číslo jednací: S0076/2016/VZ-15265/2016/531/VNe

• Instance: I.
• Věc: D3 0308A Soběslav - Veselí nad Lužnicí, SO 8-180.1 Úprava stáv. komunikací před zahájením stavby, SO 8-205 Dálniční most u hráze rybníka Nadýmač v km 98,0168
• Účastníci:
  1. Ředitelství silnic a dálnic ČR
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 120 odst. 1 písm. a) zákona
• Rok: 2016
• Datum nabytí právní moci: 28. 4. 2016

Č. j.: ÚOHS-S0076/2016/VZ-15265/2016/531/VNe

11. dubna 2016

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 12. 2. 2016 z moci úřední, jehož účastníkem je:

• zadavatel – Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4,

ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zadavatelem při zadávání veřejné zakázky „D3 0308A Soběslav - Veselí nad Lužnicí, SO 8-180.1 Úprava stáv. komunikací před zahájením stavby, SO 8-205 Dálniční most u hráze rybníka Nadýmač v km 98,0168“, zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění, zahájeném výzvou k jednání ze dne 3. 5. 2013, na jejíž plnění zadavatel dne 13. 11. 2014 uzavřel smlouvu ve formě Evidenčního listu změny stavby č. 57,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4 – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 citovaného zákona, když veřejnou zakázku „D3 0308A Soběslav - Veselí nad Lužnicí, SO 8-180.1 Úprava stáv. komunikací před zahájením stavby, SO 8-205 Dálniční most u hráze rybníka Nadýmač v km 98,0168“, zadávanou v jednacím řízení bez uveřejnění na základě výzvy k jednání ze dne 3. 5. 2013, zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 7 písm. a) citovaného zákona, neboť potřeba dodatečných stavebních prací tvořících předmět plnění shora jmenované veřejné zakázky vznikla v důsledku okolností, které zadavatel jednající s náležitou péčí mohl předvídat, přičemž uvedený postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dne 13. 11. 2014 již zadavatel uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku ve formě Evidenčního listu změny stavby č. 57 s vybraným uchazečem.

II.

Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí se zadavateli – Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4 – ukládá podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve  znění pozdějších předpisů,

pokuta ve výši 98 000 Kč(devadesát osm tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

ODŮVODNĚNÍ

I.               POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1], obdržel podnět k přezkoumání postupu zadavatele – Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4 (dále jen „zadavatel“) – při zadávání veřejné zakázky „D3 0308A Soběslav - Veselí nad Lužnicí, SO 8-180.1 Úprava stáv. komunikací před zahájením stavby, SO 8-205 Dálniční most u hráze rybníka Nadýmač v km 98,0168“ zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění, zahájeném výzvou k jednání ze dne 3. 5. 2013, na jejíž plnění zadavatel uzavřel dne 13. 11. 2014 smlouvu ve formě Evidenčního listu změny stavby č. 57 (dále jen „veřejná zakázka“).

2. V rámci šetření podnětu si Úřad vyžádal od zadavatele písemné vyjádření k podnětu a veškerou dokumentaci pořízenou v souvislosti s předmětnou veřejnou zakázkou. Po jejím přezkoumání získal Úřad pochybnosti o souladu postupu zadavatele se zákonem při zadávání veřejné zakázky a z tohoto důvodu zahájil správní řízení z moci úřední.

II.             PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

3. Účastníkem správního řízení je podle § 116 zákona zadavatel.

4. Zahájení správního řízení oznámil Úřad zadavateli pod č. j. ÚOHS-S0076/2016/VZ-05598/2016/531/VNe ze dne 12. 2. 2016, přičemž ho seznámil se zjištěnými skutečnostmi. Současně Úřad zadavateli usnesením č. j. ÚOHS-S0076/2016/VZ-05602/2016/531/VNe z téhož dne určil lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko.

5. Shora citované oznámení o zahájení správního řízení bylo zadavateli doručeno dne 12. 2. 2016 a tímto dnem bylo podle § 113 zákona v návaznosti na § 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, zahájeno správní řízení z moci úřední.

6. Úřad přípisem č. j. ÚOHS-S0076/2016/VZ-07207/2016/531/VNe ze dne 25. 2. 2016 požádal Správu a údržbu silnic Jihočeského kraje, příspěvkovou organizaci, IČO 70971641, se sídlem Nemanická 2133/10, 370 10 České Budějovice (dále jen „Správa a údržba silnic Jihočeského kraje“) o zaslání sdělení, zda Správa a údržba silnic Jihočeského kraje, závod Tábor skutečně požadovala neprodlené provedení opravy přepravní trasy z lomu Deštná na silnici II/135, jak je uvedeno v Evidenčním listu změny stavby č. 57 (jedná se o Evidenční list, na základě něhož došlo k plnění posuzované veřejné zakázky, pozn. Úřadu), a v případě, že ano, o zaslání konkrétních materiálů dokumentujících komunikaci mezi Správou a údržbou silnic Jihočeského kraje, závod Tábor a zadavatelem týkající se této neprodlené opravy.

7. Úřad následně přípisem č. j. ÚOHS-S0076/2016/VZ-08468/2016/531/VNe ze dne 3. 3. 2016 požádal Správu a údržbu silnic Jihočeského kraje o zaslání materiálů týkajících se posouzení stavu silnice II/135 před zahájením přeprav stavebních materiálů z lomu Deštná, na základě nichž byl stav dané silnice vyhodnocen jako podmínečně vhodný (např. materiály vztahující se k provedené pasportizaci). Současně Úřad výše citovaným přípisem požádal Správu a údržbu silnic Jihočeského kraje o bližší konkretizaci sousloví „podmínečně vhodný“, a to ve vztahu k tomu, čeho se tato podmínečná vhodnost stavu silnice týkala, tj. v čem spočívala tato podmínka (podmínky). Konečně Úřad požádal Správu a údržbu silnic Jihočeského kraje o sdělení, zda Správa a údržba silnic Jihočeského kraje, resp. některý z jejích závodů, v roce 2010 doporučila zadavateli provést zesílení krytu vozovky na přepravní trase silnice II/135, a případně, zda předmětné doporučení mělo vztah k vyhodnocení stavu přepravní trasy jako „podmínečně vhodného“.

8. Usnesením č. j. ÚOHS-S0076/2016/VZ-09555/2016/531/VNe ze dne 11. 3. 2016 určil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonu – předložení smlouvy na plnění veřejné zakázky „Provedení stavby dálnice D3 Tábor - Veselí nad Lužnicí“, zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo do Informačního systému o veřejných zakázkách odesláno dne 31. 3. 2008 a uveřejněno dne 9. 4. 2008 pod ev. č. 60015787, a jejíž oznámení o zadání bylo v Informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 16. 10. 2008 (dále jen „původní veřejná zakázka“), kterou uzavřel dne 9. 9. 2008 s vybraným uchazečem – sdružením „D3 Tábor – Veselí nad Lužnicí“, jež tvoří subjekty STRABAG a.s., IČO 60838744, se sídlem Na Bělidle 198/21, 150 00 Praha 5, Metrostav a.s., IČO 00014915, se sídlem Koželužská 2450/4, 180 00 Praha 8 (v době zadávání původní i posuzované veřejné zakázky se sídlem Koželužská 2246, 180 00 Praha 8, pozn. Úřadu), Inžinierske stavby, a. s., IČO 31651402, se sídlem Priemyselná 6, 042 45 Košice (v době zadávání původní i posuzované veřejné zakázky se sídlem Priemyselná 7, 042 45 Košice, pozn. Úřadu), a EUROVIA CS, a.s., IČO 45274924, se sídlem Národní 138/10, 110 00 Praha 1 (v době uzavření smlouvy o sdružení s názvem Stavby silnic a železnic, a.s., se sídlem Národní třída 10, 113 19 Praha 1, pozn. Úřadu), které dne 20. 5. 2008 uzavřely smlouvu o sdružení za účelem podání společné nabídky.

9. Usnesením č. j. ÚOHS-S0076/2016/VZ-10532/2016/531/VNe ze dne 16. 3. 2016 stanovil Úřad zadavateli lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Zadavatel se k podkladům rozhodnutí ve lhůtě stanovené předmětným usnesením, ani později, nevyjádřil.

Vyjádření zadavatele ze dne 25. 2. 2016

10. Zadavatel se k usnesení č. j. ÚOHS-S0076/2016/VZ-05602/2016/531/VNe ze dne 12. 2. 2016 vyjádřil ve svém stanovisku ze dne 25. 2. 2016, které Úřad obdržel téhož dne, přičemž konstatuje následující. Zadavatel primárně sděluje, že šetřenou veřejnou zakázkou došlo ke zvětšení rozsahu opravovaných ploch komunikace, kdy v realizační dokumentaci stavby došlo k upřesnění rozsahu opravy stávajících komunikací podle jejich skutečného stavu. Zadavatel uvádí, že rozsah opravy přepravní trasy byl navržen dle požadavků správce silnic (Správa a údržba silnic Jihočeského kraje, závody Tábor a Jindřichův Hradec), přičemž touto opravou bylo podmíněno využití přepravní trasy do lomu Deštná.

11. Zadavatel v dalším konstatuje, že silnice II/135 v úseku Soběslav – Deštná v době zpracování zadávací dokumentace stavby „nevykazovala závažné poruchy, byla způsobilá běžnému provozu, a proto nebyla finančně zahrnuta do oprav přepravních tras před zahájením stavby. Před využitím pro přepravu byla v roce 2010 provedena základní pasportizace komunikací dotčených stavbou. V pasportizaci byl stav silnice vyhodnocen jako podmínečně vhodný po upřesnění charakteru materiálů a zatížení přepravou zhotovitelem a bylo doporučeno zesílení vozovky. Po zahájení přepravy se začal stav silnice rychle zhoršovat a docházelo k závadám na sjízdnosti silnice. SÚS Tábor dopisem ze dne 13. 6. 2011 požadovala neprodlené provedení opravy přepravní trasy z lomu Deštná. Vzhledem k charakteru silnice II. třídy, jejím šířkovým parametrům a stavu obrusné vrstvy Zadavatel a projektant ZDS (zadávací dokumentace stavby, pozn. Úřadu) nepředpokládal nutnost rozsáhlé opravy přepravní trasy před zahájením prací.“

12. Zadavatel uvádí, že do projektové dokumentace pro provádění stavby z roku 2008 bylo použito vyjádření Správy a údržby silnic Jihočeského kraje, závod České Budějovice, z roku 2005 podané ke stupni dokumentace pro stavební povolení na původní veřejnou zakázku. Podle slov zadavatele projektová dokumentace pro provádění stavby trasu silnice II/135 Soběslav – Deštná obsahovala, přičemž v době přípravy této projektové dokumentace pro provádění stavby se předmětná trasa jevila jako vhodná pro daný rozsah přeprav. Zadavatel v dalším sděluje, že v roce 2005 Správa a údržba silnic Jihočeského kraje vydala kladné stanovisko k využití shora jmenované silniční trasy k dopravě stavebního materiálu, a to s tím, že Správa a údržba silnic Jihočeského kraje stanoví konkrétní podmínky pro využití této silnice jako přepravní trasy před zahájením konkrétních prací, jež tvořily předmět původní veřejné zakázky. V letech 2005 až 2008 zpracovatel projektové dokumentace na původní veřejnou zakázku výše popsané stanovisko Správy a údržby silnic Jihočeského kraje použil při tvorbě jednotlivých stupňů projektové dokumentace. Zadavatel dále konstatuje, že v roce 2010 byla před zahájením konkrétních prací tvořících předmět původní veřejné zakázky Správa a údržba silnic Jihočeského kraje přizvána, přičemž tato „vydala upřesňující podmínky pro použití předmětné trasy k dopravě stavebního materiálu s doporučením zesílení krytu vozovky - Zadavatel toto doporučené zesílení vozovky v r. 2010 neprovedl, neboť stav silnice nenasvědčoval, že kryt vozovky přeprava štěrku významněji poškodí. V roce 2011 se tento předpoklad Zadavatele však nepotvrdil, vozovka začala vykazovat významné poškození, a proto musel Zadavatel realizovat doporučení SÚS z roku 2010, které vydala jako doporučenou podmínku pro zachování původního (nepoškozeného) stavu vozovky.“

13. Zadavatel poznamenává, že v nálezu kontrolní skupiny Státního fondu dopravní infrastruktury z 06/2015 je zmíněn předpokládaný negativní vliv opakovaných záplav předmětné komunikace na její kvalitu.

14. Zadavatel je přesvědčen, že z výše popsaných skutečností jednoznačně vyplývá, že k realizaci dodatečných stavebních prací přistoupil až v době, kdy k poškození vozovky přepravní trasy skutečně došlo. Zadavatel podotýká, že vizuální stav silnice, jakož ani její následná pasportizace provedená v roce 2010, nenasvědčovaly potřebě provedení akutní opravy vozovky. Zadavatel má za to, že se zachoval jako řádný hospodář, neboť k realizaci doporučených víceprací z roku 2010 přistoupil až za situace, kdy se tato potřeba reálně projevila. Zadavatel dodává, že z pohledu zákona se jednalo o nepředvídatelnou okolnost, jelikož při přípravě zadávacího řízení na původní veřejnou zakázku vycházel z dostupných zdrojů a informací, přičemž k opravě dotčených komunikací přistoupil až v době, kdy tyto komunikace již vykazovaly významnější poškození během realizace stavby.

Vyjádření Správy a údržby silnic Jihočeského kraje ze dne 1. 3. 2016    

15. Správa a údržba silnic Jihočeského kraje se k přípisu č. j. ÚOHS-S0076/2016/VZ-07207/2016/531/VNe ze dne 25. 2. 2016 vyjádřila ve svém stanovisku ze dne 1. 3. 2016, jež Úřad obdržel dne 2. 3. 2016. Správa a údržba silnic Jihočeského kraje uvádí, že přepravní trasy pro dopravu příslušných materiálů byly odsouhlaseny v rámci přípravy a povolování stavby (tímto jsou myšleny příprava a povolování původní veřejné zakázky, pozn. Úřadu). Podle Správy a údržby silnic Jihočeského kraje byl stav komunikace II/135 zdokumentován pasportizací. V průběhu stavby se objemy přepravy navýšily, a to např. z důvodu neodebírání materiálu z lomu Těchobuz. Správa a údržba silnic Jihočeského kraje dále konstatuje, že před zahájením přeprav příslušných stavebních materiálů byla provedena video dokumentace stavu silnice, kdy její stav byl vyhodnocen jako podmínečně vhodný. Vzhledem k právě řečenému bylo proto s opravou shora konkretizované komunikace uvažováno až po skončení přepravy stavebního materiálu. Po zahájení přepravy se začaly projevovat vážné závady sjízdnosti, došlo k poškození vozovky v místech skrytých abnormalit a neúnosnosti konstrukce vozovky, které vykazovaly škálu poruch typických pro vozovky přetížené nadměrnou přepravou. Správa a údržba silnic Jihočeského kraje, coby správce předmětné komunikace, reagovala na tento stav dopisem ze dne 13. 6. 2011, v němž po správci stavby (zadavateli, pozn. Úřadu) požadovala neprodlenou opravu dané komunikace. Na základě předmětného dopisu zadavatel přistoupil k opravě přepravní trasy poškozené v průběhu stavby.

16. Správa a údržba silnic Jihočeského kraje učinila součástí svého vyjádření i výše specifikovaný dopis ze dne 13. 6. 2011. V tomto dopisu je uvedeno následující: „SÚS JčK závod Tábor požaduje neprodlené provedení opravy přepravní trasy č. 5 (silnice II/135). Důvodem je ohrožení sjízdnosti výše uvedené silnice. Pokud nebude v této věci sjednána náprava, bude na popud místně příslušného silničního správního úřadu tato trasa pro přepravu v rámci stavby D3 uzavřena.“

Vyjádření Správy a údržby silnic Jihočeského kraje ze dne 7. 3. 2016      

17. Správa a údržba silnic Jihočeského kraje se k přípisu č. j. ÚOHS-S0076/2016/VZ-08468/2016/531/VNe ze dne 3. 3. 2016 vyjádřila ve svém stanovisku ze dne 7. 3. 2016, které Úřad obdržel dne 8. 3. 2016. Správa a údržba silnic Jihočeského kraje primárně sděluje, že vyřazením lomu Těchobuz a čerpáním pouze z lomu Deštná došlo k přenesení další zátěže na silnici II/135. Podle Správy a údržby silnic Jihočeského kraje zadavatel zajistil posouzení stavu předmětné silnice, znal její stav, přičemž „měl informace o předpokládaném zatížení přepravou materiálu pro stavbu dálnice a byl si vědom reálné možnosti poškození této silnice. Přepravní trasy byly součástí projektu ke stavebnímu povolení včetně návrhu oprav. Právě proto zadavatel a následně zhotovitel a správce stavby projevoval ochotu sledovat její stavební stav a na základě zjištěných skutečností odstranit vzniklé závady tak, aby nedošlo ke zhoršení jejího stavu, oproti skutečnosti před stavbou. (…) Používání silnice bylo tedy podmíněno sledováním jejího stavu a následnou opravou. Proto byl v předchozí odpovědi ze dne 1.3.2016 byl použit slovní obrat „podmínečně vhodná“. (…) Správa a údržba silnic Jihočeského kraje – závod Tábor nepodmiňovala provedení opravy silnic svými konkrétními požadavky nebo návrhy. Pouze jsme vyžadovali odstranění vzniklých závad, aby se stavební stav silnice nezhoršoval.“

18. V reakci na usnesení Úřadu č. j. ÚOHS-S0076/2016/VZ-09555/2016/531/VNe ze dne 11. 3. 2016 zaslal zadavatel Úřadu dne 14. 3. 2016 smlouvu na původní veřejnou zakázku.

III.           ZÁVĚRY ÚŘADU

19. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce, vyjádření zadavatele, a na základě vlastního zjištění konstatuje, že se zadavatel při zadávání veřejné zakázky dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nepostupoval v souladu se zákonem. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

Relevantní ustanovení zákona

20. Podle § 2 odst. 1 zákona se za zadavatele veřejné zakázky pro účely tohoto zákona považuje veřejný, dotovaný a sektorový zadavatel.

21. Podle § 2 odst. 2 zákona je veřejným zadavatelem

a) Česká republika,

b) státní příspěvková organizace,

c) územní samosprávný celek nebo příspěvková organizace, u níž funkci zřizovatele vykonává územní samosprávný celek,

d) jiná právnická osoba, pokud  

1. byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a

2. je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem nebo je státem či jiným veřejným zadavatelem ovládána nebo stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu.

22. Podle § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

23. Podle § 21 odst. 1 zákona upravuje zákon tyto druhy zadávacích řízení:

a) otevřené řízení (§ 27),

b) užší řízení (§ 28),

c) jednací řízení s uveřejněním (§ 29),

d) jednací řízení bez uveřejnění (§ 34),

e) soutěžní dialog (§ 35),

f) zjednodušené podlimitní řízení (§ 38).

24. Podle § 21 odst. 2 zákona může zadavatel pro zadání veřejné zakázky použít otevřené řízení nebo užší řízení a za podmínek stanovených v § 22 a 23 rovněž jednací řízení s uveřejněním nebo jednací řízení bez uveřejnění; otevřené řízení se nepoužije v případě veřejných zakázek v oblasti obrany nebo bezpečnosti.

25. Podle § 23 odst. 7 písm. a) zákona zadavatel může v jednacím řízení bez uveřejnění zadat veřejnou zakázku na stavební práce nebo veřejnou zakázku na služby rovněž v případě, jestliže jde o dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby, které nebyly obsaženy v původních zadávacích podmínkách, jejich potřeba vznikla v důsledku objektivně nepředvídaných okolností a tyto dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby jsou nezbytné pro provedení původních stavebních prací nebo pro poskytnutí původních služeb, a to za předpokladu, že

1. dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby budou zadány témuž dodavateli,

2. dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby nemohou být technicky nebo ekonomicky odděleny od původní veřejné zakázky, pokud by toto oddělení způsobilo závažnou újmu zadavateli, nebo ačkoliv je toto oddělení technicky či ekonomicky možné, jsou dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby zcela nezbytné pro dokončení předmětu původní veřejné zakázky, a

3. v případě veřejného zadavatele celkový rozsah dodatečných stavebních prací nebo dodatečných služeb nepřekročí 20 % ceny původní veřejné zakázky.

26. Podle § 23 odst. 7 písm. a) zákona, ve znění novely zákona č. 40/2015 Sb. s účinností od 6. 3. 2015, může zadavatel v jednacím řízení bez uveřejnění zadat veřejnou zakázku na stavební práce nebo veřejnou zakázku na služby rovněž v případě, jestliže jde o dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby, které nebyly obsaženy v původních zadávacích podmínkách, jejich potřeba vznikla v důsledku okolností, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat, a tyto dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby jsou nezbytné pro provedení původních stavebních prací nebo pro poskytnutí původních služeb, a to za předpokladu, že

1. dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby budou zadány témuž dodavateli,

2. dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby nemohou být technicky nebo ekonomicky odděleny od původní veřejné zakázky, pokud by toto oddělení způsobilo závažnou újmu zadavateli, nebo ačkoliv je toto oddělení technicky či ekonomicky možné, jsou dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby zcela nezbytné pro dokončení předmětu původní veřejné zakázky, a

3. v případě veřejného zadavatele celkový rozsah dodatečných stavebních prací nebo dodatečných služeb nepřekročí 30 % ceny původní veřejné zakázky.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o veřejné zakázce

27. Zadavatel výzvou k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění ze dne 3. 5. 2013 (dále jen „výzva“) zahájil jednací řízení bez uveřejnění za účelem zadání šetřené veřejné zakázky.

28. Předmětem veřejné zakázky bylo podle čl. 3. „Předmět Zakázky“, bodu 3.2 zadávací dokumentace, „provedení dodatečných stavebních prací ve smyslu § 23 odst. 7 písm. a) Zákona na stavbě Stavba D3 0308 A Soběslav – Veselí nad Lužnicí, SO 8-180.1 Úpravy stáv. komunikací před zahájením stavby, SO 8-205 Dálniční most u hráze rybníka Nadýmač v km 98,0168 (…).“

29. Na základě provedeného zadávacího řízení uzavřel zadavatel dne 13. 11. 2014 s vybraným uchazečem formou Evidenčního listu změny stavby č. 57 smlouvu na plnění posuzované veřejné zakázky.Cena za předmět plnění veřejné zakázky činila dle Evidenčního listu změny stavby č. 57 celkem 26 116 176,48 Kč bez DPH, tj. 31 600 573,54 Kč s DPH.

30. Evidenční list změny stavby č. 57 obsahuje, mimo jiné, text následujícího znění:

„Popis a zdůvodnění změny:

Přepravní trasa po silnici II/135 v úseku Soběslav – Deštná byla pro stavbu D3 Tábor – Veselí nad. Lužnicí v ZDS z roku 2008 (vyjádření SuS z 10/205) ve vyjmenovaných trasách pro přepravu štěrkových materiálů z lomu Deštná. Silnice v době zpracování ZDS nevykazovala závažné poruchy, byla způsobilá běžnému provozu, a proto nebyla finančně zahrnuta do oprav přepravních tras před zahájením stavby. Před využitím pro přepravu byla v roce 2010 provedena základní pasportizace komunikací dotčených stavbou. V pasportizaci byl stav silnice vyhodnocen jako podmínečně vhodný a bylo doporučeno zesílení vozovky. Po zahájení přepravy se začal stav silnice rychle zhoršovat a docházelo k závadám na sjízdnosti silnice. SÚS Tábor dopisem ze dne 13.6.2011 požadovala neprodlené provedení opravy přepravní trasy z lomu Deštná. Vzhledem k charakteru silnice II. třídy, jejím šířkovým parametrům a stavu obrusné vrstvy objednatel a projektant ZDSnepředpokládal nutnost rozsáhlé opravy přepravní trasy před zahájením prací.“

31. Úřad uvádí, že součástí dokumentace o předmětné veřejné zakázce je i „Interní sdělení č.: 2014-13000“ ze dne 30. 6. 2014, jehož obsahem je komentář Ing. Libora Tejnila, ředitele finančního úseku zadavatele, k předložené dokumentaci týkající se šetřené veřejné zakázky, jež je určeno pro Ing. Tomáše Čížka, ředitele úseku plánování a realizace staveb zadavatele. Předmětné interní sdělení obsahuje, mimo jiné, text tohoto znění: „K uvedené „vícepráci“ dále uvádím, že chybně posouzený stav přilehlé komunikace není zcela jistě v kategorii víceprací. Dále jsem přesvědčen, že pokud taková situace nastala, bylo jediné možné řešení vyhlásit samostatnou soutěž na opravu takovéto komunikace.“

K postavení zadavatele

32. V šetřeném případě se Úřad nejprve zabýval otázkou, zda je splněn předpoklad stanovený v § 2 odst. 1 zákona, tedy zda je vůbec dána osoba zadavatele veřejné zakázky. Ustanovení § 2 odst. 2 zákona taxativně vymezuje čtyři skupiny subjektů, které spadají pod definici „veřejného zadavatele“. Jedním z těchto subjektů je podle § 2 odst. 2 písm. b) zákona také státní příspěvková organizace.

33. V úplném znění zřizovací listiny Ředitelství silnic a dálnic ČR (tj. zadavatele) ze dne 26. 11. 2012 je na více místech uvedeno, že se jedná o státní příspěvkovou organizaci. Taktéž z webových stránek zadavatele (https://www.rsd.cz/wps/portal/web/rsd/Reditelstvi-silnic-a-dalnic) vyplývá, že Ředitelství silnic a dálnic ČR je státní příspěvkovou organizací, která byla zřízena Českou republikou – Ministerstvem dopravy.

34. S ohledem na shora uvedené skutečnosti Úřad tudíž tuto část odůvodnění uzavírá s konstatováním, že zadavatel, tj. Ředitelství silnic a dálnic ČR, coby státní příspěvková organizace, je veřejným zadavatelem ve smyslu § 2 odst. 1 písm. b) zákona. Osoba „zadavatele veřejné zakázky“ je tak v šetřeném případě bez nejmenších pochyb dána.

K výroku I. tohoto rozhodnutí

35. Jak bylo uvedeno již výše, šetřená veřejná zakázka byla zadavatelem zadána v jednacím řízení bez uveřejnění, a to konkrétně podle § 23 odst. 7 písm. a) zákona.

36. K použití jednacího řízení bez uveřejnění Úřad v obecné rovině uvádí, že jednací řízení bez uveřejnění je druhem zadávacího řízení, v němž zadavatel vyzývá k jednání jednoho zájemce, případně omezený okruh zájemců o veřejnou zakázku. Z obecného hlediska je použití jednacího řízení bez uveřejnění vázáno na splnění striktních podmínek, jež mají zabránit tomu, aby tohoto druhu zadávacího řízení bylo v praxi zneužíváno. Zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění lze uskutečnit pouze v tom případě, kdy uspokojení potřeby zadavatele není, resp. by nebylo možné dosáhnout v „klasickém“ zadávacím řízení, typicky v otevřeném řízení.

37. Úřad předesílá, že již v rozhodnutí Soudního dvora Evropské unie ve věci C-385/02 ze dne 14. 9. 2004 bylo konstatováno, že ustanovení směrnice o možném použití jednacího řízení bez uveřejnění musí být vykládána restriktivně a důkazní břemeno ohledně existence výjimečných podmínek odůvodňujících výjimku nese ten, kdo se jich dovolává (viz články č. 19 a č. 20 rozsudku).

38. Z této premisy vychází i tuzemská judikatura, např. v rozhodnutí Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 48/2012-160 ze dne 3. 10. 2013, kde soud k použití jednacího řízení bez uveřejnění uvádí, že „použití jednacího řízení bez uveřejnění [je] jednou z výjimek z jinak povinného použití ‚otevřenějších‘ zadávacích řízení – zásadně řízení otevřeného podle § 21 odst. 1 písm. a) ZVZ… Pokud jde o obecnější rovinu, tu lze skutečně použít východiska Soudního dvora o potřebě restriktivního výkladu výjimky spočívající v možnosti použít jednací řízení bez uveřejnění, jak plyne z rozsudku Soudního dvora ze dne 14. 9. 2004 ve věci C-385/02 (Komise proti Itálii). Přestože se v této věci Soudní dvůr nevyjadřoval ke stavu skutkově totožnému, jaký je ve věci právě posuzované, plyne z něj, že ustanovení (směrnic), která umožňují výjimky z pravidel zadávání veřejných zakázek (a za takovou výjimku v dané věci Soudní dvůr považoval právě ‚odklon‘ od přísnějšího postupu formou jednání bez uveřejnění), musí být vykládána restriktivně, přitom důkazní břemeno ohledně existence výjimečných podmínek odůvodňujících aplikaci výjimky nese ten, kdo se jich dovolává (tj. zadavatel).

Nadto i tuzemská rozhodovací praxe v případech podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění akcentuje potřebu jejich restriktivního výkladu. I Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 28. 11. 2012 ve věci 1 Afs 23/2012 z tohoto pojetí vycházel, když konstatoval, že z druhů zadávacích řízení, které upravuje § 21 ZVZ, je jednací řízení bez uveřejnění, v porovnání s ostatními postupy, bezesporu postupem nejméně formalizovaným a nejméně kontrolovatelným (jedním z důvodů je např. skutečnost, že zadavatel v rámci tohoto postupu přímo oslovuje konkrétního zájemce bez jakkoliv formalizovaného výběru; dále je zadavatel oprávněn dohodnout s vyzvanými zájemci i jiné podmínky plnění veřejné zakázky, než které byly uvedeny ve výzvě k jednání či v zadávací dokumentaci apod.). I z takto podaného východiska je tedy důvodu vycházet. Toto východisko, které se stalo základem úvah žalovaného[Úřad], ostatně ani žalobce žádnou konkrétní argumentací nezpochybňuje. Potřebou restriktivního výkladu podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění není tedy třeba se dále podrobněji zabývat; toto obecné východisko žalovaného je oprávněné.“

39. Nad rámec uvedeného lze doplnit i odkaz na rozsudek Krajského soudu v Brně  sp.  zn. 62 Af 112/2013 ze dne 15. 10. 2015, kde se soud  mj. zabýval objektivní odpovědností (tj. odpovědností bez podmínky zavinění), přičemž konstatoval, že objektivní odpovědnost je odpovědností za následek, kterým je v případě neoprávněného použití jednacího řízení bez uveřejnění porušení zásady transparentnosti a ohrožení soutěže, a který je přičitatelný jednání zadavatele. Dle názoru uvedeného soudu pak „Koncepci odpovědnosti objektivní odpovídá i možnost liberace, nastoupí-li speciální liberační důvod, při jehož nastoupení se lze této odpovědnosti zprostit. Existenci tohoto liberačního důvodu přitom musí prokázat zadavatel.“. V posuzovaném případě, kdy zadavatel zadal veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona, uvedený soud konstatoval, že pro zproštění odpovědnosti nepostačuje, že se zadavatel formálně dovolává technických důvodů, které nejsou podloženy konkrétními podmínkami. Citovaný soud uvedl, že „Z odpovědnosti za správní delikt se nelze liberovat pouze s poukazem na to, že se zadavatel posléze snažil některé následky, které způsobil svým postupem, do budoucna napravit. Takové jednání podle zdejšího soudu nelze považovat za skutečně mimořádné vynaložení veškerého aktivního úsilí, jež by odůvodňovalo zproštění zadavatele jeho odpovědnosti, a to od počátku. Aby bylo možno konstatovat, že zadavatel postupoval pouze „nešikovně“, muselo by v daném případě dojít k tomu, aby (zadavatel) prokazatelně neměl vědomí o tom, že v budoucnu mu vznikne potřeba zadat další veřejné zakázky.“. Ačkoliv se závěry rozsudku citovaného rozsudku týkaly jednacího řízení bez uveřejnění ve smyslu § 23 odst. 4 písm. a) zákona, jsou plně aplikovatelné i na zde šetřený případ.

40. Z výše popsaného vyplývá, že je zcela na zadavateli, aby doložil, že předmět konkrétní zadané veřejné zakázky nemohl být v okamžiku jejího zadávání zadán v jiném druhu zadávacího řízení, které je oproti jednacímu řízení bez uveřejnění z podstaty transparentnější, a že pro takový postup naplnil všechny zákonné podmínky.

41. Úřad se tedy zabýval otázkou, zda byl zadavatel oprávněn ve zde posuzovaném případě postupovat podle § 23 odst. 7 písm. a) zákona a veřejnou zakázku zadat v jednacím řízení bez uveřejnění.

42. Úřad na tomto místě uvádí, že § 23 odst. 7 písm. a) zákona váže možnost zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění na splnění určitých, předem stanovených podmínek. Úřad současně podotýká, že k tomu, aby bylo možné veřejnou zakázku zadat v jednacím řízení bez uveřejnění postupem dle § 23 odst. 7 písm. a) zákona, musí být všechny podmínky předvídané citovaným ustanovením zákona splněny kumulativně, tj. všechny současně. Jinými slovy řečeno, pokud není splněna byť jen jedna z těchto podmínek, není zadavatel oprávněn § 23 odst. 7 písm. a) zákona aplikovat.

43. Dle § 23 odst. 7 písm. a) zákona, ve znění novely zákona č. 40/2015 Sb., zadavatel může v jednacím řízení bez uveřejnění zadat dodatečné stavební práce za kumulativního splnění těchto podmínek:

• dodatečné stavební práce, které nebyly obsaženy v původních zadávacích podmínkách,
• potřeba těchto dodatečných stavebních prací vznikla v důsledku okolností, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat,
• dodatečné stavební práce jsou nezbytné pro provedení původních stavebních prací,
• dodatečné stavební práce budou zadány témuž dodavateli,
• dodatečné stavební práce nemohou být technicky nebo ekonomicky odděleny od původní veřejné zakázky, pokud by toto oddělení způsobilo závažnou újmu zadavateli, nebo ačkoliv je toto oddělení technicky či ekonomicky možné, jsou dodatečné stavební práce zcela nezbytné pro dokončení předmětu původní veřejné zakázky,
• celkový rozsah dodatečných stavebních prací nepřekročí 30 % ceny původní veřejné zakázky.

44. Úřad konstatuje, že, jak vyplývá z předchozího bodu odůvodnění tohoto rozhodnutí, jednou z podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 7 písm. a) zákona je, že potřeba provedení dodatečných stavebních prací k plnění, jež je zadavateli vítězným dodavatelem již poskytováno, popř. mu již bylo poskytnuto, vznikla v důsledku okolností, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat.

45. Úřad na tomto místě předesílá, že při posuzování zákonnosti postupu zadavatele v šetřeném případě vycházel, mimo jiného, i z rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 6 A 126/2002-27 ze dne 27. 10. 2004, v němž bylo judikováno, že „Ústavní záruka vyjádřená v článku 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod spočívá v přípustnosti trestání podle nového práva, jestliže je taková úprava pro pachatele výhodnější. Přijetí tohoto principu pak znamená, že nelze trestat podle starého práva v době účinnosti práva nového, jestliže nová právní úprava konkrétní skutkovou podstatu nepřevzala.“ Úřad uvádí, že v době zahájení zadávacího řízení na šetřenou veřejnou zakázku byla jednou z podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 7 písm. a) zákona i podmínka, že potřeba dodatečných stavebních prací vznikla „v důsledku objektivně nepředvídaných okolností“. Úřad v dalším konstatuje, že novelou zákona provedenou zákonem č. 40/2015 Sb., která nabyla účinnosti dne 6. 3. 2015 (dále jen „novela č. 40/2015 Sb.“), byla výše popsaná podmínka změněna tak, že potřeba dodatečných stavebních prací zadávaných v jednacím řízení bez uveřejnění musí vzniknout „v důsledku okolností, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat“.

46. Při zvažování příznivosti právní úpravy, s odkazem na shora citovaný rozsudek Nejvyššího správního soudu, vycházel Úřad ze skutečnosti, že novela č. 40/2015 Sb. ruší oproti předchozí právní úpravě podmínku objektivní nepředvídanosti a zavádí pojem „náležitá péče zadavatele“. Náležitou péči lze např. s odkazem na text důvodové zprávy k návrhu zákona č. 370/2000 Sb., kterým se mění obchodní zákoník, definovat jako péči „řádnou, obezřetnou, preferující potřeby a zájmy společnosti, přičemž požadavek této míry péče nevyžaduje odbornou kvalifikaci při plnění povinností, které společníkovi náležejí, zahrnuje však jeho péči o to, aby záležitosti společnosti byly vyřízeny co nejlépe. Předpokládá tedy, že společník řádně pečující o záležitosti společnosti dovede rozpoznat, že je nutná odborná pomoc speciálně kvalifikovaného subjektu a dovede tuto pomoc pro společnost zajistit.“ K problematice náležité péče se rovněž vyjádřil Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku sp. zn. 29 Odo 1262/2006 ze dne 30. 7. 2008 „Obecně platí, že člen představenstva nemusí být vybaven odbornými znalostmi, schopnostmi či dovednostmi, potřebnými pro výkon všech činností, jež spadají do působnosti představenstva. Taktéž platí, že tyto činnosti nemusí členové představenstva vykonávat vždy osobně, ale mohou je zajistit i prostřednictvím třetích osob. Má-li však člen představenstva určité odborné znalosti, schopnosti či dovednosti, lze z požadavku náležité péče (§ 194 odst. 5 obch. zák.) dovodit, že je povinen je při výkonu funkce v rámci svých možností využívat. Nepřichází proto v úvahu, aby představenstvo zajistilo výkon činností spadajících do jeho působnosti tak, že uzavře s (některými) členy představenstva jakožto třetími osobami smlouvu (odlišnou od smlouvy o výkonu funkce), jíž se tito členové představenstva zavážou pro společnost uvedené činnosti vykonávat.“ V důvodové zprávě k novele 40/2015 Sb. je uvedeno: „Dosavadní znění přinášelo komplikace při posuzování konkrétních případů, kdy zákon vyžadoval takřka absolutní míru objektivní předvídatelnosti. Předmětem sporu pak bývá právě otázka předvídatelnosti, např. zda se zadavatel měl spoléhat na správnost projektové dokumentace, či zda ji musí podrobit oponentnímu zkoumání či toto zkoumání měl provést vícekrát pro zajištění objektivního názoru. Předmětem zkoumání pak je právě hledání naplnění míry objektivnosti. Navrhovaná změna situaci řeší v tom smyslu, že nelze po zadavateli vyžadovat větší péči, než je obvyklá (slovy zákona „náležitá“). Pokud je tedy běžnou praxí, že zadavatel předpokládá správnost projektové dokumentace na základě toho, že ji provádí autorizovaná osoba, pak nelze k tíži zadavatele přičítat její nedostatky a je nutné zadavateli umožnit, aby mohl chyby, které objeví při realizaci, napravit. Pojem „náležitá péče“ tak odráží obecný úzus, že každý zodpovídá za svou činnost a není možné po zadavateli požadovat vyšší než obvyklou míru péče (popř. kontroly).“

47. Z výše uvedených výkladů pojmu náležitá péče lze dovodit, že v případě novelizovaného znění § 23 odst. 7 písm. a) zákona není po zadavateli vyžadována větší míra péče, než péče obvyklá, jinak řečeno, že zadavatel může nést odpovědnost pouze za chyby, které způsobil sám, nebo které mohl v rozsahu svých odborných znalostí předvídat (případně kontrolou zjistit). Oproti předchozí právní úpravě, která opravňovala zadavatele použít jednací řízení bez uveřejnění na dodatečné práce pouze v případě, že nutnost jejich realizace způsobily okolnosti objektivně nepředvídané, za které nebyla považována např. nedostatečná příprava podkladů (chyby v dokumentaci, projektu apod.), je nyní zadavatel zbaven odpovědnosti za případná pochybení či okolnosti, které nemohl předvídat v mantinelech své odborné úrovně.

48. Na základě shora popsaných skutečností lze konstatovat, že novela č. 40/2015 Sb. zmírňuje odpovědnost zadavatele, a je tak pro zadavatele oproti původní úpravě zákona, která zadavatele zavazovala k objektivní předvídatelnosti, příznivější. Z uvedeného důvodu je tedy Úřad povinen aplikovat při posouzení daného případu výjimku zakotvenou v č. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod, tzn. použít znění novely zákona, jelikož je pro pachatele (v prověřovaném případě zadavatele) příznivější. K naplnění podmínky, že v šetřeném případě potřeba provedení dodatečných stavebních prací vznikla v důsledku okolností, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat, sděluje Úřad následující.

49. Úřad primárně sděluje, že ze skutkových okolností případu je možné dovodit, že s určitými stavebními pracemi v podobě úprav stávajících komunikací zadavatel počítal již v zadávacím řízení na původní veřejnou zakázku. Z nabídky vybraného uchazeče podané do zadávacího řízení na původní veřejnou zakázku totiž vyplývá, že nabídkový rozpočet ke stavbě 08-147-2-000, objekt 8-180.1, rozpočet 180.1 obsahuje ocenění prací souvisejících právě s úpravami stávajících komunikací. V rámci tohoto stavebního objektu jsou obsaženy např. položky č. 11372 „FRÉZOVÁNÍ VOZOVEK ASFALTOVÝCH s přemístěním k následné recyklaci nebo na skládku SÚS“, a č. 56931 „ZPEVNĚNÍ KRAJNIC ZE ŠTĚRKODRTI TL DO 50 MM“. Je tedy evidentní, že zadavatel již v původní veřejné zakázce počítal s případnou nutností oprav některých dopravních tras, jelikož si byl vědom povinnosti tyto přepravní trasy udržet v určité kvalitě pro sjízdnost. Zadavatel však ve svém vyjádření ze dne 25. 2. 2016 uvedl, že přepravní trasa, resp. silnice II/135 v úseku Soběslav – Deštná „v době zpracování ZDS nevykazovala závažné poruchy, byla způsobilá běžnému provozu, a proto nebyla finančně zahrnuta do oprav přepravních tras před zahájením stavby.“ (blíže viz bod 11. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Z uvedeného je tedy zřejmé, že v době zadávání původní veřejné zakázky v roce 2008 zadavatel zřejmě nepočítal s náklady na opravu silnice, které byly následně předmětem Evidenčního listu změny stavby 57, ačkoliv v rámci zadávacích podmínek původní veřejné zakázky s určitými stavebními pracemi souvisejícími s úpravou stávajících komunikací (bez jejich bližší konkretizace) počítal a byl si vědom příp. nutnosti oprav využívaných komunikací při realizaci předmětu původní veřejné zakázky. V rámci shora specifikovaného stavebního objektu v  původní veřejné zakázce počítal zadavatel s úpravami ve finančním objemu 12 107 902 Kč bez DPH. Evidenční list změny stavby č. 57, jehož finanční hodnota činí 26 116 176,48 Kč bez DPH, se dle informací v něm obsažených výlučně vztahuje k úpravám (opravám) na přepravní trase po silnici II/135 a shodně s výše citovaným vyjádřením zadavatele je zde uvedeno, že „Přepravní trasa po silnici II/135 (…) nebyla finančně zahrnuta do oprav přepravních tras před zahájením stavby.“.

50. Z vyjádření zadavatele, shodně s vyjádřením Správy a údržby silnic Jihočeského kraje ze dne 1. 3. 2016, vyplývá, že před zahájením stavebních prací a tedy zatížení silnice II/135 v roce 2010, byl stav dané komunikace zdokumentován a vyhodnocen jako podmínečně vhodný. Pro úplnost Úřad doplňuje, že Správa a údržba silnic Jihočeského kraje v jejím vyjádření ze dne 1. 3. 2016, mimo jiné, uvedla, že před zahájením přeprav stavebních materiálů byla provedena video dokumentace stavby, kdy její stav byl vyhodnocen jako podmínečně vhodný, a proto byla oprava uvažována až po skončení přepravy (viz bod 15. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Na místě je zdůraznit i to, že ve vyjádření Správy a údržby silnic Jihočeského kraje ze dne 7. 3. 2016  je uvedeno, že skutečnost, že stav silnice je podmínečně vhodný, je nutno vykládat tak, že používání silnice bylo podmíněno sledováním jejího stavu a následnou opravou. Z uvedeného je zřejmé, že ještě před zatížením přepravní trasy byl zadavatel informován o skutečnosti, že bude potřeba určité stavební práce na vozovce nejpozději po skončení přepravy učinit. Současně je nutno vnímat i následující skutečnost, kdy zadavatel ve svém vyjádření ze dne 25. 2. 2016 (kdy totožná informace rovněž vyplývá z Evidenčního listu změny stavby č. 57) uvádí, že před započetím prací, využívání předmětné přepravní trasy „bylo doporučeno zesílení vozovky“. Ve svém vyjádření však zadavatel současně uvedl, že „zadavatel toto doporučené zesílení vozovky v r. 2010 neprovedl.“ (v podrobnostech viz výše bod 12. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

51. Je tedy nutno v šetřeném případě akcentovat tu skutečnost, kterou zadavatel uvedl v jeho vyjádření ze dne 25. 2. 2015, že Správa a údržba silnic Jihočeského kraje před zahájením stavebních prací (tímto jsou myšleny stavební práce, k jejichž provedení byl přepravován příslušný stavební materiál z lomu Deštná, pozn. Úřadu) v roce 2010 vydala upřesňující podmínky pro použití přepravní trasy po silnici II/135 v úseku Soběslav – Deštná a doporučila zesílení krytu vozovky na výše jmenované silnici. Zadavatel nicméně tyto doporučené opravy neprovedl, neboť vizuální stav silnice, dle vyjádření zadavatele, nepředpokládal nutnost provedení urgentní opravy vozovky. Daný předpoklad zadavatele se však nepotvrdil, neboť v roce 2011 vozovka přepravní trasy začala vykazovat významné poškození, a proto zadavatel musel provést doporučení Správy a údržby silnic Jihočeského kraje a zadat na tyto opravy silnice II/135 šetřenou veřejnou zakázku (viz bod 12. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Ve světle shora předestřených skutečností Úřad konstatuje, že v šetřeném případě podmínka, že nutnost provedení dodatečných prací zadávaných v jednacím řízení bez uveřejnění postupem podle § 23 odst. 7 písm. a) zákona vznikla v důsledku okolností, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat, není prokazatelně splněna, neboť zadavatel si byl již před zadáním původní veřejné zakázky vědom příp. nutnosti oprav využívaných komunikací pro účely výstavby předmětu plnění původní veřejné zakázky, příp. nejpozději v roce 2010 mu bylo Správou a údržbou silnic Jihočeského kraje sděleno doporučení provedení oprav na silnici II/135, a to v podobě zesílení krytu vozovky. Ke svému závěru sděluje Úřad níže podrobněji následující.

52. Jak bylo popsáno již výše, před zahájením přeprav stavebních materiálů z lomu Deštná byl stav silnice II/135 v úseku přepravní trasy Soběslav – Deštná Správou a údržbou silnic Jihočeského kraje vyhodnocen jako podmínečně vhodný (viz bod 11. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Správa a údržba silnic Jihočeského kraje současně v roce 2010 doporučila zadavateli provést zesílení vozovky na předmětné přepravní trase. Zadavatel však toto zesílení, jak bylo Úřadem zevrubně komentováno v předchozím bodě odůvodnění tohoto rozhodnutí, neprovedl. Tu Úřad zdůrazňuje, že jestliže již před zahájením přeprav stavebních materiálů byl v roce 2010 stav dané přepravní trasy Správou a údržbou silnic Jihočeského kraje vyhodnocen jako podmínečně vhodný, tj. „neperfektní“ (vykazující určité vady), přičemž bylo zadavateli doporučeno provedení konkrétních oprav, musel zadavatel objektivně vědět (a to i vzhledem k tomu, že veřejné zakázky na stavební práce týkající se oprav konkrétních silnic zadává „prakticky denně“), že po zahájení přepravy stavebních materiálů z lomu Deštná dojde nevyhnutelně k dalšímu zhoršení krytu vozovky přepravní trasy. Zadavateli tak muselo být zřejmé, že nákladní automobily, jež budou stavební materiál (štěrk) z lomu Deštná po přepravní trase na místo určení převážet, nutně zhorší stav vozovky přepravní trasy. Navzdory tomuto faktu však zadavatel zcela neodůvodněně předpokládal, že přeprava štěrku kryt vozovky významněji nepoškodí. Aniž by zadavatel v roce 2010 přijal v reakci na výše popsané doporučení Správy a údržby silnic Jihočeského kraje jakékoliv opatření, začal jednat až tehdy, kdy mu byl Správou a údržbou silnic Jihočeského kraje zaslán dopis ze dne 13. 6. 2011, jehož obsahem bylo, že pokud nebude provedena oprava předmětné přepravní trasy, bude tato trasa uzavřena (viz bod 16. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad předesílá, že nečinnost zadavatele ve vztahu k řešení situace v roce 2010, tedy po doporučení Správy a údržby silnic Jihočeského kraje, a jednání zadavatele až v návaznosti na výše konkretizovaný dopis z roku 2011, zcela vylučuje splnění podmínky, že potřeba dodatečných stavebních prací vznikla v důsledku okolností, jež zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat, pro zadání šetřené veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění postupem dle § 23 odst. 7 písm. a) zákona.

53. Jak je zřejmé z vyjádření Správy a údržby silnic Jihočeského kraje (viz bod 17. odůvodnění tohoto rozhodnutí), zadavatel stav silnice II/135 v úseku přepravní trasy Soběslav – Deštná znal, měl informace o předpokládaném zatížení v souvislosti s přepravou stavebního materiálu a byl si vědom reálného poškození této silnice. Vzhledem k právě řečenému je podle názoru Úřadu zcela jednoznačné, že potřeba provedení dodatečných stavebních prací tvořících předmět plnění šetřené veřejné zakázky zde nevyvstala „nečekaně“, tj. nepředvídaně, nýbrž vyvstala v důsledku pasivity zadavatele, kdy tento, ačkoliv měl nejpozději v roce 2010 informace, že by bylo namístě provést konkrétní opravy dané přepravní trasy (zesílení krytu vozovky), v předmětném roce nevyvinul žádnou aktivitu, jíž by předešel nutnosti zadat předmětné stavební práce v jednacím řízení bez uveřejnění. Potřebu provedení příslušných oprav zadavatel, pokud by jednal s náležitou péčí, mohl a měl předvídat, čímž je vyloučena možnost jejich zadání v jednacím řízení bez uveřejnění dle § 23 odst. 7 písm. a) zákona.

54. Na tomto místě se Úřad vyjadřuje k argumentu zadavatele, že se zachoval jako řádný hospodář, jelikož k realizaci doporučených stavebních prací z roku 2010 přistoupil až za situace, kdy se potřeba jejich provedení v praxi skutečně projevila (viz bod 14. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad opětovně sděluje, že zadavatel, jakožto subjekt, který silnice a komunikace obstarává (spravuje), stejně tak zadává veřejné zakázky na stavební práce spočívající ve výstavbách či rekonstrukcích silnic, s určitými stavebními pracemi, souvisejícími s opravou přepravních tras před zahájením přepravy stavebních materiálů počítal již v zadávacích podmínkách původní veřejné zakázky, avšak jak vyplývá zejména z vyjádření zadavatele, a stejně tak i z Evidenčního listu změny stavby č. 57, v případě silnice II/135 zadavatel s opravami v rámci původních zadávacích podmínek nepočítal. Současně je nutno uvést, že Správa a údržba silnic Jihočeského kraje zadavateli v roce 2010 doporučila provést konkrétní opravy na výše specifikované přepravní trase. Tyto opravy však zadavatel v roce 2010 neprovedl a de facto neučinil ničeho, vyjma výrazného zatížení předmětné silnice, kdy jak vyplývá z matriálů, které jsou obsahem spisu, zadavatel věděl, že dojde k většímu zatížení komunikace oproti původně plánovanému, neboť nedocházelo k odebírání kameniva i z dalšího lomu, tj. z lomu Těchobuz. Ve světle výše popsaného proto rozhodně není možné souhlasit s tvrzením zadavatele, že v šetřeném případě se zachoval jako řádný hospodář. Pokud by totiž zadavatel zamýšlené opravy nechal provést před zahájením přepravy stavebního materiálu z lomu Deštná, popř. pokud by na doporučení Správy a údržby silnic Jihočeského kraje reagoval patřičným způsobem, pak lze mít bez nejmenších pochyb za to, že by výsledná částka za provedené opravy mohla být značně nižší, než na kolik byla jejich cena sjednána v šetřeném zadávacím řízení. Zadavatel však možnost provést potřebné opravy přepravní trasy před zahájením přepravy stavebních materiálů z lomu Deštná fakticky ignoroval, a k provedení oprav přistoupil až tehdy, kdy přepravní trasa vykazovala vlivem této nadměrné přepravy „neudržitelnost“, a kdy cena za provedení těchto oprav podstatně narostla. Úřad podotýká, že cena za předmět plnění šetřené veřejné zakázky byla sjednána na částku převyšující 26 mil. Kč. Úřad je toho názoru, že předmětná částka již nenasvědčuje tomu, že provedené stavební práce měly charakter pouhé „údržby“ přepravní trasy v přijatelném stavu. Spíše lze mít za to, že daná částka vypovídá o faktu, že stav přepravní trasy již vyžadoval rozsáhlejší opravy, a to v důsledku nejednání zadavatele v době, kdy bylo možné výslednou částku značně ponížit.

55. Jak bylo popsáno již na jiném místě odůvodnění tohoto rozhodnutí, podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 7 písm. a) zákona musí být splněny kumulativně, čili všechny současně. Není-li splněna i jen jedna z těchto podmínek, „padá“ možnost použití jednacího řízení bez uveřejnění podle shora citovaného ustanovení zákona jako celek. Úřad v předchozích bodech odůvodnění tohoto rozhodnutí dovodil a postavil najisto, že ve zde posuzovaném případě nelze hovořit o tom, že by potřeba realizace dodatečných stavebních prací, jež tvořily předmět plnění šetřené veřejné zakázky, vyvstala nepředvídaně, nýbrž je naopak nutno uvést, že o potřebě provedení předmětných stavebních prací zadavatel nejpozději z informací (doporučení), které mu byly v roce 2010 poskytnuty Správou a údržbou silnic Jihočeského kraje, věděl, avšak ponechal je fakticky zcela bez reakce, když naprosto bezdůvodně předpokládal, že přeprava příslušných stavebních materiálů z lomu Deštná stav vozovky přepravní trasy nijak významně neporuší, a situaci začal řešit až tehdy, když přepravní trasa vlivem přepravy stavebních materiálů začala vykazovat závažné nedostatky. Úřad podotýká, že zadavatel si musel být vědom toho, že pokud před zahájením přepravy stavebních materiálů z lomu Deštná nedojde k zesílení krytu vozovky přepravní trasy na silnici II/135, jak mu bylo doporučeno Správou a údržbou silnic Jihočeského kraje, hrozí po zahájení této přepravy její poškození, resp. zhoršení stavu přepravní trasy. Zadavatel tak, z logiky věci, nemohl předpokládat, že pokud nebude provedeno doporučené zesílení vozovky, nijak se to neprojeví na sjízdnosti shora specifikované silnice po zahájení přepravy stavebních materiálů z lomu Deštná. Zadavatel tak v mantinelech své odborné úrovně potřebu provedení dodatečných stavebních prací mohl předvídat. Nehledě na již opakovaně v tomto rozhodnutí zdůrazněnou skutečnost, že byl zadavatel Správou a údržbou silnic Jihočeského kraje upozorněn, resp. mu bylo doporučeno provedení stavebních prací již v roce 2010, tedy před započetím zvýšeného využívání silnice II/135.

56. Jestliže tedy zadavatel na doporučení Správy a údržby silnic Jihočeského kraje zesílení krytu vozovky přepravní trasy neprovedl, neboť, podle jeho slov, vizuální stav vozovky nenasvědčoval potřebě provedení její akutní opravy, a zahájil na této trase přepravu stavebních materiálů z lomu Deštná, pak nelze mít za to, že by potřeba provedení dodatečných prací vznikla v důsledku okolností, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat. Pokud by totiž zadavatel s náležitou péčí jednal a nechal by potřebné a doporučené práce související se stabilizací vozovky přepravní trasy provést ještě před zahájením přepravy z lomu Deštná, pak by vůbec nemusela vyvstat potřeba provedení těchto stavebních prací v takovém rozsahu, jaký byl zadavatelem poptáván v šetřeném zadávacím řízení. S ohledem na všechny výše popsané skutečnosti tudíž Úřad konstatuje, že potřeba realizace dodatečných stavebních prací tvořících předmět plnění posuzované veřejné zakázky vznikla v důsledku nečinnosti zadavatele, resp. v důsledku okolností, jež zadavatel jednající s náležitou péčí mohl předvídat, čímž není splněna jedna z podmínek pro aplikaci § 23 odst. 7 písm. a) zákona zadavatelem.

57. Úřad v předchozích bodech odůvodnění tohoto rozhodnutí prokázal, že v šetřeném případě není splněna jedna z podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 7 písm. a) zákona, a to konkrétně ta, že potřeba dodatečných stavebních prací vznikla v důsledku okolností, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat. Jestliže tedy není bez nejmenších pochyb splněna výše specifikovaná podmínka, je nadbytečné, aby se Úřad zabýval zjišťováním, zda byly či nebyly splněny ostatní podmínky předvídané shora citovaným ustanovením zákona, neboť, Úřad opakuje, všechny podmínky stanovené v § 23 odst. 7 písm. a) zákona musí být splněny kumulativně. Zjišťování naplnění těchto ostatních podmínek by tak na závěru, že zadavatel šetřenou veřejnou zakázku zadal v jednacím řízení bez uveřejnění neoprávněně, nemohlo ničeho změnit.

58. Úřad však s přihlédnutím k principu dobré správy nad rámec již uvedené argumentace doplňuje, že dle jeho názoru nelze za splněnou považovat např. ani podmínku spočívající v nemožnosti technického nebo ekonomického oddělení od původní veřejné zakázky, neboť předmět plnění původní veřejné zakázky a předmět plnění v rámci tohoto správního řízení šetřené veřejné zakázky je odlišný. Předmětem původní veřejné zakázky je výstavba úseku dálnice D3, oproti tomu ve zde šetřeném případě se de facto jedná o samostatnou rekonstrukci samostatné silnice II/135, přičemž stavební práce na silnici bylo možno od předmětu původní veřejné zakázky oddělit, neboť technicky nebylo nutno stavební práce na těchto dvou komunikacích činit současně, neboť se nejednalo o stavební práce, na jejichž základě by vznikal jednotný funkční celek, který by byl vzájemně na sobě funkčně závislý. Stejně tak mezi stavebními pracemi v rámci původní veřejné zakázky a předmětné veřejné zakázky není dána ekonomická spojitost, jelikož se jedná o financování dvou na sobě nezávislých stavebních akcích.

59. Nad rámec výše řečeného považuje Úřad za vhodné uvést, že i „uvnitř“ zadavatele nepanovala názorová shoda na možnost zadat šetřenou veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění, což je možné dovodit z interní komunikace, v níž je explicitně uvedeno, že chybně posouzený stav přilehlé komunikace není zcela jistě v kategorii víceprací, a že na opravu komunikace měla být vyhlášena samostatná veřejná zakázka (viz bod 31. odůvodnění tohoto rozhodnutí). S tímto názorem dle Úřadu lze maximálně souhlasit, neboť co do finanční hodnoty těchto prací se jedná o podlimitní veřejnou zakázku, která měla být zadavatelem zadána v příslušném druhu zadávacího řízení ve smyslu § 21 zákona, a zadavatel neprokázal, že by předmětné stavební práce v jednacím řízení bez uveřejnění zadal oprávněně.

60. Úřad se na tomto místě pro úplnost ve stručnosti vyjadřuje k argumentu zadavatele, že v nálezu kontrolní skupiny Státního fondu dopravní infrastruktury z 06/15 je zmíněn předpokládaný negativní vliv opakovaných záplav komunikace II/135 na její kvalitu (viz bod 13. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad předesílá, že předmětný nález, který má k dispozici, podrobil pečlivému přezkumu, přičemž nezjistil, že by v něm byly obsaženy takové informace, jež by byly relevantní pro rozhodnutí věci. Úřad zdůrazňuje, že zadavatel shora popsaný argument blíže nerozvádí, tzn. neuvádí, proč by případné záplavy předmětné komunikace opravňovaly zadat šetřenou veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění. Jak bylo Úřadem zevrubně komentováno již shora, zadavatel v roce 2010 navzdory doporučením Správy a údržby silnic Jihočeského kraje neprovedl potřebné opravy přepravní trasy před zahájením přepravy stavebních materiálů z lomu Deštná. Úřad současně podotýká, že zadavatel, a obdobně i Správa a údržba silnic Jihočeského kraje, nikde neuvádí, že by na zhoršení stavu vozovky silnice II/135 měly vliv záplavy, nýbrž opakovaně sdělují, že ke zhoršení jejího stavu došlo vlivem přepravy stavebních materiálů. Úřad je tudíž přesvědčen, že rozhodujícím faktorem, jenž vedl k radikálnímu zhoršení stavu vozovky přepravní trasy, byl pohyb automobilů převážejících stavební materiál z lomu Deštná, a proto Úřad předmětný argument zadavatele odmítá.

61. Ve světle všech výše popsaných skutečností tudíž Úřad sděluje, že v posuzovaném případě zadavatel nesplnil podmínky, jež musí být pro použití jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 7 písm. a) zákona splněny, a tudíž tento druh zadávacího řízení zvolil neoprávněně. Úřad přitom konstatuje, že nezákonný postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.  

62. Pokud jde o potencialitu vlivu nezákonného jednání zadavatele při zadávání veřejné zakázky na výběr nejvhodnější nabídky, coby jednoho ze znaků skutkové podstaty správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, pak Úřad nad rámec shora řečeného dodává následující. Jak již uvedl předseda Úřadu ve svém rozhodnutí sp. zn. R128/2014, zákon nevyžaduje prokázání vlivu na výběr nejvhodnější nabídky, postačí takové jednání zadavatele, které mohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Jak rovněž konstatoval Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 58/2010-159 ze dne 20. 3. 2012 „Pro naplnění skutkové podstaty deliktu je přitom takováto možnost zcela postačující a soudu tedy nezbývá než uzavřít s tím, že žalobce nevyvrátil, že by existovala možnost, že by v případě řádného zadání veřejné zakázky byla podána nabídka další, přičemž nelze vyloučit alespoň potenciální možnost, že by se taková nabídka stala nabídkou vítěznou (…) K tomu je třeba poukázat na to, že se jedná toliko o možnost (hypotézu), kterou není možné jakkoli prokazovat.“ Obdobně pak v rozhodnutí sp. zn. R406/2013 předseda Úřadu konstatoval, že „v tomto kontextu je třeba poukázat na znění ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona, dle něhož postačuje pouhá možnost podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, což vyplývá z formulace tohoto ustanovení zákona, cit.: „(…) nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.“ V rozhodnutí č. j. ÚOHS-R180/2008/VZ-1837/2009/310/ASc ze dne 12. 2. 2009 předseda Úřadu konstatoval, že „Skutková podstata správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona je navíc naplněna, i pokud jednání zadavatele má pouze potenciál podstatně ovlivnit výběr nabídky, tedy je pouze schopno tohoto ovlivnění, aniž by k němu nutně došlo. Z dikce zákona jasně plyne, že slovo „podstatně“ se vztahuje jak na skutečné ovlivnění (ovlivnil) tak i na potenciální možnost ovlivnění (mohl ovlivnit) výběru nabídky. (…) k uložení pokuty Úřadem postačí pouze potenciální možnost ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Úřad tedy není nucen zkoumat, zda k ovlivnění skutečně došlo či nedošlo, neboť z hlediska ustanovení § 120 zákona stačí pouhá možnost tohoto ovlivnění.“ Je tedy zřejmé, že není nezbytné prokázat, že ke skutečnému podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky fakticky došlo, ale postačí „pouhá“ eventualita, resp. potencialita, podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Krajský soud v Brně v rozsudku ze dne 7. 10. 2011 č. j. 62 Af 41/2010-72, dovodil, že „pro spáchání správního deliktu podle tohoto ustanovení (§ 120 odst. 1 písm. a) zákona, pozn. Úřadu) (a pro uložení pokuty podle § 120 odst. 2 ZVZ) musí být prokázáno, že zadavatel porušil ZVZ, přitom k porušení ZVZ ze strany zadavatele došlo kvalifikovaným způsobem. Tento kvalifikovaný způsob porušení ZVZ (závažnější, „nebezpečnější“ porušení ZVZ) je dán tehdy, pokud kromě samotného nedodržení pravidla podávaného z některého z ustanovení ZVZ již došlo k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku a zároveň pokud samotné nedodržení pravidla podávaného z některého z ustanovení ZVZ buď podstatně ovlivnilo, nebo mohlo podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.“ Krajský soud v Brně pak v rozsudku č. j. 31 Af 23/2012-40 ze dne 26. 9. 2012 k materiální stránce deliktu uvedl, že „z dikce „podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit“ vyplývá, že může jít o poruchový nebo i ohrožovací správní delikt. Zákonodárce tedy (za běžných okolností) spatřuje společenskou škodlivost již v tom, že mohlo dojít, nikoli nutně muselo, k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Není tedy pravdou, že nedošlo k naplnění materiálního znaku správního deliktu (…) již pouhá existence takové možnosti je společensky škodlivá, a došlo tedy k naplnění materiálního znaku (společenské škodlivosti) správního deliktu uvedeného v ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách.“

63. Na základě všech výše uvedených skutečností Úřad konstatuje, že se zadavatel při zadávání veřejné zakázky dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že předmětnou veřejnou zakázku zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v ustanovení § 23 odst. 7 písm. a) zákona, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel již dne 13. 11. 2014 uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku ve formě Evidenčního listu změny stavby č. 57 s vybraným uchazečem. Nelze totiž zcela vyloučit možnost, že pokud by zadavatel šetřenou veřejnou zakázku zadal v takovém druhu zadávacího řízení, jež umožňuje širší konkurenci a vzájemnou soutěž dodavatelů, mohl obdržet nabídky i od dalších potenciálních dodavatelů, kteří mohli nabídnout výhodnější podmínky pro zadavatele, a v důsledku toho mohlo dojít k úspoře financí z veřejných zdrojů, což ostatně patří mezi základní účely a cíle zákona. Zadavatel tak svým jednáním výrazně omezil hospodářskou soutěž. 

64. Pro úplnost Úřad doplňuje, že skutečnost, že zadavatel na předmětnou veřejnou zakázku uzavřel „smlouvu ve formě Evidenčního listu změny stavby č. 57“, ničeho nemění na skutečnosti, že ke spáchání správního deliktu došlo, což ostatně potvrzují závěry vyplývající např. z rozsudku sp. zn. 62 Af 72/2010 či z rozsudku sp. zn. 1 Afs 23/2012.

65. S ohledem na všechny skutečnosti uvedené v odůvodnění tohoto rozhodnutí proto rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

IV.          K ULOŽENÍ POKUTY

66. Úřad posoudil postup zadavatele a vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu přistoupil k uložení pokuty. Ke svému rozhodnutí uvádí následující.

67. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

68. Tím, že zadavatel nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když veřejnou zakázku zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 7 písm. a) zákona, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dne 13. 11. 2014 uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku ve formě Evidenčního listu změny stavby č. 57 s vybraným uchazečem, naplnil skutkovou podstatu správního deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

69. Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.

70. Podle § 121 odst. 3 zákona, ve znění novely zákona č. 40/2015 Sb., odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán.

71. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl z podnětu, který obdržel dne 24. 9. 2015. Ke spáchání správního deliktu pak došlo dne 13. 11. 2014, kdy zadavatel s vybraným uchazečem uzavřel smlouvu na plnění veřejné zakázky ve formě Evidenčního listu změny stavby č. 57. Správní řízení z moci úřední bylo zahájeno dne 12. 2. 2016. Z uvedených údajů tudíž vyplývá, že od spáchání správního deliktu uplynulo přibližně 15 měsíců, a že tedy odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla, a to ani podle zákona ve znění novely č. 40/2015 Sb.

72. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a), c) nebo d).

73. Cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu, a za kterou může být zadavateli uložena pokuta, činí 26 116 176,48 Kč bez DPH, tj. 31 600 573,54 Kč s DPH. Horní hranice možné pokuty (10 % z ceny veřejné zakázky) tedy činí částku 3 160 057,40 Kč.

74. Podle § 121 odst. 2, věty první, zákona se při určení výměry pokuty zadavateli, který je právnickou osobou, přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

75. Z rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 46/2011-78 ze dne 6. 12. 2012 vyplývá, že je-li výše uložené pokuty výsledkem správního uvážení Úřadu a rozhodnutí je vydáváno s využitím zákonem uložené diskrece, je povinností Úřadu zabývat se všemi hledisky, která jsou pro posouzení výše pokuty nezbytná, nadto musí zohlednit i další skutečnosti, jež mohou mít na konkrétní výši pokuty vliv. Klíčovou je pak podmínka, aby z rozhodnutí bylo seznatelné, jaké konkrétní úvahy vedly správní orgán k uložení pokuty v příslušné výši, a aby výše pokuty s ohledem na zvažovaná kritéria a zákonnou limitaci vyhověla podmínce přiměřenosti. S požadavky soudu na řádné odůvodnění pokuty, obsaženými ve výše citovaném rozsudku, se Úřad vypořádává následujícím způsobem.

76. Úřad při stanovení výše pokuty vzal v první řadě v úvahu závažnost správního deliktu, za který ukládá sankci, tedy především skutečnost, že zadavatel při zadávání šetřené veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění bez naplnění zákonných podmínek nezákonně vyloučil princip soutěže, na němž je zadávání veřejných zakázek založeno, a jde tedy o jedno z nejzávažnějších porušení zákona.

77. Z hlediska následků vzal Úřad při stanovení výše pokuty v úvahu tu skutečnost, že je zřejmé, že neoprávněné použití jednacího řízení bez uveřejnění omezilo okruh potenciálních dodavatelů. Došlo tak k popření samotného cíle a účelu zákona, kterým je zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky. Nezákonným použitím jednacího řízení bez uveřejnění zadavatelem došlo k úplnému vyloučení konkurence v soutěži o posuzovanou veřejnou zakázku. Nelze přitom zcela vyloučit, že pokud by zadavatel veřejnou zakázku zadával v některém z „otevřenějších“ druhů zadávacích řízení, mohl obdržet nabídku, která by pro něj byla ekonomicky výhodnější, čímž by došlo k úspoře finančních prostředků z veřejných zdrojů. Postup zadavatele tak mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Úřad v této souvislosti dodává, že zákon označuje za správní delikt nejen jednání, které prokazatelně ovlivnilo zadávací řízení, ale i takové jednání, které pouze mělo potenciál takového ovlivnění, aniž nutně k tomuto ovlivnění prokazatelně došlo.

78. Po pečlivém posouzení šetřeného případu ve všech vzájemných souvislostech neshledal Úřad žádné přitěžující okolnosti, jež by měly vliv na uloženou výši pokuty.

79. Jako polehčující okolnost při úvaze o výměře pokuty vzal Úřad v potaz fakt, že zadavatel poskytl v celém průběhu správního řízení Úřadu řádnou součinnost. Úřad současně k popsané polehčující okolnosti podotýká, že ji nelze považovat za okolnost, která by „zhojila“ uvedené porušení zákona zadavatelem. Úřad však k této okolnosti přihlédl při zvažování výše pokuty.

80. Úřad dále při určení výše pokuty přihlédl i k ekonomické situaci zadavatele, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. Z výroční zprávy za rok 2014, konkrétně z výkazu zisku a ztrát za rok 2014, tedy za rok, ve kterém došlo ke spáchání správního deliktu, vyplývá, že výsledek hospodaření zadavatele před zdaněním přesahoval částku 21 mil. Kč. Vzhledem k této skutečnosti Úřad konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze vzhledem k výši finančních prostředků, jimiž zadavatel v rámci svého rozpočtu disponuje, považovat za likvidační. Nad rámec výše popsaného Úřad dodává, že k uhrazení pokuty za spáchaný správní delikt může zadavatel využít i jiné nástroje, např. ty, které vyplývají z pracovního práva a odpovědnosti konkrétní osoby za protiprávní stav.

81. Při posuzování výše uložené pokuty vycházel Úřad z premisy, že pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, jež nelze oddělit, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Uložená pokuta musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání. Obdobně se vyjádřil i Krajský soud v rozsudku sp. zn. 62 Af 46/2011 ze dne 6. 12. 2012, ve kterém uvedl, že konkrétní forma postihu musí působit natolik silně, aby od podobného jednání odradila i jiné nositele obdobných povinností (preventivní funkce) a zároveň musí být postih dostatečně znatelný v zadavatelově materiální sféře, aby v něm byla dostatečně obsažena i jeho represivní funkce, aniž by byl ovšem pro zadavatele likvidačním. Úřad uvádí, že peněžitá sankce ze své podstaty vždy představuje nepříznivý zásah do sféry porušitele, který je spojen s úbytkem finančních prostředků, které mohly být případně investovány jinam.

82. Po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů zadavatele Úřad při určení výměry uložené pokuty posoudil stanovenou výši pokuty v hodnotě 98 000,- Kč, vzhledem k okolnostem případu, jako dostačující. Uložená pokuta tak naplňuje dostatečně obě shora uvedené funkce právní odpovědnosti. Úřad dále uvádí, že výše uložené pokuty v žádném případě nedosahuje zákonem připuštěné maximální výše, je naopak třeba konstatovat, že uložená pokuta se pohybuje při spodní hranici zákonné sazby a plní tak výrazně preventivní funkci.

83. Úřad posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu zadavatele přistoupil k uložení pokuty, neboť smlouva na realizaci veřejné zakázky byla uzavřena a nápravy tak již nelze dosáhnout jinak. Z uvedených důvodů uložil Úřad pokutu ve výši uvedené ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

84. Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj – pracoviště Brno zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.

POUČENÍ

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

otisk úředního razítka 

JUDr. Josef Chýle, Ph.D.

místopředseda

Obdrží

Ředitelství silnic a dálnic ČR, Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] Pozn.: Pokud je v textu rozhodnutí uveden odkaz na zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, jedná se vždy o znění účinné v době zahájení zadávání veřejné zakázky.