číslo jednací: R414/2015/VZ-07692/2016/322/KMr

• Instance: II.
• Věc: Údržba a servis letounů Airbus A 319-115 – překlenovací
• Účastníci:
  1. Česká republika – Ministerstvo obrany
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno
• Rok: 2015
• Datum nabytí právní moci: 29. 2. 2016
• Související rozhodnutí: S0631/2015/VZ-40303/2015/531/VNe; R414/2015/VZ-07692/2016/322/KMr

Č. j.:ÚOHS-R414/2015/VZ-07692/2016/322/KMr

29. února 2016

V řízení o rozkladu ze dne 7. 12. 2015 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne zadavatelem –

• Česká republika – Ministerstvo obrany, IČO 60162694, se sídlem Tychonova 221/1, 160 00 Praha – Hradčany,

proti výrokům I. a IV. rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j.  ÚOHS-S0631/2015/VZ-40303/2015/531/VNe ze dne 20. 11. 2015 vydanému ve správním řízení vedeném ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, a správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů při zadávání veřejné zakázky s názvem „Údržba a servis letounů Airbus A 319-115 – překlenovací“ v jednacím řízení bez uveřejnění na základě výzvy k jednání ze dne 24. 10. 2014, jejíž oznámení o zadání bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 5. 1. 2015, pod ev. č. 505140, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 6. 1. 2015, pod ev. č. 2015/S 003-003447

jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona rozhodl takto:

Výroky I. a IV. rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j.  ÚOHS-S0631/2015/VZ-40303/2015/531/VNe ze dne 20. 11. 2015

p o t v r z u j i

a rozklad zadavatele

z a m í t á m.

ODŮVODNĚNÍ

I.               Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), který je podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1], příslušný k dohledu nad dodržováním zákona, obdržel podnět k přezkoumání postupu zadavatele – České republiky – Ministerstva obrany, IČO 60162694, se sídlem Tychonova 221/1, 160 00 Praha – Hradčany (dále jen „zadavatel“) při zadávání veřejné zakázky s názvem „Údržba a servis letounů Airbus A 319-115 – překlenovací“ v jednacím řízení bez uveřejnění na základě výzvy k jednání ze dne 24. 10. 2014, jejíž oznámení o zadání bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 5. 1. 2015, pod ev. č. 505140, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 6. 1. 2015, pod ev. č. 2015/S 003-003447 (dále jen „veřejná zakázka“ nebo „šetřená veřejná zakázka“).

2. Na základě podnětu si Úřad vyžádal od zadavatele dokumentaci o veřejné zakázce. Po jejím přezkoumání získal Úřad pochybnosti o souladu postupu zadavatele se zákonem při zadávání veřejné zakázky, a proto bylo dne 30. 9. 2015 zahájeno správní řízení z moci úřední.

3. Úřad z dokumentace o veřejné zakázce mimo jiné zjistil, že dne 18. 12. 2014 zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem – Czech Airlines Technics, a.s., IČO 27145573, se sídlem Jana Kašpara 1069/1, 160 08 Praha 6 (dále jen „vybraný uchazeč“) smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky.

II.             Napadené rozhodnutí

4. Dne 20. 11. 2015 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0631/2015/VZ-40303/2015/531/VNe (dále jen „napadené rozhodnutí“). Výrokem I. napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když veřejnou zakázku zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 4 písm. b) zákona, přičemž uvedený postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dne 18. 12. 2014 uzavřel smlouvu na plnění veřejné zakázky s vybraným uchazečem.

5. Výrok I. napadeného rozhodnutí Úřad odůvodnil tím, že nejpodstatnější podmínka ustanovení § 23 odst. 4 písm. b) zákona, a to ta, že krajně naléhavý případ zadavatel svým jednáním nezpůsobí, nebyla splněna. Přestože se zadavatel domníval, že s ohledem na chronologické okolnosti předcházející situaci, která u něj nastala před zadáváním veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění, došlo k naplnění všech podmínek uvedených v předmětném ustanovení zákona, Úřad bez nejmenších pochyb dospěl k závěru, že v celkovém kontextu všech výše popsaných okolností nelze postup zadavatele při zadávání šetřené veřejné zakázky označit za souladný se zákonem.

6. Výrokem II. napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona tím, že nedodržel způsob uveřejnění stanovený v § 147a odst. 1 písm. a) zákona ve spojení s § 147a odst. 2 zákona, když neuveřejnil na svém profilu zadavatele celé znění smlouvy na plnění veřejné zakázky uzavřené s vybraným uchazečem do 15 dnů od jejího uzavření, tj. do 2. 1. 2015, ale uveřejnil jej až 29. 1. 2015.

7. Výrok II. napadeného rozhodnutí Úřad odůvodnil tím, že při posouzení věci vycházel z údajů dostupných na profilu zadavatele, z nichž vyplývá, že smlouvu na veřejnou zakázku zadavatel uveřejnil na svém profilu dne 29. 1. 2015, tj. až 42 od jejího uzavření, čili až 27 dní po uplynutí zákonné lhůty stanovené v § 147a odst. 2 zákona.

8. Výrokem III. napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 85 odst. 4 zákona, když neuveřejnil na profilu zadavatele písemnou zprávu zadavatele o veřejné zakázce ve lhůtě nejpozději do 15 dnů od ukončení zadávacího řízení, tj. od uzavření smlouvy na předmětnou veřejnou zakázku ze dne 18. 12. 2014, tedy do 2. 1. 2015, nýbrž až dne 29. 1. 2015.

9. Výrok III. napadeného rozhodnutí Úřad odůvodnil tím, že zadavatel byl podle § 85 odst. 4 zákona povinen uveřejnit písemnou zprávu zadavatele o veřejné zakázce do 15 dnů od jejího ukončení na profilu zadavatele, tj. byl povinen tak učinit do 2. 1. 2015. Z profilu zadavatele však vyplývá, že písemná zpráva zadavatele o veřejné zakázce byla na profilu zadavatele uveřejněna až dne 29. 1. 2015, tj. až 42 dnů od ukončení zadávacího řízení na veřejnou zakázku.

10. Výrokem IV. napadeného rozhodnutí Úřad zadavateli za spáchání správních deliktů uvedených ve výrocích I., II. a III. napadeného rozhodnutí uložil pokutu ve výši 200 000 Kč.

11. Výrok IV. napadeného rozhodnutí Úřad odůvodnil tím, že postupoval v souladu se zásadou absorpce a pokutu uložil za správní delikt uvedený ve výroku II. napadeného rozhodnutí, přičemž ke správním deliktům uvedeným ve výrocích I. a III. napadeného rozhodnutí přihlédl v rámci přitěžujících okolností.

III.           Rozklad zadavatele

12. Dne 7. 12. 2015 doručil zadavatel Úřadu rozklad z téhož dne proti napadenému rozhodnutí. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 20. 11. 2015. Rozklad byl podán v zákonné lhůtě.

Námitky rozkladu

13. Zadavatel v rozkladu uvedl, že akceptuje výroky II. a III. napadeného rozhodnutí, výroky I. a IV. napadeného rozhodnutí však akceptovat nemůže.

14. Zadavatel v rozkladu předně namítá, že nesouhlasí s tím, že nedodržel zákonný postup podle § 23 odst. 4 písm. b) zákona tím, že by si situaci, ve které se ocitl (tj. krajně naléhavý případ), zapříčinil vlastním nekonáním, resp. opomenutím. Podle zadavatele Úřad nezohlednil podstatné důkazy a nevzal v potaz ustanovení zákona, která ukládají zadavateli povinnosti, které mají podstatný dopad na průběh, resp. trvání zadávacího řízení.

15. Zadavatel v rozkladu vysvětlil konkrétní okolnosti, jež z časového hlediska předcházely zahájení zadávacího řízení na veřejnou zakázku a které ve svém konečném důsledku vyústily v nutnost veřejnou zakázku zadat v jednacím řízení bez uveřejnění.

16. Zadavatel v rozkladu namítá, že považuje za nesprávný závěr Úřadu, že zadavatel mohl veřejnou zakázku zadat v jiném, transparentnějším druhu zadávacího řízení. Podle zadavatele mu zákon a vývoj zadávacího řízení neumožňoval postupovat jinak. Zadavatel namítá, že Úřad v napadeném rozhodnutí neuvádí, v čem zadavatel pochybil, popř. jak se měl zadavatel zachovat, aby dodržel postup stanovený zákonem.

17. Zadavatel v rozkladu namítá, že Úřad správně nevyhodnotil posloupnost a souvztažnost kroků zadavatele, v důsledku čehož dospěl k chybnému závěru, že si zadavatel vzniklou situaci způsobil sám. Zadavatel uvádí, že zahájil zadávací řízení na veřejnou zakázku s názvem „Servisní podpora pro letouny Airbus A 319-115CJ“, zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 4. 9. 2014 a uveřejněno dne 9. 9. 2014 pod ev. č. 496561, a jehož zrušení bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 22. 5. 2015 (dále jen „veřejná zakázka Servisní podpora pro letouny Airbus A 319-115CJ“) v červnu 2014, přičemž výzvu k podání nabídky v šetřené veřejné zakázce odeslal v říjnu 2014, protože bylo jasné, že po dobu účinnosti tehdejší servisní smlouvy, jejichž platnost končila 31. 12. 2014, nebude možné uzavřít smlouvu vzešlou ze zadávacího řízení na veřejnou zakázku Servisní podpora pro letouny Airbus A 319-115CJ. Zadavatel dále uvádí, jaké důvody ho vedly ke zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku Servisní podpora pro letouny Airbus A 319-115CJ.

18. Zadavatel v rozkladu namítá, že Úřad pochybil, když mezi relevantní ustanovení zákona neuvedl § 156 odst. 3 zákona. Splnění této povinnosti podle zadavatele v praxi vyžaduje jeden, spíše dva měsíce. Úřad tak podle zadavatele pochybil, když mezi prodlení zadavatele započítává čas nutný ke splnění zákonných povinností. Zadavatel uvádí, že formální kroky k zahájení výběrového řízení na veřejnou zakázku učinil v červnu 2014.

19. Zadavatel v rozkladu namítá, že nesouhlasí s tvrzením Úřadu, že kolem pořízení třetího letounu Airbus panovala nejistota a uvádí, že v napadeném rozhodnutí je zjevně zaměněno dodání letounu s uzavřením smlouvy. Zadavatel zdůrazňuje, že jednání o koupi třetího letounu probíhala po celou první polovinu roku 2014, a to s plnou vážností, přičemž podotýká, že prohlášení uveřejněná v tisku, nelze považovat za průkazná. Zadavatel namítá, že považoval uzavření smlouvy na koupi třetího letounu Airbus do konce roku 2014 za proveditelné. Zadavatel rovněž nesouhlasí s Úřadem, že na pořízení třetího letounu nebyly fakticky vyčleněny prostředky, neboť toto je podle zadavatele pouze administrativní otázkou, která pravděpodobnost nákupu neovlivňuje.

20. Zadavatel má za to, že Úřad nesprávně interpretuje určité části dokumentace o veřejné zakázce, jelikož některé dokumenty neposoudil v kontextu navazujících dokumentů, v důsledku čehož dospěl k opačným závěrům, než z předmětných dokumentů vyplývá. Za účelem ilustrace právě uvedeného zadavatel sděluje, že např. v bodě 37. odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad vycházel z pracovní verze dokumentu, která byla zadavatelem následně přepracována, přičemž obsahuje závěr diametrálně odlišný od toho, jenž je uveden v pracovní verzi tohoto dokumentu.

21. Zadavatel v rozkladu zdůrazňuje, že Úřad v napadeném rozhodnutí nezpochybnil vzniklou krajní nouzi pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění, avšak tvrdí, že si tuto krajní nouzi způsobil zadavatel sám vlivem svého nekonání, resp. opomenutí. Toto tvrzení zadavatel odmítá, coby nepochopení a nesprávné zhodnocení situace, v níž se zadavatel nacházel.

22. Zadavatel v rozkladu uznal, že smlouva na veřejnou zakázku a písemná zpráva zadavatele nebyly na profilu zadavatele uveřejněny v zákonné lhůtě, nicméně toto opomenutí nemohlo podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky ve smyslu § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

Závěr rozkladu

23. Zadavatel v rozkladu navrhuje zrušení napadeného rozhodnutí. V případě že nebude možné zrušit rozhodnutí v plném rozsahu, navrhuje zadavatel změnu části rozhodnutí týkající se uložené pokuty a její minimalizaci.

IV.          Řízení o rozkladu

24. Úřad neshledal podmínky pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

25. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad výroků I. a IV. napadeného rozhodnutí a řízení, které jejich vydání předcházelo, s právními předpisy a dále správnost výroků I. a IV. napadeného rozhodnutí v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

26. V rámci přezkumu zákonnosti podle § 89 odst. 2 správního řádu jsem neshledal rozpor výroků I. a IV. napadeného rozhodnutí a řízení, které jejich vydání předcházelo, s právními předpisy.

27. Úřad postupoval správně a v souladu se zákonem, když výrokem I. napadeného rozhodnutí rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když veřejnou zakázku zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 4 písm. b) zákona, přičemž uvedený postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dne 18. 12. 2014 uzavřel smlouvu na plnění veřejné zakázky s vybraným uchazečem.

28. Úřad postupoval správně a v souladu se zákonem, když výrokem IV. napadeného rozhodnutí za spáchání správních deliktů uvedených ve výrocích I., II. a III. napadeného rozhodnutí uložil zadavateli pokutu ve výši 200 000 Kč.

29. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou podrobně rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil k zamítnutí rozkladu proti výrokům I. a IV. napadeného rozhodnutí a k potvrzení výroků I. a IV. napadeného rozhodnutí.

V.            K námitkám rozkladu

30. K námitkám zadavatele ohledně nezohlednění podstatných důkazů uvádím, že zadavatel tyto námitky opírá o důkazy, jež byly hodnoceny Úřadem již při vydání napadeného rozhodnutí, tj. ve správním řízení jemu předcházejícím. Zadavatel však takové důkazy hodnotí odlišně a dospívá tak i k odlišným závěrům než Úřad v napadeném rozhodnutí. V rámci vypořádání námitek zadavatele jsem tak v prvé řadě v rozsahu námitek zadavatele přezkoumal správnost závěrů Úřadu, k nimž Úřad dospěl na základně hodnocení důkazů. Při tom jsem měl na zřeteli shrnutí okolností, jež předcházely zahájení zadávacího řízení na veřejnou zakázku a jež zadavatel uvedl v rozkladu.

31. K námitce zadavatele, že Úřad nesprávně vyhodnotil posloupnost a souvztažnost kroků zadavatele, k čemuž zadavatel dále namítá, že výzvu k podání nabídky v šetřené veřejné zakázce odeslal v říjnu 2014, protože bylo jasné, že po dobu účinnosti tehdejší servisní smlouvy nebude možné uzavřít smlouvu vzešlou ze zadávacího řízení na veřejnou zakázku Servisní podpora pro letouny Airbus A 319-115CJ, uvádím následující.

32. Zadávací řízení na posuzovanou veřejnou zakázku bylo zahájeno na základě výzvy k jednání, jež je datována ke dni 24. 10. 2014. Z Věstníku veřejných zakázek jsem zjistil, že lhůta pro podání nabídek v zadávacím řízení na veřejnou zakázku Servisní podpora pro letouny Airbus A 319-115CJ končila dne 5. 12. 2014 v 9:00 a termín otevírání obálek by stanoven na 5. 12. 2014 v 10:00.

33. Pochybnosti o schopnosti uchazečů plnit předmět veřejné zakázky Servisní podpora pro letouny Airbus A 319-115CJ mohly zadavateli vzniknout nejdříve ve fázi posouzení a hodnocení nabídek. Podle § 71 odst. 4 zákona totiž zadavatel ani komise nesmí otevřít obálku před uplynutí lhůty pro podání nabídek a jak sám zadavatel v rozkladu uvedl, zadavatel „předpokládal určitou odbornou znalost uchazečů vzhledem k stanoveným technickým podmínkám, a to i vzhledem k nutnosti zajistit uvedenou technickou dokumentaci a software.“ V době zahájení zadávacího řízení na veřejnou zakázku, tj. v říjnu 2014, tak zadavatel nemohl vědět, že do konce platnosti tehdejší servisní smlouvy, tj. do 31. 12. 2014, nebude možné uzavřít smlouvu vzešlou ze zadávacího řízení na veřejnou zakázku Servisní podpora pro letouny Airbus A 319-115CJ. K tomuto závěru mohl zadavatel dospět nejdříve v den otevírání obálek v zadávacím řízení na veřejnou zakázku Servisní podpora pro letouny Airbus A 319-115CJ, tj. nejdříve dne 5. 12. 2014. Zadavatelova údajná vědomost o nemožnosti uzavřít smlouvu v rámci zadávacího řízení na veřejnou zakázku Servisní podpora pro letouny Airbus A 319-115CJ, jejíž existence byla výše uvedeným vyvrácena, tak nemohla zapříčinit vznik krajně naléhavého případu podle § 23 odst. 4 písm. b) zákona v říjnu 2014. Na tomto závěru nemůže ničeho změnit ani výčet důvodů, které zadavatele vedly k následnému zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku Servisní podpora pro letouny Airbus A 319-115CJ dne 6. 5. 2015. Podotýkám též, že předmětem tohoto správního řízení není přezkum zadávacího řízení na veřejnou zakázku Servisní podpora pro letouny Airbus A 319-115CJ. Nelze se proto ztotožnit s námitkou zadavatele, že Úřad správně nevyhodnotil posloupnost a souvztažnost kroků zadavatele. Tuto námitku proto vhledem k výše uvedenému považuji za nedůvodnou.

34. K námitce zadavatele, že nesouhlasí s tvrzením Úřadu, že kolem pořízení třetího letounu Airbus panovala nejistota a že v napadeném rozhodnutí je zjevně zaměněno dodání letounu s uzavřením smlouvy, uvádím následující.

35. Zadavatel v rozkladu neuvedl, z čeho dovozuje, že se Úřad mohl dopustit záměny dodání letounu s uzavřením smlouvy. Úřad např. v bodě 60. odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedl: „(…) bylo možné, že dojde k nákupu nového letounu Airbus A319-115, přičemž spolu s tímto, slovy zadavatele, pořízením nového letounu měl být zajištěn i servis a údržba dvou stávajících letounů Airbus A319-115.“ a v bodě 63. odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedl: „Úřad současně nikterak nerozporuje fakt, že do nákupu tohoto nového letounu by bylo případně „zahrnuto“ i poskytování jeho servisu a údržby, a to včetně poskytování servisu a údržby i dvou stávajících Airbusů zadavatele (…)“. Úřad tak v napadeném rozhodnutí používal termín pořízení nového letounu nebo nákup nového letounu. Význam těchto termínů lze přitom v kontextu napadeného rozhodnutí vyložit jako okamžik uzavření smlouvy. K samotnému dodání letounu pak mohlo dojít v průběhu plnění smluvního závazku na poskytování servisu stávajících letounů Airbus. Nehledě k tomu Úřad se zabýval poskytováním servisu dvou stávajících letounů, nikoliv pořízením letounu třetího a z odůvodnění napadeného rozhodnutí je rovněž zřejmé, že Úřad nikterak nepodmiňoval poskytování servisu dvěma stávajícím letounům předchozím dodáním letounu třetího. Z odůvodnění napadeného rozhodnutí tak nevyplývá, že by Úřad zaměňoval dodání letounů s uzavřením smlouvy.

36. Co se týče námitky o nesprávnosti závěru o panující nejistotě kolem pořízení třetího letounu, uvádím, že zadavatel v rozkladu neuvedl žádnou relevantní skutečnost, z níž by plynulo, že k pořízení třetího letounu dojde. Zadavatel naopak opomíjí, že Koncepci rozvoje dopravního a vrtulníkového letectva s výhledem do roku 2025, vydanou Ministerstvem obrany v roce 2013 (dále jen „koncepce“), jejímž cílem bylo poskytnout ucelený obraz o současném stavu dopravního a vrtulníkového letectva a stanovit směry jejich rozvoje v letech 2013 až 2022 s výhledem do roku 2025, nelze považovat za právně závazný dokument. Doporučující charakter koncepce je zřejmý i ve vztahu k pořízení třetího letounu Airbus, jelikož se jednalo pouze o možnost řešení nutnosti pokračovat v realizaci obměny letadlového parku vojenského dopravního letectva. V koncepci je k tomu výslovně uvedeno: „Toto je možné řešit realizací nákupu jednoho letounu A-319 ve standardní verzi pro 110 až 120 cestujících.“ O nezávaznosti koncepce svědčí rovněž to, že došlo k upřednostnění pořízení nových vrtulníků a nákup nového letounu Airbus byl s ohledem na nedostatek finančních prostředků, odsunut na pozdější období (viz nedatovaná Informační zpráva pro ministra obrany). V neposlední řadě byl předmět šetřené veřejné zakázky, veřejné zakázky Servisní podpora pro letouny Airbus A 319-115CJ i veřejné zakázky s názvem „Údržba a servis letounů Airbus A 319-115CJ“, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 21. 8. 2013 a uveřejněno dne 26. 8. 2013 pod ev. č. 348937, a jehož zrušení bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 3. 12. 2013 (dále jen „veřejná zakázka Údržba a servis letounů Airbus A 319-115CJ“) stanoven shodně jako „poskytování údržby a servisu v rámci zajištění provozu letounů Airbus A 319-115 CJ vzdušných sil AČR zabezpečujících přepravu prezidenta ČR, vládních a ústavních činitelů a přepravu vojsk do misí“. Z tohoto vymezení předmětu veřejných zakázek je nade vší pochybnost zřejmé, že zadavatel i po vydání koncepce počítal s možností, že servis dvou stávajících letounů Airbus bude zajištěn samostatně jako plnění smlouvy vzešlé ze zadávacího řízení na jednu ze jmenovaných veřejných zakázek, nikoliv jako součást plnění smlouvy na koupi třetího letounu. Ztotožňuji se proto se závěrem Úřadu, že koupě třetího letounu nebyla jistou a námitku zadavatele proti tomuto závěru směřující považuji za nedůvodnou.

37. Na tomto závěru nemůže ničeho změnit ani to, zda a případně s jakou vážností probíhala první polovinu roku 2014 jednání o koupi třetího letounu. Zadavatel si měl být totiž vědom pouhé eventuality pořízení třetího letounu, jež plynula z koncepce a byla potvrzena jeho odsunutím na pozdější období pro nedostatek finančních prostředků. Ostatně na rozdíl od tvrzení zadavatele v rozkladu je z vymezení předmětů šetřené veřejné zakázky, veřejné zakázky Servisní podpora pro letouny Airbus A 319-115CJ i veřejné zakázky Údržba a servis letounů Airbus A 319-115CJ zřejmé, že zadavatel bral v potaz i variantu, že bude nezbytné zajistit servis pouze dvou stávajících letounů. Zadavatel si tak měl být i v průběhu jednání v první polovině roku 2014 vědom toho, že pořízení třetího letounu s přidruženým zajištěním servisu všech letounů Airbus není jedinou myslitelnou variantou a mohl tomu přizpůsobit termín zahájení zadávacího řízení na veřejnou zakázku Servisní podpora pro letouny Airbus A 319-115CJ, případně jiného otevřeného typu zadávacího řízení, jehož předmětem by bylo zajištění servisu stávajících letounů po 31. 12. 2014. K tomu podotýkám, že plnění takové veřejné zakázky mohlo být podmíněno předchozím neuzavřením smlouvy na pořízení třetího letounu a poskytování servisu všech letounů Airbus. Prohlášení uveřejněná v tisku nemohou platnost tohoto závěru ovlivnit, jelikož z faktického jednání zadavatele je zřejmé, že zadavatel sice o pořízení třetího letounu Airbus jednal, ale zároveň tuto variantu zajištění servisu stávajících letounů nepovažoval, nebo alespoň považovat neměl a nemohl, za jedinou možnou.

38. K námitce zadavatele, že nesouhlasí s Úřadem, že na pořízení třetího letounu nebyly fakticky vyčleněny prostředky, neboť toto je podle zadavatele pouze administrativní otázkou, která pravděpodobnost nákupu neovlivňuje, uvádím následující.

39. Úřad v bodě 67. odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedl, že i pokud by abstrahoval od závěru, že k nákupu třetího letounu Airbus mohlo dojít nejdříve v roce 2015 z důvodu nevyčlenění prostředků v rozpočtu zadavatele na rok 2014, pak i tak bylo nereálné nákup provést do 31. 12. 2014, a to z důvodu časové náročnosti takového nákupu. Posouzení schopnosti zadavatele vyčlenit prostředky na nákup třetího letoun, tak nebylo pro rozhodnutí Úřadu stěžejní. Zadavatel v rozkladu sice namítá, že uzavření smlouvy na koupi třetího letounu do konce roku 2014 bylo ještě v létě 2014 proveditelné, k tomu je však nutno uvést, že je nezbytné mít stále na zřeteli, že pořízení třetího letounu Airbus a s tím spojené poskytování servisu všech letounů Airbus bylo pouze jednou z variant řešení nutnosti pokračovat v realizaci obměny letadlového parku vojenského dopravního letectva podle koncepce. K tomu jsem již výše uvedl, že zadavatel nebyl oprávněn spoléhat na koupi třetí letounu a na současné zabezpečení servisu všech letounů Airbus, ale měl „pro jistotu“ a bez ohledu na to, na kolik považoval uzavření smlouvy na koupi třetího letounu za reálné, přistoupit k včasnému vyhlášení otevřeného druhu zadávacího řízení na poskytování servisu stávajících letounů. Námitku zadavatele, že považoval za proveditelné uzavření smlouvy na koupi třetího letounu Airbus do konce roku 2014, proto považuji za nedůvodnou.

40. K námitce zadavatele, že Úřad pochybil, když mezi relevantní ustanovení zákona neuvedl § 156 odst. 3 zákona, když mezi prodlení zadavatele započítává čas nutný ke splnění zákonných povinností a když opomenul, že formální kroky k zahájení veřejné zakázky neučinil zadavatel v září, nýbrž v červnu 2014, uvádím následující.

41. Zadavatel v rozkladu neuvedl, které konkrétní kroky považuje za ty formální kroky, které měly vést k zahájení zadávacího řízení na veřejnou zakázku. Zadavatel pouze v rámci shrnutí okolností, které předcházely zahájení zadávacího řízení na veřejnou zakázku uvedl, že v červnu 2014 obdržel od společnosti Airbus S.A.S., s níž zadavatel jednal o zakoupení třetího letounu, podklady, které právě s pořízením třetího letounu počítaly. Takové podklady nelze vztahovat k šetřené veřejné zakázce, jelikož jejím předmětem bylo poskytování servisu stávajících letounů Airbus, zatímco zmiňované podklady měly vést ke koupi třetího letounu. Záznam z jednání schůze vlády ČR, na němž vláda schválila materiál předložený ministrem obrany k významné veřejné zakázce Servisní podpora pro letouny Airbus A 319-115CJ je datován k 3. 9. 2014. Ze shrnutí okolností, které předcházely zahájení zadávacího řízení na veřejnou zakázku, je přitom zřejmé, že tomuto schválení vládou předcházelo mezirezortní připomínkové řízení a připomínkové řízení. Rovněž schválení vládou ze dne 3. 9. 2014, jež je podle § 156 odst. 3 zákona podmínkou pro zahájení zadávacího řízení, se týkalo výhradně veřejné zakázky Servisní podpora pro letouny Airbus A 319-115CJ a nelze jej tak použít pro potřeby zahájení zadávacího řízení na šetřenou veřejnou zakázku. Z uvedeného je zřejmé, že zadavatelovy kroky v červnu 2014 se netýkaly šetřené veřejné zakázky, tudíž nemohlo dojít k opomenutí Úřadu, jak namítal zadavatel v rozkladu.

42. Po prostudování všech záznamů z jednání schůze vlády ČR konaných v období od schválení odůvodnění veřejné zakázky Servisní podpora pro letouny Airbus A 319-115CJ podle § 156 odst. 3 zákona do zahájení zadávacího řízení na šetřenou veřejnou, jsem nezjistil, že by zahájení šetřené veřejné zakázky předcházelo jednání vlády, na jehož programu by bylo projednání odůvodnění šetřené veřejné zakázky podle § 156 odst. 3 zákona. Ze záznamu z jednání schůze vlády ČR ze dne 1. 12. 2014 je však zřejmé, že na něm byly podány informace o nadlimitní veřejné zakázce „Údržba a servis letounů Airbus A 319-115CJ“, zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. b) zákona, jež předložil ministr obrany, tedy o šetřené veřejné zakázce. Zadavatel oprávněně předpokládal, že předpokládaná hodnota veřejné zakázky, byť není ve výzvě k jednání ze dne 24. 10. 2015 uvedena, nepřekročí finanční limit podle § 16a písm. a) zákona, tj. 300 000 000 Kč. Jednalo se totiž o pouhé dočasné řešení do doby uzavření smlouvy na veřejnou zakázku Servisní podpora pro letouny Airbus A 319-115CJ. Šetřená veřejná zakázka tak nebyla významnou veřejnou zakázkou podle § 16a zákona, a zadavatele proto nestíhala povinnost podle § 156 odst. 3 zákona. Úřad proto správně do prodlení zadavatele nezapočítal čas nutný ke splnění povinnosti podle § 156 odst. 3 zákona a zároveň správně mezi relevantní ustanovení zákona neuvedl § 156 odst. 3 zákona. Námitky zadavatele proto považuji za nedůvodné.

43. K námitkám zadavatele o nesprávné interpretaci části dokumentace o veřejné zakázce Úřadem uvádím, že část vyjádření ředitele Odboru dohledu nad akvizicemi Ministerstva obrany, JUDr. Václava Roučka, ze dne 3. 11. 2014, tj. dokumentu zmíněného v bodě 37. odůvodnění napadeného rozhodnutí, citoval Úřad v bodě 71. odůvodnění napadeného rozhodnutí. Úřad tuto citaci uvedl nad rámec a pouze za účelem potvrzení závěru, že v šetřeném zadávacím řízení nebyl splněn předpoklad objektivní nemožnosti předvídat vznik krajně naléhavého případu. K tomuto závěru dospěl Úřad na základě skutkových zjištění odlišných od skutkových zjištění vyplývajících z vyjádření ředitele Odboru dohledu nad akvizicemi Ministerstva obrany ze dne 3. 11. 2014. Nehledě k tomu, z vyjádření ředitele Odboru dohledu nad akvizicemi Ministerstva obrany ze dne 3. 11. 2014 není nikterak zřejmé, že by se mělo jednat o pracovní verzi a přepracovaná verze tohoto dokumentu není součástí dokumentace o veřejné zakázce. Nedatovanou informační zprávu pro ministra obrany předkládal 1. náměstek ministra obrany Ing. Jiří Borovec, MBA a souhlas s ní za Odbor dohledu nad akvizicemi Ministerstva obrany (viz zkratka ODA MO) vyjádřila dne 20. 11. 2014 neznámo jaká osoba, jelikož na informační zprávě je uvedeno pouze „v z.“ a podpis bez čitelně předtištěného jména. Platnost tvrzení zadavatele, že ředitel Odboru dohledu nad akvizicemi Ministerstva obrany vyjádřil souhlas s přepracovanou verzí vyjádření ředitele Odboru dohledu nad akvizicemi Ministerstva obrany ze dne 3. 11. 2014 proto nelze ověřit. Tato skutečnost však nemůže ničeho změnit na závěru Úřadu, že v šetřeném zadávacím řízení nebyl splněn předpoklad objektivní nemožnosti předvídat vznik krajně naléhavého případu, jelikož zadavatele k němu nevedla skutková zjištění učiněná z vyjádření ředitele Odboru dohledu nad akvizicemi Ministerstva obrany ze dne 3. 11. 2014. Námitky zadavatele proto považuji za nedůvodné.

44. K námitce zadavatele, že Úřad v napadeném rozhodnutí neuvádí, v čem zadavatel pochybil, popř. jak se měl zadavatel zachovat, aby dodržel postup stanovený zákonem, uvádím, že Úřad v části „K výroku I. tohoto rozhodnutí“ odůvodnění napadeného rozhodnutí dostatečně určitě specifikoval, jakého pochybení v rozporu se zákonem se zadavatel dopustil. Pro ilustraci odkazuji např. na bod 76. odůvodnění napadeného rozhodnutí, v němž Úřad shrnul: „Ve světle všech výše popsaných skutečností tudíž Úřad sděluje, že v posuzovaném případě zadavatel nesplnil podmínky, jež musí být pro použití jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. b) zákona splněny, a tudíž tento druh zadávacího řízení zvolil neoprávněně. Úřad přitom konstatuje, že nezákonný postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.“ Není povinností Úřadu zadavateli sdělovat, jakým způsobem měl v nastalé situaci postupovat, aby byl jeho postup v souladu se zákonem. Úřad je pouze povinen, dozví-li se o možném porušení zákona, a to bez ohledu na zdroj těchto informací, se takovouto skutečností zabývat a v případě, že nabyde důvodného podezření, že k porušení zákona došlo, zahájit správní řízení. K tomu Ústavní soud v usnesení ze dne 8. 10. 2002 sp. zn. II. ÚS 586/02 uvedl: „lze souhlasit s názorem, že nemůže záležet na libovůli správního orgánu, zda řízení, které lze zahájit z vlastního podnětu, zahájí či nikoliv, neboť jeho činnost je ovládána mimo jiné principem oficiality, podle kterého správní orgán má právo a povinnost zahájit řízení, jakmile nastane skutečnost předvídaná zákonem, bez ohledu na to, jak ji zjistí.“ Této povinnosti Úřad v tomto správním řízení dostál. Postup Úřadu tak považuji za zákonný a námitku zadavatele za nedůvodnou.

45. Při vypořádání předchozích námitek zadavatele, jimiž se zadavatel snažil prokázat, že Úřad dospěl k nesprávnému závěru, že zadavatel nedodržel postup podle § 23 odst. 4 písm. b) zákona, jsem žádnou ze zadavatelových námitek neshledal důvodnou. Úřad při vydání napadeného rozhodnutí i v řízení jemu předcházejících postupoval podle zákona a podle § 50 odst. 4 správního řádu pečlivě přihlížel ke všemu, co vyšlo v řízení najevo. Námitku zadavatele, že Úřad nezohlednil podstatné důkazy a nevzal v potaz ustanovení zákona, proto považuji za nedůvodnou a mám za to, že zadavatel ani v řízení o rozkladu neprokázal nesprávnost jednotlivých závěrů Úřadu ohledně existence zákonných podmínek pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění.

46. K tvrzení zadavatele že uznává, že smlouva na veřejnou zakázku a písemná zpráva zadavatele nebyly na profilu zadavatele uveřejněny v zákonné lhůtě, nicméně toto opomenutí nemohlo podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky ve smyslu § 120 odst. 1 písm. a) zákona, uvádím, že se jedná o námitku proti výroku II. a III. napadeného rozhodnutí. Z rozkladu je přitom nade vši pochybnost patrné, že zadavatel podal rozklad pouze proti výrokům I. a IV. napadeného rozhodnutí, viz např. tvrzení zadavatele na první straně rozkladu: „Zadavatel akceptuje výroky II. a III. rozhodnutí, výroky I. a IV. však, vzhledem k faktickému stavu věci, nemůže akceptovat.“  Toto tvrzení zadavatele proto nemůže mít na posouzení správnosti a zákonnosti výroků I. a IV. napadeného rozhodnutí žádný vliv. Nehledě k tomu Úřad ve výrocích II. a III. shledal, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona. K naplnění skutkové podstaty správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona dochází bez ohledu na ovlivnění či možnost ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, na rozdíl od správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

K přezkumu zákonnosti napadeného rozhodnutí, k nedílnosti výroků napadeného rozhodnutí

47. Podle § 152 odst. 4 správního řádu nevylučuje-li to povaha věci, platí pro řízení o rozkladu ustanovení o odvolání.

48. Podle § 89 odst. 2 správního řádu odvolací správní orgán přezkoumává soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy. Správnost napadeného rozhodnutí přezkoumává jen v rozsahu námitek uvedených v odvolání, jinak jen tehdy, vyžaduje-li to veřejný zájem.

49. Podle § 82 odst. 3 správního řádu pokud odvolání směřuje jen proti některému výroku rozhodnutí nebo proti vedlejšímu ustanovení výroku, které netvoří nedílný celek s ostatními, a pokud tím nemůže být způsobena újma některému z účastníků, nabývá zbytek výrokové části právní moci, umožňuje-li to povaha věci.

50. Navrhovatel napadl rozkladem napadené rozhodnutí v rozsahu výroku I. a IV. Proti výroku IV. napadeného rozhodnutí, tj. výroku o uložení pokuty zadavateli za spáchání správních deliktů, zadavatel v rozkladu nevznesl žádné námitky.

51. Jelikož předseda Úřadu vždy a bez ohledu na rozsah námitek, uvedených v rozkladu, přezkoumává soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy, přezkoumal jsem zákonnost výroku IV. napadeného rozhodnutí.

52. Neshledal jsem, že by Úřad výrok IV. napadeného rozhodnutí učinil v rozporu s právními předpisy. Řízení, které vydání tohoto rozhodnutí předcházelo, bylo rovněž vedeno v souladu s právními předpisy. Výrok IV. napadeného rozhodnutí proto považuji za zákonný.

53. Správnost výroku IV. napadeného rozhodnutí jsem nepřezkoumával, protože proti němu zadavatel nepodal žádné námitky a ani mi není znám veřejný zájem, na jehož základě by bylo přezkoumání správnosti nutné.

54. Výroky II. a III. napadeného rozhodnutí jsou rozhodnutím výhradně ohledně toho, zda a čím došlo k naplnění deliktní odpovědnosti zadavatele za spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona. Výrok I. napadeného rozhodnutí je oproti tomu rozhodnutím o tom, zda a čím došlo k naplnění deliktní odpovědnosti zadavatele za spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona a výrok IV. napadeného rozhodnutí je rozhodnutím o uložení pokuty za spáchání správních deliktů a určení její výměry. Podotýkám, že rozhodnutí Úřadu o spáchání správního deliktu zadavatelem není závislé na rozhodnutí Úřadu o uložení a vyměření konkrétní výše pokuty. Výroky II. a III. napadeného rozhodnutí tedy považuji za výroky, které ve smyslu § 82 odst. 3 správního řádu netvoří s výrokem IV. napadeného rozhodnutí nedílný celek. V tomto správním řízení je jediným účastníkem zadavatel, v jehož dispozici se nalézá rozsah uplatněného rozkladu podle § 82 odst. 1 správního řádu. Není proto možné mít za to, že by zadavateli ve smyslu § 82 odst. 3 správního řádu mohla být způsobena újma v důsledku jeho vlastního postupu při uplatnění rozkladu. Na základě výše uvedeného jsem dospěl k závěru, že výroky II. a III. napadeného rozhodnutí již nabyly právní moci. Přezkum výroků II. a III. napadeného rozhodnutí v rámci tohoto řízení o rozkladu je tedy vyloučen.

55. V souvislosti s určení výměry pokuty poukazuji na nález Ústavního soudu Pl. ÚS 3/2002 ze dne 13. 8. 2002. Podle uvedeného nálezu je při ukládání pokut vyloučen takový zásah do majetku podnikatele, v důsledku kterého by byla „zničena“ majetková základna pro další podnikatelskou činnost. Nepřípustné jsou takové pokuty, jež mají likvidační charakter. Ústavní soud se v nálezu Pl. ÚS 3/2002 ze dne 13. 8. 2002 zabýval ukládáním pokut právnickým a fyzickým osobám podnikajícím. Závěr o nepřípustnosti pokut likvidačního charakteru tedy není přímo aplikovatelný i na ukládání pokut ústředním orgánům státní správy, tj. v tomto případě zadavateli. Zadavatel je organizační složkou státu, není tedy zřízen nebo založen za účelem dosahování zisku podnikatelkou činností. Rozpočet zadavatele je napojen na státní rozpočet, přičemž podle Přílohy 3 Celkový přehled výdajů státního rozpočtu podle kapitol zákona č. 400/2015 Sb., o státním rozpočtu České republiky na rok 2016 výdaje státního rozpočtu na kapitolu číslo 307 Ministerstvo obrany přesahují 47 mld. Kč. V důsledku toho nemůže mít výše uložené pokuty likvidační charakter ve vztahu k podnikatelské činnosti ve smyslu nálezu Pl. ÚS 3/2002 ze dne 13. 8. 2002, potažmo ani k majetkové podstatě zadavatele coby organizační složky státu.

VI.          Závěr

56. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, když posoudil případ ve všech vzájemných souvislostech a zhodnotil veškeré písemné podklady, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu výroků I. a IV. napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.

57. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno výroky I. a IV. napadeného rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

POUČENÍ

Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona, nelze dále odvolat.

otisk úředního razítka

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

1. Česká republika – Ministerstvo obrany, Tychonova 221/1, 160 00 Praha – Hradčany

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1]Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu § 26 zákona v návaznosti na § 158 odst. 1 a 2 zákona, není-li uvedeno jinak.