění uzavřené smlouvy na profilu zadavatele v zákonné lhůtě se sice jedná o nesplnění povinnosti uveřejnění stanovené zákonem a naplnění této zákonné povinnosti nelze nahradit či zhojit žádným jiným úkonem zadavatele, avšak na stupnici závažnosti stojí na jednom z nižších stupňů například oproti situaci, kdy zadavatel podle zákona vůbec nepostupuje, nebo kdy eliminuje či narušuje soutěžní prostředí, neboť nesplnění povinnosti uveřejnění uzavřené smlouvy v zákonné lhůtě samo o sobě není způsobilé ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, čímž se závažnost tohoto správního deliktu snižuje.
117. Následkem nezákonného jednání zadavatele tak bylo ohrožení zájmu společnosti na seznámení se veřejnosti s výsledkem zadávacího řízení ve stanovené lhůtě a zájmu společnosti na možnosti výkonu kontroly postupu zadavatele širokou veřejností. Neuveřejnění smlouvy v zákonem požadované lhůtě rovněž mohlo způsobit pochybnosti některých subjektů, zda daná veřejná zakázka proběhla zcela transparentně.
118. Jako přitěžující okolnost při stanovení výše pokuty vzal Úřad v úvahu skutečnost, že zadavatel se dopustil dalších dvou správních deliktů, z toho jednoho správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že šetřenou veřejnou zakázku neoprávněně zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, a jednoho správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona tím, že neuveřejnil na svém profilu zadavatele písemnou zprávu zadavatele o veřejné zakázce v zákonem stanovené lhůtě.
119. Jako polehčující okolnost při úvaze o výměře pokuty vzal Úřad v potaz fakt, že zadavatel poskytl v celém průběhu správního řízení Úřadu řádnou součinnost. Jako další polehčující okolnost zohlednil Úřad tu skutečnost, že zadavatel opožděné uveřejnění smlouvy na veřejnou zakázku na svém profilu zadavatele uznal (viz bod 13. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad současně k výše popsaným polehčujícím okolnostem podotýká, že tyto nelze považovat za okolnosti, které by „zhojily“ uvedené porušení zákona zadavatelem. Úřad však k těmto okolnostem přihlédl při posuzování způsobu spáchání správního deliktu a při zvažování výše pokuty.
120. Při určení výše pokuty vzal Úřad v úvahu i ekonomickou situaci zadavatele, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. Z rozpočtu zadavatele za rok 2014, dostupného na webových stránkách http://www.mocr.army.cz/finance-a-zakazky/resortni-rozpocet/resortni-rozpocet-5146/ , vyplývá, že příjmy zadavatele v předmětném roce přesahovaly částku 3,8 miliardy Kč. Vzhledem k této skutečnosti Úřad konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze vzhledem k výši finančních prostředků, jimiž zadavatel v rámci svého rozpočtu disponuje, považovat za likvidační. Nad rámec výše popsaného Úřad dodává, že k uhrazení pokuty za spáchané správní delikty může zadavatel využít i jiné právní nástroje, např. ty, které vyplývají z pracovního práva a odpovědnosti konkrétní osoby za protiprávní stav.
121. Při posuzování výše uložené pokuty vycházel Úřad z premisy, že pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, jež nelze oddělit, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Uložená pokuta musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání. Obdobně se vyjádřil i Krajský soud v rozsudku sp. zn. 62 Af 46/2011 ze dne 6. 12. 2012, ve kterém uvedl, že konkrétní forma postihu musí působit natolik silně, aby od podobného jednání odradila i jiné nositele obdobných povinností (preventivní funkce) a zároveň musí být postih dostatečně znatelný v zadavatelově materiální sféře, aby v něm byla dostatečně obsažena i jeho represivní funkce, aniž by byl ovšem pro zadavatele likvidačním. Úřad uvádí, že peněžitá sankce ze své podstaty vždy představuje nepříznivý zásah do sféry porušitele, který je spojen s úbytkem finančních prostředků, které mohly být případně investovány jinam.
122. Po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů zadavatele Úřad při určení výměry uložené pokuty dospěl k závěru, že výše pokuty stanovená v hodnotě 200 000 Kč naplňuje dostatečně obě shora uvedené funkce právní odpovědnosti.
123. Úřad posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a vzhledem ke zjištěným správním deliktům zadavatele přistoupil k uložení pokuty ve výši uvedené ve výroku IV. tohoto rozhodnutí.
124. Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj – pracoviště Brno zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.
POUČENÍ
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu, a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.
otisk úředního razítka
JUDr. Josef Chýle, Ph.D.
místopředseda
Obdrží
Česká republika – Ministerstvo obrany, Tychonova 221/1, 160 00 Praha 6
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] Pozn.: Pokud je v textu rozhodnutí uveden odkaz na zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, jedná se vždy o znění účinné v době zahájení zadávání veřejné zakázky.
[2] „Informační zpráva pro ministra obrany“ není zadavatelem datována. Ze záhlaví předmětné zprávy je nicméně zřejmé, že byla vyhotovena zřejmě v listopadu roku 2014.