číslo jednací: S0205/2016/VZ-13648/2016/531/VNe

• Instance: I.
• Věc: OP VaVpl - Sestava pro rychlou vysokotlakou analytickou kapalinovou chromatografii s DAD a fluorescenční detekcí
• Účastníci:
  1. Univerzita Karlova v Praze, Přírodovědecká fakulta
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 120 odst. 1 písm. a) zákona
• Rok: 2016
• Datum nabytí právní moci: 12. 4. 2016

Č. j.: ÚOHS-S0205/2016/VZ-13648/2016/531/VNe

1. dubna 2016

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve věci spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, jehož se dopustil účastník řízení

• zadavatel – Univerzita Karlova v Praze, Přírodovědecká fakulta, IČO 00216208, se sídlem Ovocný Trh 560/5, 110 00 Praha 1,

při zadávání veřejné zakázky „OP VaVpl - Sestava pro rychlou vysokotlakou analytickou kapalinovou chromatografii s DAD a fluorescenční detekcí“, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 10. 6. 2015 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 11. 6. 2015, pod ev. č. 511908, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 16. 6. 2015 pod ev. č. 2015/S 114-206306, a jejíž oznámení o zadání bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 4. 9. 2015, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 9. 9. 2015 pod ev. č. 2015/S 174-316393,

vydává podle ust. § 150 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, tento

příkaz:

I.

Zadavatel – Univerzita Karlova v Praze, Přírodovědecká fakulta, IČO 00216208, se sídlem Ovocný Trh 560/5, 110 00 Praha 1 – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že při zadávání veřejné zakázky „OP VaVpl - Sestava pro rychlou vysokotlakou analytickou kapalinovou chromatografii s DAD a fluorescenční detekcí“, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 10. 6. 2015 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 11. 6. 2015, pod ev. č. 511908, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 16. 6. 2015 pod ev. č. 2015/S 114-206306, nedodržel § 6 odst. 1 citovaného zákona, když vymezil minimální úroveň technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 1 písm. a) citovaného zákona odlišným způsobem v oznámení o zakázce uveřejněném ve Věstníku veřejných zakázek dne 11. 6. 2015, a v oznámení o zakázce uveřejněném v Úředním věstníku Evropské unie dne 16. 6. 2015, kde požadoval zkušenost s realizací 12 dodávek, a v zadávací dokumentaci, kde požadoval zkušenost s realizací 1 dodávky, tedy netransparentně, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel již dne 2. 9. 2015 uzavřel smlouvu na plnění veřejné zakázky s uchazečem – Thermo Fisher Scientific (Praha) s.r.o., IČO 45270970, se sídlem Slunečná 27/3239, 100 00 Praha 10.

II.     

Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto příkazu se podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zadavateli – Univerzita Karlova v Praze, Přírodovědecká fakulta, IČO 00216208, se sídlem Ovocný Trh 560/5, 110 00 Praha 1 – ukládá

pokuta ve výši 4 000,- Kč (čtyři tisíce korun českých).

Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto příkazu.

ODŮVODNĚNÍ

1. Zadavatel – Univerzita Karlova v Praze, Přírodovědecká fakulta, IČO 00216208, se sídlem Ovocný Trh 560/5, 110 00 Praha 1 (dále jen „zadavatel“) – zahájil dne 10. 6. 2015 otevřené zadávací řízení na veřejnou zakázku „OP VaVpl - Sestava pro rychlou vysokotlakou analytickou kapalinovou chromatografii s DAD a fluorescenční detekcí“, odesláním formuláře „Oznámení o zakázce“ do Věstníku veřejných zakázek, které bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 11. 6. 2015 pod ev. č. 511908, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 16. 6. 2015 pod ev. č. 2015/S 114-206306 (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), obdržel dne 10. 3. 2016 podnět k přezkoumání postupu zadavatele při zadávání předmětné veřejné zakázky. V souvislosti s obdrženým podnětem si Úřad vyžádal od zadavatele jeho vyjádření k podnětu a dokumentaci o veřejné zakázce, kdy relevantní části dokumentace o veřejné zakázce jsou obsahem spisu v této věci vedené pod sp. zn. S0205/2016/VZ. Úřad dospěl k závěru, že není pochyb o tom, že se nezákonného jednání dopustil účastník řízení (zadavatel) a že jsou dostatečně zjištěny skutkové okolnosti pro vydání příkazu v souladu s § 150 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“).

3. Podle § 150 odst. 1 správního řádu lze povinnost v řízení z moci úřední a ve sporném řízení uložit formou písemného příkazu. Příkaz může správní orgán vydat, považuje-li skutkové zjištění za dostatečné; vydání příkazu může být prvním úkonem v řízení.

I.               K výroku I. příkazu

4. Podle § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

5. Podle § 17 písm. l) zákona se zadávacími podmínkami pro účely tohoto zákona rozumí veškeré požadavky zadavatele uvedené v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení, zadávací dokumentaci či jiných dokumentech obsahujících vymezení předmětu veřejné zakázky.

6. Podle § 44 odst. 1, věty druhé, zákona za správnost a úplnost zadávacích podmínek odpovídá zadavatel.

7. Podle § 56 odst. 1 písm. a) zákona může veřejný zadavatel k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele pro plnění veřejné zakázky na dodávky požadovat seznam významných dodávek realizovaných dodavatelem v posledních 3 letech a v případě oblasti obrany nebo bezpečnosti v posledních 5 letech s uvedením jejich rozsahu a doby plnění; přílohou tohoto seznamu musí být

1. osvědčení vydané či podepsané veřejným zadavatelem, pokud bylo zboží dodáno veřejnému zadavateli,

2. osvědčení vydané jinou osobou, pokud bylo zboží dodáno jiné osobě než veřejnému zadavateli, nebo

3. smlouva s jinou osobou a doklad o uskutečnění plnění dodavatele, není-li současně možné osvědčení podle bodu 2 od této osoby získat z důvodů spočívajících na její straně.     

8. V bodu III.2.3) Technická způsobilost oznámení o zakázce, jež bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 11. 6. 2015, je uvedeno, mimo jiné, následující: „Seznam významných dodávek - Dodavatel předloží seznam významných dodávek realizovaných dodavatelem v posledních 3 letech s uvedením jejich rozsahu a doby plnění.

Minimální úroveň případně požadovaných standardů: (je-li to relevantní)

Sestava pro rychlou vysokotlakou analytickou kapalinovou chromatografii s DAD a fluorescenční detekcí - uchazeč splňuje, pokud v posledních 3 letech realizoval alespoň 12 dodávku chromatografu nebo, s předmětem plnění obdobným předmětu plnění této veřejné zakázky (…).“

9. V bodu III.2.3) Technická způsobilost oznámení o zakázce, jež bylo v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 16. 6. 2015, je uvedeno, mimo jiné, následující: „Seznam významných dodávek – Dodavatel předloží seznam významných dodávek realizovaných dodavatelem v posledních 3 letech s uvedením jejich rozsahu a doby plnění.

Minimální úroveň případně požadovaných standardů:

Sestava pro rychlou vysokotlakou analytickou kapalinovou chromatografii s DAD a fluorescenční detekcí – uchazeč splňuje, pokud v posledních 3 letech realizoval alespoň 12 dodávku chromatografu nebo, s předmětem plnění obdobným předmětu plnění této veřejné zakázky (…).“

10. Zadavatel v bodu 19. „POŽADAVKY NA KVALIFIKACI“, konkrétně v části 19.14. „Technické kvalifikační předpoklady“, zadávací dokumentace stanovil, že „Splnění technických kvalifikačních předpokladů prokáže uchazeč předložením:

Seznamu významných dodávekrealizovaných dodavatelem v posledních 3 letech s uvedením jejich rozsahu a doby plnění (…)

Minimální požadovanou úrovní seznamu významných dodávek je realizace

• alespoň jedna dodávka chromatografu nebo s předmětem plnění obdobným předmětu plnění této veřejné zakázky (…).“  

11. Z protokolu o otevírání obálek s nabídkami ze dne 29. 7. 2015 vyplývá, že zadavatel ve lhůtě pro podání nabídek obdržel jednu nabídku na plnění šetřené veřejné zakázky, a to nabídku podanou uchazečem – Thermo Fisher Scientific (Praha) s.r.o., IČO 45270970, se sídlem Slunečná 27/3239, 100 00 Praha 10 (dále jen „vybraný uchazeč“).

12. Z nabídky vybraného uchazeče Úřad zjistil, že jeho seznam významných dodávek k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů podle § 56 odst. 1 písm. a) zákona obsahuje 1 významnou dodávku.

13. Jak je zřejmé z protokolu o posouzení kvalifikace a nabídek, prvního jednání hodnotící komise, ze dne 30. 7. 2015, hodnotící komise dospěla k závěru, že vybraný uchazeč technické kvalifikační předpoklady splnil v plném rozsahu.

14. Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 7. 8. 2015 vyplývá, že hodnotící komise neprovedla podle § 79 odst. 6 zákona hodnocení nabídek, neboť by hodnotila pouze jednu nabídku. Z předmětné zprávy je zřejmé, že hodnotící komise doporučila zadavateli uzavřít smlouvu na předmět veřejné zakázky s vybraným uchazečem.

15. Zadavatel dne 10. 8. 2015 rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky, tedy nabídky vybraného uchazeče.

16. S vybraným uchazečem zadavatel následně dne 2. 9. 2015 uzavřel kupní smlouvu na předmět plnění šetřené veřejné zakázky. Podle čl. 5. „Kupní cena a platební podmínky“ předmětné smlouvy byla kupní cena sjednána na částku 1 988 993,- Kč bez DPH, tj. 2 406 682,- Kč s DPH.

17. Úřad primárně v obecné rovině předesílá, že zadavatel je v celém průběhu zadávacího řízení povinen dodržovat základní zásady zadávacího řízení, jež nachází své vyjádření v § 6 odst. 1 zákona. Mezi tyto základní zásady patří i zásada transparentnosti. Předmětnou zásadou se ve svých rozhodnutích již opakovaně zabývaly soudy a taktéž Úřad. Nejvyšší správní soud např. v rozsudku č. j. 1 Afs 45/2010-159 ze dne 15. 9. 2010 judikoval, že požadavek transparentnosti zadávacího řízení není splněn tehdy „pokud jsou v zadavatelově postupu shledány takové prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele.“   

18. Obdobně Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 50/2011-72 ze dne 15. 2. 2012 ve vztahu k zásadě transparentnosti uvedl, že „Úkolem zásady transparentnosti je zajištění toho, aby zadávání veřejných zakázek probíhalo průhledným, právně korektním a předvídatelným způsobem za předem jasně a srozumitelně stanovených podmínek. Transparentnost procesu zadávání veřejných zakázek je nejen podmínkou existence účinné hospodářské soutěže mezi jednotlivými dodavateli v postavení uchazečů, ale také nezbytným předpokladem účelného a efektivního vynakládání veřejných prostředků. Porušením této zásady pak je jakékoli jednání zadavatele, které způsobuje nečitelnost zadávacího řízení.“ Úřad dodává, že transparentnost zadávacího řízení v sobě zahrnuje i požadavek na soulad obsahu oznámení o zakázce a zadávací dokumentace.

19. Jak bylo popsáno již výše, v oznámeních o zakázce uveřejněných ve Věstníku veřejných zakázek, a stejně tak i v Úředním věstníku Evropské unie, bylo v bodu s označením „Technická způsobilost“ uvedeno, že tuto technickou způsobilost splňuje ten dodavatel, který v posledních 3 letech realizoval alespoň „12 dodávku“ (viz body 8. a 9. odůvodnění tohoto příkazu). V příslušné části zadávací dokumentace nicméně zadavatel stanovil, že minimální požadovanou úrovní seznamu významných dodávek je realizace „alespoň jedna dodávka“ (viz bod 10. odůvodnění tohoto příkazu). Z právě řečeného je tudíž evidentní, že mezi oznámeními o zakázce uveřejněnými ve Věstníku veřejných zakázek a v Úředním věstníku Evropské unie a mezi údajem uvedeným v zadávací dokumentaci je rozpor, pokud jde o minimální počet referencí (významných dodávek) nutných k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů podle § 56 odst. 1 písm. a) zákona. Úřad uvádí, že za situace, kdy v oznámeních o zakázce a v zadávací dokumentaci je stanoven odlišný minimální počet zadavatelem vyžadovaných referenčních zakázek, nelze hovořit o dodržení zásady transparentnosti zadávacího řízení.

20. Úřad v dalším sděluje, že za transparentní, a tím i za zákonný, průběh zadávacího řízení nese odpovědnost výlučně zadavatel. Zadavatel je tak povinen důsledně dbát, mimo jiného, toho, aby zadávací podmínky, mezi něž bezpochyby náleží i požadavky zadavatele na prokázání kvalifikace, byly ve všech dokumentech, v nichž nachází své vyjádření, vymezeny shodně. Úřad přitom zdůrazňuje, že zadavatel se této odpovědnosti nemůže zbavit kupříkladu tvrzením, že k rozporu ve znění zadávacích podmínek v příslušných dokumentech vážících se k zadávacímu řízení došlo v důsledku „překlepu“, resp. zjevného písařského pochybení zadavatele.

21. Úřad dále konstatuje, že z průběhu zadávacího řízení lze dovodit, že zadavateli k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů podle § 56 odst. 1 písm. a) zákona postačovalo předložení 1 významné dodávky. Správné znění zadávacích podmínek ve vztahu k tomuto požadavku tak bylo obsaženo v zadávací dokumentaci. Naopak oznámení o zakázce uveřejněná ve Věstníku veřejných zakázek a v Úředním věstníku Evropské unie obsahovala mylný (chybný) údaj o minimálním počtu referencí, který byl výrazně vyšší a zajisté mohl eliminovat některé potenciální dodavatele, resp. je odradit. Úřad předesílá, že celá řada dodavatelů vyhledává veřejné zakázky nikoliv na profilech zadavatelů, nýbrž ve Věstníku veřejných zakázek. Jestliže tito dodavatelé ve Věstníku veřejných zakázek spatřili, že zadavatel požaduje k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů předložení seznamu alespoň 12 referenčních zakázek, mohl je tento fakt od účasti v zadávacím řízení bezpochyby odradit. Na právě řečeném by nemohla ničeho změnit ani případná argumentace, že počet 12 referenčních zakázek je u veřejných zakázek takového charakteru a takové přepokládané hodnoty, jako tomu bylo v případě posuzované veřejné zakázky, neobvyklé číslo, a dodavatelům působícím na relevantním trhu tudíž muselo být zřejmé, že se jedná o chybu v psaní na straně zadavatele. Tu Úřad opětovně zdůrazňuje, že za zákonnost zadávacích podmínek, stejně tak za transparentnost průběhu celého zadávacího řízení, odpovídá výhradně zadavatel. Úřad předesílá, že po dodavatelích nelze spravedlivě požadovat, aby tito dále zjišťovali, zda zadavatelem uvedené informace v oznámení o zakázce týkající se prokazování kvalifikace odpovídají skutečnosti či nikoliv, a aby za tím účelem např. „prohledávali“ zadávací dokumentaci obsaženou na profilu zadavatele, byť by třeba i tato obsahovala správné údaje.

22. Úřad uvádí, že oznámení o zakázce je stěžejním dokumentem pro oslovení dodavatelů. Způsob, jakým zadavatel vymezí své požadavky v oznámení o zakázce, má proto zásadní vliv na okruh potenciálních dodavatelů. Na základě zde obsažených informací se totiž dodavatel rozhoduje, zda se konkrétního zadávacího řízení chce a může zúčastnit, tzn. zda splňuje zadavatelem stanovené podmínky týkající se prokázání kvalifikace. Jestliže tak v šetřeném případě zadavatel v oznámení o zakázce uveřejněném ve Věstníku veřejných zakázek určil, že technický kvalifikační předpoklad podle § 56 odst. 1 písm. a) zákona splňuje dodavatel, jenž v posledních 3 letech realizoval alespoň „12 dodávku“, mohl daný fakt prokazatelně omezit okruh potenciálních dodavatelů, kteří by jinak byli schopni veřejnou zakázku v praxi řádně plnit. Úřad na tomto místě opětovně podotýká, že za správnost údajů obsažených v oznámení o zakázce, stejně tak zadávacích podmínek, je odpovědný výhradně zadavatel, přičemž, jak bylo Úřadem komentováno shora, tento se předmětné odpovědnosti nemůže zbavit poukazem na písařskou chybu. Úřad opakuje, že dodavatelé nejsou povinni „pátrat“ po tom, zda zadávací podmínky obsažené v oznámení o zakázce jsou správné či nikoliv. Úřad podotýká, že si lze reálně představit i situaci, že se potenciální dodavatelé ve zde posuzovaném případě mohli domnívat, že zadavatel se písařské chyby v oznámení o zakázce dopustil nikoliv v počtu vyžadovaných referencí, tj. v čísle 12, nýbrž ve slově „dodávku“, tj. že zadavatel nesprávně použil jednotného čísla, namísto čísla množného. Skutečnost, že slovo „dodávka“ je použito v nesprávném tvaru, vzhledem k číslovce 12, nemusela být ze strany potenciálních dodavatelů, s ohledem na větší důležitost číselného údaje, jenž pro ně hraje roli při rozhodování o účasti v zadávacím řízení, ostatně vůbec zaznamenána. Úřad současně poukazuje i na to, že nesprávný počet referencí byl uveden i v oznámení o zakázce uveřejněném v Úředním věstníku Evropské unie, a to taktéž ve tvaru „12 dodávku“. Jestliže Úřad výše dospěl k závěru, že tuzemští dodavatelé nemuseli chybný slovní tvar slova „dodávka“ v oznámení o zakázce uveřejněném ve Věstníku veřejných zakázek vůbec zaregistrovat, pak je daný závěr o to více zesílen ve vztahu k zahraničním dodavatelům, na něž se Úřední věstník Evropské unie orientuje.

23. Úřad konstatuje, že jestliže je minimální úroveň technického kvalifikačního předpokladu stanovena v různých dokumentech o veřejné zakázce odlišným způsobem, k čemuž v šetřeném případě bez nejmenších pochyb došlo, je dotčena, resp. porušena zásada transparentnosti vyjádřená v § 6 odst. 1 zákona. Úřad předesílá, že zadavatelem chybně stanovený údaj o minimálním počtu vyžadovaných referencí (významných dodávek) uvedený v oznámení o zakázce uveřejněném ve Věstníku veřejných zakázek, potažmo v Úředním věstníku Evropské unie, mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. V případě, že by zadavatel již v těchto oznámeních o zakázce určil mírnější požadavky na prokázání splnění technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 1 písm. a) zákona, čili pokud by v nich uvedl, že požaduje toliko 1 referenci (a ne 12), jak tomu učinil v zadávací dokumentaci, mohl by mít tento fakt nepochybně vliv na rozšíření okruhu potenciálních dodavatelů. Ovšem za situace, kdy zadavatel v oznámeních o zakázce vymezil, že k prokázání splnění technického kvalifikačního předpokladu dle shora citovaného ustanovení zákona požaduje předložení seznamu, jenž bude obsahovat alespoň 12 významných dodávek, mohla tato skutečnost prokazatelně vést k tomu, že konkrétní dodavatelé o šetřenou veřejnou zakázku již a priori ztratili zájem, a rezignovali na to zjišťovat si o ni další údaje, a to např. ze zadávací dokumentace umístěné na profilu zadavatele, kde byl počet požadovaných referencí (významných dodávek) uveden správně.

24. Pokud jde o potencialitu vlivu nezákonného jednání zadavatele při zadávání veřejné zakázky na výběr nejvhodnější nabídky, coby jednoho ze znaků skutkové podstaty správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, pak Úřad nad rámec shora řečeného dodává následující. Jak již uvedl předseda Úřadu ve svém rozhodnutí sp. zn. R128/2014, zákon nevyžaduje prokázání vlivu na výběr nejvhodnější nabídky, postačí takové jednání zadavatele, které mohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Jak rovněž konstatoval Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 58/2010-159 ze dne 20. 3. 2012 „Pro naplnění skutkové podstaty deliktu je přitom takováto možnost zcela postačující a soudu tedy nezbývá než uzavřít s tím, že žalobce nevyvrátil, že by existovala možnost, že by v případě řádného zadání veřejné zakázky byla podána nabídka další, přičemž nelze vyloučit alespoň potenciální možnost, že by se taková nabídka stala nabídkou vítěznou (…) K tomu je třeba poukázat na to, že se jedná toliko o možnost (hypotézu), kterou není možné jakkoli prokazovat.“ Obdobně pak v rozhodnutí sp. zn. R406/2013 předseda Úřadu konstatoval, že „v tomto kontextu je třeba poukázat na znění ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona, dle něhož postačuje pouhá možnost podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, což vyplývá z formulace tohoto ustanovení zákona, cit.: „(…) nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.“ V rozhodnutí č. j. ÚOHS-R180/2008/VZ-1837/2009/310/ASc ze dne 12. 2. 2009 předseda Úřadu konstatoval, že „Skutková podstata správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona je navíc naplněna, i pokud jednání zadavatele má pouze potenciál podstatně ovlivnit výběr nabídky, tedy je pouze schopno tohoto ovlivnění, aniž by k němu nutně došlo. Z dikce zákona jasně plyne, že slovo „podstatně“ se vztahuje jak na skutečné ovlivnění (ovlivnil) tak i na potenciální možnost ovlivnění (mohl ovlivnit) výběru nabídky. (…) k uložení pokuty Úřadem postačí pouze potenciální možnost ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Úřad tedy není nucen zkoumat, zda k ovlivnění skutečně došlo či nedošlo, neboť z hlediska ustanovení § 120 zákona stačí pouhá možnost tohoto ovlivnění.“ Je tedy zřejmé, že není nezbytné prokázat, že ke skutečnému podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky fakticky došlo, ale postačí „pouhá“ eventualita, resp. potencialita, podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Krajský soud v Brně v rozsudku ze dne 7. 10. 2011 č. j. 62 Af 41/2010-72, dovodil, že „pro spáchání správního deliktu podle tohoto ustanovení (§ 120 odst. 1 písm. a) zákona, pozn. Úřadu) (a pro uložení pokuty podle § 120 odst. 2 ZVZ) musí být prokázáno, že zadavatel porušil ZVZ, přitom k porušení ZVZ ze strany zadavatele došlo kvalifikovaným způsobem. Tento kvalifikovaný způsob porušení ZVZ (závažnější, „nebezpečnější“ porušení ZVZ) je dán tehdy, pokud kromě samotného nedodržení pravidla podávaného z některého z ustanovení ZVZ již došlo k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku a zároveň pokud samotné nedodržení pravidla podávaného z některého z ustanovení ZVZ buď podstatně ovlivnilo, nebo mohlo podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.“ Krajský soud v Brně pak v rozsudku č. j. 31 Af 23/2012-40 ze dne 26. 9. 2012 k materiální stránce deliktu uvedl, že „z dikce „podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit“ vyplývá, že může jít o poruchový nebo i ohrožovací správní delikt. Zákonodárce tedy (za běžných okolností) spatřuje společenskou škodlivost již v tom, že mohlo dojít, nikoli nutně muselo, k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Není tedy pravdou, že nedošlo k naplnění materiálního znaku správního deliktu (…) již pouhá existence takové možnosti je společensky škodlivá, a došlo tedy k naplnění materiálního znaku (společenské škodlivosti) správního deliktu uvedeného v ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách.“

25. Na základě všech výše uvedených skutečností Úřad konstatuje, že se zadavatel při zadávání veřejné zakázky dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel § 6 odst. 1 zákona, když vymezil minimální úroveň technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 1 písm. a) zákona odlišným způsobem v oznámení o zakázce uveřejněném ve Věstníku veřejných zakázek dne 11. 6. 2015, a v oznámení o zakázce uveřejněném v Úředním věstníku Evropské unie dne 16. 6. 2015, a jiným v zadávací dokumentaci, tedy netransparentně, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel již dne 2. 9. 2015 uzavřel smlouvu na plnění veřejné zakázky s vybraným uchazečem. Nelze totiž zcela vyloučit možnost, že pokud by zadavatel postupoval v souladu se zákonem, podali by nabídky i další uchazeči, kteří mohli nabídnout výhodnější podmínky pro zadavatele, a v důsledku toho mohlo dojít k úspoře financí z veřejných zdrojů, což ostatně patří mezi základní účely a cíle zákona.

26. S ohledem na skutečnosti uvedené v odůvodnění tohoto příkazu proto rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto příkazu.

II.             K výroku II. příkazu     

27. Úřad posoudil postup zadavatele a vzhledem ke zjištěným skutečnostem přistoupil k uložení pokuty, neboť zadavatel svým postupem naplnil skutkovou podstatu správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

28. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

29. V šetřeném případě se zadavatel dopustil při zadávání veřejné zakázky správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel § 6 odst. 1 zákona, když vymezil minimální úroveň technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 1 písm. a) zákona odlišným způsobem v oznámení o zakázce uveřejněném ve Věstníku veřejných zakázek dne 11. 6. 2015, a v oznámení o zakázce uveřejněném v Úředním věstníku Evropské unie dne 16. 6. 2015, a jiným v zadávací dokumentaci, tedy netransparentně, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

30. Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán.

31. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl z podnětu, který obdržel dne 10. 3. 2016. Ke spáchání správního deliktu pak došlo dne 2. 9. 2015, kdy zadavatel uzavřel smlouvu na plnění veřejné zakázky. Z výše uvedeného je tudíž zřejmé, že od spáchání správního deliktu uplynulo přibližně 7 měsíců, a že tedy v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla.

32. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a), c) nebo d).

33. Cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu, a za kterou může být zadavateli uložena pokuta, činí 2 406 682,- Kč. Horní hranice možné pokuty (10 % z ceny veřejné zakázky) tedy činí částku 240 668,- Kč.

34. Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty zadavateli, který je právnickou osobou, přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. 

35. Z rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 46/2011-78 ze dne 6. 12. 2012 vyplývá, že je-li výše uložené pokuty výsledkem správního uvážení Úřadu a rozhodnutí je vydáváno s využitím zákonem uložené diskrece, je povinností Úřadu zabývat se všemi hledisky, která jsou pro posouzení výše pokuty nezbytná, nadto musí zohlednit i další skutečnosti, jež mohou mít na konkrétní výši pokuty vliv. Klíčovou je pak podmínka, aby z rozhodnutí bylo seznatelné, jaké konkrétní úvahy vedly správní orgán k uložení pokuty v příslušné výši, a aby výše pokuty s ohledem na zvažovaná kritéria a zákonnou limitaci vyhověla podmínce přiměřenosti. S požadavky soudu na řádné odůvodnění pokuty, obsaženými ve výše citovaném rozsudku, se Úřad vypořádává následujícím způsobem.

36. Při stanovení výše pokuty vzal Úřad v úvahu tu skutečnost, že zadavatel při zadávání šetřené veřejné zakázky nedodržel jednu ze základních zásad zadávacího řízení, a to zásadu transparentnosti. Zásada transparentnosti byla narušena tím, že zadavatel vymezil minimální úroveň technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 1 písm. a) zákona odlišným způsobem v oznámení o zakázce uveřejněném ve Věstníku veřejných zakázek, a v oznámení o zakázce uveřejněném v Úředním věstníku Evropské unie, a jiným v zadávací dokumentaci. Jedná se tedy o správní delikt poměrně závažného charakteru, neboť v důsledku nezákonného jednání zadavatele bylo podstatným způsobem narušeno konkurenční prostředí.

37. Úřad při zvažování výše pokuty přihlédl i k následkům spáchání správního deliktu. V daném případě měl spáchaný správní delikt za následek, že zadavatelem stanovená minimální úroveň technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 1 písm. a) zákona v oznámeních o zakázce mohla určité dodavatele odradit od podání nabídek do šetřeného zadávacího řízení. Zadavatel tak nenaplnil elementární účel zákona, kterým je zajištění účinné konkurence a efektivní hospodářské soutěže. Nezákonným postupem zadavatele mohlo reálně dojít k omezení počtu potenciálních dodavatelů veřejné zakázky. Nelze přitom vyloučit, že nabídka jiného uchazeče mohla být pro zadavatele ekonomicky výhodnější, čímž by došlo k úspoře finančních prostředků z veřejných zdrojů. Postup zadavatele tak mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Úřad v této souvislosti dodává, že zákon označuje za správní delikt nejen jednání, které prokazatelně ovlivnilo zadávací řízení, ale i takové jednání, které pouze mělo potenciál takového ovlivnění, aniž nutně k tomuto ovlivnění prokazatelně došlo.

38. Po posouzení případu ve všech vzájemných souvislostech neshledal Úřad žádné přitěžující okolnosti, které by měly vliv na výši uložené pokuty.

39. Jako výrazně polehčující okolnost při stanovení výše pokuty Úřad zohlednil skutečnost, že zadavatel, ačkoliv, vzhledem k výši předpokládané hodnoty veřejné zakázky, nemusel, zadával veřejnou zakázku jako nadlimitní veřejnou zakázku, tj. v přísnějším režimu zákona. V důsledku právě řečeného tak zadavateli vyvstala řada povinností, k jejichž splnění by, pokud by šetřenou veřejnou zakázku zadával jako podlimitní veřejnou zakázku, nebyl povinen – typicky se jedná o uveřejnění konkrétních úkonů zadavatele v Úředním věstníku Evropské unie ve smyslu § 146 zákona. Tím, že se zadavatel z libovolné příčiny podřadil pod přísnější režim, když veřejnou zakázku zadával jako nadlimitní veřejnou zakázku, byly vytvořeny předpoklady pro větší kontrolu transparentnosti postupu zadavatele ze strany veřejnosti, stejně tak zvoleným postupem umožnil soutěž většího počtu dodavatelů. Úřad současně k výše popsané polehčující okolnosti podotýká, že tuto nelze považovat za okolnost, která by „zhojila“ uvedené porušení zákona zadavatelem. Úřad však k této okolnosti přihlédl při posuzování způsobu spáchání správního deliktu a při zvažování výše pokuty.

40. Při určení výše pokuty vzal Úřad v úvahu i ekonomickou situaci zadavatele, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. Z rozpočtu zadavatele za rok 2014 (dostupný na https://www.natur.cuni.cz/fakulta/dekan-a-kolegium/dokumenty/zpravy-o-cinnosti/vyrocni-zprava-2014/) je zřejmé, že zadavatel v předmětném roce hospodařil s rozpočtovými příjmy přesahujícími 1 miliardu Kč. Vzhledem k této skutečnosti Úřad konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze vzhledem k výši finančních prostředků, jimiž zadavatel v rámci svého rozpočtu disponuje, považovat za likvidační. Nad rámec výše popsaného Úřad dodává, že k uhrazení pokuty za spáchaný správní delikt může zadavatel využít i jiné právní nástroje, např. ty, které vyplývají z pracovního práva a odpovědnosti konkrétní osoby za protiprávní stav.

41. Při posuzování výše uložené pokuty vycházel Úřad z premisy, že pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, jež nelze oddělit, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Uložená pokuta musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání. Obdobně se vyjádřil i Krajský soud v rozsudku ve věci sp. zn. 62 Af 46/2011 ze dne 6. 12. 2012, ve kterém uvedl, že konkrétní forma postihu musí působit natolik silně, aby od podobného jednání odradila i jiné nositele obdobných povinností (preventivní funkce) a zároveň musí být postih dostatečně znatelný v zadavatelově materiální sféře, aby v něm byla dostatečně obsažena i jeho represivní funkce, aniž by byl ovšem pro zadavatele likvidačním. Úřad uvádí, že peněžitá sankce ze své podstaty vždy představuje nepříznivý zásah do sféry porušitele, který je spojen s úbytkem finančních prostředků, které mohly být případně investovány jinam.

42. Po zvážení všech okolností případu Úřad při určení výměry uložené pokuty dospěl k závěru, že výše pokuty stanovená v hodnotě 4000,- Kč naplňuje dostatečně obě shora uvedené funkce právní odpovědnosti.

43. Úřad posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu zadavatele přistoupil k uložení pokuty zadavateli ve výši uvedené ve výroku II. tohoto příkazu.

44. Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto příkazu na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj – pracoviště Brno zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.

POUČENÍ

Proti tomuto příkazu lze podle § 150 odst. 3 správního řádu podat odpor ve lhůtě 8 dnů ode dne jeho oznámení, a to u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Lhůta pro podání odporu běží ode dne následujícího po dni doručení tohoto příkazu. Podáním odporu se příkaz ruší a řízení ve věci pokračuje. Lhůty pro vydání rozhodnutí začínají znovu běžet dnem podání odporu. Zpětvzetí odporu není přípustné. Příkaz, proti němuž nebyl podán odpor, se stává pravomocným a vykonatelným rozhodnutím.

otisk úředního razítka

JUDr. Josef Chýle, Ph.D.

místopředseda

Obdrží

Univerzita Karlova v Praze, Přírodovědecká fakulta, Ovocný Trh 560/5, 110 00 Praha 1

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy