číslo jednací: S0068/2016/VZ-15376/2016/541/MSc

• Instance: I.
• Věc: VD Klabava – zvýšení retence a zabezpečení VD před účinky velkých vod
• Účastníci:
  1. Povodí Vltavy, státní podnik
  2. OHL ŽS, a.s.
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 118 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb.
• Rok: 2016
• Datum nabytí právní moci: 28. 4. 2016

Č. j.: ÚOHS-S0068/2016/VZ-15376/2016/541/MSc

11. dubna 2016

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 5. 2. 2016 na návrh z téhož dne doplněný dne 8. 2. 2016, jehož účastníky jsou

• zadavatel – Povodí Vltavy, státní podnik, IČO 70889953, se sídlem Holečkova 8, 150 24 Praha 5,
• navrhovatel – OHL ŽS, a.s., IČO 46342796, se sídlem Burešova 938/17, 602 00 Brno, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 1. 2. 2016 společností MT Legal s.r.o., advokátní kancelář, IČO 28305043, se sídlem Jakubská 121/1, 602 00 Brno,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „VD Klabava – zvýšení retence a zabezpečení VD před účinky velkých vod“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 4. 8. 2015 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 5. 8. 2015 pod ev. č. 517158, ve znění opravy uveřejněné dne 24. 9. 2015, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 8. 8. 2015 pod ev. č. 2015/S 152-279613, ve znění opravy uveřejněné dne 29. 9. 2015 pod ev. č. 2015/S 188-340328,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – Povodí Vltavy, státní podnik, IČO 70889953, se sídlem Holečkova 8, 150 24 Praha 5 – nedodržel při zadávání veřejné zakázky „VD Klabava – zvýšení retence a zabezpečení VD před účinky velkých vod“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 4. 8. 2015 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 5. 8. 2015 pod ev. č. 517158, ve znění opravy uveřejněné dne 24. 9. 2015, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 8. 8. 2015 pod ev. č. 2015/S 152-279613, ve znění opravy uveřejněné dne 29. 9. 2015 pod ev. č. 2015/S 188-340328, postup stanovený v § 59 odst. 4 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, a následně postup stanovený v § 60 odst. 1 citovaného zákona v návaznosti na § 6 odst. 1 citovaného zákona tím, že uchazeče – OHL ŽS, a.s., IČO 46342796, se sídlem Burešova 938/17, 602 00 Brno – vyloučil z účasti v zadávacím řízení z důvodu nesplnění technických kvalifikačních předpokladů podle § 56 odst. 3 písm. a) citovaného zákona uvedených v bodu O.2. „Doklady k prokazování splnění kvalifikace“ zadávací dokumentace, a to konkrétně předložením osvědčení o referenční stavbě „Morava, Olomouc – zvýšení kapacity koryta“, přestože jmenovanému uchazeči v rozporu se zásadou rovného zacházení neumožnil písemně objasnit jím předložené informace či doklady nebo předložit další informace či doklady prokazující splnění předmětného technického kvalifikačního předpokladu, ačkoliv objasnění předložených informací či dokladů nebo předložení dalších informací či dokladů prokazujících splnění předmětného technického kvalifikačního předpokladu umožnil prostřednictvím žádosti o písemné objasnění informací ze dne 10. 11. 2015 uchazeči „Společnost VD Klabava“ tvořené SMP CZ, a.s., IČO 27195147, se sídlem Pobřežní 667/78, 186 00 Praha 8, a EUROVIA CS, a.s., IČO 45274924, Národní 138/10, 110 00 Praha 1, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

II.

Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele – Povodí Vltavy, státní podnik, IČO 70889953, se sídlem Holečkova 8, 150 24 Praha 5 – uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 118 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ruší posouzení splnění kvalifikace uchazeče – OHL ŽS, a.s., IČO 46342796, se sídlem Burešova 938/17, 602 00 Brno – zaznamenané v protokolu o mimořádném jednání hodnotící komise ze dne 4. 1. 2016 a všechny následné úkony zadavatele včetně rozhodnutí zadavatele ze dne 7. 1. 2016 o vyloučení jmenovaného uchazeče z účasti v zadávacím řízení.

III.

Podle § 119 odst. 2 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 1 odst. 1 vyhlášky č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách, se zadavateli – Povodí Vltavy, státní podnik, IČO 70889953, se sídlem Holečkova 8, 150 24 Praha 5 – ukládá

uhradit náklady řízení ve výši 30 000,- Kč (třicet tisíc korun českých).

Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

ODŮVODNĚNÍ

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1. Zadavatel – Povodí Vltavy, státní podnik, IČO 70889953, se sídlem Holečkova 8, 150 24 Praha 5 (dále jen „zadavatel“) – zahájil dne 4. 8. 2015 podle § 26 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení na veřejnou zakázku „VD Klabava – zvýšení retence a zabezpečení VD před účinky velkých vod“, jež bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 5. 8. 2015 pod ev. č. 517158, ve znění opravy uveřejněné dne 24. 9. 2015, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 8. 8. 2015 pod ev. č. 2015/S 152-279613, ve znění opravy uveřejněné dne 29. 9. 2015 pod ev. č. 2015/S 188-340328 (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Předmětem veřejné zakázky vymezeným v bodě F. „Předmět plnění“ zadávací dokumentace je zhotovení stavby spočívající v zabezpečení předmětného vodního díla pro bezpečné převedení kontrolní povodňové vlny a zvýšení retenčního a transformačního účinku nádrže vodního díla (doplněním přelivu o hradící konstrukci umožňující manipulaci při povodni).

3. Předpokládanou hodnotu veřejné zakázky stanovil zadavatel v bodě H. „Předpokládaná hodnota veřejné zakázky“ zadávací dokumentace na 154 818 000,- Kč bez DPH.

4. V bodě P. „Způsob hodnocení nabídek“ zadávací dokumentace zadavatel stanovil, že nabídky budou hodnoceny na základě hodnotícího kritéria nejnižší nabídkové ceny.

5. V rámci požadavků na prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dle § 56 odst. 3 písm. a) zákona zadavatel požadoval předložení seznamu stavebních prací provedených za posledních 5 let „s uvedením minimálně 3 vodohospodářských hydrotechnických staveb o finančním objemu každé z nich min. 60 mil. Kč bez DPH, zahrnujících realizaci pohyblivých hradících konstrukcí vč. ovládání a pohybovacích mechanismů (např. bezpečnostního přelivu díla, jezu, plavební komory nebo protipovodňových hrází), případně realizaci strojní technologie vodní elektrárny. Za provozní soubory technologie ve smyslu výše uvedeném nebude zadavatelem uznána realizace mobilního protipovodňového hrazení“.

6. Dle protokolu o otevírání obálek ze dne 7. 10. 2015 obdržel zadavatel ve lhůtě pro podání nabídek nabídky od 13 uchazečů o veřejnou zakázku.

7. Navrhovatel – OHL ŽS, a.s., IČO 46342796, se sídlem Burešova 938/17, 602 00 Brno, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 1. 2. 2016 společností MT Legal s.r.o., advokátní kancelář, IČO 28305043, se sídlem Jakubská 121/1, 602 00 Brno (dále jen „navrhovatel“) – v podané nabídce doložil v rámci prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dle § 56 odst. 3 písm. a) zákona:

• osvědčení objednatele – Povodí Moravy, s.p., IČO 70890013, se sídlem Dřevařská 932/11, 602 00 Brno (dále jen „Povodí Moravy, s.p.“) – o realizaci referenční stavby „Morava, Olomouc – zvýšení kapacity koryta II.A etapa“,
• osvědčení objednatele – Povodí Labe, státní podnik, IČO 70890005, se sídlem Víta Nejedlého 951/8, 500 03 Hradec Králové – o realizaci referenční stavby „Labe, Děčín, zvýšení ochrany městské zástavby hrázemi – stavební část“,
• osvědčení objednatele Saltos del Arga, S.L., Španělsko, o realizaci referenční stavby „Vodní elektrárna SARRÍA I“.

8. Z protokolu o 1. jednání hodnotící komise pro posouzení a hodnocení nabídek ze dne 4. 11. 2015 vyplývá, že hodnotící komise při posouzení prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů navrhovatelem zjistila, že navrhovatel „ve své nabídce předložil referenční stavbu „Vodní elektrárna SARRIA“ s termínem realizace 01/2009-10/2010... Z předložených dokumentů v nabídce uchazeče jednoznačně nevyplývá přesné datum dokončení realizace této referenční stavby“. Z uvedeného protokolu o jednání hodnotící komise vyplývá, že k objasnění technických kvalifikačních předpokladů dle § 59 odst. 4 zákona byl vyzván navrhovatel a rovněž následující uchazeči:

• „Společnost VD Klabava“ tvořena SMP CZ, a.s., IČO 27195147, se sídlem Pobřežní 667/78, 186 00 Praha 8, a EUROVIA CS, a.s., IČO 45274924, Národní 138/10, 110 00 Praha 1 (dále jen „uchazeč „Společnost VD Klabava““),
• „Společnost VD Klabava“ tvořena ALPINE Bau CZ a.s., IČO 02604795, se sídlem Jiráskova 613/13, Krásno nad Bečvou, 757 01 Valašské Meziříčí, a VÁHOSTAV - SK, a.s., IČO 31356648, se sídlem Priemyselná 6, 821 09 Bratislava, Slovensko,
• „DIS – BK – PMC, VD Klabava“ tvořena D.I.S., spol. s r.o., IČO 46975616, se sídlem Křižíkova 3009/72a, 612 00 Brno; BÖGL a KRÝSL, k.s., IČO 26374919, se sídlem Renoirova 1051/2a, 152 00 Praha 5; PROMINECON CZ a.s., IČO 25110977, se sídlem Revoluční 767/25, 110 00 Praha 1,
• „Sdružení Klabava – STAVOMONTA – ZVÁNOVEC“ tvořeno STAVMONTA spol. s r.o., IČO 40525007, se sídlem Hřbitovní 996/33, 312 00 Plzeň, a ZVÁNOVEC a.s., IČO 26026279, Rudolfovská tř. 597, 370 01 České Budějovice,
• NAVIMOR - INVEST S.A., odštěpný závod Praha, IČO 45770174, se sídlem Osadní 324/12a, 170 00 Praha 7.

9. Dne 10. 11. 2015 požádal zadavatel navrhovatele o písemné objasnění předložené informace či předložení dalších informací či dokladů prokazujících splnění kvalifikace dle § 59 odst. 4 zákona, a to konktrétně předložení dokumentu, ze kterého bude zřejmé přesné datum dokončení realizace referenční stavby „Vodní elektrárna SARRÍA“.

10. Dne 19. 11. 2015 doručil navrhovatel zadavateli odpověď na uvedenou žádost zadavatele, ve které mimo jiné uvedl, že práce na předmětné referenční stavbě byly prováděny do konce října 2010 a tuto stavbu převzal objednatel dne 11. 11. 2010.

11. Z protokolu o 2. jednání hodnotící komise pro posouzení a hodnocení nabídek ze dne 3. 12. 2015 vyplývá, že hodnotící komise zjistila rozpor mezi vysvětlením doručeným navrhovatelem a údajem obsaženým v nabídce navrhovatele týkajícím se termínu převzetí stavebních prací na referenční zakázce „Vodní elektrárna SARRÍA“. Hodnotící komise dále doporučila navrhovatele vyzvat k opakovanému písemnému objasnění předložených informací.

12. Dne 3. 12. 2015 vyzval zadavatel opakovaně navrhovatele k písemnému objasnění předložených informací a předložení dalších informací či dokladů prokazujících splnění kvalifikace ve smyslu § 59 odst. 4 zákona, konkrétně k vysvětlení rozporu týkajícího se data dokončení realizace referenční zakázky „Vodní elektrárna SARRÍA“.

13. Na poslední uvedenou žádost zadavatele odpověděl navrhovatel dne 9. 12. 2015. Navrhovatel ve své odpovědi mimo jiné uvedl, že předmětná referenční stavba byla objednatelem převzata dne 11. 11. 2010, přičemž k tomuto datu došlo k faktickému i formálnímu splnění smluvních závazků zhotovitele při zhotovení díla.

14. Z protokolu o 3. jednání hodnotící komise pro posouzení a hodnocení nabídek ze dne 11. 12. 2015 vyplývá, že hodnotící komise akceptovala vysvětlení navrhovatele a konstatovala, že navrhovatel „prokázal splnění technických kvalifikačních předpokladů a prokázal tak kvalifikaci v požadovaném rozsahu“.

15. Dne 11. 12. 2015 rozhodl zadavatel o výběru nejvhodnější nabídky, přičemž jako nejvhodnější byla vybrána nabídka navrhovatele.

16. Dne 22. 12. 2015 obdržel zadavatel námitky uchazeče „Společnost VD Klabava“ proti rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 11. 12. 2015. Uvedený uchazeč ve svých námitkách zpochybňuje splnění technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 3 písm. a) zákona navrhovatelem, a to konktrétně předložením referenčních zakázek „Morava, Olomouc – zvýšení kapacity koryta II.A etapa“ a „Labe, Děčín, zvýšení ochrany městské zástavby hrázemi – stavební část“, které dle jmenovaného uchazeče nesplňují požadavky stanovené zadavatelem.

17. Z rozhodnutí zadavatele o námitkách ze dne 29. 12. 2015 vyplývá, že zadavatel na základě prověření referenčních listin doložených navrhovatelem námitkám uchazeče „Společnost VD Klabava“ vyhověl.

18. Z protokolu o mimořádném jednání hodnotící komise ze dne 4. 1. 2016 vyplývá, že zadavatel na základě námitek uchazeče „Společnost VD Klabava“, zpochybňujících referenční listiny předložené navrhovatelem ověřil uvedené skutečnosti u subjektů, které předmětné referenční listiny vydaly. Zadavateli bylo na základě vyžádání zasláno stanovisko Povodí Moravy, s.p., ve kterém je uvedeno, že v rámci referenční stavby „Morava, Olomouc – zvýšení kapacity koryta“ došlo dne 23. 5. 2013 k uzavření dodatku č. 1 smlouvy o dílo, kterým byly z realizace vypuštěny provozní soubory PS 06.1 – Uzávěr střední Moravy – strojní část a PS 06.2 – Uzávěr střední Moravy – elektrotechnická část. V citovaném protokolu o jednání hodnotící komise je dále uvedeno, že ze sdělení  Povodí Moravy, s.p. vyplývá, že v rámci předmětné referenční stavby nebyla realizována žádná další technologie pohyblivých hradících konstrukcí vč. ovládání a pohybovacích mechanismů případně strojní technologie vodní elektrárny.

19. Uvedený závěr, že na základě nových skutečností hodnotící komise zjistila, že navrhovatel neprokázal splnění kvalifikace v zadavatelem požadovaném rozsahu, vyplývá rovněž z protokolu o posouzení kvalifikace ze dne 7. 1. 2016.

20. Dne 7. 1. 2016 rozhodl zadavatel podle § 60 odst. 1 zákona o vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení na předmětnou veřejnou zakázku z důvodu neprokázání splnění technického kvalifikačního předpokladu dle § 56 odst. 3 písm. a) zákona, a to konkrétně předložením osvědčení o realizaci stavby „Morava, Olomouc – zvýšení kapacity koryta“.

21. Rozhodnutím ze dne 8. 1. 2016 (chybně označeného jako ze dne 8. 1. 2015) rozhodl zadavatel o zrušení rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 11. 12. 2015.

22. Proti rozhodnutí o vyloučení ze zadávacího řízení podal navrhovatel námitky ze dne 20. 1. 2016, které byly zadavateli doručeny dne 21. 1. 2016. Zadavatel uvedeným námitkám navrhovatele svým rozhodnutím ze dne 29. 1. 2016 nevyhověl. Citované rozhodnutí zadavatele bylo navrhovateli doručeno téhož dne.

23. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval vyřízení svých námitek za učiněné v souladu se zákonem, podal k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele ze dne 5. 2. 2016 (dále jen „návrh“).

II.             OBSAH NÁVRHU

24. Dne 5. 2. 2016 obdržel Úřad návrh navrhovatele ze dne 5. 2. 2016, který směřuje proti rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení, a to z důvodu neprokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů, resp. proti posouzení prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů předložených navrhovatelem. Navrhovatel je přesvědčen, že hodnotící komise při posuzování prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů porušila vůči navrhovateli zásadu rovného zacházení, když v případě navrhovatele, na rozdíl od ostatních uchazečů, nepostupovala dle § 59 odst. 4 zákona a neumožnila tak navrhovateli doložit dodatečné doklady prokazující přípustnost dotčené reference, případně doložení jiné referenční zakázky. Navrhovatel uvádí, že hodnotící komise podle citovaného ustanovení postupovala i za situace, kdy se usnesla, že některé z předložených referenčních zakázek v nabídkách uchazečů nevyhověly zadavatelem stanoveným kvalifikačním předpokladům, čímž dotčeným uchazečům umožnila dodatečně předložit doklady svědčící o přípustnosti předložených referencí, ale rovněž předložit doklady svědčící o realizaci zcela jiných, v nabídkách neuvedených, referenčních zakázek. Dle navrhovatele však hodnotící komise v jeho případě při opětovném posouzení prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů uplatnila odlišný postup, neboť po závěru, že referenční stavba nevyhovuje požadavkům zadavatele, konstatovala neprokázání splnění kvalifikace, bez toho aniž by tomuto předcházela žádost o objasnění kvalifikace podle ustanovení § 59 odst. 4 zákona. Navrhovatel uvádí, že na závěru o porušení zásady rovného zacházení nic nemění ani skutečnost, že navrhovatel byl při prvotním posouzení prokázání splnění kvalifikace vyzván k objasnění předložených informací dle § 59 odst. 4 zákona, neboť v tomto případě se jednalo o pochybnost týkající se zcela jiné referenční stavby.

25. Navrhovatel uvádí, že součástí předmětné referenční zakázky „Morava, Olomouc – zvýšení kapacity koryta II.A etapa“ byla výstavba pohyblivých hradících konstrukcí vč. ovládání a pohybovacích mechanismů. Tato referenční zakázka tak dle navrhovatele vyhovuje předmětným technickým kvalifikačním předpokladům stanovaným zadavatelem. K doložení svého tvrzení navrhovatel předkládá znalecký posudek č. 5/2016 ze dne 17. 1. 2016. Navrhovatel odmítá tvrzení zadavatele, že znalec pravděpodobně za účelem zpracování předmětného posudku neobdržel dodatek č. 1 smlouvy, který eliminoval realizaci některých provozních souborů, neboť znalec vycházel z dokladů o skutečně realizovaných stavebních objektech a ze samotného znaleckého posudku je zřejmé, že znalec si byl při zpracování posudku vědom neprovedení příslušných stavebních prací na referenční zakázce.

26. Navrhovatel dále namítá, že zadavatel měl při opětovném posouzení prokázání splnění kvalifikace jmenovat novou hodnotící komisi a postupovat tak obdobně k ustanovení § 79 odst. 5 zákona týkajícího se posouzení a hodnocení nabídek. Navrhovatel argumentuje, že s povinností ustanovit novou hodnotící komisi v případě jejího pochybení v rámci posouzení kvalifikace zákon sice explicitně nepočítá, avšak pokud se zadavatel rozhodne posouzením prokázání splnění kvalifikace pověřit hodnotící komisi, pak by měl dle navrhovatele při opětovném posouzení prokázání splnění kvalifikace postupovat obdobně § 79 odst. 5 zákona, neboť pouze tak bude naplněn požadavek na smysluplnou aplikaci zákona. Navrhovatel dále namítá, že hodnotící komise při posouzení prokázání splnění kvalifikace navrhovatele zohlednila tvrzení uchazeče „Společnost VD Klabava“, tj. tvrzení přímého konkurenta v soutěži o veřejnou zakázku, což navrhovatel považuje za netransparentní postup, neboť závěr hodnotící komise spočíval na argumentech subjektu majícího zájem na získání předmětné veřejné zakázky namísto navrhovatele. Navrhovatel se domáhá uložení nápravného opatření spočívajícího ve zrušení rozhodnutí zadavatele ze dne 7. 1. 2016 a provedení nového posouzení prokázání splnění kvalifikace v souladu se zákonem.

27. Součástí návrhu navrhovatele je rovněž návrh na vydání předběžného opatření dle § 117 odst. 1 písm. b) zákona spočívajícího v pozastavení zadávacího řízení a předběžného opatření dle § 117 odst. 1 písm. a) zákona spočívajícího v uložení zadavateli zákazu uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku.

Znalecký posudek č. 5/2016

28. Přílohou návrhu navrhovatele je znalecký posudek č. 5/2016 ze dne 17. 1. 2016 zpracovaný znaleckým ústavem – Vysoké učení technické v Brně, Fakulta stavební, se sídlem Veveří 331/95, 602 00 Brno. Předmětem znaleckého posudku je posouzení splnění požadavku zadavatele (technického kvalifikačního předpokladu spočívajícího v realizaci pohyblivých hradících konstrukcí vč. ovládání a pohybovacích mechanismů) zahrnujícího realizaci provozních souborů technologie pohyblivých hradících konstrukcí provedených navrhovatelem na referenční zakázce s názvem „Protipovodňová ochrana Olomouce, Morava, Olomouc – zvýšení kapacity koryta II.A etapa“. Dle zjištění znaleckého ústavu byly součástí SO 02 „Pravobřežní hráze, zdi a rozšíření bermy“ provedeny stavební práce, které mimo jiné zahrnovaly výstavbu propustků v hrázi včetně trubního vedení a montáže koncové klapky a kanalizačního stavítka. Ve znaleckém posudku je závěrem s odkazem na normy ČSN 75 6101 a ČSN P ISO 6707-1 konstatováno, že mezi pohyblivé hradící konstrukce patří objekty stavítek, stavidel, šoupátek a zpětných klapek, a tedy že došlo ke splnění předmětného požadavku zadavatele.

Doplnění návrhu ze dne 8. 2. 2016

29. Dne 8. 2. 2016 obdržel Úřad doplnění návrhu navrhovatele z téhož dne, ve kterém navrhovatel uvádí, že znalecký posudek č. 5/2016 obsahuje nesrovnalost spočívající v odkazu na část díla předmětné referenční zakázky, konkrétně na stavidlový uzávěr Mlýnského potoka, který nebyl v rámci příslušné stavby realizován. Přílohou doplnění návrhu navrhovatele je rovněž dodatek č. 1 znaleckého posudku ze dne 8. 2. 2016, ve kterém je mimo jiné konstatováno, že práce spočívající ve vybudování stavidlového uzávěru Mlýnského potoka nebyly navrhovatelem provedeny, v rámci SO 02 „Pravobřežní hráze, zdi a rozšíření bermy“ však došlo k vybudování pohyblivých hradících konstrukcí včetně pohybových mechanismů.

III.           PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

30. Úřad obdržel návrh navrhovatele dne 5. 2. 2016 a tímto dnem bylo podle § 113 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele.

31. Účastníky řízení podle § 116 zákona jsou:

• zadavatel,
• navrhovatel.

32. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům řízení přípisem č. j. ÚOHS-S0068/2016/VZ-05153/2016/541/MSc ze dne 11. 2. 2016.

Vyjádření zadavatele k návrhu

33. Dne 22. 2. 2016 obdržel Úřad vyjádření zadavatele ze dne 19. 2. 2016, v němž zadavatel uvádí, že postup dle § 59 odst. 4 zákona není obligatorní a jeho využití závisí na uvážení zadavatele, resp. pověřené hodnotící komise. Zadavatel uvádí, že v daném případě byl navrhovatel opakovaně vyzván k objasnění nejasností či předložení dalších dokladů prokazujících splnění kvalifikace, přičemž navrhovatel možnosti předložit dodatečné referenční listiny nevyužil. Zadavatel dodává, že navrhovatel mohl a měl vědět, že rozsah prací realizovaných v rámci předmětné referenční zakázky neodpovídá stanoveným technickým kvalifikačním předpokladům. Hodnotící komise potom nepřistoupila k další výzvě k objasnění předložených informací, neboť měla dostatek podkladů pro přijetí závěru o neprokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů navrhovatelem. Zadavatel namítá, že pokud by hodnotící komise opětovně vyzvala navrhovatele dle § 59 odst. 4 zákona, mohla by naopak postupovat diskriminačně a nerovně vůči ostatním uchazečům.

34. Zadavatel uvádí, že závěr o vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení se opírá o stanovisko vystavovatele předmětné referenční listiny (Povodí Moravy, s.p.) a nikoliv pouze o tvrzení uchazeče „Společnost VD Klabava“, jak chybně uvádí navrhovatel. Ke znaleckému posudku, jenž tvoří přílohu návrhu navrhovatele, zadavatel uvádí, že z jeho obsahu není zřejmé, zda bylo zpracovateli posudku známo, že dodatkem č. 1 příslušné smlouvy došlo k eliminaci některých relevantních provozních souborů. Zadavatel konstatuje, že doplnění návrhu o dodatek č. 1 znaleckého posudku potvrdilo jeho formální i faktické nedostatky a nelze jej tedy akceptovat ani jako písemný důkaz. Ve vztahu k předmětu plnění předmětné referenční zakázky zadavatel uvádí, že v rámci referenční stavby „Morava, Olomouc – zvýšení kapacity koryta II.A etapa“ byly realizovány koncové klapky o průměru 0,4 m a kanalizační stavítka s vedením o průměru 0,4 m. Naproti tomu předmětem šetřené veřejné zakázky je realizace dvou kusů hradících konstrukcí segmentových uzávěrů (ocelové segmenty s rozměry 6,0 x 4,8 m a hmotnosti 16 tun). Zadavatel uvádí, že uvedené skutečnosti ukazují na nesplnění požadavku zadavatele na rozsah referenční stavby.

35. Zadavatel rovněž odmítá argumentaci navrhovatele o ustanovení nové hodnotící komise, neboť tento postup není upraven žádným právním předpisem. Zadavatel dodává, že by se jednalo o zcela kontraproduktivní postup, neboť členové hodnotící komise byli seznámení se všemi okolnostmi průběhu zadávacího řízení.

36. Zadavatel je přesvědčen, že při zadávání veřejné zakázky postupoval v souladu se zákonem, a proto žádá, aby Úřad návrh navrhovatele zamítl a rovněž aby nevyhověl návrhu navrhovatele na uložení předběžného opatření.

Další průběh správního řízení

37. Usnesením č. j. ÚOHS-S0068/2016/VZ-07254/2016/541/MSc ze dne 24. 2. 2016 stanovil Úřad zadavateli lhůtu k podání informace o dalších úkonech, které provede v šetřeném zadávacím řízení.

Vyjádření navrhovatele ze dne 26. 2. 2016

38. Dne 26. 2. 2016 obdržel Úřad vyjádření navrhovatele z téhož dne, ve kterém reaguje na tvrzení zadavatele obsažená v jeho vyjádření ze dne 19. 2. 2016. Navrhovatel se vymezuje vůči tvrzení zadavatele, že měl a mohl vědět, že rozsah prací realizovaných v rámci předmětné referenční zakázky neodpovídá požadavkům zadavatele na kvalifikaci, neboť vyhovující technické soubory nebyly v daném případě realizovány. Navrhovatel uvádí, že zúžení předmětu plnění referenční zakázky nemělo žádný vliv na vyhovující charakter této zakázky. Navrhovatel nadto dodává, že nemohl získat žádné pochybnosti o charakteru referenční zakázky, neboť o tom nebyl hodnotící komisí do doby rozhodnutí o svém vyloučení nikterak vyrozuměn.

39. Navrhovatel uvádí, že postup dle § 59 odst. 4 zákona je nutno vykládat v kontextu základních zásad uvedených v § 6 zákona a za určitých situací je tedy tento postup obligatorním. Navrhovatel dále zdůrazňuje, že měřítkem naplnění zásady rovného zacházení vůči jednotlivým uchazečům není počet učiněných výzev dle § 59 odst. 4 zákona, ale skutečnost, zda byla všem uchazečům fakticky poskytnuta stejná možnost objasnit kvalifikaci ve vztahu ke všem shledaným nejasnostem.

40. Navrhovatel odmítá rovněž výhrady zadavatele ke znaleckému posudku a uvádí, že tvrzení zadavatele, že znaleckému ústavu nebyla známa skutečnost, že referenční zakázka nebyla v určitém rozsahu realizována, je irelevantní, neboť za vyhovující bylo znaleckým ústavem označeno plnění, jež realizováno bylo.

41. Navrhovatel uvádí, že zadavatel mu nemůže klást k tíži, že určitá dílčí část referenční zakázky nevyhovuje neprojeveným představám zadavatele o její finanční hodnotě. Vzhledem k absenci jakéhokoliv podrobného požadavku ve vztahu k použitým komponentům je z pohledu posouzení prokázání splnění kvalifikace nevýznamná rovněž skutečnost, že referenční zakázka v dané části zahrnovala pouze montáž výrobků a nikoliv jejich výrobu.

Další průběh správního řízení

42. Rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0068/2016/VZ-07727/2016/541/MSc ze dne 26. 2. 2016 uložil Úřad zadavateli předběžné opatření dle § 117 odst. 1 písm. a) zákona spočívající v zákazu uzavřít smlouvu na předmětnou veřejnou zakázku. Současně Úřad zamítl návrh navrhovatele na uložení předběžného opatření dle § 117 odst. 1 písm. b) zákona, jímž by mělo být předmětné zadávací řízení pozastaveno.

43. Usnesením č. j. ÚOHS-S0068/2016/VZ-10181/541/MSc ze dne 14. 3. 2016 určil Úřad účastníkům řízení lhůtu, v níž se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

Vyjádření zadavatele ze dne 21. 3. 2016

44. Dne 21. 3. 2016 obdržel Úřad vyjádření zadavatele z téhož dne, ve kterém zadavatel setrvává na svém názoru, že v šetřené veřejné zakázce postupoval v souladu se zákonem. Nad rámec dříve uvedených tvrzení zadavatel ve svém vyjádření zejména uvádí, že navrhovatel mohl již při podání námitek proti svému vyloučení z účasti v zadávacím řízení předložit zadavateli odpovídající materiály osvědčující jeho odbornost nebo věrohodnost předmětné referenční listiny. Zadavatel dále argumentuje, že navrhovatel mohl z důvodu opatrnosti již ve své nabídce předložit více než zadavatelem požadovaný počet referenčních listin, stejně tak mohl navrhovatel předložit dodatečné referenční listiny na základě výzvy k objasnění kvalifikace či později společně s podanými námitkami a návrhem.

IV.          ZÁVĚRY ÚŘADU

45. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o šetřené veřejné zakázce, vyjádření účastníků řízení a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel nedodržel při zadávání veřejné zakázky postup stanovený v § 59 odst. 4 zákona a následně postup stanovený v § 60 odst. 1 zákona v návaznosti na § 6 odst. 1 zákona tím, že navrhovatele vyloučil z účasti v zadávacím řízení z důvodu nesplnění technických kvalifikačních předpokladů podle § 56 odst. 3 písm. a) zákona uvedených v bodu O.2. „Doklady k prokazování splnění kvalifikace“ zadávací dokumentace, a to konkrétně předložením osvědčení o referenční stavbě „Morava, Olomouc – zvýšení kapacity koryta“, přestože navrhovateli v rozporu se zásadou rovného zacházení neumožnil písemně objasnit jím předložené informace či doklady nebo předložit další informace či doklady prokazující splnění předmětného technického kvalifikačního předpokladu, ačkoliv objasnění předložených informací či dokladů nebo předložení dalších informací či dokladů prokazujících splnění předmětného technického kvalifikačního předpokladu umožnil prostřednictvím žádosti o písemné objasnění informací ze dne 10. 11. 2015 uchazeči „Společnost VD Klabava“, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

Relevantní ustanovení zákona

46. Podle § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

47. Podle § 56 odst. 3 písm. a) zákona k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele pro plnění veřejné zakázky na stavební práce může veřejný zadavatel požadovat seznam stavebních prací provedených dodavatelem za posledních 5 let a osvědčení objednatelů o řádném plnění nejvýznamnějších z těchto stavebních prací; tato osvědčení musí zahrnovat cenu, dobu a místo provádění stavebních prací a musí obsahovat údaj o tom, zda byly tyto stavební práce provedeny řádně a odborně.

48. Podle § 59 odst. 1 zákona veřejný zadavatel posoudí prokázání splnění kvalifikace dodavatele z hlediska požadavků stanovených v souladu s tímto zákonem (dále jen „posouzení kvalifikace“).

49. Podle § 59 odst. 3 zákona může v otevřeném řízení a ve zjednodušeném podlimitním řízení kvalifikaci posoudit hodnotící komise, stanoví-li tak veřejný zadavatel.

50. Podle § 59 odst. 4 zákona může veřejný zadavatel požadovat po dodavateli, aby písemně objasnil předložené informace či doklady nebo předložil další informace či doklady prokazující splnění kvalifikace. Dodavatel je povinen splnit tuto povinnost v přiměřené lhůtě stanovené veřejným zadavatelem. Skutečnosti rozhodné pro splnění kvalifikace mohou nastat v případě postupu podle tohoto odstavce po lhůtě podle § 52 zákona.

51. Podle § 60 odst. 1 zákona dodavatel, který nesplní kvalifikaci v požadovaném rozsahu nebo nesplní povinnost stanovenou v § 58 zákona, musí být veřejným zadavatelem vyloučen z účasti v zadávacím řízení.

K postupu dle § 59 odst. 4 zákona v souladu se zásadou rovného zacházení

52. Úřad konstatuje, že v souladu s § 59 odst. 4 zákona má zadavatel možnost uchazeče vyzvat k objasnění informací či dokladů týkajících se stanovených kvalifikačních předpokladů. Zákon rovněž umožňuje, aby uchazeč předložil další doklady prokazující splnění kvalifikace, a to i v případě, kdy neprokázal splnění příslušné části kvalifikace vůbec. Jak vyplývá ze samotného znění § 59 odst. 4 zákona, jedná se obecně o fakultativní ustanovení, jež dává zadavateli možnost, nikoliv povinnost tohoto institutu využít (viz např. rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 50/2010-104 ze dne 6. 10. 2011). Při posouzení prokázání splnění kvalifikace (stejně jako v ostatních fázích zadávacího řízení) je však zadavatel rovněž povinen dodržovat základní zásady zadávacího řízení stanovené v § 6 odst. 1 zákona, z nichž v této souvislosti vystupuje do popředí především zásada rovného zacházení.

53. Zásady § 6 odst. 1 zákona představují nejobecnější vymezení pravidel pro postup zadavatele v průběhu zadávání veřejných zakázek. Tyto zásady tak musí zadavatel při svém postupu vždy dodržovat a z hlediska posouzení zákonnosti jednání zadavatele ve vztahu k určitému ustanovení zákona je nutné ke smyslu a účelu zákonné úpravy těchto zásad vždy přihlížet. Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku č. j. 1 Afs 20/2008 - 152 ze dne 5. 6. 2008 k zásadě rovného zacházení, resp. k zásadě zákazu diskriminace, konstatuje, že „význam zásady zákazu diskriminace, která je v podstatě odvrácenou stranou zásady rovného zacházení, je určován s ohledem na účel, který tato zásada v daném právním odvětví plní. Zatímco klasické zásady zákazu diskriminace vyjádřené v ústavních dokumentech plní funkci zajištění rovnosti všech lidí v důstojnosti i právech (srov. čl. 1 Listiny základních práv a svobod), a v jistém slova smyslu je tedy rovnost v oblasti lidskoprávní hodnotou samou o sobě, smysl zákazu diskriminace vyjádřený v § 6 ZVZ je ve své podstatě instrumentální. Toto ustanovení totiž v prvé řadě směřuje k cíli samotného zákona o veřejných zakázkách, kterým je zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky“.

54. Co se týká zásady rovného zacházení, tak tuto lze obecně pojmout jako povinnost zadavatele postupovat vůči všem dodavatelům v rámci celého řízení stejným způsobem. V tomto kontextu je zásadu rovného zacházení nutno vykládat tak, že využije-li zadavatel postupu dle § 59 odst. 4 zákona v případě některého z uchazečů, musí být potom shodná možnost (vysvětlit či jiným způsobem zhojit zjištěné nedostatky týkající se prokázání splnění kvalifikačních předpokladů) dána i ostatním uchazečům. Za přípustný přitom nelze považovat takový postup zadavatele, pokud ve vztahu k jednomu z uchazečů ustanovení o možnosti doplnit kvalifikaci využije, a ostatní uchazeče v obdobné situaci bez reálné možnosti doplnění či vysvětlení dokladů týkajících se prokázání splnění kvalifikace bez dalšího vyloučí z účasti v zadávacím řízení. Tato možnost objasnit či doplnit kvalifikaci se musí týkat veškerých zadavatelem zjištěných nedostatků v kvalifikaci uchazeče. Z hlediska naplnění zásady rovného zacházení přitom není relevantní míra neprokázání splnění kvalifikace, tj. zda doložené doklady obsahují nejasnost či některý doklad není doložen vůbec, ani případná skutečnost, že nejasnost týkající se splnění kvalifikačních předpokladů vyšla najevo v pozdější fázi zadávacího řízení. Z hlediska dodržení zásady rovného zacházení tak musí být dána každému uchazeči stejná možnost napravit každý jednotlivý zadavatelem zjištěný nedostatek obsažený v nabídce a týkající se prokázání splnění kvalifikace. Postupu dle § 59 odst. 4 zákona tak v tomto případě musí být využito ve vztahu ke každému zjištěnému neprokázání splnění kvalifikačních předpokladů, před tím než bude uchazeč vyloučen dle § 60 odst. 1 zákona z účasti v zadávacím řízení. V případě, kdy zadavatel zjistí v pozdější fázi zadávacího řízení nové skutečnosti svědčící o možném neprokázání splnění některého kvalifikačního předpokladu, je tak s ohledem na zásadu rovného zacházení rovněž povinen před případným vyloučením uchazeče z účasti v zadávacím řízení využít postupu dle § 59 odst. 4 zákona, pokud tohoto postupu předtím využil ve vztahu k ostatním uchazečům.

55. Úřad dodává, že v souladu se zásadou transparentnosti je potom nezbytné, aby žádost dle § 59 odst. 4 zákona obsahovala jednoznačné uvedení toho, v čem zadavatel spatřuje nejasnost či jaký konkrétní kvalifikační předpoklad považuje za nesplněný.

56. V šetřeném případě, jak vyplývá z protokolu o 1. jednání hodnotící komise ze dne 4. 11. 2015, resp. z protokolu o 2. jednání hodnotící komise ze dne 3. 12. 2015, bylo dle § 59 odst. 4 zákona k objasnění předložených informací či dokladů nebo předložení dalších informací či dokladů prokazujících splnění kvalifikace vyzváno šest uchazečů o veřejnou zakázku (včetně navrhovatele a uchazeče „Společnost VD Klabava“). V případě navrhovatele se zjištěný nedostatek týkal nejasného data dokončení realizace referenční stavby „Vodní elektrárna SARRÍA“. V případě uchazeče „Společnost VD Klabava“ bylo v rámci žádosti o písemné objasnění informací dle § 59 odst. 4 zákona ze dne 10. 11. 2015 uvedeno, že jím doložená referenční stavba „Vodní dílo Záskalská – zabezpečení vodního díla před účinky velkých vod“ neobsahuje realizaci provozních souborů technologie pohyblivých hradících konstrukcí vč. ovládání a pohybovacích mechanismů, případně strojní technologii vodní elektrárny. Na základě žádosti zadavatele doložil uchazeč „Společnost VD Klabava“ doklady týkající se nové referenční stavby „Vystrojení plavební komory VD Hněvkovice“, přičemž jak vyplývá z protokolu o 2. jednání hodnotící komise ze dne 3. 12. 2015, tak hodnotící komise konstatovala, že „uchazeč předložením dalších dokladů k prokázání splnění kvalifikace v souladu s požadavky zadavatele uvedenými v žádosti prokázal splnění technických kvalifikačních předpokladů a prokázal tak kvalifikaci v požadovaném rozsahu“.

57. V pozdější fázi zadávacího řízení (po rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 11. 12. 2015) zadavatel na základě námitek uchazeče „Společnost VD Klabava“ získal mimo jiné pochybnost o splnění technického kvalifikačního předpokladu spočívajícího v realizaci pohyblivých hradících konstrukcí vč. ovládání a pohybovacích mechanismů, případně realizaci strojní technologie vodní elektrárny v případě referenční zakázky „Morava, Olomouc – zvýšení kapacity koryta II.A etapa“ obsažené v nabídce navrhovatele. Z e-mailové komunikace mezi zástupcem zadavatele a zástupcem Povodí Moravy, s.p., jakožto subjektu, který vystavil osvědčení o realizaci předmětné referenční zakázky, vyplývá, že zadavateli bylo na základě jeho dotazu sděleno, že provozní soubory, které by splňovaly výše uvedený požadavek zadavatele, byly ze stavby vypuštěny.

58. Na základě uvedeného rozhodl zadavatel dne 7. 1. 2016 o vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení. Úřad dodává, že z dokumentace o veřejné zakázce je patrné, že zadavatel rozhodl o vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení, aniž by ve vztahu k údajnému neprokázání splnění technického kvalifikačního předpokladu dle § 56 odst. 3 písm. a) zákona týkajícího se referenční zakázky „Morava, Olomouc – zvýšení kapacity koryta II.A etapa“ využil postupu podle § 59 odst. 4 zákona.

59. Úřad konstatuje, že zákon sice neukládá zadavateli povinnost postup podle § 59 odst. 4 zákona využít, avšak s odkazem na zásady zakotvené v § 6 odst. 1 zákona, zejména pak na zásadu rovného zacházení, je zadavatel povinen postupovat vůči všem uchazečům stejně. Pokud se tedy zadavatel v šetřeném případě rozhodl o písemné objasnění předložené informace či dokladů nebo o předložení dalších dodatečných informací či dokladů prokazujících splnění kvalifikace požádat v případě veškerých zjištěných vad v dokladech prokazujících splnění kvalifikace u ostatních uchazečů, měl stejným způsobem postupovat i vůči navrhovateli. Relevantní přitom není, že údajná vada týkající se prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů vyšla najevo až v pozdější fázi zadávacího řízení. Úřad konstatuje, že má-li být se všemi uchazeči jednáno v souladu se zásadou rovného zacházení, musí být uchazečům dána reálná možnost napravit zjištěnou nejasnost či vadu před tím, než dojde k jejich případnému vyloučení z účasti v zadávacím řízení.

60. K argumentaci zadavatele, že zásadě rovného zacházení bylo učiněno zadost, neboť navrhovatel byl dokonce opakovaně vyzván dle § 59 odst. 4 zákona k písemnému objasnění dokladů prokazujících splnění kvalifikace, Úřad uvádí, že z hlediska zachování zásady rovného zacházení není relevantní, kolikrát byl navrhovatel dle citovaného ustanovení vyzván k písemnému objasnění předložených informací či dokladů nebo předložení dalších informací či dokladů prokazujících splnění kvalifikace, ale skutečnost, zda byl vyzván ve vztahu ke všem zjištěným pochybnostem obsaženým v nabídce a týkajícím se kvalifikace, než bylo přistoupeno k jeho vyloučení z účasti v zadávacím řízení. Úřad dodává, že není možno připustit postup, kdy zadavatel vyzve uchazeče k objasnění některého dokladu prokazujícího splnění kvalifikace a následně ho bez dalšího vyloučí z důvodu vady jiného dokladu obsaženého v nabídce tohoto uchazeče z účasti v zadávacím řízení, zatímco ostatním uchazečům zadavatel umožnil zhojení veškerých zjištěných vad. Takto tomu bylo dle zjištění Úřadu i v šetřeném případě, kdy zadavatel vyzval navrhovatele dle § 59 odst. 4 zákona k objasnění nejasnosti týkající se referenční zakázky „Vodní elektrárna SARRÍA“ a následně navrhovatele bez dalšího vyloučil z účasti v zadávacím řízení z důvodu neprokázání splnění kvalifikace ve vztahu k v nabídce doložené referenční zakázce „Morava, Olomouc – zvýšení kapacity koryta II.A etapa“.

61. Úřad se neztotožňuje ani s názorem zadavatele, že navrhovatel měl vědět, že doložená referenční zakázka„ Morava, Olomouc – zvýšení kapacity koryta II.A etapa“ nesplňuje požadavky zadavatele uvedené v zadávací dokumentaci a mohl tak předložit dodatečné referenční listiny, neboť z ničeho nevyplývá, že by si byl navrhovatel vědom nějaké pochybnosti týkající se přípustnosti předmětné referenční zakázky. V souladu se zásadou transparentnosti je navíc nezbytné, aby zadavatel v žádosti dle § 59 odst. 4 zákona jasně a jednoznačně specifikoval, v čem spatřuje nejasnost či jinou vadu dokladů prokazujících splnění kvalifikace. Pokud zadavatel některou takovouto pochybnost v příslušné žádosti nespecifikoval, pak nelze navrhovateli klást k tíži, že tuto pochybnost neobjasnil.

62. Na uvedeném nic nemění ani argumentace zadavatele, že navrhovatel mohl z důvodu opatrnosti předložit ve své nabídce či následně na základě výzvy k objasnění kvalifikace referenční listiny nad rámec počtu požadovaném zadavatelem. Úřad uvádí, že obecně takto mohou uchazeči nepochybně postupovat, nicméně to, že navrhovatel nevyužil této možnosti a nepředložil žádnou referenční listinu „navíc“, nemá žádný vliv na povinnost zadavatele postupovat v souladu se zákonem.

63. K argumentaci zadavatele, že k postupu dle § 59 odst. 4 zákona nepřistoupil, neboť hodnotící komise měla dostatek pokladů pro posouzení prokázání splnění kvalifikace navrhovatele, Úřad předně uvádí, že s ohledem na obdržený znalecký posudek č. 5/2016 ze dne 17. 1. 2016 vzniká pochybnost, zda hodnotící komise opravdu měla dostatek podkladů pro posouzení akceptovatelnosti předmětné reference, avšak především Úřad konstatuje, že zadavatel byl tohoto postupu z hlediska zásady rovného zacházení (jak je uvedeno výše) povinen využít, neboť navrhovatel by mohl rovněž doložit nové referenční listiny týkající se jiné realizované zakázky, přičemž zadavatel by byl povinen tyto dodatečné doklady připustit, jako tomu bylo v případě uchazeče „Společnost VD Klabava“. V šetřeném případě tak není vyloučeno, že by při využití postupu dle § 59 odst. 4 zákona došlo k odstranění nejasnosti týkající se technických kvalifikačních předpokladů prokazovaných navrhovatelem, a to prostřednictvím objasnění předložených informací či doložením nových dokladů.

64. Úřad konstatuje, že výše uvedeným postupem zadavatel porušil zásadu rovného zacházení, když navrhovatele nepožádal o písemné objasnění předložených informací či dokladů nebo předložení dalších informací či dokladů prokazujících splnění kvalifikace dle § 59 odst. 4 zákona v návaznosti na nově zjištěnou pochybnost v jeho kvalifikaci, ačkoliv v případě ostatních uchazečů dle uvedeného ustanovení zákona postupoval, a navrhovatele bez dalšího vyloučil z účasti v zadávacím řízení. Uvedený postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť z protokolu o otevírání obálek ze dne 7. 10. 2015 vyplývá, že navrhovatel nabídl nejnižší nabídkovou cenu, přičemž nejnižší nabídkovou cenu stanovil zadavatel v šetřeném případě za základní hodnotící kritérium. Nelze tak vyloučit, že pokud by byl navrhovatel v souladu se zákonem vyzván k objasnění kvalifikace, mohl splnění kvalifikačních předpokladů prokázat a následně mohla být jeho nabídka vybrána jako nejvhodnější. Vzhledem k uvedenému Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

K dalším bodům návrhu

65. K argumentaci navrhovatele, že zadavatel měl v šetřeném případě při opětovaném posouzení kvalifikace navrhovatele postupovat analogicky dle ustanovení § 79 odst. 5 zákona, Úřad uvádí, že podle § 79 odst. 5 zákona zadavatel rozhodne o novém posouzení a hodnocení nabídek, pokud zjistí, že hodnotící komise porušila postup stanovený tímto zákonem. Pro nové posouzení a hodnocení nabídek ustanoví zadavatel jinou hodnotící komisi, případně provede nové posouzení a hodnocení nabídek sám. Důvody pro nové posouzení a hodnocení nabídek zadavatel připojí k původní zprávě o posouzení a hodnocení nabídek. Provede-li nové posouzení a hodnocení nabídek podle tohoto odstavce zadavatel sám, zpracuje zprávu o posouzení a hodnocení nabídek podle § 80 odst. 1 zákona obdobně.

66. Úřad konstatuje, že citované ustanovení zákona jasně stanovuje, kdy má být aplikováno. Dle tohoto ustanovení zadavatel rozhodne o novém posouzení a hodnocení nabídek, pokud zjistí, že hodnotící komise porušila postup stanovený zákonem. Je tedy zřejmé, že uvedené ustanovení se aplikuje výhradně na fázi posouzení a hodnocení nabídek (čemuž odpovídá i systematické zařazení příslušného ustanovení v rámci zákona) a současně se musí jednat o situaci, kdy zadavatel zjistí, že hodnotící komise porušila postup dle zákona. V šetřeném případě však jde o zcela odlišnou situaci, neboť se jedná o fázi posouzení prokázání splnění kvalifikace. Úřad má za to, že se v tomto případě rovněž nejedná o situaci, kdy by zadavatel zjistil, že hodnotící komise nepostupovala v souladu se zákonem, ale o situaci, kdy po dokončení posouzení prokázání splnění kvalifikace získal zadavatel nové informace mající možný vliv na jí provedené posouzení prokázání splnění kvalifikace. Vzhledem k uvedenému nepovažuje Úřad argumentaci navrhovatele odvolávající se na analogickou aplikaci § 79 odst. 5 zákona za přiléhavou.

67. K argumentu navrhovatele, že jím doložená předmětná referenční zakázka splňovala požadavky zadavatele, Úřad dále uvádí, že vzhledem k výše konstatovanému postupu zadavatele v rozporu se zásadou rovného zacházení ve vztahu k postupu dle § 59 odst. 4 zákona, tedy nezákonnosti postupu zadavatele předcházejícímu vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení, se Úřad již nezabýval věcným posouzením oprávněnosti důvodů vedoucích k vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení. Toto posouzení nepovažoval Úřad za účelné a ani s ohledem na zásady správního řízení za hospodárné vzhledem ke skutečnosti, že jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele zrušil mimo jiné rozhodnutí zadavatele ze dne 7. 1. 2016 o vyloučení navrhovatele (viz výrok II. tohoto rozhodnutí) z účasti v zadávacím řízení, jelikož jakýkoliv závěr učiněný v souvislosti s jeho přezkumem by neměl (s odkazem na závěry vyplývající z bodu 63. odůvodnění tohoto rozhodnutí) dopad na uložení nápravného opatření.

V.            K uložení nápravného opatření

68. Podle § 118 odst. 1 zákona nedodrží-li zadavatel postup stanovený pro zadání veřejné zakázky nebo pro soutěž o návrh, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky nebo návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh, nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.

69. Při rozhodování podle § 118 zákona je Úřad povinen na základě zjištěných skutečností uvážit, jaké nápravné opatření má zvolit k dosažení nápravy protiprávního stavu, a to při dodržení základních zásad procesu zadávání, tj. transparentnosti zadávání veřejných zakázek a dodržování zásad stejného zacházení a nediskriminace uchazečů o veřejné zakázky.

70. Úřad výše konstatoval, že zadavatel nedodržel při zadávání veřejné zakázky postup stanovený v § 59 odst. 4 zákona a následně postup stanovený v § 60 odst. 1 zákona v návaznosti na § 6 odst. 1 zákona tím, že navrhovatele vyloučil z účasti v zadávacím řízení z důvodu nesplnění technických kvalifikačních předpokladů podle § 56 odst. 3 písm. a) zákona uvedených v bodu O.2. „Doklady k prokazování splnění kvalifikace“ zadávací dokumentace, a to konkrétně předložením osvědčení o referenční stavbě „Morava, Olomouc – zvýšení kapacity koryta“, přestože navrhovateli v rozporu se zásadou rovného zacházení neumožnil písemně objasnit jím předložené informace či doklady nebo předložit další informace či doklady prokazující splnění předmětného technického kvalifikačního předpokladu, ačkoliv objasnění předložených informací či dokladů nebo předložení dalších informací či dokladů prokazujících splnění předmětného technického kvalifikačního předpokladu umožnil prostřednictvím žádosti o písemné objasnění informací ze dne 10. 11. 2015 uchazeči „Společnost VD Klabava“, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

71. Vzhledem k tomu, že došlo k naplnění podmínek dle § 118 odst. 1 zákona, je Úřad povinen rozhodnout o uložení nápravného opatření. V šetřeném případě postupoval zadavatel v rozporu se zákonem při posouzení prokázání splnění kvalifikace navrhovatele, když nevyužil postup dle § 59 odst. 4 zákona jako v případě ostatních uchazečů a následně bez dalšího přistoupil k vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení na předmětnou veřejnou zakázku. Vzhledem k výše uvedeným skutečnostem rozhodl Úřad o uložení nápravného opatření spočívajícího ve zrušení posouzení splnění kvalifikace navrhovatele zaznamenaného v protokolu o mimořádném jednání hodnotící komise ze dne 4. 1. 2016 a všech následných úkonů zadavatele včetně rozhodnutí zadavatele ze dne 7. 1. 2016 o vyloučení navrhovatele tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

VI.          K uložení úhrady nákladů řízení

72. Podle § 119 odst. 2 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu podle § 118 odst. 1 zákona též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady správního řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví prováděcí předpis. Prováděcí předpis, vyhláška č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách, stanoví v § 1 odst. 1, že paušální částku nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele je zadavatel povinen uhradit v případě, že Úřad rozhodl podle § 118 zákona o zrušení zadání veřejné zakázky nebo jen jednotlivého úkonu zadavatele, a to ve výši 30 000,- Kč.

73. Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím zrušil úkony zadavatele, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí

74. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2016000068.

POUČENÍ

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 117c zákona podává v elektronické podobě podepsané uznávaným elektronickým podpisem.

otisk úředního razítka

JUDr. Josef Chýle, Ph.D.

místopředseda

Obdrží:

1. Povodí Vltavy, státní podnik, Holečkova 8, 150 24 Praha 5

2. MT Legal s.r.o., advokátní kancelář, Jakubská 121/1, 602 00 Brno

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy