číslo jednací: S0227/2016/VZ-21826/2016/532/ZČa

Instance I.
Věc HUBRU – Laboratoř pro studium lidského chování
Účastníci
  1. Česká zemědělská univerzita v Praze
Typ správního řízení Veřejná zakázka
Výrok § 120 odst. 1 písm. a) zákona
Rok 2016
Datum nabytí právní moci 8. 6. 2016
Dokumenty file icon 2016_S0227.pdf 660 KB

Č. j.: ÚOHS-S0227/2016/VZ-21826/2016/532/ZČa

 

20. 5. 2016

 

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 11.4.2016 z moci úřední, jehož účastníkem je

 

  • zadavatel – Česká zemědělská univerzita v Praze, IČO 60460709, se sídlem Kamýcká 129, 165 00 Praha - Suchdol,

ve  věci možného spáchání správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, jmenovaným zadavatelem při zadávání části 4 „Biofeedback“ a části 5 „Koncové stanice“ veřejné zakázky „HUBRU – Laboratoř pro studium lidského chování“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 21.5.2015 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 22.5.2015, pod ev. č. 508970 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 27.5.2015 pod ev. č. 2015/S 100-182009,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – Česká zemědělská univerzita v Praze, IČO 60460709, se sídlem Kamýcká 129, 165 00 Praha - Suchdol – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, tím, že při zadávání části 4 „Biofeedback“veřejné zakázky „HUBRU – Laboratoř pro studium lidského chování“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 21.5.2015 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 22.5.2015, pod ev. č. 508970 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 27.5.2015 pod ev. č. 2015/S 100-182009, nepostupoval v souladu s § 60 odst. 1 citovaného zákona, když nevyloučil vybraného uchazeče – SCHUHFRIED GmbH, IČO 16128/4138, se sídlem Hyrtlstraβe 45, 2340 Mödling, Rakousko, z účasti v zadávacím řízení, ačkoliv nepředložil jmenovanému zadavateli originály nebo úředně ověřené kopie dokladů prokazující splnění základních kvalifikačních předpokladů podle § 53 odst. 1 písm. f) a h) citovaného zákona ve vztahu k území České republiky a nesplnil tak kvalifikaci v požadovaném rozsahu, přičemž tento postup jmenovaného zadavatele podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky, a jmenovaný zadavatel již uzavřel dne 6.10.2015 na část 4 předmětné veřejné zakázky smlouvu.

II.

Zadavatel – Česká zemědělská univerzita v Praze, IČO 60460709, se sídlem Kamýcká 129, 165 00 Praha - Suchdol – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, tím, že při zadávání části 5 „Koncové stanice“ veřejné zakázky „HUBRU – Laboratoř pro studium lidského chování“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 21.5.2015 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 22.5.2015, pod ev. č. 508970 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 27.5.2015 pod ev. č. 2015/S 100-182009, nepostupoval v souladu s § 44 odst. 11 citovaného zákona v návaznosti na § 6 odst. 1 citovaného zákona, když v příloze č. 4e „Specifikace předmětu plnění veřejné zakázky „HUBRU – Laboratoř pro studium lidského chování“ část E – „Pracovní stanice““ zadávací dokumentace v rámci položky č. 1 „Pracovní/Testovací stanice pro účastníky výzkumu“ stanovil, že požaduje jako uživatelský standard „min. i5 proc. 2,8 GHz“, neboť tímto vymezením parametru použil v zadávacích podmínkách odkaz na specifické označení zboží, které platí pro určitou osobu za příznačné, a to pro korporaci Intel Corporation, ačkoliv to nebylo odůvodněno předmětem části 5 „Koncové stanice“ veřejné zakázky, a dopustil se tak současně porušení zásady zákazu diskriminace, přičemž tento postup jmenovaného zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a jmenovaný zadavatel již uzavřel dne 20.8.2015 na část 5 „Koncové stanice“ veřejné zakázky smlouvu.

III.

Za spáchání správních deliktů uvedených ve výroku I. a II. tohoto rozhodnutí se zadavateli – Česká zemědělská univerzita v Praze, IČO 60460709, se sídlem Kamýcká 129, 165 00 Praha - Suchdol – podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, ukládá

 

pokuta ve výši 20 000,- Kč (slovy: dvacet tisíc korun českých).

Uložená pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

 

ODŮVODNĚNÍ

I. POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

1.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), který je podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, příslušný k výkonu dohledu nad postupem zadavatele při zadávání veřejných zakázek a soutěži o návrh, obdržel dne 15.3.2016 dva podněty, které se týkaly postupu zadavatele – Česká zemědělská univerzita v Praze, IČO 60460709, se sídlem Kamýcká 129, 165 00 Praha - Suchdol (dále jen „zadavatel“), při zadávání části 4 „Biofeedback“ a části 5 „Koncové stanice“ veřejné zakázky „HUBRU – Laboratoř pro studium lidského chování“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 21.5.2015 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 22.5.2015, pod ev. č. 508970 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 27.5.2015 pod ev. č. 2015/S 100-182009 (dále jen „veřejná zakázka“).

2.             Na základě skutečností obsažených v doručených podnětech si Úřad od zadavatele vyžádal písemné vyjádření k doručeným podnětům a dokumentaci o předmětných částech veřejné zakázky.

3.             Po přezkoumání předložené dokumentace k šetřeným částem veřejné zakázky získal Úřad pochybnosti o souladu postupu zadavatele se zákonem při zadávání předmětných částí veřejné zakázky a z toho důvodu zahájil správní řízení z moci úřední.

II. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

4.             Účastníkem správního řízení je podle § 116 zákona zadavatel.

5.             O zahájení správního řízení informoval Úřad zadavatele oznámením č. j. ÚOHS-S0227/2016/VZ-15033/2016/532/ZČa ze dne 8.4.2016.

6.             Citovaným oznámením Úřad seznámil zadavatele se svými pochybnostmi o tom, zda se zadavatel nedopustil porušení § 60 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění (dále jen „zákon“)[1], když v šetřené části 4 „Biofeedback“ veřejné zakázky nevyloučil vybraného uchazeče – SCHUHFRIED GmbH, IČO 16128/4138, se sídlem Hyrtlstraβe 45, 2340 Mödling, Rakousko (dále jen „vybraný uchazeč 1“), z účasti v zadávacím řízení, neboť nepředložil zadavateli originály nebo úředně ověřené kopie dokladů prokazující splnění základních kvalifikačních předpokladů podle § 53 odst. 1 písm. f) a h) zákona ve vztahu k území České republiky a nesplnil tak kvalifikaci v požadovaném rozsahu, přičemž tento postup zadavatele podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel již uzavřel smlouvu na předmětnou část 4 veřejné zakázky. 

7.             Citovaným oznámením Úřad dále seznámil zadavatele se svými pochybnostmi o tom, zda se zadavatel nedopustil porušení § 44 odst. 11 zákona v návaznosti na § 6 odst. 1 zákona, když v příloze č. 4e „Specifikace předmětu plnění veřejné zakázky „HUBRU – Laboratoř pro studium lidského chování“ část E – „Pracovní stanice““ zadávací dokumentace v rámci položky č. 1 „Pracovní/Testovací stanice pro účastníky výzkumu“ stanovil, že požaduje jako uživatelský standard parametr „min. i5 proc. 2,8 GHz“, neboť tímto vymezením parametru použil v zadávacích podmínkách odkaz na specifické označení zboží, které platí pro určitou osobu za příznačné, ačkoliv to nebylo odůvodněno předmětem části 5 „Koncové stanice“ veřejné zakázky, a zda tak současně neporušil zásadu zákazu diskriminace, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel již uzavřel smlouvu na předmětnou část 5 veřejné zakázky.

8.             Úřad tedy získal pochybnosti, zda se zadavatel při zadávání předmětných částí veřejné zakázky nedopustil správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

9.             Dnem 11.4.2016, kdy bylo oznámení o zahájení správního řízení doručeno zadavateli, bylo podle § 113 zákona ve spojení s § 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) zahájeno správní řízení z moci úřední.

10.         Usnesením č. j. ÚOHS-S0227/2016/VZ-15187/2016/532/ZČa ze dne 11.4.2016 Úřad zadavateli stanovil lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy či činit jiné návrhy a byl oprávněn vyjádřit v řízení své stanovisko.

11.         Usnesením č. j. ÚOHS-S0227/2016/VZ-16748/2016/532/ZČa ze dne 21.4.2016 Úřad stanovil zadavateli lhůtu, ve které se podle § 36 odst. 3 správního řádu mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

Stanovisko zadavatele ze dne 19.4.2016

12.         Dne 19.4.2016 obdržel Úřad stanovisko zadavatele, ve kterém uvádí, že v šetřených věcech v rámci podnětu evidovaného pod sp. zn. P0522/2016/VZ a v rámci podnětu evidovaného pod sp. zn. P525/2016/VZ již zaslal své stanovisko, na kterém setrvává, a zároveň zasílá i požadovanou dokumentaci k předmětným částem veřejné zakázky. Úřad k tomuto sděluje, že předmětná vyjádření k podnětům založil do správního spisu a učinil je podkladem pro toto rozhodnutí.

13.         V odkazovaném stanovisku ze dne 29.3.2016 k podnětu evidovanému pod sp. zn. P0522/2016/VZ, který se týkal části 4 „Biofeedback“ veřejné zakázky, zadavatel sděluje, že k dané problematice se vyjádřil v rámci ex post kontroly Řídícího orgánu operačního programu výzkum a vývoj pro inovace (dále jen „OP VaVpI“), přičemž své argumenty shrnuje následovně.

14.         V rámci šetřené části 4 veřejné zakázky bylo zadavateli vytýkáno porušení ustanovení § 51 odst. 2 zákona a porušení zásady transparentnosti, neboť zadavatel nevyloučil ze zadávacího řízení vybraného uchazeče 1, který neprokázal splnění kvalifikace dle § 53 odst. 1 písm. f) a h) zákona.

15.         Zadavatel k předmětné námitce sděluje, že vzhledem ke skutečnosti, že vybraný uchazeč 1 jako zahraniční dodavatel prokázal splnění kvalifikace způsobem podle právního řádu platného v zemi jeho sídla v souladu s § 51 odst. 7 zákona, přičemž vybraný uchazeč 1 nemá registrované sídlo v České republice a tedy není zapsán do evidence podnikatelů v České republice, z tohoto důvodu zadavatel považoval základní kvalifikační předpoklady dle § 53 odst. 1 písm. f) a h) zákona za splněné. Zadavatel přitom podotýká, že z veřejně dostupných zdrojů dohledal, že vybraný uchazeč 1 nebyl u správce daně ani u správce pojistného ve smyslu § 53 odst. 1 písm. h) zákona registrován, z čehož dle jeho názoru vyplývá, že vybranému uchazeči 1 ani nevznikla povinnost hradit daně či pojistné na území České republiky a tedy ani nemohl takovýto nedoplatek (resp. vůbec samotná povinnost hradit daň nebo pojistné) vzniknout. S ohledem na výše uvedené považoval tudíž zadavatel kvalifikaci ze strany vybraného uchazeče 1 za splněnou, neboť tento uchazeč není plátcem daně v České republice a také není plátcem pojistného, sociálního zabezpečení a příspěvku na státní politiku zaměstnanosti. Zadavatel přitom upozorňuje, že možnost ověřování informací z veřejně dostupných zdrojů zákon vysloveně nezakazuje a analogicky, zákonodárce v návrhu nového zákona o zadávání veřejných zakázek ve verzi dostupné ke dni zpracování tohoto stanoviska, s takovýmto postupem výslovně počítá, když v § 39 odst. 5 tohoto návrhu zákona uvádí: „Zadavatel může ověřovat věrohodnost poskytnutých údajů, dokladů, vzorků nebo modelů a může si je opatřovat také sám.“

16.         Zadavatel dále poukazuje na skutečnost, že předpokládaná hodnota části 4 „Biofeedback“ veřejné zakázky činila 800 000 Kč a svojí povahou se tedy jednalo o veřejnou zakázku malého rozsahu. Zadavatel ovšem zdůrazňuje, že v okamžiku vyhlašování veřejné zakázky neměl zkušenosti s tímto ani obdobným předmětem plnění; z důvodu jistoty proto tuto část zadával společně s ostatními částmi plnění týkajícími se projektu OP VaVpl jako otevřené řízení rozdělené na pět částí, čímž nad rámec svých povinností vyplývajících ze zákona i tuto část veřejné zakázky (dodávku a instalaci technologie biofeedback) dobrovolně podřadil pod ustanovení zákona. Zadavatel sděluje, že vybraný uchazeč 1 byl jediným dodavatelem, který je schopen splnit předmět této části veřejné zakázky a v případě zrušení této části veřejné zakázky by tato část byla zadána v režimu veřejné zakázky malého rozsahu s oslovením k podání nabídky právě tohoto jediného vybraného uchazeče. Vzhledem k tomu, že si touto informací zadavatel nebyl stoprocentně jist, též z toho důvodu realizoval předmět plnění v otevřeném zadávacím řízení, byť k tomu nebyl povinen a mohl využít i institut jednacího řízení bez uveřejnění dle § 23 odst. 4 písm. a) zákona. Z výše uvedeného je tedy dle názoru zadavatele zřejmé, že tento postup nemohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

17.         Zadavatel uzavírá, že ustanovení § 53 odst. 3 písm. b) a c) zákona stanoví, že kvalifikace dle § 53 odst. 1 zákona (v tomto případě konkrétně § 53 odst. 1 písm. f) a h) zákona) se prokazuje předložením potvrzení příslušného finančního úřadu a příslušného orgánu či instituce, přičemž je v tomto případě zřejmé, že příslušným finančním úřadem či příslušným orgánem pro pojistné na sociálním zabezpečení nejsou orgány České republiky. Dle názoru zadavatele, zákon výslovně nezakazuje možnost ověřování si skutečností k prokázání kvalifikace, tudíž zadavatel toto ověření provedl a shledal, že vybraný uchazeč 1 ve vztahu k České republice tyto základní kvalifikační předpoklady splnil též. Zadavatel sděluje, že předmětné základní kvalifikační předpoklady považoval za splněné v souladu se zákonem, tudíž ani k jejich doplnění vybraného uchazeče 1 nevyzýval v souladu s § 59 odst. 4 zákona. Zadavatel v neposlední řadě znovu opakuje, že se při vyhlašování veřejné zakázky domníval, že existuje pouze jeden dodavatel, který je schopen předmět plnění veřejné zakázky splnit, což se v průběhu zadávacího řízení potvrdilo, neboť pouze tento dodavatel podal nabídku. V případě, že by tedy zadavatel tuto část veřejné zakázky zrušil, následně by ji již zadával formou veřejné zakázky malého rozsahu, v rámci které by oslovil přímo vybraného uchazeče 1 jakožto jediného možného dodavatele.

18.         V odkazovaném stanovisku ze dne 29.3.2016 k podnětu evidovanému pod sp. zn. P0525/2016/VZ, který se týkal části 5 „Koncové stanice“ veřejné zakázky, zadavatel taktéž sděluje, že k dané problematice se vyjádřil v rámci ex post kontroly Řídícího orgánu OP VaVpl, přičemž své argumenty shrnuje následovně.

19.         V rámci šetřené části 5 veřejné zakázky bylo zadavateli vytýkáno porušení ustanovení § 44 odst. 11 zákona a porušení zásady zákazu diskriminace, neboť v zadávací dokumentaci požadoval, aby dodávané pracovní stanice byly vybaveny procesory „min. i5 2,8 GHz“ (či kompatibilními, srovnatelných parametrů), přičemž tímto vymezením parametru použil ke specifikaci předmětu této části veřejné zakázky odkazy na specifické označení zboží, které platí pro určitou osobu za příznačné, což ve svém důsledku mohlo vést nebo vedlo k vyloučení některých dodavatelů.

20.         Zadavatel k uvedené námitce podotýká, že vzhledem k výši předpokládané hodnoty je šetřená část 5 veřejnou zakázkou malého rozsahu, kterou zadavatel dobrovolně zadal v rámci otevřeného řízení a podřídil ji tak nad rámec svých povinností zákonu. Zadavatel dále sděluje, že v zadávací dokumentaci uvedl pouze požadavek na minimální hodnotu požadovaného plnění, a to požadavek co do označení procesoru „min. i5 proc. 2,8 GHz (či kompatibilní, srovnatelných parametrů)“, přičemž účelem této specifikace byla podle jeho slov snaha o jednoznačné upřesnění požadovaných parametrů dodávaného procesoru z důvodu kompatibility s co nejširším okruhem možných softwarů. Zadavatel je toho názoru, že žádným způsobem nemohl zvýhodnit některého z uchazečů a tím případně diskriminovat jiného uchazeče, přičemž zdůrazňuje, že se jedná pouze o minimální kvalitativní požadavek v rámci celé pracovní stanice, která je předmětem plnění. Zadavatel doplňuje, že si je vědom své povinnosti definovat technické parametry v souladu s § 44 zákona, nicméně je přesvědčen, že postupoval v souladu se základními principy a zákonem tak, aby zajistil pro budoucí fungování tohoto unikátního vědecko-výzkumného pracoviště co nejflexibilnější a nejotevřenější prostředí. Zadavatel přitom sděluje své obavy, že jestliže by bylo dodáno zařízení, které není obecně rozšířené, mohlo by to mít na zakázkový výzkum zásadní vliv a takové zařízení by pro zadavatele bylo naprosto nepoužitelné, tudíž má zadavatel za to, že při stanovení zadávacích podmínek postupoval v souladu s principy 3E.

21.         Zadavatel dále vysvětluje, že vzhledem k omezené podpoře konkrétních procesorových řad firmy AMD v rámci jednotlivých verzí virtualizačního prostředí ESXi bylo nutné specifikovat parametry pracovních stanic tak, aby byla umožněna udržitelnost, tedy plnohodnotný provoz laboratoře alespoň po dobu následujících 5 let. Zadavatel tedy stanovil tuto technickou podmínku s umožněním i jiných, kvalitativně a technicky obdobných řešení, a to především z důvodu dodržení kompatibility a základních výkonnostních parametrů. Podle názoru zadavatele tato technická podmínka nijak neomezuje potenciální uchazeče, neboť prakticky všichni výrobci pracovních stanic mají v nabídce produkty uvedených parametrů. Zadavatel opětovně zdůrazňuje, že odkazem na konkrétní procesor se pouze snažil zajistit co největší platformní kompatibilitu a výkon s ohledem na účel předmětu plnění šetřené části veřejné zakázky. Zadavatel poznamenává, že se v tomto případě jedná o testovací pracovní stanice, u kterých předem nemůže predikovat všechny softwarové alternativy, neboť na pracovních stanicích zadavatel očekává, že bude v rámci zakázkového výzkumu testovat různé softwary, a to i takové, které v současné době nemusí existovat. Zadavatel sděluje, že vzhledem ke skutečnosti, že procesor s konkrétním označením i5 je zcela běžně používán výrobci většiny notebooků, nepovažuje zadavatel toto označení součásti předmětu za takové, které by vedlo ke zvýhodnění nebo vyloučení určitých dodavatelů nebo určitých výrobků, jak je uvedeno v § 44 odst. 11 zákona, z tohoto důvodu nesouhlasí také s názorem, že tím došlo k porušení zákazu diskriminace dle § 6 odst. 1 zákona. Ve světle shora řečeného nemohl tento postup dle názoru zadavatele ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť v případě podání nabídky obsahující předmětné součásti notebooku se srovnatelnými parametry, by tato nabídka byla zadavatelem zcela v souladu se zadávacími podmínkami akceptována.

22.         Zadavatel ve svém stanovisku ze dne 19.4.2016 k tomuto správnímu řízení opětovně zdůrazňuje, že předmět plnění části 4 „Biofeedback“ veřejné zakázky je schopen plnit pouze jediný dodavatel, a to vybraný uchazeč 1, se kterým byla také uzavřena smlouva, přičemž zadavatel považuje odlišný postup za nesouladný s principy 3E, který by mohl naopak na dodavatele působit šikanozním způsobem.

23.         Zadavatel dále ve svém stanovisku ze dne 19.4.2016 k tomuto správnímu řízení k části 5 „Koncové stanice“ veřejné zakázky nad rámec již zaslaného sděluje, že za účelem podpory své argumentace nechal zpracovat znalecký posudek č. 121-13/2016 ze dne 19.4.2016, a to ve věci domnělé diskriminace a porušení zákona při uvedení požadavku na „min. i5 proc. 2,8 GHz (či kompatibilní, srovnatelných parametrů)“, který ke svému stanovisku přikládá. Zadavatel je nadále přesvědčen, že k omezení hospodářské soutěže dojít nemohlo, neboť jak je ve znaleckém posudku uvedeno, tuto konfiguraci procesoru je možné převést na 5043 bodů v případě specifikace prostřednictvím benchmarku, což by splnily procesory výrobců Intel a AMD, přičemž zadavatel v zadávacích podmínkách umožnil použití i jiných kvalitativně a technicky obdobných řešení.

III. ZÁVĚRY ÚŘADU

24.         Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o šetřených částech předmětné veřejné zakázky, vyjádření předložených zadavatelem a na základě vlastního zjištění rozhodl tak, jak je uvedeno ve výrocích tohoto rozhodnutí. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

K právnímu postavení zadavatele

25.         V šetřeném případě Úřad nejprve ověřil postavení zadavatele podle § 2 zákona.

26.         Ustanovení § 2 odst. 2 zákona taxativně vymezuje čtyři skupiny subjektů, které spadají pod definici „veřejného zadavatele“. Jedním z těchto subjektů je podle § 2 odst. 2 písm. d) zákona i tzv. jiná právnická osoba.

27.         Podle § 2 odst. 2 písm. d) zákona je veřejným zadavatelem jiná právnická osoba, pokud

1.      byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a

2.      je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem nebo je státem či jiným veřejným zadavatelem ovládána nebo stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu.

28.         Úřad doplňuje, že k tomu, aby bylo možné konkrétní právnickou osobu považovat za veřejného zadavatele ve smyslu § 2 odst. 2 písm. d) zákona, musí být obě výše popsané podmínky splněny kumulativně.

29.         Z výroční zprávy zadavatele o hospodaření za rok 2014 vyplývá, že zadavatel je vysokou školou zřízenou na základě zákona č. 111/1998 Sb., o vysokých školách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o vysokých školách“). Za účelem zjištění, zda zadavatel uspokojuje potřeby veřejného zájmu, vycházel tudíž Úřad, mimo jiné, i ze zákona o vysokých školách.

30.         Podle § 1 zákona o vysokých školách jsou vysoké školy jako nejvyšší článek vzdělávací soustavy vrcholnými centry vzdělanosti, nezávislého poznání a tvůrčí činnosti a mají klíčovou úlohu ve vědeckém, kulturním, sociálním a ekonomickém rozvoji společnosti tím, že

a)      uchovávají a rozhojňují dosažené poznání a podle svého typu a zaměření pěstují činnost vědeckou, výzkumnou, vývojovou a inovační, uměleckou nebo další tvůrčí činnost,

b)      umožňují v souladu s demokratickými principy přístup k vysokoškolskému vzdělání, získání odpovídající profesní kvalifikace a přípravu pro výzkumnou práci a další náročné odborné činnosti,

c)      poskytují další formy vzdělávání a umožňují získávat, rozšiřovat, prohlubovat nebo obnovovat znalosti z různých oblastí poznání a kultury a podílejí se tak na celoživotním vzdělávání,

d)      hrají aktivní roli ve veřejné diskusi o společenských a etických otázkách, při pěstování kulturní rozmanitosti a vzájemného porozumění, při utváření občanské společnosti a přípravě mladých lidí pro život v ní,

e)      přispívají k rozvoji na národní a regionální úrovni a spolupracují s různými stupni státní správy a samosprávy, s podnikovou a kulturní sférou,

f)       rozvíjejí mezinárodní a zvláště evropskou spolupráci jako podstatný rozměr svých činností, podporují společné projekty s obdobnými institucemi v zahraničí, vzájemné uznávání studia a diplomů, výměnu akademických pracovníků a studentů.

31.         Jestliže jde o naplnění první ze shora předestřených podmínek v šetřeném případě, tj. že daná právnická osoba musí být založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, pak je třeba konstatovat, že zákon nikterak blíže nespecifikuje, co se míní uspokojováním potřeb veřejného zájmu nemajících průmyslovou nebo obchodní povahu. Za účelem objasnění předmětné definice je tudíž nutné vycházet z relevantní judikatury Soudního dvora Evropské unie (dále jen „SDEU“), ze které lze dovodit, že potřeby veřejného zájmu jsou takové potřeby, jejichž uspokojování slouží širšímu okruhu subjektů a bezpochyby k nim náleží i potřeby vztahující se ke sféře vzdělávání (viz např. rozhodnutí ve věci C-360/96 Gemeente Arnhem, Gemente Rheben proti BFI Holding BV nebo ve věci C-44/96 Mannesmann Anlagebau AG proti Strohal Ratationsduck GesmbH). Jestliže vysoké školy svou činností, resp. poskytováním svých služeb, směřují k uspokojení potřeb společnosti v oblasti vědecké, kulturní, sociální a v neposlední řadě rovněž v oblasti ekonomické, nemůže být sporu o tom, že jsou zakládány za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, neboť poskytování vzdělávacích služeb je jedním ze základních předpokladů hospodářského, politického i společenského rozvoje společnosti.

32.         Vzhledem k právě řečenému a současně vzhledem k tomu, že zadavatel, coby vysoká škola, má naplňovat poslání, jehož obsahová stránka je vymezena v § 1 zákona o vysokých školách, je možné konstatovat, že zadavatel byl založen za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu (a sice za účelem poskytování vzdělání), které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu. Úřad má tudíž za prokázané, že zadavatel naplňuje podmínku vymezenou v § 2 odst. 2 písm. d) bodu 1. zákona.

33.         K tomu, aby bylo možné zadavatele v šetřeném případě označit za veřejného zadavatele podle § 2 odst. 2 písm. d) zákona, je dále podstatné ověřit, zda je splněna i druhá z podmínek předvídaných v citovaném ustanovení zákona. Jak vyplývá z výroční zprávy zadavatele o hospodaření za rok 2014, konkrétně z výkazu zisku a ztrát zadavatele, zadavateli bylo v roce 2014 z veřejných zdrojů České republiky a ze zahraničí poskytnuto celkem 1 544 668 000 Kč, z toho 1 498 946 000 Kč tvořily prostředky plynoucí z veřejných rozpočtů České republiky a 45 722 000 Kč tvořily veřejné prostředky ze zahraničí. Normativní prostředky Ministerstva školství, mládeže a tělovýchovy byly poskytnuty ve výši 1 365 983 000 Kč. Z výroční zprávy dále plyne, že celkové výnosy zadavatele ke dni 31.12.2014 činily částku ve výši 2 052 156 000 Kč, z čehož provozní dotace činily částku ve výši 1 349 069 000 Kč.

34.         Vzhledem k právě řečenému má Úřad tudíž za prokázané, že v předmětném roce (tj. v roce 2014) bylo subjektem, jenž zadavatele převážně financovalo, Ministerstvo školství, mládeže a tělovýchovy, coby veřejný zadavatel podle § 2 odst. 2 písm. a) zákona, a tudíž je bez dalšího splněna i druhá z podmínek vymezená v § 2 odst. 2 písm. d) bodu 2. zákona.

35.         Jelikož pro určení toho, zda je zadavatel veřejným zadavatelem podle § 2 odst. 2 písm. d) zákona, postačuje kromě splnění podmínky uvedené v § 2 odst. 2 písm. d) bod 1. zákona splnění alespoň jedné ze tří podmínek uvedených v bodu 2. citovaného ustanovení zákona, je již nadbytečné zabývat se zbývajícími podmínkami uvedenými v tomto ustanovení zákona.

36.         Z výše uvedeného je zřejmé, že zadavatel je právnická osoba, která byla zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu a je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem. Úřad konstatuje, že zadavatel je tak veřejným zadavatelem podle § 2 odst. 2 písm. d) zákona, pročež je při zadávání veřejných zakázek povinen postupovat podle zákona.

K výroku I. tohoto rozhodnutí

Relevantní ustanovení právních předpisů

37.         Podle § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

38.         Podle § 17 písm. o) zákona se zahraničním dodavatelem rozumí zahraniční osoba podle zvláštního právního předpisu, která dodává zboží, poskytuje služby nebo provádí stavební práce.

39.         Podle § 50 odst. 1 písm. a) zákona kvalifikovaným pro plnění veřejné zakázky je dodavatel, který splní základní kvalifikační předpoklady podle § 53 zákona.

40.         Podle § 50 odst. 2 zákona požadavky na prokázání splnění kvalifikace stanoví veřejný zadavatel v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení. Podrobná specifikace těchto požadavků může být uvedena v kvalifikační či zadávací dokumentaci.

41.         Podle § 51 odst. 1 zákona veřejný zadavatel je povinen požadovat prokázání splnění kvalifikace dodavatele, nestanoví-li tento zákon jinak.

42.         Podle § 51 odst. 2 zákona prokázání splnění kvalifikace podle požadavků veřejného zadavatele stanovených v souladu s tímto zákonem je předpokladem posouzení a hodnocení nabídky uchazeče v otevřeném řízení, hodnocení předběžné nabídky zájemce v dynamickém nákupním systému, vyzvání zájemce k podání nabídky v užším řízení či v jednacím řízení s uveřejněním, účasti zájemce v soutěžním dialogu a předpokladem uzavření smlouvy ve zjednodušeném podlimitním řízení.

43.         Ustanovení § 51 odst. 7 zákona stanoví, že nevyplývá-li ze zvláštního právního předpisu jinak, prokazuje zahraniční dodavatel splnění kvalifikace způsobem podle právního řádu platného v zemi jeho sídla, místa podnikání nebo bydliště, a to v rozsahu požadovaném tímto zákonem a veřejným zadavatelem. Pokud se podle právního řádu platného v zemi sídla, místa podnikání nebo bydliště zahraničního dodavatele určitý doklad nevydává, je zahraniční dodavatel povinen prokázat splnění takové části kvalifikace čestným prohlášením. Není-li povinnost, jejíž splnění má být v rámci kvalifikace prokázáno, v zemi sídla, místa podnikání nebo bydliště zahraničního dodavatele stanovena, učiní o této skutečnosti čestné prohlášení. Doklady prokazující splnění kvalifikace předkládá zahraniční dodavatel v původním jazyce s připojením jejich úředně ověřeného překladu do českého jazyka, pokud zadavatel v zadávacích podmínkách nebo mezinárodní smlouva, kterou je Česká republika vázána, nestanoví jinak; to platí i v případě, prokazuje-li splnění kvalifikace doklady v jiném než českém jazyce dodavatel se sídlem, místem podnikání nebo místem trvalého pobytu na území České republiky. Povinnost připojit k dokladům úředně ověřený překlad do českého jazyka se nevztahuje na doklady ve slovenském jazyce.

44.         Podle § 53 odst. 1 zákona základní kvalifikační předpoklady splňuje mimo jiné dodavatel,

f)       který nemá v evidenci daní zachyceny daňové nedoplatky, a to jak v České republice, tak v zemi sídla, místa podnikání či bydliště dodavatele,

h)      který nemá nedoplatek na pojistném a na penále na sociální zabezpečení a příspěvku na státní politiku zaměstnanosti, a to jak v České republice, tak v zemi sídla, místa podnikání či bydliště dodavatele.

45.         Podle § 53 odst. 3 zákona dodavatel prokazuje splnění základních kvalifikačních předpokladů podle § 53 odst. 1 předložením

a)      výpisu z evidence Rejstříku trestů [§ 53 odst. 1 písm. a) a b) zákona],

b)      potvrzení příslušného finančního úřadu a ve vztahu ke spotřební dani čestného prohlášení [§ 53 odst. 1 písm. f zákona)],

c)      potvrzení příslušného orgánu či instituce [§ 53 odst. 1 písm. h zákona)],

d)      čestného prohlášení [§ 53 odst. 1 písm. c) až e) a g), i) až k) zákona].

46.         Podle § 59 odst. 1 zákona posoudí veřejný zadavatel prokázání splnění kvalifikace dodavatele z hlediska požadavků stanovených v souladu s tímto zákonem.

47.         Podle § 60 odst. 1 zákona dodavatel, který nesplní kvalifikaci v požadovaném rozsahu nebo nesplní povinnost stanovenou v § 58 zákona, musí být veřejným zadavatelem vyloučen z účasti v zadávacím řízení.

48.         Podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o veřejné zakázce

49.         Z přílohy B oznámení o zakázce vyplývá, že předmětem části 4 „Biofeedback“ veřejné zakázky je „dodávka a instalace technologie Biofeedback pro Stanici virtuální reality“.

50.         V bodě 8.2 „Základní kvalifikační předpoklady“ zadávací dokumentace zadavatel stanovil: „Základní kvalifikační předpoklady dle § 53 odst. 1 písm. f) zákona splňuje dodavatel, který nemá v evidenci daní zachyceny daňové nedoplatky, a to jak v České republice, tak v zemi sídla, místa podnikání či bydliště dodavatele. K prokázání tohoto základního kvalifikačního předpokladu předloží dodavatel dle § 53 odst. 3 písm. b) zákona potvrzení příslušného finančního úřadu a ve vztahu ke spotřební dani čestného prohlášení. Z obsahu čestného prohlášení musí být zřejmé, že dodavatel splňuje příslušný základní kvalifikační předpoklad.“

51.         V bodě 8.2 „Základní kvalifikační předpoklady“ zadávací dokumentace zadavatel dále stanovil: „Základní kvalifikační předpoklady dle § 53 odst. 1 písm. h) zákona splňuje dodavatel, který nemá nedoplatek na pojistném a na penále na sociální zabezpečení a příspěvku na státní politiku zaměstnanosti, a to jak v České republice, tak v zemi sídla, místa podnikání či bydliště dodavatele. K prokázání tohoto základního kvalifikačního předpokladu předloží dodavatel dle § 53 odst. 3 písm. c) zákona potvrzení příslušného orgánu či instituce.“

52.         Z protokolu o posouzení kvalifikace ze dne 16.7.2015 vyplývá, že zadavatel v souladu s § 59 odst. 4 zákona vyzval vybraného uchazeče 1 k předložení dalších dokladů prokazujících splnění kvalifikace, a to  základních kvalifikačních předpokladů vymezených v § 53 odst. 1 písm. a) a b) zákona a technického kvalifikačního předpokladu dle § 56 odst. 1 písm. a) zákona. Z protokolu o dokončení posouzení kvalifikace ze dne 1.9.2015 vyplývá, že vybraný uchazeč 1 doručil požadované doklady a prokázal tudíž splnění kvalifikace v plném rozsahu. Z dokumentace je dále zřejmé, že zadavatel vybraného uchazeče 1 již k doložení žádných dalších dokladů nevyzýval a považoval jeho kvalifikaci za splněnou.

53.         Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek pro část 4 veřejné zakázky ze dne 1.9.2015 je zřejmé, že pro předmětnou část veřejné zakázky byla podána pouze jediná nabídka, a to nabídka vybraného uchazeče 1, přičemž hodnotící komise konstatovala, že v souladu s § 79 odst. 6 zákona neprovedla hodnocení nabídek, neboť by hodnotila nabídku pouze jednoho uchazeče.

54.         Z dokumentace o veřejné zakázce vyplývá, že zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem 1 na předmětnou část 4 veřejné zakázky dne 6.10.2015 kupní smlouvu za smluvní cenu ve výši 777 527,50 Kč bez DPH (940 808,28 Kč s DPH).

Právní posouzení k výroku I. tohoto rozhodnutí

55.         Z dokumentace o veřejné zakázce vyplývá, že předmětem části 4 „Biofeedback“ veřejné zakázky je „dodávka a instalace technologie Biofeedback pro Stanici virtuální reality“.Z dokumentace o veřejné zakázce je dále zřejmé, že zadavatel stanovil požadavky na prokázání základních kvalifikačních předpokladů dle § 53 odst. 1 zákona v bodě 8.2 „Základní kvalifikační předpoklady“ zadávací dokumentace, kde uvedl, že uchazeči mají povinnost prokázat výše uvedené kvalifikační předpoklady způsobem dle § 53 odst. 3 písm. a) až d) zákona.

56.         Úřad v obecné rovině nejprve konstatuje, že význam prokazování kvalifikace spočívá ve snaze zajistit, aby se o přidělení veřejné zakázky ucházeli pouze ti dodavatelé, kteří jsou objektivně schopni konkrétní veřejnou zakázku řádně a včas a za splnění zadavatelem stanovených podmínek splnit, jinými slovy výhradně ti dodavatelé, jež splňují predispozice pro její řádnou realizaci. Obecně platí, že splnění základních kvalifikačních předpokladů musí být prokázáno každým dodavatelem, jenž se účastní zadávacího řízení na veřejnou zakázku. Splnění základních kvalifikačních předpokladů je přitom nezbytným předpokladem pro další účast takového dodavatele v zadávacím řízení. Úřad v dalším podotýká, že způsob prokázání základních kvalifikačních předpokladů vyplývá přímo ze zákona, přičemž obsah a rozsah základních kvalifikačních předpokladů nemůže být zadavatelem nikterak měněn.

57.         Úřad v šetřené věci sděluje, že vybraným uchazečem ve zde posuzovaném případě byl nikoliv tuzemský dodavatel, nýbrž dodavatel zahraniční, a to konkrétně dodavatel z Rakouska. Úřad poznamenává, že v zemích odlišných od České republiky nemusí být určité doklady, jejichž předložení zákon za účelem prokázání splnění kvalifikace vyžaduje, vydávány příslušnými orgány buď vůbec, nebo sice mohou být vydávány, avšak v jiné podobě, resp. obsahující takové informace, které jsou z hlediska prokázání kvalifikace podle zákona irelevantní. S touto eventualitou počítá ustanovení § 51 odst. 7 zákona. Z citovaného ustanovení zákona vyplývá, že v případě, kdy se podle právního řádu platného v zemi sídla, místa podnikání nebo bydliště zahraničního dodavatele určitý doklad, který je k prokázání kvalifikace podle zákona nezbytný nevydává, je zahraniční dodavatel povinen prokázat splnění takové části kvalifikace formou čestného prohlášení. Právě řečené však ničeho nemění na situaci, že některé ze základních kvalifikačních předpokladů ve smyslu § 53 odst. 1 zákona musí být ze strany dodavatelů (tzn. zájemců či uchazečů o konkrétní veřejnou zakázku) splněny jak ve vztahu k území České republiky, tak i k území jejich sídla, místa podnikání nebo bydliště. Těmito základními kvalifikačními předpoklady jsou mimo jiné základní kvalifikační předpoklady vymezené v § 53 odst. 1 písm. f) a h) zákona. Úřad opakuje, že v šetřeném případě byl vybraným uchazečem zahraniční dodavatel. Ve světle shora popsaného Úřad konstatuje, že vybraný uchazeč měl povinnost prokázat splnění základních kvalifikačních předpokladů podle § 53 odst. 1 písm. f) a h) zákona nejen k zemi jeho sídla (tzn. Rakousko), nýbrž i ve vztahu k území České republiky.

58.         Po přezkoumání dokumentace o předmětné části veřejné zakázky bylo v šetřeném případě Úřadem zjištěno, že k prokázání splnění základního kvalifikačního předpokladu vymezeného v § 53 odst. 1 písm. f) zákona předložil vybraný uchazeč 1 ve své nabídce pouze potvrzení Finančního úřadu Baden Mödling, se sídlem Josefsplatz 13, 2500 Baden, Rakousko, že u něj neexistují žádné splatné daňové pohledávky a dále čestné prohlášení ze dne 7.6.2015, ve kterém uvedl, že ve vztahu ke spotřební dani nemá zachycen nedoplatek, přičemž z nabídky vybraného uchazeče 1 je dále zřejmé, že již nepředložil originál nebo úředně ověřenou kopii potvrzení příslušného finančního úřadu České republiky prokazující splnění tohoto kvalifikačního předpokladu ve vztahu k území České republiky.

59.         Úřad ve věci dále zjistil, že vybraný uchazeč 1 ve své nabídce k prokázání splnění základního kvalifikačního předpokladu vymezeného v § 53 odst. 1 písm. h) zákona předložil pouze potvrzení Dolnorakouské oblastní zdravotní pojišťovny, Odvod příspěvků, 3100 St. Pölten, se sídlem Kremser Landstraβe 3, Rakousko, o řádném placení příspěvků na zákonné sociální pojištění (potvrzení o bezdlužnosti  podle § 68 a § 72 rakouského spolkového zákona o zadávání veřejných zakázek z roku 2006 /BVergG/), přičemž z nabídky vybraného uchazeče 1 je ovšem zřejmé, že nepředložil originál nebo úředně ověřenou kopii potvrzení příslušného orgánu či instituce České republiky prokazující splnění tohoto kvalifikačního předpokladu ve vztahu k území České republiky.

60.         Pokud jde o způsob prokázání dotčených základních kvalifikačních předpokladů podle § 53 odst. 1 písm. f) a h) zákona ve vztahu k území České republiky, pak Úřad uvádí následující. Splnění základního kvalifikačního předpokladu podle § 53 odst. 1 písm. f) zákona je prokazováno prostřednictvím potvrzení příslušného finančního úřadu a ve vztahu ke spotřební dani formou čestného prohlášení a splnění základního kvalifikačního předpokladu podle § 53 odst. 1 písm. h) zákona je prokazováno na základě potvrzení příslušného orgánu či instituce (viz bod 45. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Tímto orgánem (institucí) je v tomto případě myšlena příslušná okresní správa sociálního zabezpečení.

61.         Vzhledem k výše uvedenému Úřad v šetřeném případě konstatuje, že z dokumentace o šetřené části 4 veřejné zakázky prokazatelně vyplývá, že vybraný uchazeč 1 ve své nabídce neprokázal splnění základních kvalifikačních předpokladů ve smyslu § 53 odst. 1 písm. f) zákona ve vztahu k území České republiky, neboť nepředložil potvrzení příslušného finančního úřadu České republiky, v důsledku čehož nesplnil základní kvalifikační předpoklad podle § 53 odst. 1 písm. f) zákona ve vztahu k území České republiky.

62.         Úřad v šetřené věci dále konstatuje, že z dokumentace nepochybně vyplývá i skutečnost, že vybraný uchazeč 1 ve své nabídce nepředložil ani potvrzení příslušné okresní správy sociálního zabezpečení o absenci nedoplatku na pojistném a na penále na sociálním zabezpečení a příspěvku na státní politiku zaměstnanosti ve vztahu k území České republiky, čímž nesplnil také základní kvalifikační předpoklad podle § 53 odst. 1 písm. h) zákona ve vztahu k území České republiky.

63.         Na tomto místě Úřad zdůrazňuje, že splnění základních kvalifikačních předpokladů vymezených v § 53 odst. 1 zákona je jednou z elementárních podmínek prokázání splnění kvalifikace vůbec, a je tudíž i předpokladem další účasti konkrétního uchazeče v zadávacím řízení. Úřad podotýká, že jediným možným vyústěním nesplnění kvalifikace obecně, tedy i nesplněním základních kvalifikačních předpokladů, je vyloučení uchazeče ze zadávacího řízení postupem dle § 60 odst. 1 zákona. Zadavatel může v takovém případě využít možnosti dané mu v § 59 odst. 4 zákona k dožádání chybějících dokladů, nicméně v šetřeném případě se tak co se týče dokladů požadovaných dle § 53 odst. 1 písm. f) a h) zákona, jak uvádí i sám zadavatel ve svém stanovisku, nestalo, neboť předmětné základní kvalifikační předpoklady považoval za splněné v souladu se zákonem.

64.         Vycházeje z výše uvedeného Úřad konstatuje, že zadavateli vznikla v šetřeném případě povinnost vyloučit vybraného uchazeče 1 z další účasti v zadávacím řízení podle § 60 odst. 1 zákona, neboť vybraný uchazeč 1 neprokázal splnění základních kvalifikačních předpokladů podle § 53 odst. 1 písm. f) a h) zákona, když za účelem splnění předmětných kvalifikačních předpokladů předložil pouze doklady prokazující splnění výše uvedených základních kvalifikačních předpokladů ve vztahu k zemi jeho sídla, avšak nikoliv ve vztahu k území České republiky (viz bod 61. a 62. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad v této souvislosti odkazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 14/2011 ze dne 19.7.2012, ve kterém bylo judikováno, že „pokud zadavatel uchazeče, který kvalifikaci nesplnil v požadovaném rozsahu, nevyloučil, jak mu ukládá § 60 odst. 1 zákona, pochybil. Soud pouze podotýká, že zadávací řízení je vysoce formalizovanou procedurou, kde i formální pochybení může způsobit negativní (a pro uchazeče až fatální) následky“. Při posouzení kvalifikace je tedy zadavatel povinen důsledně kontrolovat, zda uchazeč předložil potřebné doklady prokazující splnění kvalifikace v souladu s požadavky zadavatele a zákona, a to v plném rozsahu těchto požadavků.

65.         K argumentaci zadavatele, že základní kvalifikační předpoklady považoval za splněné, neboť vybraný uchazeč 1 jako zahraniční dodavatel prokázal splnění kvalifikace způsobem podle právního řádu platného v zemi jeho sídla v souladu s § 51 odst. 7 zákona, přičemž vybraný uchazeč 1 nemá registrované sídlo v České republice a tedy není ani zapsán do evidence podnikatelů v České republice, Úřad sděluje následující.

66.         Zahraniční dodavatel skutečně prokazuje splnění kvalifikace způsobem podle právního řádu platného v zemi jeho sídla, nicméně je povinován tak činit „v rozsahu požadovaném tímto zákonem a veřejným zadavatelem“ (srov. § 51 odst. 7 zákona), tudíž povinnost zahraničního dodavatele předložit k prokázání splnění kvalifikace dle § 53 odst. 1 písm. f) a h) zákona příslušné doklady i ve vztahu k České republice zůstává neměnná. Platí tudíž, že tato povinnost je v zákoně jednoznačně stanovena, a to bez ohledu na to, zda zahraniční dodavatel má nebo nemá v České republice sídlo nebo organizační složku. Z uvedených důvodů Úřad argumentaci zadavatele neakceptoval. Úřad dodává, že na výše uvedeném nic nemění ani případná skutečnost, že si zadavatel, podle jeho slov, zjišťoval skutečnosti ve smyslu § 53 odst. 1 písm. f) a h) zákona sám, z veřejně přístupných zdrojů, neboť tím nemohlo dojít ke splnění, resp. nahrazení povinnosti vybraného uchazeče 1 doložit ve své nabídce veškeré požadované doklady k prokázání kvalifikace.

67.         K námitce zadavatele týkající se možnosti ověřování informací z veřejně dostupných zdrojů s odkazem na znění nového zákona o zadávání veřejných zakázek, který s možností ověřování, popř. opatřování informací zadavatelem výslovně počítá (§ 39 odst. 5 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, pozn. Úřadu), Úřad sděluje následující. V šetřené věci Úřad z dokumentace o veřejné zakázce nezjistil, že by zadavatel prováděl ověřování, popř. opatřování informací stěžejních pro posouzení, zda vybraný uchazeč 1 splňuje základní kvalifikační předpoklady dle § 53 odst. 1 písm. f) a h) zákona, přičemž pouhá, ničím nepodložená, proklamace zadavatele, že tak činil, tedy sám potřebné informace opatřil, popř. ověřil, nemůže být pro Úřad dostatečná a nemůže prokazovat splnění kvalifikace vybraného uchazeče 1. Vzhledem ke skutečnosti, že dokumentace neobsahuje doklady k prokázání předmětné kvalifikace a neobsahuje ani doklady případně pořízené zadavatelem, které by prokazovaly splnění předmětné kvalifikace vybraného uchazeče 1, není Úřad schopen konstatovat, že základní kvalifikační předpoklady dle § 53 odst. 1 písm. f) a h) zákona byly vybraným uchazečem 1 splněny.

68.         Zadavatel dále argumentuje, že předpokládaná hodnota šetřené části veřejné zakázky činila 800 000 Kč a svojí povahou se tedy jednalo o veřejnou zakázku malého rozsahu, přičemž zadavatel tuto část nad rámec svých povinností vyplývajících ze zákona dobrovolně podřadil pod ustanovení zákona. Úřad ke zde uvedené námitce zadavatele pouze obecně sděluje, že v souladu s § 26 odst. 5 zákona je veřejnému zadavateli umožněno použít pro zadávání veřejné zakázky, pro kterou může použít jednodušší režim zákona, i striktnější režim zákona. Zahájí-li však veřejný zadavatel zadávání veřejné zakázky ve striktnějším režimu zákona, je povinen až do ukončení zadávacího řízení postupovat v takto zvoleném zadávacím řízení a plnit všechny zákonné povinnosti kladené na tento přísnější zákonný režim. Vzhledem k výše uvedenému a s ohledem na skutečnost, že v tomto případě zadavatel šetřenou část 4 předmětné veřejné zakázky zadával v rámci otevřeného řízení, posoudil Úřad tuto argumentaci zadavatele jako irelevantní. Úřad doplňuje, že pokud by zadavatel zadával předmětnou část veřejné zakázky jako veřejnou zakázku malého rozsahu, bylo by na místě v tomto případě posoudit, zda by tímto postupem nedošlo k nezákonnému dělení veřejné zakázky (viz. § 13 odst. 3 zákona). Avšak zadavatel předmětnou veřejnou zakázku zadával dle § 98 zákona, tedy jako veřejnou zakázku rozdělenou na části, přičemž dle § 98 odst. 4 zákona není v případě zadávání veřejné zakázky na části dotčeno ustanovení § 13 odst. 4 zákona a zadavatel je tedy povinen předpokládanou hodnotu stanovit jako součet předpokládaných hodnot všech částí veřejné zakázky, tudíž nelze na část 4 předmětné veřejné zakázky nahlížet z pohledu předpokládané hodnoty jako na samostatnou veřejnou zakázku malého rozsahu.

69.         Z výše uvedených důvodů se jeví jako bezpředmětná i námitka zadavatele, že předmětnou část veřejné zakázky mohl zadavatel zadat v jednacím řízení bez uveřejnění dle § 23 odst. 4 písm. a) zákona, neboť vybraný uchazeč 1 byl jediným dodavatelem, který je schopen splnit předmět této části veřejné zakázky. Úřad poznamenává, že sám zadavatel ve svém stanovisku přiznává, že v době zadávání šetřené části veřejné zakázky neměl postaveno na jisto, zda předmětné plnění byl schopen zajistit pouze jediný dodavatel, a to vybraný uchazeč 1. Uvedené je ovšem bez významu, neboť zadavatel zvolil pro zadání šetřené části veřejné zakázky otevřené řízení, a tuto část učinil jednou z pěti části nadlimitní veřejné zakázky a byl tudíž povinen postupovat v souladu s povinnostmi stanovenými mu zákonem pro tento druh zadávacího řízení.

70.         Vycházeje z výše uvedených skutečností Úřad uzavírá, že zadavatel při zadávání části 4 „Biofeedback“ veřejné zakázky nepostupoval v souladu s § 60 odst. 1 zákona, když nevyloučil vybraného uchazeče 1 z účasti v zadávacím řízení, ačkoliv nepředložil zadavateli originály nebo úředně ověřené kopie dokladů prokazující splnění základních kvalifikačních předpokladů podle § 53 odst. 1 písm. f) a h) zákona ve vztahu k území České republiky a nesplnil tak kvalifikaci v požadovaném rozsahu. Úřad dodává, že posouzení splnění základních kvalifikačních předpokladů nebylo v šetřeném případě nikterak mimořádně složité a zadavatel nemusel k tomu, aby dospěl ke správnému závěru, že vybraný uchazeč 1 základní kvalifikační předpoklady podle § 53 odst. 1 písm. f) a h) zákona ve vztahu k území České republiky nesplnil, provádět složitou právní úvahu či objasňovat složité skutkové okolnosti, jelikož skutečnost, že předmětné kvalifikační předpoklady musí být splněny i ve vztahu k území České republiky, plyne přímo ze zákona. Tento závěr je podpořen i skutečností, že zadavatel obdržel pouze jedinou nabídku a měl tak možnost splnění základních kvalifikačních předpokladů u vybraného uchazeče 1 náležitě posoudit.

71.         Úřad ve věci dále konstatuje, že tento nezákonný postup zadavatele podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky, neboť v případě postupu zadavatele v souladu se zákonem by vybraný uchazeč 1 byl vyloučen ze zadávacího řízení a zadávací řízení na předmětnou část 4 veřejné zakázky by bylo zrušeno, poněvadž obdržel toliko nabídku vybraného uchazeče 1. Zároveň ovšem nelze vyloučit, že v takovém případě mohl následně zadavatel zahájit nové zadávací řízení, v němž mohl obdržet nabídky i od dalších dodavatelů, kteří by mu mohli nabídnout výhodnější podmínky plnění šetřené části veřejné zakázky, a kteří by zároveň splnili kvalifikační předpoklady. Vliv na výběr nejvhodnější nabídky je tedy v tomto případě zřejmý, když nezákonným postupem zadavatele došlo k přímému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, neboť v šetřené části 4 veřejné zakázky nemělo k uzavření smlouvy vůbec dojít.

72.         Vzhledem k výše uvedenému a s ohledem na skutečnost, že zadavatel již dne 6.10.2015 uzavřel na šetřenou část 4 veřejné zakázky smlouvu, rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

K výroku II. tohoto rozhodnutí

Relevantní ustanovení právních předpisů

73.         Podle § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

74.         Podle § 17 písm. l) zákona se zadávacími podmínkami pro účely tohoto zákona rozumí veškeré požadavky zadavatele uvedené v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení, zadávací dokumentaci či jiných dokumentech obsahujících vymezení předmětu veřejné zakázky.

75.         Podle § 44 odst. 1 zákona je zadávací dokumentace soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek zadavatele vymezujících předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Za správnost a úplnost zadávacích podmínek odpovídá zadavatel.

76.         Podle § 44 odst. 11 zákona není-li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky či nemá-li sektorový zadavatel na zboží či službu, která je součástí veřejné zakázky, uzavřenou rámcovou smlouvu dle tohoto zákona, nesmí zadávací podmínky, zejména technické podmínky, obsahovat požadavky nebo odkazy na obchodní firmy, názvy nebo jména a příjmení, specifická označení zboží a služeb, které platí pro určitou osobu, popřípadě její organizační složku za příznačné, patenty na vynálezy, užitné vzory, průmyslové vzory, ochranné známky nebo označení původu, pokud by to vedlo ke zvýhodnění nebo vyloučení určitých dodavatelů nebo určitých výrobků. Takový odkaz lze výjimečně připustit, není-li popis předmětu veřejné zakázky provedený postupem podle § 45 a 46 dostatečně přesný a srozumitelný. V případě stavebních prací lze takový odkaz připustit, pouze pokud nepovede k neodůvodněnému omezení hospodářské soutěže. Zadavatel v takových případech vždy výslovně umožní pro plnění veřejné zakázky použití i jiných, kvalitativně a technicky obdobných řešení.

77.         Podle § 45 odst. 1 zákona se technickými podmínkami v případě veřejných zakázek na dodávky nebo služby rozumí vymezení charakteristik a požadavků na dodávky nebo služby stanovené objektivně a jednoznačně způsobem vyjadřujícím účel využití požadovaného plnění zamýšlený zadavatelem.

78.         Podle § 45 odst. 3 zákona technické podmínky nesmí být stanoveny tak, aby určitým dodavatelům zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely neodůvodněné překážky hospodářské soutěže. Odůvodňuje-li to předmět veřejné zakázky, zohlední zadavatel při stanovení technických podmínek požadavky přístupnosti osob se zdravotním postižením nebo dostupnosti pro všechny uživatele.

79.         Podle § 46 odst. 4 zákona technické podmínky může zadavatel stanovit formou požadavků na výkon nebo funkci, které mohou zahrnovat rovněž charakteristiky z hlediska vlivu na životní prostředí. Tyto požadavky a charakteristiky musí být dostatečně přesné, aby uchazečům umožnily jednoznačně určit předmět zakázky a zpracovat porovnatelné nabídky.

80.         Podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

Právní posouzení k výroku II. tohoto rozhodnutí

81.         Z dokumentace o veřejné zakázce vyplývá, že předmětem části 5 „Koncové stanice“ veřejné zakázky je „dodávka a instalace koncových stanic účastníků výzkumu“. Z dokumentace o veřejné zakázce je dále zřejmé, že zadavatel v příloze č. 4e „Specifikace předmětu plnění veřejné zakázky „HUBRU – Laboratoř pro studium lidského chování“ část E – „Pracovní stanice““ zadávací dokumentace v rámci položky č. 1 „Pracovní/Testovací stanice pro účastníky výzkumu“ stanovil, že požaduje jako uživatelský standard procesor s parametrem „min. i5 proc. 2,8 GHz“ (nebo kompatibilní, srovnatelných parametrů).

82.         Úřad na tomto místě obecně uvádí, že zadávací dokumentace je nejvýznamnějším dokumentem v rámci zadávacího řízení. Odpovědnost za její zpracování leží plně na zadavateli. Tento soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek tvoří společně nejvýznamnější dokument, na jehož základě uchazeči zpracovávají své nabídky, a proto musí být zpracován s maximální pozorností dostatečně konkrétně a podrobně tak, aby dodavatelé mohli podat vzájemně porovnatelné nabídky. V tomto smyslu se vyjádřil rovněž Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku č.j. 9 Afs 30/2010-182 ze dne 16.11.2010, když uvedl, že: „zadávací dokumentace je nejvýznamnějším dokumentem v rámci zadávacího řízení. Za její zpracování je plně odpovědný zadavatel a je povinen ho zpracovat dostatečně kvalitně a s patřičnou odborností tak, aby na jeho základě bylo možno podat odpovídající a především vzájemně porovnatelné nabídky.“

83.         Úřad ve věci v obecné rovině dále uvádí, že ustanovení § 44 odst. 11 zákona je jednou z forem konkrétního zobrazení obecné zásady zákazu diskriminace určitých dodavatelů či způsobů řešení veřejné zakázky. Jedná se o postup zadavatele, kdy tento uvede v zadávací dokumentaci požadavky nebo odkazy na obchodní firmy, názvy nebo jména a příjmení, specifická označení zboží a služeb, které platí pro určitou osobu, popřípadě její organizační složku, za příznačné, patenty na vynálezy, užitné vzory, průmyslové vzory, ochranné známky nebo označení původu. Tato zásada platí v oblasti veřejného zadávání dlouhodobě a existuje k ní rovněž ustálená výkladová praxe soudů i Úřadu. Uvedené ustanovení zákona je transpozicí čl. 23 odst. 8 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31.3.2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby, podle kterého technické specifikace nesmějí – není-li to odůvodněno předmětem zakázky – odkazovat na určitou výrobu nebo zdroj nebo na konkrétní postup nebo na obchodní značky, patenty, typy nebo určitý původ či výrobu, což by mělo za důsledek zvýhodnění nebo vyloučení určitých podniků nebo určitých výrobků. Současně je na místě zdůraznit, že obdobně je stanoveno i v čl. 42 odst. 4 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. 2. 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES, která nahrazuje výše citovanou směrnici a je účinná od 18. 4. 2016. Dle ustáleného výkladu je zadavatel povinen vymezit předmět veřejné zakázky přesně, úplně a srozumitelně, nicméně za použití natolik obecného popisu předmětu veřejné zakázky a technických podmínek, aby neodkazoval na určité identifikační znaky jiných dodavatelů.

84.         Úřad na tomto místě zdůrazňuje, že jedině v tom případě, že nelze tímto obecným způsobem předmět plnění dostatečně specifikovat, tzn., není-li popis předmětu veřejné zakázky provedený postupem podle § 45 a 46 zákona dostatečně přesný a srozumitelný, může za této výjimečné situace zadavatel v zadávací dokumentaci např. odkázat na určitý konkrétní typ výrobku nebo značky pro bližší určení standardu jakosti a dalších vlastností výrobků, ale zároveň nesmí být omezena práva těch dodavatelů, kteří ve svých nabídkách nabídnou obdobná technická řešení se srovnatelnými parametry. Zadavatel např. nesmí v podmínkách zadání stanovit, že požaduje dodání pouze určité konkrétní značky výrobku, aniž by současně umožnil použití obdobného řešení, neboť takový postup by byl porušením principu nediskriminace dodavatelů, který je jednou ze stěžejních zásad zadávání veřejných zakázek. Výše uvedené se týká zejména použití konkrétních názvů a označení zboží a služeb, patentů, užitných či průmyslových vzorů, ochranných známek či označení původu. Úřad opětovně zdůrazňuje, že proto pouze ve výjimečných případech, kdy obecná specifikace předmětu veřejné zakázky by nebyla dostatečně přesná a srozumitelná (nezaručovala by vymezení předmětu veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídek), může zadavatel použít odkaz na konkrétní značku či výrobek, přičemž je však zadavatel povinen připustit použití kvalitativně a technicky obdobných řešení, neboť i v případech, kdy se zadavatel domnívá, že takové obdobné řešení neexistuje, nemusí mít dostatečně zpracovanou studii příslušného trhu a dodavatel používající obdobné řešení vhodné pro zadavatele může existovat.

85.         Úřad dále sděluje, že technickými podmínkami se v případě veřejných zakázek na dodávky nebo služby podle § 45 odst. 1 zákona rozumí vymezení charakteristik a požadavků na dodávky nebo služby stanovené objektivně a jednoznačně způsobem vyjadřujícím účel využití požadovaného plnění zamýšlený zadavatelem, přičemž tyto technické podmínky nesmí být ve smyslu § 45 odst. 3 zákona stanoveny tak, aby určitým dodavatelům zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely neodůvodněné překážky hospodářské soutěže. Odůvodňuje-li to předmět veřejné zakázky, zohlední zadavatel při stanovení technických podmínek požadavky přístupnosti osob se zdravotním postižením nebo dostupnosti pro všechny uživatele. Technické podmínky může zadavatel podle § 46 odst. 4 zákona stanovit formou požadavků na výkon nebo funkci, které mohou zahrnovat rovněž charakteristiky z hlediska vlivu na životní prostředí. Tyto požadavky a charakteristiky musí být dostatečně přesné, aby uchazečům umožnily jednoznačně určit předmět zakázky a zpracovat porovnatelné nabídky, jak již Úřad poznamenal v bodě 82. odůvodnění tohoto rozhodnutí.

86.         Úřad k rozsahu zákazu zakotveného v § 44 odst. 11 zákona odkazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Ca 27/2009-117 ze dne 28.4.2011, ve kterém je uvedeno: „Pokud by pak zadávací dokumentace odkazovala na konkrétní obchodní firmu nebo dokonce konkrétní výrobek, docházelo by k omezení konkurence a tedy i soutěže. Zákaz uvádět v zadávací dokumentaci obchodní firmu však není absolutní a ZVZ stanoví dvě výjimky, kdy jsou odkazy přípustné. Zadavatel tak může odkázat na obchodní firmu tehdy, je-li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky, nebo tehdy, není-li schopen popsat předmět veřejné zakázky s použitím specifikací, které jsou dostatečně přesné a srozumitelné všem dodavatelům. Vždy však musí umožnit použití i jiných kvalitativně a technicky obdobných řešení.“ K obdobnému závěru pak dospěl rovněž Nejvyšší správní soud v rozsudku sp. zn. 9 Afs 30/2010 ze dne 16.10.2010, ve kterém konstatoval: „Zadavatel při zpracování zadávací dokumentace nesmí použít mj. odkazy na konkrétní obchodní firmy, ledaže by to bylo odůvodněno předmětem veřejné zakázky a pokud by popis předmětu veřejné zakázky stanovený technickými podmínkami plnění nebyl přesný a srozumitelný. V takovém případě však musí zadavatel připustit jakékoliv jiné obdobné řešení vyhovující jeho požadavkům na plnění předmětu veřejné zakázky.“ Nejsou-li splněny výše uvedené podmínky, kdy se obecný zákaz uvádět požadavky nebo odkazy mimo jiné na konkrétní výrobky neuplatní, a zadavatel přesto použije požadavek nebo odkaz ve smyslu § 44 odst. 11 zákona např. na konkrétní výrobek nebo ochrannou známku, dopustí se v takovém případě nejen porušení § 44 odst. 11 zákona, ale současně i zásady zákazu diskriminace.

87.         Ve vztahu k předmětné problematice lze rovněž odkázat na rozhodovací praxi SDEU, např. ve věci C-359/93 Komise Evropských společenství proti Nizozemskému království ze dne 24.1.1995 (tzv. případ UNIX – CASE), kdy holandská vláda požadovala software pro předpověď UNIX, čímž podle SDEU diskriminovala ostatní dodavatele, jejichž software pracoval na stejném nebo obdobném principu. SDEU v tomto případě rozhodl, že holandská vláda mohla pouze požadovat software „pracující“ pod UNIXem, čili kompatibilní software, nikoli přímo software stejné značky.

88.         Vycházeje z výše uvedeného Úřad shrnuje, že zadavatel tedy v zadávací dokumentaci může uvést požadavky nebo odkazy na obchodní firmy, názvy nebo jména a příjmení, specifická označení zboží a služeb, které platí pro určitou osobu, popřípadě její organizační složku za příznačné, patenty na vynálezy, užitné vzory, průmyslové vzory, ochranné známky nebo označení původu, toliko v případě, kdy je to odůvodněno předmětem veřejné zakázky, dále v případě, kdy zadavatel není schopen jejich předmět specifikovat pomocí technických podmínek ve smyslu ustanovení §§ 45 a 46 zákona, a v případě stavebních prací lze takový odkaz připustit, pouze pokud nepovede k neodůvodněnému omezení hospodářské soutěže. V jiných případech zadavatel není oprávněn v zadávací dokumentaci požadavky nebo odkazy na specifická označení zboží nebo služeb a jiná označení uvádět, a to ani za stavu, kdy by připustil obdobné řešení. Zadavatel přitom musí být schopen použití odkazů nebo požadavků dle § 44 odst. 11 zákona odůvodnit a doložit, nejlépe již v textu zadávací dokumentace.

89.         Ve zde posuzovaném případě s ohledem na shora řečené Úřad shledal, že zadavatel nepostupoval v souladu s § 44 odst. 11 zákona v návaznosti na § 6 odst. 1 zákona, neboť v příloze č. 4e „Specifikace předmětu plnění veřejné zakázky „HUBRU – Laboratoř pro studium lidského chování“ část E – „Pracovní stanice““ zadávací dokumentace v rámci položky č. 1 „Pracovní/Testovací stanice pro účastníky výzkumu“ použil odkazy na specifické označení zboží, které platí pro určitou osobu za příznačné, ačkoliv to nebylo odůvodněno předmětem veřejné zakázky. Úřad má totiž za to, že v tomto konkrétním případě nejsou splněny výše uvedené podmínky pro použití dotčeného parametru „min. i5 proc. 2,8 GHz“ v rámci položky č. 1 „Pracovní/Testovací stanice pro účastníky výzkumu“, neboť se v šetřeném případě části 5 „Koncové stanice“ veřejné zakázky nejedná o natolik specifický předmět tj., dodávka a instalace koncových stanic účastníků výzkumu, že by zadavatel nebyl schopen stanovit tento předmět, resp. jednu z komponent předmětu plnění šetřené části veřejné zakázky pomocí obecných specifikací, např. technické specifikace jako výkon a jeho parametry, charakter výrobku, funkce atd., které jsou dostatečně přesné a srozumitelné všem dodavatelům. Úřad tudíž nepovažuje výrobky uvedené v rámci položky č. 1 „Pracovní/Testovací stanice pro účastníky výzkumu“ za do té míry speciální výrobky, že by je nebylo možné dostatečně přesně a srozumitelně popsat bez zadavatelem použité konkrétní specifikace tak, jak to učinil v šetřeném případě, tedy odkazem na konkrétní procesor i5 s taktovací frekvencí 2,8 GHz a vyšší řady tohoto procesoru, tzn. uvedením požadovaných parametrů ve formě konkrétně vymezeného typu a standardu poptávaných komponent. Požadovanou specifikaci procesoru by bylo přitom možné provést způsobem, který by dodavatele nenaváděl k určitým výrobkům, značkám a výrobcům. Z uvedené argumentace a obsahu požadavků zadavatele je přitom evidentní, že zadavatel požadoval konkrétní produkty, procesory i5, jejichž výrobcem je společnost Intel Corporation.

90.         Zadavatel v odkazovaném stanovisku ze dne 29.3.2016 předně argumentuje, že vzhledem k výši předpokládané hodnoty (550 000 Kč bez DPH) je šetřená část 5 veřejnou zakázkou malého rozsahu a zadavatel tak pouze dobrovolně nad rámec svých povinností zadal tuto část v rámci otevřeného řízení na nadlimitní veřejnou zakázku. Úřad ke zde uvedené námitce zadavatele opětovně sděluje, že v souladu s § 26 odst. 5 zákona je veřejnému zadavateli umožněno použít pro zadávání veřejné zakázky, pro kterou může použít jednodušší režim zákona, i striktnější režim zákona. Zahájí-li však veřejný zadavatel zadávání veřejné zakázky ve striktnějším režimu zákona, je povinen až do ukončení zadávacího řízení postupovat v takto zvoleném zadávacím řízení a plnit všechny zákonné povinnosti kladené na tento přísnější zákonný režim. Vzhledem k výše uvedenému a s ohledem na skutečnost, že v tomto případě zadavatel šetřenou část 5 předmětné veřejné zakázky zadával v rámci otevřeného řízení, posoudil Úřad tuto argumentaci zadavatele jako irelevantní. Úřad doplňuje, že pokud by zadavatel zadával předmětnou část veřejné zakázky jako veřejnou zakázku malého rozsahu, bylo by na místě v tomto případě posoudit, zda by tímto postupem nedošlo k nezákonnému dělení veřejné zakázky (viz. § 13 odst. 3 zákona). Avšak zadavatel předmětnou veřejnou zakázku zadával dle § 98 zákona, tedy jako veřejnou zakázku rozdělenou na části, přičemž dle § 98 odst. 4 zákona není v případě zadávání veřejné zakázky na části dotčeno ustanovení § 13 odst. 4 zákona a zadavatel je tedy povinen předpokládanou hodnotu stanovit jako součet předpokládaných hodnot všech částí veřejné zakázky, tudíž nelze na část 4 předmětné veřejné zakázky nahlížet z pohledu předpokládané hodnoty jako na samostatnou veřejnou zakázku malého rozsahu.

91.         Zadavatel dále ve svém stanovisku zdůvodňuje svůj postup v šetřeném případě tím, že při stanovení předmětné technické podmínky se snažil o jednoznačné upřesnění požadovaných parametrů dodávaného procesoru z důvodu kompatibility s co nejširším okruhem možných softwarů, přičemž ovšem zdůrazňuje, že zároveň umožnil i jiná, kvalitativně a technicky obdobná řešení. Zadavatel podotýká, že v tomto případě se jednalo pouze o požadavek na minimální hodnotu požadovaného plnění, z tohoto důvodu setrvává na svém názoru, že nemohl zvýhodnit některého z uchazečů a tím případně diskriminovat jiného uchazeče. Zadavatel má rovněž za to, že při stanovení zadávacích podmínek postupoval v souladu s principy 3E.

92.         Úřad k výše uvedené argumentaci zadavatele sděluje, že možnost použití odkazů na konkrétní výrobky zakotvená v § 44 odst. 11 zákona je, jak Úřad již dovodil výše, spjata toliko se situací, kdy je použití odkazu nebo požadavku na konkrétní výrobky nebo ochranné známky podle tohoto ustanovení zákona vůbec přípustné. V šetřeném případě ovšem taková výjimečná situace, kdy by zadavatel byl oprávněn v zadávací dokumentaci např. odkázat na určitý konkrétní typ výrobku nebo značky pro bližší určení standardu jakosti a dalších vlastností výrobků, neboť obecná specifikace předmětu veřejné zakázky by nezaručovala vymezení předmětu veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídek, nenastala. Zároveň přitom platí, že použití „antidiskriminační formulace“ upravené v § 44 odst. 11 zákona samo o sobě nenahrazuje splnění podmínek pro výjimku ze zákazu použití odkazu nebo požadavku na konkrétní výrobky nebo ochranné známky.

93.         Navzdory skutečnosti, že zadavatel uvádí, že umožnil podání nabídky s ekvivalentním výrobkem, resp. kvalitativně srovnatelného řešení (bez ohledu na to, že tak učinil, aniž by byly splněny podmínky výjimky ze zákazu podle § 44 odst. 11 zákona), neboť se dle jeho názoru jednalo pouze o požadavek na minimální hodnotu požadovaného plnění, má Úřad ve zde posuzovaném případě za to, že dodavatelé mohli být ve vztahu k položce č. 1 „Pracovní/Testovací stanice pro účastníky výzkumu“ legitimně vedeni úvahou, zda dodání jiného než zadavatelem specifikovaného zboží tzn., konkrétního procesoru s označením i5 a příp. jeho vyšší řady, nepovede k vyřazení jejich nabídky a následnému vyloučení z účasti v zadávacím řízení pro nesplnění zadávacích podmínek. Úřad současně konstatuje, že ze zadávacích podmínek přitom neplyne, že by specifikace výrobků použitá zadavatelem v zadávací dokumentaci u dotčené položky č. 1 měly pouze příkladný charakter a mohly tedy být pro dodavatele a jejich nabídky zcela nezávazné co do typu výrobku a parametrů tohoto konkrétního výrobku. Přitom nic nebránilo zadavateli, jak ostatně uvádí soudní judikatura, když předmětný postup zadavatele zapovídá, nepoužít odkaz na výrobek vyráběný konkrétní korporací a poptávaný předmět plnění popsat jinak, aby nedošlo k porušení § 44 odst. 11 zákona. Pokud tak zadavatel neučinil, rezignoval na tuto svou povinnost, a proto nezbývá než uzavřít, že tento postup zadavatele je nezákonný.

94.         Úřad tudíž nemůže souhlasit s výše uvedeným argumentem zadavatele, neboť i judikatura soudů (viz bod 86. a 87. odůvodnění tohoto rozhodnutí) jednoznačně dovodila, kdy je výjimečně možné uvést odkaz na konkrétní obchodní firmunebo výrobek, a to tehdy, je-li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky nebo není-li zadavatel schopen popsat předmět veřejné zakázky s použitím specifikací dostatečně přesných a jasných pro všechny dodavatele. V šetřeném případě Úřad konstatuje, že ani jedna z uvedených podmínek naplněna nebyla, přičemž skutečnost, že zadavatel připustil i jiná řešení, je v tomto případě zcela irelevantní, poněvadž tak musí zadavatel učinit vždy, a to i kdyby legitimně použil odkaz na konkrétní výrobek. Pokud však tento postup legitimní nebyl, je bez významu, zda zadavatel k tomu uvedl, že lze připustit ještě další řešení.

95.         Úřad taktéž v této souvislosti zdůrazňuje, že Úřad jako orgán veřejné moci příslušný k dohledu nad dodržováním zákona posuzuje úkony zadavatele výhradně z hlediska zákonnosti, nikoliv, zda úkon zadavatele splňuje kritéria „účelnosti, efektivnosti a hospodárnosti při vynakládaní veřejných prostředků“. Platné právo (zákon, potažmo Ústava České republiky a Listina základních práv a svobod) nezmocňuje Úřad k tomu, aby posuzoval, zda úkony zadavatele v zadávacím řízení jsou účelné, efektivní a zadavatelé hospodárně vynakládají veřejné prostředky, přestože uvedené je účelem zákona, jak judikoval Nejvyšší správní soud (rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 20/2008-152 ze dne 5.6.2008). O odpovědnosti zadavatele za neúčelné, neefektivní a nehospodárné vynakládání veřejných prostředků rozhodují jiné orgány veřejné moci, kterým svěřují jiné zákony příslušnou působnost a pravomoc.

96.         Úřad ve věci shrnuje, že tím, že zadavatel v zadávacích podmínkách stanovil požadavek na dodávku konkrétních výrobků konkrétního výrobce, a to procesor s označením i5 příp. jeho vyšší řady, jehož výrobcem je společnost Intel Corporation, nedodržel tak zásadu zákazu diskriminace stanovenou v § 6 odst. 1 zákona. Zadavatel tímto svým postupem tudíž diskriminoval ostatní dodavatele, kteří by byli schopni podat svoji nabídku na plnění veřejné zakázky, pokud by v zadávacích podmínkách zadavatel neomezil dodávku konkrétních výrobků konkrétního výrobce.

97.         Vzhledem k výše uvedenému je bezpředmětná i námitka zadavatele, že nedošlo ke zvýhodnění určitých dodavatelů, když procesor s konkrétním označením i5 je běžně používán výrobci většiny notebooků, neboť uvedené zcela jistě neplatí pro výrobce jednotlivých procesorů, a mohlo tudíž dojít k vyloučení určitých výrobků, a ve svém důsledku k vyloučení dodavatelů pracovních stanic užívajících jiný procesor než procesor s označením i5. Je přitom nepochybné, že se v šetřeném případě nejednalo o obecný popis technické podmínky tak, aby neodkazoval na určité identifikační znaky konkrétních výrobků.

98.         Problematiku dodržování zásady zákazu diskriminace zohledňuje např. rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 20/2008 ze dne 5.6.2008, ze kterého vyplývá, že smysl ustanovení § 6 zákona „v prvé řadě směřuje k cíli samotného zákona, kterým je zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky. Zákon tohoto cíle dosahuje především vytvářením podmínek pro to, aby smlouvy, jejichž plnění je hrazeno z veřejných prostředků, byly zadavateli uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli“. Dále Nejvyšší správní soud zdůraznil, „že smysl a cíl zákazu diskriminace nutně vede interpreta § 6 ZVZ k závěru, že tento zákaz zahrnuje jednak zákaz diskriminace zjevné (přímé), tedy odlišného zacházení s jednotlivcem ve srovnání s celkem, jednak též zákaz diskriminace skryté (nepřímé), pokud tato vede v podstatě k obdobným právem zakázaným důsledkům (v oblasti práva veřejných zakázek tedy poškozování hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli)“. Stejně tak nelze opominout skutečnost, že uchazeči, kteří nabídku v rámci předmětného zadávacího řízení podali, i přes takto diskriminačně nastavené zadávací podmínky, v případě, že by zadavatel stanovil zadávací podmínky v souladu se zákonem, mohli v rámci svých nabídek nabízet výrobky se stejnými výkonnostními parametry, avšak od jiných výrobců a tedy i nabízená cena za dodání požadovaného plnění mohla být od těchto uchazečů nižší, zejména s ohledem na skutečnost, že zadavatel jako hodnotící kritérium zvolil nejnižší nabídkovou cenu.

99.         Zadavatel ve svém stanovisku odkazuje na znalecký posudek č. 121-13/2016 ze dne 19.4.2016, který si nechal zpracovat Vítem Lidinským, IČO 71443029, se sídlem Jeseniova 500/8, 130 00 Praha 3 – Žižkov, znalecem jmenovaným rozhodnutím Městského soudu v Praze č. j. 1820/2011 ze dne 8.9.2011 pro základní obor ekonomika, pro odvětví ceny a odhady specializací informační systémy, dále pro obor kybernetika, odvětví výpočetní systémy se specializací informační systémy, a to ve věci domnělé diskriminace a porušení zákona při stanovení požadavku na „min. i5 proc. 2,8 GHz (či kompatibilní, srovnatelných parametrů)“. Z odkazovaného znaleckého posudku vyplývá, že jeho účelem bylo vytvořit technický podklad k podání vyjádření zadavatele k usnesení Úřadu č. j. ÚOHS-S0227/2016/VZ-15187/2016/532/ZČa ze dne 11.4.2016. Předmětem tohoto posudku bylo posouzení, zda uvedením zadávací podmínky „min. i5 proc. 2,8 GHz (či kompatibilní, srovnatelných parametrů)“ došlo k diskriminaci některých dodavatelů pracovních stanic.

100.     Znalec v bodu 3.3. „Správný způsob technické specifikace“ znaleckého posudku uvedl, že „správným postupem určení technických parametrů by bylo využití mezinárodního benchmarku“, přičemž „pro tyto účely využívá benchmark „Passmark“ na https://www.cpubenchmark.net/ nebo https://www.passmark.com.“ Dále zde znalec uvádí: „V rámci uvedených webových stránek jsou benchmarkové procesory rozděleny do několika skupin – high end, high to mid range, low to mid range, low end. V jednotlivých skupinách jsou aktuálně dostupné procesory na trhu (většina běžně užívaných procesorů) včetně jejich detailního hodnocení. Výsledkem je hodnocení výkonnosti procesoru měřené shodně pro všechny testovacím SW společnosti Passmark.“ Znalec dále v bodu 3.4. „Hodnocení požadavku i5, 2,8 GHz“ znaleckého posudku sděluje: „Ve skupině procesů high end procesorů podle Passmark lze nalézt podle požadavku v ZD např. procesor „In#64; 2,90 GHz“ s hodnocením Passmark 5043 bodů. Tento procesor má ve skupině high end procesorů pořadové číslo 403. To znamená, že v rámci hodnocení Passmark je dalších 402 procesorůse shodnou nebo lepší výkonností. I když některé typy procesorů nesplňují stanovenou podmínku taktovací frekvence 2,8 GHz, lze konstatovat, že na současném trhu existují řádově stovky procesorů vyhovujících podmínce ZD. Podle benchmarku Passmark jsou v tomto seznamu zastoupeny výrobky hlavních výrobců Intel i AMD. Kromě těchto dvou společností jsou v rámci Passmark porovnávány procesory společnosti VIA Technologies (ovšem pouze ve skupině low end procesorů).“ Znalec na základě svých zjištění dospěl k závěru, že uchazeči o veřejnou zakázku nebyli pro nabídku limitováni malým množstvím dostupných procesorů pro nabízená PC (nebyli limitováni ani výrobcem Intel), současně nebyli limitováni PC jednoho výrobce, protože PC s procesorem s požadovanými parametry poskytuje mnoho výrobců stolních počítačů. Znalec v tomto znaleckém posudku konstatoval: „Uvedením podmínky „min. i5 proc. 2,8 GHz (či kompatibilní, srovnatelných parametrů)“ nedošlo k diskriminaci některých dodavatelů pracovních stanic.“

101.     Úřad považuje za vhodné uvést následující úvahy Ústavního soudu týkající se hodnocení znaleckého posudku jako důkazu, uvedené v nálezu sp. zn. III. ÚS 299/06 ze dne 30.4.2007. „Znalecký posudek je nutno hodnotit stejně pečlivě jako každý jiný důkaz, ani on nepožívá žádné větší důkazní síly, a musí být podrobován všestranné prověrce nejen právní korektnosti, ale též věcné správnosti. Tato zásada je běžně uznávána v odborné procesualistické literatuře, v judikatuře obecných soudů i v judikatuře Ústavního soudu. Hodnotit je třeba celý proces utváření znaleckého důkazu, včetně přípravy znaleckého zkoumání, opatřování podkladů pro znalce, průběh znaleckého zkoumání, věrohodnost teoretických východisek, jimiž znalec odůvodňuje své závěry, spolehlivost metod použitých znalcem a způsob vyvozování závěrů znalce. Ústavní soud si je vědom toho, že požadavek, aby orgán činný v trestním řízení hodnotil mj. též odbornou správnost znaleckého zkoumání a odbornou odůvodněnost závěrů znaleckého posudku, je velmi náročný. Uznává také správnost názoru, že orgán činný v trestním řízení nemůže sám nahradit odborné závěry znalce svými laickými názory. Je však třeba trvat na povinnosti orgánů činných v trestním řízení hodnotit znalecký posudek ze všech aspektů shora naznačených, včetně jeho odborné správnosti.“ Ačkoliv jsou tyto závěry učiněny ve vztahu k znaleckému posudku jako důkazu v trestním řízení, lze z tohoto nálezu vycházet i při hodnocení znaleckého posudku v řízení správním. Úřad tedy ve smyslu výše uvedených úvah podrobil kritickému hodnocení aspekty předloženého posudku, včetně zvolené metody znaleckého zkoumání a způsobu vyvozování závěrů znalce a dospěl ke konstatování, že obsahem předmětného znaleckého posudku jsou právní závěry, ke kterým není znalec vůbec oprávněn. Úřad považuje předložený znalecký posudek pro danou věc za irelevantní především z toho důvodu, že zadání zadavatele, aby znalec posoudil, zda uvedením zadávací podmínky „min. i5 proc. 2,8 GHz (či kompatibilní, srovnatelných parametrů)“ došlo k diskriminaci některých dodavatelů pracovních stanic, bylo zvoleno zcela nevhodně, neboť konstatování a rozhodování o tom, zda zadavatel při zadávání veřejné zakázky a soutěži o návrh postupoval v souladu se zákonem, náleží pouze Úřadu, přičemž k této činnosti je Úřad pověřen zákonem (viz § 112 zákona a zákon č. 273/1996 Sb., o působnosti Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže). Úřad dodává, že nepřezkoumává správnost odborných závěrů znalce vyslovených ve znaleckém posudku, nýbrž konstatuje, že zadavatel nestanovil otázku znalci tak, aby závěr znaleckého posudku mohl být vůbec relevantní k posouzení Úřadu, zda stanovením výše uvedené technické podmínky došlo k porušení zákona. Úřad sděluje, že zadání pro znalce mělo být nastaveno tak, aby následné závěry znalce mohly odůvodnit stanovenou technickou podmínku. Uvedené je důležité z toho důvodu, že v šetřeném případě bylo nutné prokázat, že stanovená technická podmínka ve formě odkazu na konkrétní obchodní firmu nebo výrobek byla odůvodněna předmětem šetřené části veřejné zakázky nebo předmět šetřené části veřejné zakázky nebylo možno popsat s použitím specifikací dostatečně přesných a jasných pro všechny dodavatele. Odkazovaný znalecký posudek tak Úřad v tomto případě považuje za bezpředmětný, neboť žádným způsobem neprokazuje výjimečnost, popř. jinou specifickou vlastnost dodávaného předmětu plnění, která by odůvodňovala potřebu odkázat na konkrétní výrobek konkrétního dodavatele, v tomto případě dodavatele, resp. výrobce Intel. Avšak nad rámec uvedeného lze doplnit, že lze souhlasit s dílčím vysloveným závěrem obsaženým v předloženém znaleckém posudku, kde je v bodu 3.3. „Správný způsob technické specifikace“ uvedeno, že „Správným způsobem určení technických parametrů by bylo využití mezinárodního benchmarku.(…)“. Tento způsob nastavení technických požadavků je správný i z pohledu orgánu dohledu, kdy zadavatel se takto nastaveným požadavkem nedopouští porušení § 44 odst. 11 zákona. Současně je možno upozornit na Metodiku k používání některých všeobecných technických specifikací při zadávání veřejných zakázek na nákup osobních počítačů, která tvořila přílohu usnesení vlády ze dne 11. 7. 2007 č. 763, ve které je zadavatelům výslovně doporučeno technické požadavky na předmětné výrobky stanovit právě např. formou benchmarků.

102.     Úřad v závěru opakuje, že zadavatel byl povinen ke specifikaci požadovaných výrobků použít pouze technické podmínky ve smyslu §§ 45 a 46 zákona, odkaz nebo název v takovém případě nebyl oprávněn použít, neboť by to mohlo vést ke zvýhodnění nebo vyloučení určitých podniků nebo výrobků a zadavatel v této souvislosti nemůže ke zhojení svého postupu jako „obezličku“ připustit ani obdobné řešení (obdobně to platí i pro uvozování názvu nebo odkazu pomocí „např., apod.“, pozn. Úřadu). Vycházeje z obecných zásad zadávacího řízení uvedených v § 6 odst. 1 zákona, resp. s ohledem na možnost případného přezkumu úkonů zadavatele, Úřad konstatuje, že použitou specifikaci předmětu veřejné zakázky musí být zadavatel také schopen (nejlépe v dokumentaci o veřejné zakázce) odůvodnit a doložit, což se v šetřeném případě nestalo.

103.     Vycházeje z výše uvedených skutečností Úřad uzavírá, že zadavatel při zadávání části 5 „Koncové stanice“ veřejné zakázky nedodržel postup stanovený v § 44 odst. 11 zákona návaznosti na § 6 odst. 1 zákona tím, že v příloze č. 4e „Specifikace předmětu plnění veřejné zakázky „HUBRU – Laboratoř pro studium lidského chování“ část E – „Pracovní stanice““ zadávací dokumentace v rámci položky č. 1 „Pracovní/Testovací stanice pro účastníky výzkumu“ stanovil, že požaduje jako uživatelský standard „min. i5 proc. 2,8 GHz“, neboť tímto vymezením parametru použil v zadávacích podmínkách odkaz na specifické označení zboží, které platí pro určitou osobu za příznačné, ačkoliv to nebylo odůvodněno předmětem šetřené části 5 veřejné zakázky, a dopustil se tak současně porušení zásady zákazu diskriminace.

104.     Úřad konstatuje, že tento nezákonný postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť nelze vyloučit, že mohlo dojít ke zvýhodnění výrobců nabízejících konkrétní požadované výrobky (min. procesor i5 a vyšší řady), respektive dodavatelů nabízejících zboží právě od těchto výrobců, v důsledku čehož mohl zadavatel obdržet méně nabídek než v případě, pokud by stanovil zadávací podmínky v souladu se zákonem. Skutečnost, kdy zadavatel po uchazečích požaduje dodávku konkrétních výrobků od konkrétního dodavatele nebo skupiny dodavatelů, dochází de facto tímto postupem k omezení soutěže mezi uchazeči, neboť zadavatel mohl obdržet nabídky pouze od těch dodavatelů, kteří mohli podat svoji nabídku, která obsahuje toliko konkrétní výrobky od konkrétního výrobce, přičemž se mohl ochudit o nabídky dalších dodavatelů, kteří by byli schopni nabídnout zadavateli jiné adekvátní technické řešení.

105.     Jak již uvedl předseda Úřadu ve svém rozhodnutí sp. zn. R128/2014, zákon nevyžaduje prokázání vlivu na výběr nejvhodnější nabídky, postačí takové jednání zadavatele, které mohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Jak rovněž konstatoval Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 58/2010-159 ze dne 20.3.2012 „Pro naplnění skutkové podstaty deliktu je přitom takováto možnost zcela postačující a soudu tedy nezbývá než uzavřít s tím, že žalobce nevyvrátil, že by existovala možnost, že by v případě řádného zadání veřejné zakázky byla podána nabídka další, přičemž nelze vyloučit alespoň potenciální možnost, že by se taková nabídka stala nabídkou vítěznou…K tomu je třeba poukázat na to, že se jedná toliko o možnost (hypotézu), kterou není možné jakkoli prokazovat“. Zadavatel svým jednáním tak naplnil všechny znaky skutkové podstaty správního deliktu. Obdobně pak v rozhodnutí sp. zn. R406/2013 předseda Úřadu konstatoval, že „v tomto kontextu je třeba poukázat na znění ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona, dle něhož postačuje pouhá možnost podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, což vyplývá z formulace tohoto ustanovení zákona, cit.: „…nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku“. V rozhodnutí č. j. ÚOHS-R180/2008/VZ-1837/2009/310/ASc ze dne 12.2.2009 již předseda konstatoval, že „Skutková podstata správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona je navíc naplněna, i pokud jednání zadavatele má pouze potenciál podstatně ovlivnit výběr nabídky, tedy je pouze schopno tohoto ovlivnění, aniž by k němu nutně došlo. Z dikce zákona jasně plyne, že slovo „podstatně“ se vztahuje jak na skutečné ovlivnění (ovlivnil) tak i na potenciální možnost ovlivnění (mohl ovlivnit) výběru nabídky. …k uložení pokuty Úřadem postačí pouze potenciální možnost ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Úřad tedy není nucen zkoumat, zda k ovlivnění skutečně došlo či nedošlo, neboť z hlediska ustanovení § 120 zákona stačí pouhá možnost tohoto ovlivnění“. Je tedy zřejmé, že není nezbytné prokázat, že ke skutečnému podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky fakticky došlo, ale postačí „pouhá“ eventualita, resp. potencialita, podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Krajský soud v Brně v rozsudku ze dne 7.10.2011 č. j. 62 Af 41/2010-72, dovodil, že „pro spáchání správního deliktu podle tohoto ustanovení [Pozn. Úřadu: § 120 odst. 1 písm. a)] (a pro uložení pokuty podle § 120 odst. 2 ZVZ) musí být prokázáno, že zadavatel porušil ZVZ, přitom k porušení ZVZ ze strany zadavatele došlo kvalifikovaným způsobem. Tento kvalifikovaný způsob porušení ZVZ (závažnější, „nebezpečnější“ porušení ZVZ) je dán tehdy, pokud kromě samotného nedodržení pravidla podávaného z některého z ustanovení ZVZ již došlo k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku a zároveň pokud samotné nedodržení pravidla podávaného z některého z ustanovení ZVZ buď podstatně ovlivnilo, nebo mohlo podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky“.

106.     Krajský soud v Brně pak v rozsudku č. j. 31 Af 23/2012-40 ze dne 26.9.2012 k materiální stránce deliktu uvedl, že „z dikce „podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit“ vyplývá, že může jít o poruchový nebo i ohrožovací správní delikt. Zákonodárce tedy (za běžných okolností) spatřuje společenskou škodlivost již v tom, že mohlo dojít, nikoli nutně muselo, k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Není tedy pravdou, že nedošlo k naplnění materiálního znaku správního deliktu…. již pouhá existence takové možnosti je společensky škodlivá, a došlo tedy k naplnění materiálního znaku (společenské škodlivosti) správního deliktu uvedeného v ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách“.

107.     Vzhledem k výše uvedenému a s ohledem na skutečnost, že zadavatel již dne 20.8.2015 uzavřel na předmětnou část veřejné zakázky smlouvu, rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

K uložení sankce

108.     Podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

109.     Ve výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad konstatoval, že zadavatel při zadávání části 4 „Biofeedback“ veřejné zakázky nepostupoval v souladu s § 60 odst. 1 zákona, když nevyloučil vybraného uchazeče 1 z účasti v zadávacím řízení, ačkoliv nepředložil zadavateli originály nebo úředně ověřené kopie dokladů prokazující splnění základních kvalifikačních předpokladů podle § 53 odst. 1 písm. f) a h) zákona ve vztahu k území České republiky a nesplnil tak kvalifikaci v požadovaném rozsahu, přičemž tento postup zadavatele podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel již uzavřel dne 6.10.2015 na část 4 předmětné veřejné zakázky smlouvu.

110.     Ve výroku II. tohoto rozhodnutí Úřad dále konstatoval, že zadavatel při zadávání části 5 „Koncové stanice“ veřejné zakázky nepostupoval v souladu s § 44 odst. 11 zákona v návaznosti na § 6 odst. 1 zákona, když v příloze č. 4e „Specifikace předmětu plnění veřejné zakázky „HUBRU – Laboratoř pro studium lidského chování“ část E – „Pracovní stanice““ zadávací dokumentace v rámci položky č. 1 „Pracovní/Testovací stanice pro účastníky výzkumu“ stanovil, že požaduje jako uživatelský standard „min. i5 proc. 2,8 GHz“, neboť tímto vymezením parametru použil v zadávacích podmínkách odkaz na specifické označení zboží, které platí pro určitou osobu za příznačné, ačkoliv to nebylo odůvodněno předmětem šetřené části 5 veřejné zakázky, a dopustil se tak současně porušení zásady zákazu diskriminace, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel již uzavřel dne 20.8.2015 na část 5 „Koncové stanice“ veřejné zakázky smlouvu.

111.     Výše specifikovanými postupy zadavatel naplnil skutkovou podstatu správních deliktů podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

112.     Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán.

113.     V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správních deliktů dozvěděl z podnětů, které Úřad obdržel shodně dne 15.3.2016, přičemž správní řízení sp. zn. S0227/2015/VZ bylo zahájeno dne 11.4.2016. Ke spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí došlo dne 6.10.2015, kdy zadavatel uzavřel smlouvu na předmětnou část 4 veřejné zakázky. Ke spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku II. tohoto rozhodnutí došlo dne 20.8.2015, kdy zadavatel uzavřel smlouvu na předmětnou část 5 veřejné zakázky. Z  uvedeného vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikty nezanikla. Od spáchání správních deliktů tedy uběhlo v případě deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí 7 měsíců a v případě deliktu uvedeného ve výroku II. tohoto rozhodnutí 9 měsíců.

114.     Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle § 120 odstavce 1 písm. a), c) nebo d) zákona.

115.     K uložení pokuty za spáchání správních deliktů uvedených ve výrocích I. a II. tohoto rozhodnutí Úřad předně uvádí, že při stanovení výše sankce je nutné postupovat v souladu se zásadou absorpce, která se uplatní při postihu souběhu správních deliktů a jejíž podstata tkví v absorpci sazeb (poena maior absorbet minorem – tedy přísnější trest pohlcuje mírnější). Jak již v minulosti dovodil Nejvyšší správní soud (např. v rozsudku č. j. 1 As 28/2009-62 ze dne 18.6.2009 nebo v rozsudku č. j. 5 Afs 9/2008-328 ze dne 31.10.2008), při trestání správních deliktů týmž správním orgánem se přiměřeně uplatní i principy ovládající souběh trestných činů. Nutnost aplikovat trestněprávní instituty i při trestání správním orgánem vyplývá z obecné potřeby použít ve prospěch obviněného analogii z trestního práva všude tam, kde vzhledem k neexistenci jednotného kodexu správního trestání v českém právním řádu nejsou výslovně upraveny některé základní zásady a instituty, jež by měly být zohledněny v případě jakéhokoliv veřejnoprávního deliktu. Použití analogie ve správním trestání je v omezeném rozsahu přípustné tehdy, pokud právní předpis, který má být aplikován, určitou otázku vůbec neřeší, a nevede-li výklad za pomocí analogie ani k újmě účastníka řízení, ani k újmě na ochraně hodnot, na jejichž vytváření a ochraně je veřejný zájem (viz rozsudky Nejvyššího správního soudu č. j. 1 As 27/2008–67 ze dne 16.4.2008 a č. j. 8 As 17/2007–135 ze dne 31.5.2007). Pro ukládání trestů za správní delikty se proto musí uplatnit obdobné principy a pravidla jako pro ukládání trestů za trestné činy.

116.     Úprava zákona o veřejných zakázkách je ve vztahu k trestání souběhu správních deliktů na rozdíl od úpravy trestněprávní neúplná. Zejména pak neřeší moment, do kdy je správní delikty možno považovat za sbíhající se, jakož ani důsledky, není-li z jakýchkoli důvodů vedeno společné řízení. Souhrnné či úhrnné tresty, jimiž se postihuje souběh trestných činů, přitom představují pro pachatele výhodnější postup, neboť je v nich zohledněna skutečnost, že pachatel se dopustil dalšího trestného činu, aniž byl varován odsuzujícím rozsudkem týkajícím se dřívějšího trestného činu.S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že pro stanovení konkrétní výše uložené pokuty je nutné samostatně posuzovat jednotlivé sazby za uvedené správní delikty.

117.     V souladu s výše citovanou zásadou absorpce v rámci správněprávního trestání Úřad ve správním řízení uloží pokutu podle přísněji trestného správního deliktu, proto se Úřad nejprve zabýval otázkou, za který správní delikt je možno v šetřeném případě uložit přísnější sankci (vyšší pokutu).

118.     V daném případě se zadavatel dopustil při zadávání šetřené části 4 veřejné zakázky a šetřené části 5 veřejné zakázky správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, za které lze v souladu s § 120 odst. 2 písm. a) zákona uložit pokutu do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit.

119.     Cena šetřené části 4 veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, činí dle kupní smlouvy uzavřené dne 6.10.2015 s vybraným uchazečem 1 částku ve výši 777 527,50 Kč bez DPH, což činí částku ve výši 940 808,28 Kč s DPH. Horní hranice možné pokuty (10 % z ceny veřejné zakázky) tedy činí podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona částku ve výši 94 080,83 Kč.

120.     Cena šetřené části 5 veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, činí dle kupní smlouvy uzavřené dne 20.8.2015 částku ve výši 814 100 Kč bez DPH, což činí částku ve výši 985 061 Kč s DPH. Horní hranice možné pokuty (10 % z ceny veřejné zakázky) tedy činí podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona částku ve výši 98 506,10 Kč.

121.     V daném případě je nutné uložit pokutu pouze za jeden ze spáchaných správních deliktů a k druhému přihlédnout v rámci přitěžujících okolností. Z výše uvedeného je zřejmé, že za správní delikt spáchaný při zadávání šetřené části 5 veřejné zakázky lze uložit pokutuv maximální výši 98 506,10 Kč oproti správnímu deliktu spáchanému při zadávání šetřené části 4 veřejné zakázky, za který lze uložit pokutu v maximální výši 94 080,83 Kč. Úřad tudíž uloží pokutu za správní delikt, jehož se zadavatel dopustil jednáním popsaným ve výroku II. tohoto rozhodnutí a spáchání dalšího správního deliktu, jehož se zadavatel dopustil jednáním popsaným ve výroku I. tohoto rozhodnutí proto Úřad vzal v úvahu jako přitěžující okolnost při úvaze o určení výše pokuty uložené zadavateli ve spojitosti se spácháním správního deliktu uvedeného ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

122.     Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty zadavateli, který je právnickou osobou, přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

123.     Z rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 46/2011-78 ze dne 6.12.2012 vyplývá, že je-li výše uložené pokuty výsledkem správního uvážení Úřadu a rozhodnutí je vydáváno s využitím zákonem uložené diskrece, je povinností Úřadu zabývat se všemi hledisky, která jsou pro posouzení výše pokuty nezbytná a nadto musí zohlednit i další skutečnosti, jež mohou mít na konkrétní výši pokuty vliv. Klíčovou je pak podmínka, aby z rozhodnutí bylo seznatelné, jaké konkrétní úvahy vedly správní orgán k uložení pokuty v příslušné výši, a aby výše pokuty s ohledem na zvažovaná kritéria a zákonnou limitaci vyhověla podmínce přiměřenosti. Ve stejném rozsudku je dále uvedeno, že „úvaha Úřadu musí vést k hodnocení individuální povahy protiprávního jednání, přičemž zvažované okolnosti je třeba rozlišovat na přitěžující a polehčující a vždy je posuzovat z hlediska konkrétního dopadu na danou věc.“

124.     Požadavky na odůvodnění výše pokuty byly rovněž uvedeny v rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 4 As 51/2007-68 ze dne 27.3.2008, kde soud konstatoval, že „řádné odůvodnění ukládané sankce v případě správního trestání je základním předpokladem pro přezkoumatelnost úvahy, kterou byl správní orgán při svém rozhodování veden. Zohledněním všech hledisek, jež lze v konkrétní věci považovat za relevantní, pak určuje míru zákonnosti stanoveného postihu.“

125.     S požadavky soudu na řádné odůvodnění pokuty, obsaženými ve výše citovaném rozsudku, se Úřad vypořádává následujícím způsobem.

126.     Hlavním kritériem, které je dle citovaného ustanovení zákona rozhodné pro určení výměry pokuty, je závažnost správního deliktu. Jde o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního deliktního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Zákon pak demonstrativním výčtem vymezuje, co lze pod pojem závažnost správního deliktu podřadit (způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnost, za nichž byl spáchán).

127.     Při posuzování závažnosti správního deliktu vzal Úřad v úvahu celkový kontext šetřeného případu a akcentuje skutečnost, že účelem zadávacího řízení podle zákona je zejména zabezpečení volné a efektivní soutěže o předmět veřejné zakázky a tím také dosažení efektivního nakládání s prostředky z veřejných rozpočtů. Úřad dále uvádí, že jedním ze základních předpokladů zpracování kvalitní a konkurenceschopné nabídky je vymezení předmětu veřejné zakázky zadavatelem přesně, úplně a srozumitelně, nicméně za použití natolik obecného popisu předmětu veřejné zakázky a technických podmínek, aby zadavatel neodkazoval na určité identifikační znaky konkrétních výrobců, resp. jejich výrobků, neboť pokud zadávací dokumentace odkazuje na konkrétní obchodní firmu nebo dokonce konkrétní výrobek, dochází tak k omezení konkurence a tedy i soutěže. Z tohoto důvodu stanoví zákon zásadu zákazu diskriminace určitých dodavatelů či způsobů řešení veřejné zakázky.

128.     V šetřeném případě je zřejmé, že zadávacího řízení o šetřenou část 5 veřejné zakázky se mohly účastnit jen ty subjekty, které byly schopné dodat zadavatelem výslovně požadovaný konkrétní výrobekprocesor i5, resp. tyto subjekty byly zvýhodněny tím, že jako jediné měly jistotu, že jejich nabídka bude odpovídat zadavatelem stanoveným požadavkům, v důsledku čehož mohl zadavatel obdržet méně nabídek než v případě, pokud by stanovil zadávací podmínky v souladu se zákonem. Úřad proto z hlediska závažnosti spáchaného správního deliktu přihlédl k tomu, že tento postup zadavatele byl způsobilý narušit základní princip zadávání veřejných zakázek, tj. zachování soutěžního prostředí, které má umožnit z co možná nejširšího okruhu podaných nabídek vybrat pro zadavatele tu nejvhodnější. Typově se v případě porušení § 44 odst. 11 zákona tedy jedná o delikt spíše závažnějšího charakteru.

129.     Následkem spáchaného správního deliktu je skutečnost, že zadavatel svým postupem ztížil účast dalších dodavatelů v zadávacím řízení na šetřenou část 5 veřejné zakázky a narušil tak soutěžní prostředí, neboť porušil jednu ze základních zásad zadávacího řízení, a to zásadu zákazu diskriminace, když výše specifikovaným vymezením parametru použil v zadávacích podmínkách odkazy na specifické označení zboží, které platí pro určitou osobu za příznačné, ačkoliv to nebylo odůvodněno předmětem veřejné zakázky. Úřad zde může upozornit na skutečnost, že zadavatel obdržel v této části pouze dvě nabídky. Tímto nezákonným postupem zadavatele tedy mohlo reálně dojít k omezení počtu potenciálních dodavatelů šetřené části 5 veřejné zakázky.

130.     Jako polehčující okolnost Úřad posoudil skutečnost, že předmětné porušení zákona se netýkalo celého předmětu části 5 veřejné zakázky, nýbrž pouze jedné části předmětu dodávaného plnění v rámci položky č. 1 „Pracovní/Testovací stanice pro účastníky výzkumu“, a to procesoru.

131.     Úřad současně k uvedené polehčující okolnosti podotýká, že tuto nelze považovat za okolnost, která by „zhojila“ uvedené porušení zákona zadavatelem. Úřad však k této okolnosti přihlédl při posuzování způsobu spáchání správního deliktu a při zvažování výše pokuty.

132.     Jako přitěžující okolnost vzal Úřad v úvahu spáchání dalšího správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí (viz. bod 121. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

133.     Po pečlivém posouzení šetřeného případu ve všech vzájemných souvislostech, neshledal Úřad další polehčující či přitěžující okolnosti, které by měly vliv na uloženou výši pokuty.

134.     Při určení výše pokuty vzal Úřad v úvahu i ekonomickou situaci zadavatele, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. Z výroční zprávy o hospodaření zadavatele pro rok 2014, konkrétně z roční účetní závěrky, mimo jiné vyplývá, že výsledek hospodaření ke dni 31.12.2014 činil celkem částku ve výši 17 307 000 Kč. Úřad konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze vzhledem k výši finančních prostředků, kterými zadavatel disponuje, považovat za likvidační, popř. v tomto smyslu nespravedlivou.

135.     V souvislosti s právě uvedeným je třeba mít dále na paměti, že pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má plnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní, tj. postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Uložená pokuta musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání. Obdobně se vyjádřil i Krajský soud v rozsudku sp. zn. 62 Af 46/2011 ze dne 6.12.2012, ve kterém uvedl, že konkrétní forma postihu musí působit natolik silně, aby od podobného jednání odradila i jiné nositele obdobných povinností (preventivní funkce) a zároveň musí být postih dostatečně znatelný v zadavatelově materiální sféře, aby v něm byla dostatečně obsažena i jeho represivní funkce, aniž by byl ovšem pro zadavatele likvidačním. Stanovená výše pokuty podle Úřadu dostatečně naplňuje obě funkce právní odpovědnosti.

136.     Úřad nad rámec uvedeného doplňuje, že peněžitá sankce ze své podstaty vždy představuje nepříznivý zásah do sféry porušitele, který je spojen s úbytkem finančních prostředků, které mohly být případně investovány jinam. Kromě toho může zadavatel, nemůže-li uhradit pokutu z rozpočtových zdrojů, využít jiné právní nástroje, např. ty, které vyplývají z pracovního práva a odpovědnosti konkrétní osoby za protiprávní stav.

137.     Úřad posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a vzhledem ke zjištěným správním deliktům zadavatele přistoupil k uložení pokuty, neboť smlouvy na předmět obou částí veřejné zakázky byly již uzavřeny a nápravy tak nelze dosáhnout jinak. Z uvedených důvodů uložil Úřad pokutu ve výši uvedené ve výroku III. tohoto rozhodnutí.

138.     Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.

 

POUČENÍ

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Podle § 117c odst. 1 písm. b) zákona se rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu činí v elektronické podobě podepsané uznávaným elektronickým podpisem.

 

 

otisk úředního razítka

                     

 

 

JUDr. Josef Chýle, Ph.D.

místopředseda

 

 

 

 

 

 

 

 

Obdrží:

Česká zemědělská univerzita v Praze, Kamýcká 129, 165 00 Praha - Suchdol

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

 

 


[1] Pozn. Pokud je v textu rozhodnutí uveden odkaz na zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení (ustanovení § 26 zákona ve spojení s § 158 odst. 1 a 2 zákona).

 

vyhledávání ve sbírkách rozhodnutí

ilustrace
ilustrace
ilustrace
ilustrace
ilustrace
ilustrace
Veřejné zakázky
ilustrace
 
ilustrace
 
 
 
cs | en
+420 542 167 111 · posta@uohs.gov.cz
cs | en