číslo jednací: S0408/2016/VZ-22770/2016/542/ODv

• Instance: I.
• Věc: Zajištění externího správce, tj. outsourcing informačních technologií a služeb
• Účastníci:
  1. Městská část Praha 4
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 120 odst. 1 písm. g) zákona č. 137/2006 Sb.
• Rok: 2016
• Datum nabytí právní moci: 8. 6. 2016

Č. j.: ÚOHS-S0408/2016/VZ-22770/2016/542/ODv

27. května 2016

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve věci spáchání správního deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. g) citovaného zákona, jehož se dopustil účastník řízení

• zadavatel – Městská část Praha 4, IČO 00063584, se sídlem Antala Staška 2059/80b, 140 00 Praha 4

při zadávání veřejné zakázky „Zajištění externího správce, tj. outsourcing informačních technologií a služeb“ zadávané v užším řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 25. 6. 2015 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 26. 6. 2015, pod ev. č. 516945, ve znění oprav uveřejněných dne 28. 8. 2015, 23. 12. 2015, 26. 1. 2016, 4. 2. 2016, 9. 2. 2016, 16. 2. 2016, 2. 3. 2016, 9. 3. 2016, 16. 3. 2016 a 18. 3. 2016, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 1. 7. 2015 pod ev. č. 2015/S 124-227628, ve znění oprav uveřejněných dne 1. 9. 2015 pod ev. č. 2015/S 168-306683, 26. 12. 2015 pod ev. č. 2015/S 250-457788, 30. 1. 2016 pod ev. č. 2016/S 021-033225, 13. 2. 2016 pod ev. č. 2016/S 031-050044, 20. 2. 2016 pod ev. č. 2016/S 036-058208, 5. 3. 2016 pod ev. č. 2016/S 046-076116, 12. 3. 2016 pod ev. č. 2016/S 051-084911, 19. 3. 2016 pod ev. č.  2016/S 056-093771 a 23. 3. 2016 pod ev. č. 2016/S 058-097875,

vydává dle ustanovení § 150 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, tento

příkaz:

I.

Zadavatel – Městská část Praha 4, IČO 00063584, se sídlem Antala Staška 2059/80b, 140 00 Praha – se při zadávání veřejné zakázky „Zajištění externího správce, tj. outsourcing informačních technologií a služeb“ zadávané v užším řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 25. 6. 2015 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 26. 6. 2015, pod ev. č. 516945, ve znění oprav uveřejněných dne 28. 8. 2015, 23. 12. 2015, 26. 1. 2016, 4. 2. 2016, 9. 2. 2016, 16. 2. 2016, 2. 3. 2016, 9. 3. 2016, 16. 3. 2016 a 18. 3. 2016, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 1. 7. 2015 pod ev. č. 2015/S 124-227628, ve znění oprav uveřejněných dne 1. 9. 2015 pod ev. č. 2015/S 168-306683, 26. 12. 2015 pod ev. č. 2015/S 250-457788, 30. 1. 2016 pod ev. č. 2016/S 021-033225, 13. 2. 2016 pod ev. č. 2016/S 031-050044, 20. 2. 2016 pod ev. č. 2016/S 036-058208, 5. 3. 2016 pod ev. č. 2016/S 046-076116, 12. 3. 2016 pod ev. č. 2016/S 051-084911, 19. 3. 2016 pod ev. č.  2016/S 056-093771 a 23. 3. 2016 pod ev. č. 2016/S 058-097875 dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že při vyřizování námitek uchazeče O2 IT Services s. r. o., IČO 02819678, se sídlem Za Brumlovkou 266/2, 140 00 Praha 4, ze dne 8. 4. 2016 doručených zadavateli téhož dne, nedodržel postup stanovený v § 111 odst. 1 citovaného zákona, když v rozhodnutí zadavatele o námitkách ze dne 18. 4. 2016 námitkám uvedeným v bodech 24. až 28. části II „Námitky proti nedostatečně vymezenému předmětu plnění veřejné zakázky“ týkajícím se nedostatečně vymezeného předmětu plnění veřejné zakázky nevyhověl, aniž by v odůvodnění uvedl konkrétní skutečnosti, na základě kterých by bylo možné dovodit oprávněnost postupu zadavatele v souvislosti s neposkytnutím instalační, provozní, servisní a uživatelské dokumentace k jednotlivým informačním systémům a aplikacím pro potřeby dodavatelů k nacenění předmětu plnění výše uvedené veřejné zakázky.

II.

Za spáchání správního deliktu uvedeného ve  výroku I. tohoto příkazu se podle § 120 odst. 2 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, zadavateli – Městská část Praha 4, IČO 00063584, se sídlem Antala Staška 2059/80b, 140 00 Praha 4 – ukládá,

pokuta ve výši 5 000 Kč (pět tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do jednoho měsíce ode dne nabytí právní moci tohoto příkazu.

Odůvodnění

1. Zadavatel – Městská část Praha 4, IČO 00063584, se sídlem Antala Staška 2059/80b, 140 00 Praha (dále jen „zadavatel“) – odeslal dne 25. 6. 2015 k uveřejnění oznámení užšího řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Zajištění externího správce, tj. outsourcing informačních technologií a služeb“, které bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 26. 6. 2015 pod ev. č. 516945, ve znění oprav uveřejněných dne 28. 8. 2015, 23. 12. 2015, 26. 1. 2016, 4. 2. 2016, 9. 2. 2016, 16. 2. 2016, 2. 3. 2016, 9. 3. 2016, 16. 3. 2016 a 18. 3. 2016, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 1. 7. 2015 pod ev. č. 2015/S 124-227628, ve znění oprav uveřejněných dne 1. 9. 2015 pod ev. č. 2015/S 168-306683, 26. 12. 2015 pod ev. č. 2015/S 250-457788, 30. 1. 2016 pod ev. č. 2016/S 021-033225, 13. 2. 2016 pod ev. č. 2016/S 031-050044, 20. 2. 2016 pod ev. č. 2016/S 036-058208, 5. 3. 2016 pod ev. č. 2016/S 046-076116, 12. 3. 2016 pod ev. č. 2016/S 051-084911, 19. 3. 2016 pod ev. č. 2016/S 056-093771 a 23. 3. 2016 pod ev. č. 2016/S 058-097875 (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Z bodu II. 1. 5) „Stručný popis zakázky nebo nákupu(ů)“ oznámení o zakázce vyplývá, že předmětem plnění veřejné zakázky rozdělené na dvě části, je v případě 1. části uzavření smlouvy na dodávku hardwaru (dodávka infrastruktury, servery, storage, zálohovacího systému, řešení pro chlazení datového centra, záložní zdroje napájení, systém hašení a následná podpora) a v případě 2. části uzavření rámcové smlouvy k zajištění provozu služeb zadavatele, tj. outsourcingu (podpora koncových stanic, správa mobilních zařízení, metodické řešení pro zálohování dat, podpora stolních tiskáren a periferií, helpdesk/helpline, správa operačních systémů, databázových systémů a aplikačních serverů, zajištění provozu informačních systémů a aplikací, technická podpora v sídle zadavatele). Předpokládaná hodnota veřejné zakázky dle bodu II.2.1) oznámení o zakázce činí 88 060 000,- Kč bez DPH.

3. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), obdržel dne 28. 4. 2016 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání předmětné veřejné zakázky (dále jen „návrh“), jehož součástí bylo upozornění na možné spáchání správního deliktu zadavatele podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona, když zadavatel nepřezkoumal námitky směřující proti nedostatečně vymezenému předmětu plnění veřejné zakázky podané uchazečem – O2 IT Services s. r. o., IČO 02819678, se sídlem Za Brumlovkou 266/2, 140 00 Praha 4, zastoupeného na základě plné moci ze dne 26. 4. 2016 Tomášem Pfefferem, IČO 87705508, s místem podnikání Šermířská 2378/3b, 169 00 Praha (dále jen „stěžovatel“) – v zadávacím řízení, neboť tyto námitky označil zadavatel za neoprávněné. Uvedenou část návrhu Úřad podle jejího obsahu posoudil a následně šetřil jako podnět ve smyslu § 42 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“).

4. Úřad si od zadavatele vyžádal dokumentaci o předmětné veřejné zakázce. Po přezkoumání relevantních podkladů, jež jsou součástí spisu v této věci vedeného pod sp. zn. S0408/2016/VZ, Úřad konstatuje, že jsou dostatečně zjištěny skutkové okolnosti pro vydání tohoto příkazu, kdy podle § 150 odst. 1 správního řádu, lze povinnost v řízení z moci úřední a ve sporném řízení uložit formou písemného příkazu, přičemž příkaz může správní orgán vydat, považuje-li skutkové zjištění za dostatečné; vydání příkazu může být prvním úkonem v řízení.

Relevantní ustanovení zákona

5. Podle § 110 odst. 1 zákona může kterýkoliv dodavatel, který má nebo měl zájem na získání určité veřejné zakázky a kterému v důsledku domnělého porušení zákona úkonem zadavatele hrozí nebo vznikla újma na jeho právech, podat zadavateli v rámci zadávání nadlimitních a podlimitních veřejných zakázek či v soutěži o návrh zdůvodněné námitky.

6. Podle § 110 odst. 2 zákona námitky lze podat proti všem úkonům zadavatele a stěžovatel je musí doručit zadavateli do 15 dnů a v případě zjednodušeného podlimitního řízení do 10 dnů ode dne, kdy se o domnělém porušení zákona úkonem zadavatele dozví, nejpozději však do doby uzavření smlouvy.

7. Podle § 110 odst. 3 zákona musí stěžovatel námitky proti zadávacím podmínkám doručit zadavateli nejpozději do 5 dnů od skončení lhůty pro podání nabídek.

8. Podle § 110 odst. 7 zákona se námitky podávají písemně. V námitkách musí stěžovatel uvést, kdo je podává, proti kterému úkonu zadavatele směřují a v čem je spatřováno porušení zákona. V námitkách podle odstavců 2, 3 a 5 musí být uvedeno, jaká újma stěžovateli v důsledku domnělého porušení zákona hrozí nebo vznikla a čeho se stěžovatel domáhá. Jde-li o námitky podle odstavce 2, musí stěžovatel v námitkách uvést též skutečnosti rozhodné pro stanovení okamžiku, kdy se o domnělém porušení zákona úkonem zadavatele dozvěděl. Námitky neobsahující náležitosti podle tohoto odstavce zadavatel odmítne a bezodkladně písemně uvědomí o této skutečnosti stěžovatele. Podání námitek řádně a včas je podmínkou pro podání návrhu na přezkoumání postupu zadavatele ve stejné věci. Návrh na uložení zákazu plnění smlouvy podle § 114 odst. 2 zákona může stěžovatel podat bez předchozího podání námitek.

9. Podle § 111 odst. 1 zákona zadavatel přezkoumá podané námitky v plném rozsahu a do 10 dnů od obdržení námitek odešle stěžovateli písemné rozhodnutí o tom, zda námitkám vyhovuje či nikoliv, s uvedením důvodu.

K výroku I. příkazu

10. Z obdržené dokumentace o veřejné zakázce Úřad zjistil, že stěžovatel dne 8. 4. 2016 doručil zadavateli v rámci zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku námitky z téhož dne, směřující mimo jiné proti nedostatečně vymezenému předmětu plnění veřejné zakázky (dále jen „námitky“).

11. V souvislosti s namítaným pochybením zadavatele stěžovatel ve svých námitkách uvedl: „Zadavatel Stěžovateli neposkytl v rámci zadávací dokumentace veškerou instalační, provozní, servisní a uživatelskou dokumentaci k jednotlivým informačním systémům a aplikacím, jejichž správu si přeje převést na vybraného dodavatele v rámci plnění části veřejné zakázky Outsourcing informačních technologií a služeb outsourcingu IT technologií. Jmenované dokumenty jsou přitom stěžejní pro vypracování nabídky Stěžovatelem a ocenění jejího plnění“. Stěžovatel v námitkách dále uvedl: „Zadavatel tyto podklady Stěžovateli neposkytl ani na výslovnou žádost o dodatečné informace k zadávací dokumentaci č. 6, kterou Zadavatel od Stěžovatele obdržel dne 9. 3. 2016. Stěžovatel v rámci své žádosti rovněž Zadavatele upozorňoval na nezbytnost těchto podkladů pro vypracování nabídky, včetně stanovení nabídkové ceny. Dokumenty žádal pro vypracování nabídky ve vztahu k níže uvedenému plnění veřejné zakázky:

• Dotazem č. 6 - k provedení činnosti podle první prováděcí smlouvy (Při každé náhradě či aktualizaci HW, aplikací či informačního systému poskytovatel zajistí migraci dat mezi těmito HW, aplikacemi či IS. Do dvou (2) měsíců od nabytí účinnosti této smlouvy poskytovatel rovněž zajistí migraci provozního prostředí zadavatele do HW prostředí dodaného v rámci této veřejné zakázky.)
• Dotazem č. 8 – k provedení činnosti „Migrace informačních systémů a jejich dat na nový HW“, jak Zadavatel požaduje v kapitole 4.2.6 přílohy č. 3 zadávací dokumentace.
• Dotazem č. 9 – k provedení činnosti „Zajištění provozu informačních systémů“, jak Zadavatel požaduje v kapitole 4.2.6 přílohy č. 3 zadávací dokumentace.
• Dotazem č. 10 – k provedení činnosti „Poskytování pravidelného maintenance a legislativním upgrade“, jak Zadavatel požaduje v kapitole 4.2.6 přílohy č. 3 zadávací dokumentace.
• Dotazem č. 11 – k provedení činnosti „Instalace patchů, upgrade, meziverzí či hotfix“, jak Zadavatel požaduje v kapitole 4.2.6 přílohy č. 3 zadávací dokumentace.
• Dotazem č. 12 – k provedení činnosti „Podpora uživatelů, telefonická podpora uživatelů“, jak Zadavatel požaduje v kapitole 4.2.6 přílohy č. 3 zadávací dokumentace.
• Dotazem č. 13 – k provedení činnosti „Vedení dokumentace obsahující záznamy o provedených změnách“, jak Zadavatel požaduje v kapitole 4.2.6 přílohy č. 3 zadávací dokumentace.“

12. Stěžovatel dále brojil v podaných námitkách proti postupu zadavatele v souvislosti s neposkytnutím veškeré dokumentace, přičemž uvedl: „Požadované dokumenty Stěžovateli neposkytl, a to ani podmíněnou formou, kterou mu umožňuje ZVZ. Pokud předmět veřejné zakázky obsahuje utajované informace, nebo v rámci jejího plnění dochází k poskytování nebo vzniku utajovaných informací, inkriminované podklady se na profilu zadavatele nezveřejní a zadavatel stanoví podle příslušného druhu zajištění ochrany utajované informace opatření, která jsou nezbytná k ochraně těchto informací. Například podmíní jejich vydání podpisem dohody o mlčenlivosti či v relevantních případech vyžádá doložení osvědčení NBÚ pro příslušný stupeň utajení. Následně podle ustanovení § 2 odst. 2 ZVZ: Části zadávací dokumentace, které nebyly uveřejněny na profilu zadavatele, předá či odešle zadavatel dodavateli v otevřeném řízení nejpozději do 3 pracovních dnů a ve zjednodušeném podlimitním řízení nejpozději do 2 pracovních dnů ode dne doručení písemné žádosti dodavatele.“ Stěžovatel rovněž poukázal na skutečnost, že: „Zadavatel tedy nestanovil jasné, přesné a transparentní vymezení předmětu plnění veřejné zakázky, jak mu ukládá ZVZ. Odvolává se na budoucí poskytnutí podkladů vybranému dodavateli, které však nastane až po podpisu smlouvy na plnění veřejné zakázky, tedy v okamžiku, kdy už má být zkalkulována a podána závazná cena plnění. Stěžovatel však v okamžiku zpracovávání nabídky není schopen vyhodnotit náročnost jednotlivých částí budoucích plnění a zohlednit tak všechny aspekty budoucích prací“. Stěžovatel následně shrnul svoji argumentaci a v námitkách uvedl: „Takové vymezení předmětu plnění, založené nikoliv na pečlivé a podrobné specifikaci, ale spíše na předpokladech a odhadu, je nejenom nedostatečné z pohledu odborného, avšak současně odporuje i příslušným ustanovením ZVZ a to především ustanovení § 44 odst. 1 ZVZ, které ukládá zadavateli vymezit předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky, a dále ustanovení § 45 odst. 1 ZVZ, které při stanovení technických podmínek ukládá zadavateli vymezit charakteristiky a požadavky na dodávky nebo služby objektivně a jednoznačně způsobem vyjadřujícím účel využití požadovaného plněnízamýšlený zadavatelem.“

13. Zadavatel rozhodnutím o námitkách ze dne 18. 4. 2015 (dále jen „rozhodnutí o námitkách“) podaným námitkám stěžovatele ze dne 8. 4. 2015 nevyhověl, přičemž citované rozhodnutí zadavatele bylo stěžovateli doručeno téhož dne. Zadavatel v rozhodnutí o námitkách k namítanému pochybení stěžovatele uvedl následující: „Z hlediska námitky stěžovatele uvedené v bodech 25 a 26 námitky stěžovatele zadavatel uvádí, že stěžovateli a ostatním dodavatelům předal veškeré dokumenty nezbytné k nacenění všech částí plnění, které je součástí veřejné zakázky. Stěžovatel ve svých námitkách neuvádí žádné konkrétní informace ohledně toho, které části plnění nebyl schopen z důvodu údajně neposkytnutých dokumentů nacenit. Instalační, provozní, servisní a uživatelskou dokumentace k jednotlivým informačním systémům a aplikacím, jejichž správu si přeje převést na vybraného dodavatele v rámci plnění části veřejné zakázky Outsourcing informačních technologií a služeb outsourcingu IT technologií je podstatná pro fyzický výkon jednotlivých činností v rámci veřejné zakázky, nikoliv však pro nacenění jednotlivých položek uvedených v zadávací dokumentaci. Vzhledem ke skutečnosti, že stěžovatel žádným způsobem neuvedl, které položky neměl být schopen z důvodu údajně chybějící dokumentace nacenit, považuje zadavatel tuto část námitky za neoprávněnou.“

14. Úřad po přezkoumání obsahu námitek a rozhodnutí o nich konstatuje ve vztahu k tvrzení ohledně nedodržení postupu stanoveného v § 111 odst. 1 zákona a následného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona zadavatelem následující.

15. V souvislosti s vyřízením námitek Úřad uvádí, že zadavatel sice formálně splnil zákonné povinnosti při přezkoumání námitek stěžovatele, kterým rozhodnutím o námitkách nevyhověl, avšak v části námitek směřující proti nedostatečně vymezenému předmětu plnění veřejné zakázky (kterého se měl zadavatel dopustit tím, že neposkytl veškerou potřebnou dokumentaci k nacenění všech části veřejné zakázky) zadavatel neuvedl konkrétní věcný důvod, ze kterého by bylo seznatelné, že požadované dokumenty (viz bod 11. odůvodnění tohoto příkazu) nejsou k nacenění předmětu plnění veřejné zakázky potřebné.

16. Úřad k absenci věcného odůvodnění rozhodnutí zadavatele o námitce směřující proti nedostatečně vymezenému předmětu plnění veřejné zakázky uvádí, že podle § 111 odst. 1 zákona je zadavatel povinen v rozhodnutí o námitkách uvést důvod, na základě kterého dospěl k závěru uvedenému v rozhodnutí o námitkách. Rozsah odůvodnění rozhodnutí o námitkách musí být takový, aby předmětné rozhodnutí mohlo být ze strany Úřadu přezkoumáno. V rozsudku č. j. 62 Af 88/2012 – 75 ze dne 21. 11. 2013, který byl potvrzen rozsudkem Nejvyššího správního soudu č. j. 2 Afs 103/2013 - 61 ze dne 10. 6. 2014, Krajský soud v Brně konstatoval „Jestliže § 111 odst. 1 ZVZ ukládá zadavateli písemně rozhodnout o tom, zda námitkám vyhovuje či nikoliv, s uvedením důvodu, pak obstojí jen takové rozhodnutí o námitkách, v němž je konkrétní věcný důvod obsažen. Není-li v něm obsažen, pak zadavatel nesplní povinnost podle § 111 odst. 1 ZVZ.“

17. Dále Úřad k problematice postupu zadavatele při přezkoumání námitek odkazuje na závěry učiněné Nejvyšším správním soudem v rozsudku č. j. 2 Afs 103/2013 ze dne 10. 6. 2014, ve kterém soud konstatoval: „Této povinnosti řádně, dostatečně a srozumitelně odůvodnit své rozhodnutí se nelze zbavit odkazem na subjektivní hodnocení, že i samotné námitky „nebyly podány s dostatečně konkrétním a srozumitelným odůvodněním, na jehož základě by relevantní pochybnosti mohly vůbec vzniknout.“ Ostatně pokud by stěžovatel B) měl skutečně za to, že vznesené námitky trpí závažnými nedostatky a neobsahují veškeré, zákonem požadované náležitosti (§ 110 zákona o veřejných zakázkách), mohl postupovat podle § 110 odst. 7 věty páté zákona o veřejných zakázkách a podané námitky odmítnout. Pokud tak neučinil, a s ohledem na charakter a obsah samotných námitek žalobce v daném případě tak učinit ani nemohl, bylo jeho povinností se v odůvodnění svého rozhodnutí s těmito námitkami řádně vypořádat, a to způsobem odpovídajícím míře jejich závažnosti.“

18. V rozhodnutí o námitkách zadavatel uvedl, že předal veškeré dokumenty nezbytné k nacenění všech částí plnění, které je součástí veřejné zakázky a dále, že stěžovatel neuvádí žádné konkrétní informace ohledně toho, které části plnění nebyl schopen z důvodu údajně neposkytnutých dokumentů nacenit. K argumentu zadavatele, že stěžovatel neuvedl, které části plnění nebyl schopen nacenit, Úřad uvádí, že z textu námitek je zřejmé, že stěžovatel odkazuje na činnosti, které požadoval vysvětlit v rámci dodatečných informací, které zadavatel obdržel dne 9. 3. 2016, tj. činnosti „Migrace informačních systémů a jejich dat na nový HW“, „Zajištění provozu informačních systémů“, „Poskytování pravidelného maintenance a legislativním upgrade“, „Instalace patchů, upgrade, meziverzí či hotfix“, „Podpora uživatelů, telefonická podpora uživatelů“ a „Vedení dokumentace obsahující záznamy o provedených změnách“. V návaznosti na výše uvedené Úřad konstatuje, že nelze přisvědčit argumentaci zadavatele, že stěžovatel neuvedl žádné konkrétní informace ohledně toho, které části plnění nebyl schopen nacenit, a to právě s ohledem na text námitek, v rámci který odkazoval na příslušné dodatečné informace.

19. Za situace, kdy prokazatelně existuje další dokumentace týkající se předmětu plnění veřejné zakázky (instalační, provozní, servisní a uživatelská dokumentace), kterou ovšem nemají uchazeči o veřejnou zakázku k dispozici, je v případě nevyhovění požadavku na její poskytnutí bezpodmínečně nutné takový postup řádně odůvodnit, přičemž nelze akceptovat pouhou proklamaci zadavatele, že uvedená dokumentace je podstatná pro fyzický výkon činností, nikoliv však pro nacenění jednotlivých položek předmětu veřejné zakázky.

20. Úřad nezpochybňuje právo zadavatele odmítnout poskytnutí některých částí dokumentace o stávajících systémech zadavatele, avšak takový postup zadavatele musí být řádným způsobem odůvodněn, resp. musí být zřejmé, že poskytnutá zadávací dokumentace je dostačující, aby bylo možné ze strany Úřadu případně ověřit, že daná část dokumentace některého systému zadavatele není pro řádné nacenění předmětu plnění veřejné zakázky potřebná.

21. Tvrzení zadavatele uvedené v rozhodnutí o námitkách o tom, že předal veškeré dokumenty nezbytné k nacenění všech částí plnění, které jsou součástí veřejné zakázky, nelze za situace existence dalších dokumentů považovat za řádně odůvodněné. V této souvislosti je nutné posuzovat danou situaci v širším kontextu, kdy předmětem veřejné zakázky je mimo jiné převzetí správy stávajících systémů zadavatele, a je tedy reálné, že do kalkulace nabídkové ceny mohou vstupovat skutečnosti, které lze o daných systémech zjistit pouze ze specializovaných dokumentů (provozní, uživatelská, servisní dokumentace apod.). V takovém případě je zadavatel povinen odůvodnit neposkytnutí příslušné dokumentace s odpovídající mírou detailů, tak, aby kvalifikovanému dodavateli bylo zřejmé, že kalkulaci nabídkové ceny je možné učinit pouze z dokumentů, které jsou součástí zadávací dokumentace o veřejné zakázce.

22. Pro úplnost Úřad uvádí, že ačkoliv zadavatel v rozhodnutí o námitkách použil ve vztahu k příslušné části námitek slovo „neoprávněné“, nelze to posuzovat tak, že dané námitky odmítl přezkoumat a dále se jimi nezabýval. Skutečnost, že zadavatel dané námitky posoudil (avšak v části směřující proti netransparentnímu vymezení předmětu veřejné zakázky řádně věcně neodůvodnil), je zřejmá z obsahu rozhodnutí o námitkách, ve kterém zadavatel uvedl: „Zadavatel tyto námitky v plném rozsahu přezkoumal a v souladu s ustanovením § 111 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v platném znění (dále jen „ZVZ“) rozhoduje tak, že námitkám nevyhovuje.“

23. Úřad na základě výše uvedeného konstatuje, že zadavatel při vyřizování námitek stěžovatele v části směřující proti nedostatečnému vymezení předmětu veřejné zakázky nepostupoval v souladu s § 111 odst. 1 zákona, neboť námitkám nevyhověl, avšak v odůvodnění rozhodnutí o námitkách neuvedl konkrétní skutečnosti, na základě kterých by bylo možné dovodit oprávněnost postupu zadavatele v souvislosti s neposkytnutím instalační, provozní, servisní a uživatelské dokumentace k jednotlivým informačním systémům a aplikacím pro potřeby dodavatelů k nacenění předmětu plnění veřejné zakázky, čímž se dopustil správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. g) zákona, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto příkazu.

K uložení pokuty

24. Podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že odmítne námitky v rozporu s § 110 zákona anebo postupuje při vyřizování námitek v rozporu s § 111 zákona.

25. V šetřeném případě se tak zadavatel dopustil správního deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. g) zákona, když při vyřizování námitek stěžovatele nepostupoval v souladu s § 111 odst. 1 zákona, neboť námitkám nevyhověl, avšak v odůvodnění rozhodnutí o námitkách neuvedl konkrétní skutečnosti, na základě kterých by bylo možné dovodit oprávněnost postupu zadavatele v souvislosti s neposkytnutím instalační, provozní, servisní a uživatelské dokumentace k jednotlivým informačním systémům a aplikacím pro potřeby dodavatelů k nacenění předmětu plnění veřejné zakázky.

26. Podle § 120 odst. 2 písm. b) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 20 000 000,- Kč, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. b), e), f) nebo g) zákona.

27. Podle § 121 odst. 3 zákona zaniká odpovědnost právnické osoby za správní delikt, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán.

28. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl z návrhu, který obdržel dne 28. 4. 2016. Ke spáchání správního deliktu došlo uplynutím lhůty dle § 111 odst. 1 zákona, tj. uplynutím deseti dnů ode dne, kdy zadavatel obdržel námitky stěžovatele ze dne 8. 4. 2016, tedy dne 18. 4. 2016. Z výše uvedeného je zřejmé, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikt dosud nezanikla.

29. Podle § 121 odst. 2 zákona při určení výměry pokuty právnické osobě se přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

30. Hlavním kritériem, které je dle citovaného ustanovení rozhodné pro určení výměry pokuty, je závažnost správního deliktu. Jde o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního deliktního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Zákon pak demonstrativním výčtem vymezuje, co lze pod pojem závažnost správního deliktu podřadit (způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán). Při zvažování závažnosti správního deliktu Úřad zohlednil následující skutečnosti.

31. V rámci posouzení závažnosti správního deliktu Úřad – co se týče způsobu a okolností spáchání správního deliktu – konstatuje, že postupem zadavatele nedošlo k zákonem předvídanému postupu podle ustanovení § 111 odst. 1 zákona, který mohl stěžovatel legitimně očekávat, tedy, že jeho námitky budou zadavatelem přezkoumány a následné rozhodnutí o nich bude řádně, dostatečně a srozumitelně odůvodněno v plném rozsahu. Postup zadavatele při vyřizování námitek, který je v rozporu se zákonem, je pochybením zadavatele, které nelze zhojit, resp. nahradit, neboť se jedná o postoj samotného zadavatele vůči v námitkách namítaným skutečnostem, který tak zůstává stěžovateli skryt.

32. K povaze zadavatelem porušené povinnosti Úřad konstatuje následující. Institut námitek má sloužit jako prostředek obrany proti domnělému porušení zákona úkonem zadavatele. Prostřednictvím rozhodnutí o námitkách pak zadavatel stěžovatele seznamuje se svým pohledem na stěžovatelem vznesené argumenty, což může mít zásadní význam pro rozhodnutí stěžovatele o jeho dalším postupu, tj. zejména o tom, zda bude proti postupu zadavatele brojit návrhem u Úřadu či nikoliv. V případě, že se stěžovatel rozhodne návrh podat, jsou skutečnosti uvedené zadavatelem v rozhodnutí o námitkách významným podkladem pro náležitou formulaci a odůvodnění návrhu.

33. V šetřeném případě zadavatel řádně neodůvodnil část námitek směřující proti nedostatečně vymezenému předmětu plnění veřejné zakázky, když neuvedl konkrétní skutečnosti, na základě kterých by bylo možné dovodit oprávněnost postupu zadavatele v souvislosti s neposkytnutím instalační, provozní, servisní a uživatelské dokumentace k jednotlivým informačním systémům a aplikacím pro potřeby dodavatelů k nacenění předmětu plnění veřejné zakázky. Následkem uvedeného nezákonného postupu zadavatele stěžovatel při koncipování svého návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele Úřadem nebyl obeznámen se stanoviskem zadavatele k námitce týkající se neposkytnutí veškeré dokumentace potřebné k nacenění všech částí veřejné zakázky, což ztížilo pozici stěžovatele při formulaci jeho návrhu. V případě, že by zadavatel v rozhodnutí o námitkách uvedl přesvědčivé a věcné důvody, proč není poskytnutí dalších informací pro nacenění předmětu plnění veřejné zakázky nutné, vymezil by tím argumentům stěžovatele jiný rámec a tato skutečnost by měla potenciál ovlivnit jak rozhodnutí stěžovatele o podání (či nepodání) návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele Úřadem, tak i jeho rozhodnutí o způsobu formulace či odůvodnění návrhu.

34. Dalším následkem nevyřízení předmětné části námitek byl v šetřeném případě výše uvedený „informační deficit“ na straně stěžovatele, neboť co se týče postoje zadavatele k uvedeným námitkám, nedozvěděl se stěžovatel žádné relevantní závěry, na základě kterých by bylo možné dovodit oprávněnost postupu zadavatele v souvislosti s neposkytnutím některých dalších druhů dokumentace o systémech, jejich správa je předmětem 2. části předmětu plnění veřejné zakázky.

35. Jako polehčující okolnost Úřad vnímá skutečnost, že zadavatel sice uvedenou část námitek ve svém rozhodnutí o námitkách řádně neodůvodnil, avšak uvedenými námitkami se přesto zabýval. Jedná se tak o typově méně závažnější formu správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona než v případě, kdy by se zadavatel námitkou proti nedostatečně vymezenému předmětu veřejné zakázky vůbec nezabýval.

36. Při určení výše pokuty vzal Úřad v úvahu i ekonomickou situaci zadavatele, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně nespravedlivá.

37. Ze zápisu usnesení 12. zasedání ze dne 21. 12. 2016 číslo 12Z-02/2015 zastupitelstva městské části Praha 4 dostupné na internetové adrese http://www.praha4.cz/k-navrhu-rozpoctu-mestske-casti-Praha-4-na-rok-2016-2.html vyplývá, že zadavatel schválil návrh rozpočtu s objem příjmů dosahující více než 714 mil. Kč. V této souvislosti Úřad konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze vzhledem k výši finančních prostředků, jimiž zadavatel v rámci svého rozpočtu v roce 2016 disponuje, považovat za likvidační či nespravedlivou.

38. Pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má naplňovat zejména dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní, tj. postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Úřad uloženou výši pokuty považuje za dostačující k naplnění obou základních funkcí právní odpovědnosti.

39. Po zvážení všech okolností případu Úřad stanovil výměru pokuty při spodní hranici zákonné sazby, a to ve výši 5.000,- Kč.

40. Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto příkazu na účet Celního úřadu pro Jihomoravský zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.

Poučení

Proti tomuto příkazu lze podle § 150 odst. 3 správního řádu podat odpor ve lhůtě 8 dnů ode dne jeho oznámení, a to u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 1926/7, Černá pole, 604 55 Brno. Lhůta pro podání odporu běží ode dne následujícího po dni doručení tohoto příkazu. Podáním odporu se příkaz ruší a řízení ve věci pokračuje. Lhůty pro vydání rozhodnutí začínají znovu běžet dnem podání odporu. Zpětvzetí odporu není přípustné. Příkaz, proti němuž nebyl podán odpor, se stává pravomocným a vykonatelným rozhodnutím.

otisk úředního razítka

JUDr. Josef Chýle, Ph.D.

místopředseda

Obdrží:

Městská část Praha 4, Antala Staška 2059/80b, 140 00 Praha 4

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy