číslo jednací: S847/2014/VZ-1391/2015/521/OPi

• Instance: I.
• Věc: Smlouvy o provozování vodohospodářského majetku obce Hrdějovice
• Účastníci:
  1. obec Hrdějovice
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 27 odst. 2 písm. a) zákona č. 139/2006 Sb.
• Rok: 2014
• Datum nabytí právní moci: 17. 6. 2016
• Související rozhodnutí: S847/2014/VZ-1391/2015/521/OPi; R40/2015/VZ-25374/2016/321/TNo

Č. j.: ÚOHS-S847/2014/VZ-1391/2015/521/OPi

14. ledna 2015

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 24 zákona č. 139/2006 Sb., o koncesních smlouvách a koncesním řízení (koncesní zákon), ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném z moci úřední dne 20. 10. 2014, jehož účastníkem je

• zadavatel – obec Hrdějovice, IČO 00244961, se sídlem Dlouhá 221, 373 61 Hrdějovice,

ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 27 odst. 1 písm. a) zákona č. 139/2006 Sb., o koncesních smlouvách a koncesním řízení (koncesní zákon), ve znění pozdějších předpisů, zadavatelem – obec Hrdějovice, IČO 00244961, se sídlem Dlouhá 221, 373 61 Hrdějovice – při uzavření „Smlouvy o provozování vodohospodářského majetku obce Hrdějovice“ v souvislosti se „Záměrem pronajmout vodohospodářskou infrastrukturu v majetku obce Hrdějovice (vodovod a kanalizaci) k provozování pro veřejnou potřebu, a to od 1. 7. 2014“, jenž byl uveřejněn dne 21. 5. 2014 na úřední desce zadavatele,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – obec Hrdějovice, IČO 00244961, se sídlem Dlouhá 221, 373 61 Hrdějovice – se dopustil správního deliktu podle § 27 odst. 1 písm. a) zákona č. 139/2006 Sb., o koncesních smlouvách a koncesním řízení (koncesní zákon), ve znění pozdějších předpisů, tím, že při výběru koncesionáře pro uzavření „Smlouvy o provozování vodohospodářského majetku obce Hrdějovice“ v souvislosti se „Záměrem pronajmout vodohospodářskou infrastrukturu v majetku obce Hrdějovice (vodovod a kanalizaci) k provozování pro veřejnou potřebu, a to od 1. 7. 2014“, jenž byl uveřejněn dne 21. 5. 2014 na úřední desce zadavatele, nepostupoval v souladu s § 3a zákona č. 139/2006 Sb., o koncesních smlouvách a koncesním řízení (koncesní zákon), ve znění pozdějších předpisů, když v rozporu se zásadou transparentnosti nebylo z podkladů, které zadavatel poskytl uchazečům pro zpracování jejich nabídky, zřejmé, jak budou nabídky uchazečů hodnoceny, resp. jaká hodnotící kritéria stanovil zadavatel pro výběr nejvhodnější nabídky, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel dne 25. 6. 2014 uzavřel koncesní smlouvu, tj. Smlouvu o provozování vodohospodářského majetku obce Hrdějovice.

II.

Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí se zadavateli – obec Hrdějovice, IČO 00244961, se sídlem Dlouhá 221, 373 61 Hrdějovice – ukládá podle § 27 odst. 2 písm. a) zákona č. 139/2006 Sb., o koncesních smlouvách a koncesním řízení (koncesní zákon), ve znění pozdějších předpisů,

pokuta ve výši 40 000 Kč(čtyřicet tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

Odůvodnění

I.               VÝBĚR KONCESIONÁŘE

1. Zadavatel – obec Hrdějovice, IČO 00244961, se sídlem Dlouhá 221, 373 61 Hrdějovice (dále jen „zadavatel“) – uveřejnil dne 21. 5. 2014 na své úřední desce[1] „Oznámení záměru pronájmu“, jehož prostřednictvím s odkazem na zákon č. 128/2000 Sb., o obcích (obecní zřízení), ve znění pozdějších předpisů, zveřejnil svůj záměr „pronajmout vodohospodářskou infrastrukturu v majetku obce Hrdějovice (vodovod a kanalizaci) k provozování pro veřejnou potřebu, a to od 1. 7. 2014“, přičemž daný záměr odůvodnil tak, že „[p]latnost smlouvy se stávajícím provozovatelem vodohospodářské infrastruktury obce Hrdějovice končí dne 30. 6. 2014“.

2. Zadavatel obdržel v rámci výše uvedeného záměru celkem 4 nabídky a dne 25. 6. 2014 uzavřel s uchazečem – Radouňská vodohospodářská společnost, a.s., IČO 26061015, se sídlem Jiráskovo předměstí 935, 377 01 Jindřichův Hradec (dále jen „vybraný uchazeč“) – „Smlouvu o provozování vodohospodářského majetku obce Hrdějovice“ (dále jen „koncesní smlouva“), jejíž předmět je dle čl. 3.1 vymezen takto: „Vlastník se zavazuje touto smlouvou předat provozovateli do užívání vodohospodářský majetek za účelem provozování vodovodů a kanalizací jménem a na vlastní odpovědnost provozovatele. Provozovatel se zavazuje po dobu trvání této smlouvy užívat tento majetek ode dne zahájení provozování řádně, účelně, účinně a hospodárně, platit vlastníkovi odměnu z provozování ve výši dle této smlouvy a vrátit vlastníkovi vodohospodářský majetek ke dni skončení provozování ve stavu dle této smlouvy.“

3. Provozování na základě koncesní smlouvy bylo sjednáno dle čl. 5.2 koncesní smlouvy „na dobu určitou ode dne zahájení provozování, tj. od 1. 7. 2014 do dne skončení provozování, tj. do posledního dne měsíce, v němž je nejpozději do jeho 15. dne provozovateli doručena písemná výzva vlastníka k uzavření řádné provozovatelské (koncesní) smlouvy, nejdéle však do 31. 12. 2014. Z tohoto důvodu tato dočasná smlouva neobsahuje ustanovení o povinnostech překračujících konec kalendářního roku, jakož i konec provozního roku.“

II.             POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

4. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), který je podle § 24 zákona č. 139/2006 Sb., o koncesních smlouvách a koncesním řízení (koncesní zákon), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „koncesní zákon“), příslušný k dohledu nad dodržováním tohoto zákona, obdržel dne 19. 6. 2014 podnět k přezkoumání postupu zadavatele při výše uvedeném výběru koncesionáře.

5. Na základě skutečností obsažených v podnětu si Úřad od zadavatele vyžádal stanovisko k obsahu podnětu a dokumentaci pořízenou v souvislosti s předmětnou koncesní smlouvou.

6. Po přezkoumání dokumentace získal Úřad pochybnosti, zda zadavatel svým postupem při výběru koncesionáře, na jehož základě byla uzavřena koncesní smlouva, dodržel zásadu transparentnosti, když z podkladů, které poskytl uchazečům pro zpracování jejich nabídky, není zřejmé, jaká hodnotící kritéria stanovil zadavatel pro výběr nejvhodnější nabídky, přičemž z následného hodnocení nabídek není zřejmé, jakým způsobem zadavatel následně nabídky uchazečů hodnotil.

III.           PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

7. S ohledem na shora uvedené pochybnosti oznámil Úřad zadavateli, který je dle § 24d koncesního zákona jediným účastníkem správního řízení, přípisem č. j. ÚOHS-S847/2014/VZ-21956/2014/521/OPi ze dne 16. 10. 2014 zahájení správního řízení z moci úřední.

8. Dnem 20. 10. 2014, kdy bylo oznámení o zahájení správního řízení doručeno zadavateli, bylo podle § 24a koncesního zákona ve spojení s § 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), předmětné správní řízení zahájeno.

9. Úřad dále zadavateli usnesením č. j. ÚOHS-S847/2014/VZ-21958/2014/521/OPi ze dne 16. 10. 2014 stanovil lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy či činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko.

10. Usnesením č. j. ÚOHS-S847/2014/VZ-22806/2014/521/OPi ze dne 3. 11. 2014 stanovil Úřad zadavateli lhůtu, v níž se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

11. Dne 11. 11. 2014 doručil zadavatel Úřadu své vyjádření ze dne 7. 11. 2014.

Vyjádření zadavatele ze dne 7. 11. 2014

12. Zadavatel ve svém vyjádření uvádí, že lhůta stanovená Úřadem v usnesení č. j. ÚOHS-S847/2014/VZ-21958/2014/521/OPi ze dne 16. 10. 2014 byla stanovena v rozporu s § 39 odst. 1 správního řádu, a to vzhledem k povinnosti zadavatele dodržet zákonné lhůty stanovené pro volby do zastupitelstev obcí a měst České republiky, kdy nebylo dle zadavatele objektivně možno svolat zastupitelstvo obce a standardně v něm projednat oznámení o zahájení správního řízení a výše citované usnesení Úřadu.

13. Dále zadavatel uvádí, že Úřad zahájil předmětné správní řízení, přestože ve svém vyjádření ze dne 30. 6. 2014 k podnětu upozornil na postup Úřadu při šetření podnětu vedeného pod sp. zn. P122/2012/VZ, kdy Úřad neshledal důvody pro zahájení správního řízení.

14. Zadavatel ke svému záměru pronajmout vodohospodářský majetek uvádí, že postupoval dle zákona č.128/2000 Sb., o obcích (obecní zřízení), ve znění pozdějších předpisů, přičemž pro tento záměr neplyne z platné legislativy povinnost stanovit hodnotící kritéria pro výběr nejvhodnější nabídky a obec má dle zadavatele možnost posoudit výhodnost nabídek v souladu s pravidly řádného hospodáře.

15. Nabídka vybraného uchazeče byla dle zadavatele vyhodnocena jako nejvhodnější z důvodu nejvyššího nájemného při zachování stávající ceny vodného a stočného, k čemuž zadavatel doplňuje, že těžiště nabídek všech uchazečů spočívalo v návrhu kalkulace, což odpovídalo záměru pronájmu, jak jej zadavatel vyhlásil.

16. Ačkoliv to nebylo výslovně řečeno, zadavatel dle svého vyjádření zamýšlel nabídky hodnotit právě podle kritéria „nájemné a cena“ a všichni uchazeči to tak dle zadavatele zjevně pochopili. Zadavatel vyhodnotil výhodnost jednotlivých nabídek podle předložených kalkulací, tzn., která kalkulace je nejvhodnější z hlediska nejvyššího nájemného při zachování stávající ceny. K tomu zadavatel dále uvádí, že „[n]abídka společnosti ČEVAK a.s. dobře vysvětluje, jaký je matematický vztah mezi nabízeným nájemným a cenou pro vodné a stočné – zvýšení nájemného (pachtovného) o 54 tisíc Kč v nabídce tohoto uchazeče znamená zvýšení ceny pro vodné a stočné dohromady o 1 Kč. V tomto duchu byly vypracovány i variantní nabídky společností VaK Zápy, s.r.o. a také společnosti Radouňská vodohospodářská společnost, a.s. Tytéž propočty by bylo lze činit i v nabídkách jiných uchazečů tak, aby jejich nabídky byly objektivně porovnatelné. Z přehledu podaných nabídek, kdo kolik nabídl na nájemném a při jaké ceně pro vodné a stočné, zjevně vyplývá, že nabídka, kterou obec Hrdějovice vyhodnotila jako nejvýhodnější, je objektivně nejvýhodnější.“

17. Výsledné pořadí nabídek bylo pak stanoveno dle zadavatele dne 16. 6. 2014 na veřejném zasedání zastupitelstva na základě posuzování jejich výhodnosti z hlediska nájemného a ceny pro vodné a stočné. Dle zadavatele tedy transparentním způsobem za přítomnosti zástupců uchazečů, kteří podali svoji nabídku. Takový postup považuje zadavatel za vysoce transparentní, který převyšuje požadavky na hodnocení nabídek stanovené pro koncesní řízení. Zadavatel tak odmítá zahájení správního řízení z důvodu podstatného ovlivnění či možnosti ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky.

IV.          ZÁVĚRY ÚŘADU

18. Úřad přezkoumal na základě § 24 a následujících ustanovení koncesního zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace pořízené v souvislosti s koncesní smlouvou, vyjádření zadavatele, a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel při výběru koncesionáře pro uzavření koncesní smlouvy nepostupoval v souladu s koncesním zákonem, a proto rozhodl o uložení pokuty. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

Relevantní ustanovení koncesního zákona

19. Podle § 3a koncesního zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

20. Podle § 5 odst. 2 koncesního zákona zadavatel nemusí postupovat podle této části zákona[2], činí-li předpokládaný příjem koncesionáře méně než 20 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty, zadavatel je však povinen dodržet zásady uvedené v § 3a koncesního zákona.

21. Podle § 16 odst. 1 koncesního zákona se koncesní smlouvou koncesionář zavazuje poskytovat služby nebo i provést dílo a zadavatel se zavazuje umožnit koncesionáři brát užitky vyplývající z poskytování služeb nebo z využívání provedeného díla, popřípadě spolu s poskytnutím části plnění v penězích.

22. Podle § 16 odst. 2 koncesního zákona podstatnou část rizik spojených s braním užitků vyplývajících z poskytování služeb nebo z využívání provedeného díla nese koncesionář; rozdělení ostatních rizik mezi zadavatele a koncesionáře stanoví koncesní smlouva.

K charakteru Smlouvy o provozování vodohospodářského majetku obce Hrdějovice

23. K pojmu „koncesní smlouva“ Úřad v obecně rovině uvádí, že tímto pojmem se rozumí taková smlouva, která naplňuje znaky koncesní smlouvy uvedené v § 16 odst. 1 a 2 koncesního zákona.

24. Za závazek koncesionáře se považuje poskytování služby nebo provedení díla; přitom je nutné uvést, že poskytování veřejných služeb není základním znakem koncesní smlouvy, jelikož koncesní smlouva je obecná, může se týkat v podstatě jakékoli činnosti, kterou zadavatel vykonává.

25. Závazek zadavatele přitom spočívá v tom, že umožní koncesionáři brát užitky vyplývající z poskytování služeb nebo využívání provedeného díla, popřípadě spolu s poskytnutím části plnění v penězích. Jinak řečeno, koncesionář poskytne zadavateli plnění a zadavatel umožní koncesionáři realizovat užitek z jím poskytnutého plnění, přičemž právo brát užitky je základním znakem koncesní smlouvy, jak vyplývá z § 16 odst. 1 koncesního zákona.

26. Tento pojmový znak je typicky naplněn tehdy, když koncesionář vybírá platby (užitky) od koncových uživatelů. Avšak uvedený pojmový znak lze chápat i v širším měřítku, tzn., že platby od koncových uživatelů může vybírat přímo zadavatel, přičemž tyto platby jsou přes zadavatele pouze distribuovány koncesionáři, pro kterého se pak stávají jeho příjmem.

27. Dalším znakem koncesní smlouvy je (jak vyplývá z § 16 odst. 2 koncesního zákona), že podstatnou část rizik spojených s braním užitků nese koncesionář, přičemž riziko je nutné chápat jen a pouze v ekonomické souvislosti, tedy jako riziko výnosnosti (koncesionář při realizaci předmětu koncesní smlouvy nedosáhne takového zisku, který by odpovídal předpokládanému zisku vypočtenému na základě předpokládaného příjmu koncesionáře, a to na základě faktorů, které nelze ovlivnit – např. inflace, vývoj HDP, pokles poptávky apod.). Riziko spojené s poskytováním služeb nebo z využívání provedeného díla musí nutně nést z převážné míry koncesionář.

28. Pokud výše uvedené pojmové znaky koncesní smlouva nenaplňuje, nejedná se v takovém případě o koncesní smlouvu ve smyslu § 16 koncesního zákona.

29. Pokud tedy např. odměna koncesionáře spočívá v pevné platbě od zadavatele nebo pokud má koncesionář zadavatelem garantováno, že případné výpadky v jeho příjmu budou kompenzovány, nejedná se o koncesní smlouvu.

30. S ohledem na výše uvedené tedy musí Úřad nejdříve ověřit, zda „Smlouva o provozování vodohospodářského majetku obce Hrdějovice“ naplňuje pojmové znaky koncesní smlouvy dle koncesního zákona.

31. Dle čl. 3.1 předmětné smlouvy se „[v]lastník[3]zavazuje touto smlouvou předat provozovateli[4] do užívání vodohospodářský majetek za účelem provozování vodovodů a kanalizací jménem a na vlastní odpovědnost provozovatele. Provozovatel se zavazuje po dobu trvání této smlouvy užívat tento majetek ode dne zahájení provozování řádně, účelně, účinně a hospodárně, platit vlastníkovi odměnu z provozování ve výši dle této smlouvy a vrátit vlastníkovi vodohospodářský majetek ke dni skončení provozování ve stavu dle této smlouvy.“

32. Vodohospodářský majetek je přitom dle čl. 4.1 předmětné smlouvy tvořen „vodovody a kanalizacemi pro veřejnou potřebu ve vlastnictví nebo v jiném užívacím právu obce Hrdějovice, souborem hmotných a nehmotných nemovitých a movitých věcí, jež se váží k vodovodům a kanalizacím a k jejich užívání za účelem provozování. (…) Předmětem této smlouvy se stane i takový vodohospodářský majetek, k němuž vlastník nabude vlastnické nebo jiné užívací právo a protokolárně jej předá provozovateli po uzavření této smlouvy.“

33. Dle čl. 8.3 předmětné smlouvy má provozovatel „po dobu provozování právo vybírat od odběratelů vodné a stočné v souladu se ZVaK[5] a za podmínek sjednaných touto smlouvou. Vlastník nenese žádná rizika spojená s tím, že odběratel vodné a stočné provozovateli neuhradí. Provozovatel je oprávněn vymáhat vodné a stočné po odběratelích. Tatáž pravidla platí i pro náhrady ztrát z neoprávněného odběru a vypouštění.“

34. Z výše uvedeného je zcela zřejmé, že vybraný uchazeč, resp. provozovatel, se v šetřeném případě zavazuje poskytovat služby spočívající v provozování vodovodů a kanalizací (a zadavatel se zavazuje předat provozovateli majetek k užívání, tj. k provozování těchto služeb), přičemž zadavatel umožní provozovateli brát z poskytování těchto služeb užitky, a to formou výběru vodného a stočného, které je tak příjmem provozovatele. Současně je zřejmé, že provozovatel v daném případě nese podstatnou část rizik spojených s braním užitků, a to s ohledem na znění čl. 8.3 předmětné smlouvy, kdy zadavatel „přenesl“ veškerá rizika spojená s výběrem vodného a stočného na provozovatele.

35. Úřad konstatuje, že „Smlouva o provozování vodohospodářského majetku obce Hrdějovice“ naplňuje pojmové znaky dle § 16 odst. 1 a 2 koncesního zákona a jedná se tedy o koncesní smlouvu ve smyslu uvedených ustanovení koncesního zákona.

K otázce dodržení zásady transparentnosti

36. Úřad předně uvádí, že zadavatel je povinen dodržovat v průběhu celého koncesního řízení (při všech činnostech souvisejících s koncesním řízením) zásady uvedené v § 3a koncesního zákona, tj. zásadu transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. Tyto zásady je zadavatel rovněž povinen dodržovat i při výběru koncesionáře v případě, kdy není povinen postupovat a nepostupuje dle části druhé „KONCESNÍ ŘÍZENÍ“ koncesního zákona, tedy v případě, kdy předpokládaný příjem koncesionáře činí méně než 20 mil. Kč.

37. Účelem zásady transparentnosti je, aby bylo možné na postup zadavatele při uzavírání koncesních smluv (přičemž je lhostejno, zda na základě koncesního řízení či při výběru koncesionáře, kdy není zadavatel povinen postupovat dle části druhé koncesního zákona) nazírat jako na čitelný. Čitelností koncesního řízení či výběru koncesionáře dle § 5 odst. 2 koncesního zákona je přitom nutno rozumět jeho průhlednost, srozumitelnost, ověřitelnost jednotlivých kroků zadavatele a s tím spojenou přezkoumatelnost těchto kroků. Veškeré postupy zadavatele vedoucí k uzavření koncesní smlouvy tedy musí být jasné, jednoznačné a zpětně přezkoumatelné.

38. Jedním z úkonů zadavatele nezbytných pro zachování transparentnosti jeho postupů je rovněž jednoznačné určení toho, která z nabídek bude pro zadavatele nejvhodnější, přičemž stanovení kritérií určující vhodnost nabídky je nezbytné provést již před okamžikem, kdy fakticky uchazeči o koncesi tvoří svoje nabídky. Zadavatel tím dává uchazečům jasně najevo, co je pro něj prioritní, přičemž jeho názory odráží jeho faktické potřeby ve chvíli, kdy ještě nejsou ovlivněny již existujícími nabídkami. Pokud zadavatel stanoví hodnotící kritéria až ve chvíli, kdy už je znám obsah nabídek, nelze vyloučit, že tato kritéria byla ovlivněna právě konkrétní podobou nabídek. Z tohoto důvodu je tedy nutné jak v koncesním řízení, tak i v případě výběru koncesionáře, kdy není zadavatel povinen postupovat dle části druhé koncesního zákona a na jeho postup se tedy nevztahuje ustanovení § 7 odst. 1 koncesního zákona[6], stanovit hodnotící kritéria dopředu před seznámením se s nabídkami jednotlivých uchazečů, a to tak, aby je mohli jednotliví uchazeči reflektovat ve svých nabídkách.

39. S ohledem na výše uvedené je tedy z hlediska dodržení zásady transparentnosti výběru nejvhodnější nabídky (resp. celého řízení) zcela jistě nezbytné stanovit hodnotící kritéria pro její výběr. Stanovení hodnotících kritérií spolu se způsobem a metodou jejich hodnocení zaručuje transparentnost rámce, v němž se provádí výběr, a ve svém důsledku i jeho přezkoumatelnost. Zadavatel má povinnost popsat či stanovit způsob hodnocení nabídek, a to natolik přesně a srozumitelně, aby si uchazeči mohli vytvořit jasnou představu o tom, jakým způsobem budou jejich nabídky hodnoceny.

40. V daném případě zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem „dočasnou“ koncesní smlouvu, jež byla uzavřena dle čl. 5.2 na dobu určitou, tj. od 1. 7. 2014 do 31. 12. 2014, přičemž dle vyjádření zadavatele ze dne 30. 6. 2014 k podnětu vedenému pod sp. zn. P498/2014/VZ byla starostka obce Hrdějovice pověřena zastupitelstvem uzavřít s vybraným uchazečem provozní smlouvu na dobu 5 let. K uzavření „dočasné“ smlouvy přistoupil zadavatel dle části 2 odst. (D) a (E) koncesní smlouvy z důvodu, že „[v]lastník dokončil výběr nového provozovatele dne 16. června 2014. Smluvní vztah navržený mezi vlastníkem a provozovatelem naplňuje znaky koncesní smlouvy. Podle § 30 zákona č. 139/2006 Sb., o koncesních smlouvách, je podmínkou uzavření koncesní smlouvy vyžádání předchozího stanoviska Ministerstva financí, které musí být v orgánu obce, který schvaluje její uzavření, projednáno ještě před jejím uzavřením. Za účelem vytvoření časového prostoru pro vyžádání stanoviska Ministerstva financí a jeho projednání se smluvní strany dohodly na této dočasné smlouvě o provozování.“

41. Dle vyjádření zadavatele ze dne 8. 7. 2014 doručeného Úřadu v rámci šetření podnětu vedeného pod sp. zn. P498/2014/VZ činí v daném případě předpokládaný příjem koncesionáře za období 2014 až 2019 (tj. za dobu 5 let, na kterou byla starostka obce Hrdějovice pověřena uzavřít s vybraným uchazečem „řádnou“ provozní, resp. koncesní, smlouvu) celkem 16 587 976 Kč, přičemž za dobu trvání „dočasné“ smlouvy, tj. smlouvy přezkoumávané v rámci tohoto správního řízení, činí předpokládaný příjem koncesionáře 1 758 332,- Kč[7]. Vzhledem k tomu, že v šetřeném případě činí předpokládaný příjem koncesionáře méně než 20 mil. Kč, nebyl zadavatel povinen postupovat při výběru koncesionáře dle části druhé koncesního zákona, avšak byl dle § 5 odst. 2 koncesního zákona povinen dodržovat zásady uvedené v § 3a koncesního zákona.

42. V šetřeném případě poskytl zadavatel uchazečům dle předávacího protokolu jako podklady pro zpracování nabídek následující dokumenty:

• Vybrané údaje z provozní a majetkové evidence vodovodů a kanalizací zpracované podle zákona č. 274/2001 Sb., o vodovodech a kanalizacích pro veřejnou potřebu v platném znění (aktuální dostupné údaje).
• Odsouhlasený inventární seznam vodohospodářského majetku obce k poslednímu datu inventarizace.
• Vybrané údaje vedené v grafickém informačním systému (trasy V+K sítí).
• Seznam instalovaných vodoměrů u odběratelů s uvedením velikosti vodoměru a roku cejchu.
• Seznam odběratelů, u kterých je výpočet ceny pro vodné a stočné prováděný na základě směrných čísel.
• Vývoj vody nefakturované za poslední tři roky.
• Celkové vyúčtování všech položek výpočtu ceny podle cenových předpisů pro vodné a stočné dle přílohy č. 19 k vyhlášce č. 428/2001 Sb., tj. výsledná kalkulace ceny pro vodné a stočné za poslední tři roky.
• Plán financování obnovy vodovodů a kanalizací dle přílohy č. 18 k vyhlášce č.428/2001 Sb.
• Provozní řád vodovodu.

43. V předávacím protokolu zadavatel dále uvedl, že požaduje, aby „uchazeč v rámci své nabídky předložil alespoň:

• doklady prokazující jeho kvalifikační předpoklady zajišťovat požadovaný předmět činnosti – provozování vodovodů a kanalizací pro veřejnou potřebu,
• návrh smlouvy o pronájmu vodohospodářské infrastruktury obce Hrdějovice,
• návrh cenové kalkulace pro vodné a stočné na hospodářský rok 2014/2015 (předpokládané zahájení plnění smlouvy o pronájmu VHI je od 1. 7. 2014, kalkulace bude zpracována pro období od 1. 7. 2014 do 30. 6. 2015),
• seznam referenčních lokalit, na kterých uchazeč zajišťuje provozování vodovodů a kanalizací pro veřejnou potřebu.“

44. Úřad uvádí, že z podkladů poskytnutých zadavatelem uchazečům ani z požadavku zadavatele na zpracování nabídek uchazečů (uvedeného v předávacím protokolu) není zřejmé, jaká hodnotící kritéria (ani způsob jejich výpočtu) stanovil zadavatel pro výběr nejvhodnější nabídky. V této souvislosti zadavatel uvedl, že pro zadavatele neplyne z platné legislativy povinnost stanovit hodnotící kritéria pro výběr nejvhodnější nabídky, zadavatel má možnost posoudit výhodnost nabídek v souladu s pravidly řádného hospodáře. K tomu Úřad uvádí, že zadavatel je povinen při výběru koncesionáře dodržovat zásady uvedené v § 3a koncesního zákona, tedy mj. zásadu transparentnosti, přičemž pouze dopředu jasně stanovený způsob hodnocení nabídek může zajistit transparentnost následného hodnocení. V případě, že zadavatel předem nevymezí způsob hodnocení nabídek, dostávají se uchazeči do nejistého postavení, kdy jim nejsou známy skutečnosti či faktory, na základě kterých bude vybrána nejvhodnější nabídka a na které aspekty svých nabídek se musí především zaměřit při jejich zpracování.

45. Z podkladů poskytnutých uchazečům nebylo seznatelné, zda bude pro zadavatele při výběru nejvhodnější nabídky rozhodující např. pouze kalkulace pro vodné a stočné na hospodářský rok 2014/2015 či na delší časové rozmezí nebo zda bude zadavatel hodnotit i další aspekty nabídek uchazečů, neboť zadavatel neposkytl uchazečům o koncesi ani např. vzor smlouvy o pronájmu vodohospodářské infrastruktury, z něhož by bylo zřejmé, např. po jakou dobu požaduje po koncesionáři, aby provozoval vodohospodářskou infrastrukturu obce Hrdějovice, jakým způsobem zadavatel požaduje upravit vzájemné závazkové vztahy apod. Uchazeči se tak tímto netransparentním postupem zadavatele dostali do situace, kdy jejich nabídky byly zpracovány pouze dle jejich vlastního uvážení, aniž by jim byly známy konkrétní požadavky zadavatele na zpracování nabídek a kritéria pro jejich následné hodnocení. Uvedené nepřímo potvrzuje sám zadavatel, když ve svém vyjádření ze dne 7. 11. 2014 uvádí, že „[a]čkoliv to nebylo výslovně řečeno, obec Hrdějovice zamýšlela nabídky hodnotit právě podle kritéria ‚nájemné a cena‘ – a všichni uchazeči to tak také zjevně pochopili.“

46. Dané dílčí zjištění Úřadu dokládá i následné „hodnocení“ obdržených nabídek zadavatelem. Součástí dokumentace pořízené v souvislosti s koncesní smlouvou je mj. i tabulka „Hrdějovice – přehled nabídek“, v níž je uvedeno následující.

Uchazeč	varianta kalkulace	Vodné (bez DPH)	Stočné (bez DPH)	Cena celkem V+S	Nájem celkem V+S	Opravy celkem V+S	Režie celkem V+S	Zisk provozovatele celkem V+S	Návrh smlouvy s obcí
1.		28,14	32,86	61,00	219 450	20 000	364 240	244 298	Na dobu 10 let (v rozporu s platnou legislativou – příjem nad 20 mil. Kč vyžaduje koncesní řízení!) výpovědní lhůta 12 měs.
2.		27,98	31,93	59,91	219 000	75 000	240 000	150 000	Na dobu neurčitou (vhodnější je doba určitá, na 5 let), obsah v souladu s legislativou (pouze předefinovat na smlouvu pachtovní), výpovědní lhůta 3 měs.
3.	1.	23,33	29,44	52,77	0	120 000	80 000	90 000	Na dobu neurčitou (vhodnější je doba určitá, na 5 let), obsah v souladu s legislativou (pouze předefinovat na smlouvu pachtovní), výpovědní lhůta 2 měs.
	2.	26,49	30,01	56,50	219 450	120 000	80 000	90 000
	3.	30,79	30,25	61,04	485 000	120 000	80 000	90 000
4.	1.	22,39	28,8	51,19	0	70 000	80 000	90 000	Na dobu neurčitou (vhodnější je doba určitá, na 5 let), obsah v souladu s legislativou (pouze předefinovat na smlouvu pachtovní), výpovědní lhůta 2 měs.
	2.	25,56	29,37	54,93	219 450	70 000	80 000	90 000
	3.	30,79	30,25	61,04	578 500	70 000	80 000	90 000

47. Důsledky netransparentního postupu zadavatele při výběru koncesionáře jsou tak z výše uvedené tabulky zcela zřejmé, když

• uchazeči č. 3 a 4 nabídli v rámci svých nabídek 3 varianty kalkulace („bez nájemného“, „se současným nájemným“, „s dopočtem nájemného do ceny ČEVAK“), z čehož lze jistě dovodit, že si tito uchazeči nebyli zcela jisti, jakým způsobem mají ocenit svoji nabídku;
• uchazeč č. 1 v návrhu smlouvy uvedl dobu provozování na 10 let, kdežto uchazeči č. 2, 3 a 4 na dobu neurčitou, přičemž z dané tabulky vyplývá, že zadavatel zřejmě upřednostňoval dobu provozování v délce 5 let, avšak není zřejmé, zda doba provozování byla hodnotícím kritériem pro výběr nejvhodnější nabídky;
• uchazeč č. 1 navrhl výpovědní lhůtu 12 měsíců, uchazeč č. 2 navrhl výpovědní lhůtu v délce 3 měsíce a uchazeči č. 3 a 4 v délce 2 měsíce, přičemž není zřejmé, zda tato skutečnost byla zadavatelem hodnocena a měla tak vliv na výběr nejvhodnější nabídky.

48. Úřad konstatuje, že v důsledku netransparentního postupu zadavatele spočívajícího v nestanovení hodnotících kritérií pro výběr nejvhodnější nabídky (uchazečům nebyla známa konkrétní kritéria, podle kterých budou jejich nabídky zadavatelem hodnoceny) nemohlo proběhnout transparentní hodnocení nabídek, přičemž zadavatel o proběhnuvším hodnocení rovněž nepořídil žádný transparentní záznam. Daný postup zadavatele lze jednoznačně ve svém důsledku označit za nepřezkoumatelný, neboť nelze na jisto postavit, která „kritéria“ byla pro zadavatele rozhodující při výběru nejvhodnější nabídky. Není zřejmé, které z hodnot uvedených ve sloupcích 3 až 9[8] výše uvedené tabulky byly předmětem hodnocení nabídek ze strany zadavatele, zda zadavatel hodnotil všechny uvedené hodnoty či jen některé. Rovněž není zřejmé, zda při hodnocení nabídek měla vliv na výběr nejvhodnější nabídky i uchazeči navržená doba provozování vodohospodářské infrastruktury či výpovědní lhůta.

49. Pakliže zadavatel ve svém vyjádření ze dne 7. 11. 2014 uvádí, že nabídka vybraného uchazeče (v tabulce „Hrdějovice – přehled nabídek“ uveden jako uchazeč č. 4) byla vybrána z důvodu „nejvyššího nájemného při zachování stávající ceny vodného a stočného“, pak tato skutečnost zcela jistě z výše uvedené tabulky jednoznačně nevyplývá. Je-li tomu tak, jak uvádí zadavatel, pak není zřejmé, z jakého důvodu zadavatel uváděl do dané tabulky i ostatní údaje (opravy, režie, apod.). Postup zadavatele tak vykazuje znaky netransparentnosti i s ohledem na právě zmíněné okolnosti.

50. S ohledem na výše popsaný postup zadavatele je tak zřejmé, že zásada transparentnosti nebyla v daném případě zadavatelem dodržena, jelikož jeho absentující kroky týkající se stanovení hodnotících kritérií pro výběr nejvhodnější nabídky ovlivnily rovněž možnost následného přezkumu postupu zadavatele při hodnocení obdržených nabídek, který nelze zpětně ověřit a přezkoumat. Postup zadavatele při výběru koncesionáře se tak stal nečitelným, a to jak pro Úřad v rámci jeho přezkumné činnosti, tak pro samotné uchazeče. V daném případě lze konstatovat, že netransparentní postup zadavatele mohl mít podstatný vliv na výběr nejvhodnější nabídky, jelikož s ohledem na výše uvedený postup zadavatele, kdy nelze ověřit a přezkoumat jeho kroky při hodnocení nabídek, nelze najisto postavit, že při výběru koncesionáře byla vybrána reálně nejvhodnější nabídka. Nelze rovněž vyloučit, že v případě známosti hodnotících kritérií by výsledná podoba hodnocených nabídek byla jiná, což by mohlo rovněž mít za následek výběr jiné nabídky jako nejvýhodnější. Úřad dále uvádí, že nestanovení způsobu hodnocení nabídek mohlo rovněž odradit potenciální uchazeče o koncesní smlouvu, neboť tito nemuseli mít zájem účastnit se netransparentního výběru koncesionáře.

51. V této souvislosti zadavatel uvádí, že stanovení výsledného pořadí nabídek proběhlo transparentně za přítomnosti zástupců uchazečů na veřejném zasedání zastupitelstva obce Hrdějovice dne 16. 6. 2014. K tomu Úřad uvádí, že v „Zápisu č. 43 ze zasedání Zastupitelstva obce Hrdějovice, konaného dne 16. června 2014, od 19:00 hodin“ ze dne 23. 6. 2014 je k šetřené věci uvedeno následující:

„Předsedající předala slovo Jiřímu Severovi, aby seznámil zastupitele s výsledky výběrového řízení na nového provozovatele vodovodu a kanalizace v obci, tak jak bylo jednáno na pracovní schůzce dne 10. 6. 2014. Proběhlo standardní výběrové řízení dle zákona O obcích. Všechny zúčastněné firmy splnily zadávací podmínky. Zastupitelé účastni na pracovní schůzce doporučují oslovit účastníky dle tabulky a dohodnout se na smluvních podmínkách. Obec navrhne k podpisu vlastní smlouvu. Námitky vznesl přítomný zástupce firmy Čevak pan Martin Kalač. Většina námitek byla na místě zodpovězena Ing. Ruckým, který zastupuje obec Hrdějovice ve vodohospodářských otázkách. Všichni zastupitelé se jednotlivě vyjádřili k této otázce a bylo přistoupeno k hlasování.

Zastupitelstvo obce Hrdějovice na základě posouzení nabídek podaných uchazeči o pronájem vodohospodářské infrastruktury (VHI) obce Hrdějovice stanovilo následující pořadí nabídek:

1. Radouňská vodohospodářská společnost, a.s.

2.VaK Zápy, s.r.o.

3.PRVOK s.r.o.

4.ČEVAK a.s.

Zastupitelstvo obce Hrdějovice dále pověřuje starostku obce Hrdějovice jednáním o bližších smluvních podmínkách se společností Radouňská vodohospodářská společnost, a.s., která se umístila na prvním pořadí a následným podpisem smlouvy na pronájem VHI obce Hrdějovice s účinností od 1. 7. 2014. Délka smluvního vztahu bude sjednána na dobu určitou 5-ti let.“

52. Úřad se s ohledem na výše citovaný zápis ze zasedání zastupitelstva nemůže ztotožnit s názorem zadavatele, že hodnocení nabídek proběhlo transparentně, jelikož ani z daného zápisu není zřejmé, na základě kterých kritérií byla vybrána nejvhodnější nabídka. Z daného zápisu zastupitelstva lze dovodit pouze informaci, že proběhlo posouzení nabídek a bylo stanoveno jejich pořadí.

53. Přestože zadavatel nestanovil hodnotící kritéria pro výběr nejvhodnější nabídky ani způsob jejich výpočtu a rovněž z následného „hodnocení“ není zřejmé, na jakém základě byla vlastně vybrána nejvhodnější nabídka (čímž se stal postup zadavatele z hlediska transparentnosti výběru koncesionáře v zásadě nepřezkoumatelným), uzavřel zadavatel dne 25. 6. 2014 koncesní smlouvu s vybraným uchazečem.

54. K tvrzení zadavatele, že Úřad i přes upozornění zadavatele na jeho postup při šetření podnětu vedeného pod sp. zn. P122/2012/VZ zahájil se zadavatelem předmětné správní řízení, Úřad uvádí, že v odkazované věci nebylo vedeno správní řízení, v němž by Úřad autoritativně rozhodl, zda zadavatel koncesní zákon porušil či nikoli. Úřad dále doplňuje, že zahájením tohoto správního řízení žádným způsobem neporušil zásadu legitimního očekávání, neboť ze samotného výsledku šetření podnětu (a nikoliv tedy rozhodnutí Úřadu) nelze dovozovat ustálenou správní praxi, která by mohla legitimní očekávání zadavatele vůbec založit. V podrobnostech Úřad uvádí následující.

55. K otázce založení legitimního očekávání u správní praxe a k možnosti její změny Úřad odkazuje na usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu sp. zn. 6 Ads 88/2006 ze dne 21. 7. 2009, ve kterém soud uvedl, že „[s]právní praxe zakládající legitimní očekávání je ustálená, jednotná a dlouhodobá činnost (příp. i nečinnost) orgánů veřejné správy, která opakovaně potvrzuje určitý výklad a požití právních předpisů. Takovou praxí je správní orgán vázán. Lze ji změnit, pokud je změna činěna do budoucna, dotčené subjekty mají možnost se s ní seznámit a je řádně odůvodněna závažnými okolnostmi.“ Úřad po pečlivém posouzení všech okolností konstatuje, že se tato zásada v nyní projednávané věci neuplatní, neboť nelze mít za to, že by předcházející činností či nečinností Úřadu bylo založena konstantní, ustálená a dlouhodobá správní praxe.

56. Pro úplnost pak Úřad ještě odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 50/2009 ze dne 16. 3. 2010, v němž se soud vyjádřil i k otázce limitů zásady legitimního očekávání: „Pokud pak správní orgán zamýšlí rozhodnout v obdobném či shodném případě jiným způsobem, může tak učinit pouze, jak stanoví § 2 odst. 4 správního řádu, pokud je to důvodné. Jinými slovy, zásada legitimního očekávání účastníka správního řízení nemá v žádném případě absolutní hodnotu a je např. omezena jinými zásadami, jež je v rámci správního řízení správní orgán povinen respektovat. Zde musí Nejvyšší správní soud souhlasit s názorem krajského soudu, že zásada legitimního očekávání je omezena zejm. zásadou legality (§ 2 odst. 1 a 2 správního řádu) či zásadou účelnosti a souladu zvoleného řešení s veřejným zájmem (§ 2 odst. 4 správního řádu). Lze tedy přitakat krajskému soudu, že jedním ze závažných důvodů, na základě nichž může správní orgán prolomit legitimní očekávání účastníků správního řízení, by mohl být např. rozpor rozhodování správního orgánu s právními předpisy.“

57. Na závěr Úřad k tvrzení zadavatele, že Úřad postupoval v rozporu s § 39 odst. 1 správního řádu, když zadavateli usnesením č. j. ÚOHS-S847/2014/VZ-21958/2014/521/OPi ze dne 16. 10. 2014 stanovil lhůtu dle § 36 odst. 1 a 2 správního řádu do 29. 10. 2014, uvádí, že stanovením dané lhůty postupoval zcela v souladu se správním řádem. K tomu Úřad dále doplňuje, že zadavatel mohl, pokud stanovenou lhůtu považoval z jím uváděných důvodů za nepřiměřenou, požádat Úřad o prodloužení dané lhůty. Zadavatel tak však v daném případě neučinil. Úřad k tomu dodává, že byť mohou být období voleb pro zadavatele problematická, nemohou způsobit ochromení jeho činnosti.

58. S ohledem na vše výše uvedené rozhodl Úřad, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 27 odst. 1 písm. a) koncesního zákona tím, že při výběru koncesionáře pro uzavření „Smlouvy o provozování vodohospodářského majetku obce Hrdějovice“ v souvislosti se „Záměrem pronajmout vodohospodářskou infrastrukturu v majetku obce Hrdějovice (vodovod a kanalizaci) k provozování pro veřejnou potřebu, a to od 1. 7. 2014“, jenž byl uveřejněn dne 21. 5. 2014 na úřední desce zadavatele, nepostupoval v souladu s § 3a koncesního zákona, když v rozporu se zásadou transparentnosti nebylo z podkladů, které zadavatel poskytl uchazečům pro zpracování jejich nabídky, zřejmé, jak budou nabídky uchazečů hodnoceny, resp. jaká hodnotící kritéria stanovil zadavatel pro výběr nejvhodnější nabídky, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel dne 25. 6. 2014 uzavřel koncesní smlouvu, tj. Smlouvu o provozování vodohospodářského majetku obce Hrdějovice, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

K uložení pokuty

59. Podle § 27 odst. 1 písm. a) koncesního zákona se dopustí zadavatel správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře koncesní smlouvu.

60. V šetřeném případě se zadavatel dopustil správního deliktu tím, že při výběru koncesionáře pro uzavření „Smlouvy o provozování vodohospodářského majetku obce Hrdějovice“ v souvislosti se „Záměrem pronajmout vodohospodářskou infrastrukturu v majetku obce Hrdějovice (vodovod a kanalizaci) k provozování pro veřejnou potřebu, a to od 1. 7. 2014“, jenž byl uveřejněn dne 21. 5. 2014 na úřední desce zadavatele, nepostupoval v souladu s § 3a koncesního zákona, když v rozporu se zásadou transparentnosti nebylo z podkladů, které zadavatel poskytl uchazečům pro zpracování jejich nabídky, zřejmé, jak budou nabídky uchazečů hodnoceny, resp. jaká hodnotící kritéria stanovil zadavatel pro výběr nejvhodnější nabídky, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Jelikož zadavatel uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem, aniž by dodržel postup stanovený koncesním zákonem pro uzavření koncesní smlouvy, naplnil tak skutkovou podstatu správního deliktu podle § 27 odst. 1 písm. a) koncesního zákona.

61. Podle § 27b odst. 3 koncesního zákona odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.

62. V návaznosti na posledně citované ustanovení koncesního zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 27b odst. 3 koncesního zákona. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl dne 19. 6. 2014, kdy obdržel podnět k přezkoumání úkonů zadavatele. Ke spáchání správního deliktu došlo dne 25. 6. 2014, kdy zadavatel uzavřel koncesní smlouvu s vybraným uchazečem. Správní řízení ve věci spáchání správního deliktu bylo zahájeno dne 20. 10. 2014. Z uvedených údajů tedy vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla.

63. Podle § 27 odst. 2 písm. a) koncesního zákona se za správní delikt uloží pokuta do 5 % z předpokládané hodnoty předmětu koncesní smlouvy, jde-li o správní delikt podle § 27 odstavce 1 písm. a), c) nebo d) koncesního zákona.

64. Předpokládaná hodnota koncesní smlouvy, při jejímž uzavření se zadavatel dopustil správního deliktu, činí 1 721 908 Kč[9]. Horní hranice možné pokuty (5% z předpokládané hodnoty předmětu koncesní smlouvy) tedy činí částku 86 095,40 Kč.

65. Podle § 27b odst. 2 koncesního zákona se při určení výměry pokuty právnické osobě přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

66. Hlavním kritériem, které je dle citovaného ustanovení rozhodné pro určení výměry pokuty, je závažnost správního deliktu. Jde o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního deliktního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Zákon pak demonstrativním výčtem vymezuje, co lze pod pojem závažnost správního deliktu podřadit (způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán).

67. Pokud jde o způsob spáchání správního deliktu, Úřad uvádí, že se zadavatel svým netransparentním postupem, kdy při výběru koncesionáře nestanovil hodnotící kritéria pro výběr nejvhodnější nabídky, dopustil správního deliktu, jež dosahuje vysoké míry závažnosti, a to především s ohledem na skutečnost, že stanovení hodnotících kritérií je nezbytným předpokladem pro zajištění férového soutěžního prostředí, jehož prostřednictvím dosahuje koncesní zákon svého primárního účelu, jímž je efektivní a hospodárné vynakládání veřejných prostředků.

68. Úřad při zvažování výše pokuty přihlédl i k následkům spáchání správního deliktu. Tím, že zadavatel v daném případě poskytl uchazečům pro zpracování jejich nabídky podklady, z nichž nebylo zřejmé, jaká hodnotící kritéria stanovil pro výběr nejvhodnější nabídky, způsobil situaci, kdy uchazeči zpracovali svoje nabídky pouze dle svého vlastního uvážení, aniž by věděli, jaké konkrétní aspekty jejich nabídek budou zadavatelem hodnoceny, přičemž ani z následného „hodnocení“ nabídek není zřejmé, jakým způsobem zadavatel nabídky uchazečů hodnotil, a nelze tedy seznat, zda byla vybrána reálně nejvhodnější nabídka. Postup zadavatele se tak stal s ohledem na výše uvedené v zásadě nepřezkoumatelným.

69. Co se týče okolností, za nichž byl správní delikt spáchán, Úřad po posouzení šetřeného případu ve všech vzájemných souvislostech shledal při stanovení výše pokuty polehčující okolnost, a to tu skutečnost, že zadavatel svým postupem zcela nevyloučil soutěžní prostředí, když v rámci šetřeného záměru obdržel celkem 4 nabídky.

70. V daném případě shledal Úřad při stanovení výše pokuty i přitěžující okolnost, kdy ani samotné „hodnocení“ nabídek uchazečů nelze zpětně přezkoumat a s určitostí konstatovat, zda byla vybrána nejvhodnější nabídka. V šetřeném případě dokladuje posouzení a hodnocení nabídek pouze „Zápis č. 43 ze zasedání Zastupitelstva obce Hrdějovice, konaného dne 16. června 2014, od 19:00 hodin“, z něhož lze seznat pouze informaci o tom, že proběhlo posouzení nabídek a bylo stanoveno jejich pořadí, nikoliv již informace o tom, jakým způsobem tak bylo učiněno.

71. Úřad při stanovení výše pokuty dále přihlédl i k ekonomické situaci odpovědného subjektu, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. V této souvislosti Úřad přihlédl i k finančním možnostem zadavatele a stanovenou pokutu posoudil vzhledem k výši finančních prostředků, jimiž zadavatel disponuje. Z rozpočtu zadavatele na rok 2014[10] vyplývá, že rozpočet v oblasti příjmů na rok 2014 činí 13 855 516 Kč. Vzhledem k této skutečnosti Úřad konstatuje, že stanovenou výši pokuty, která činí cca 50 % zákonné sazby, nelze považovat za likvidační.

72. Pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného koncesním zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených koncesním zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování koncesního zákona, resp. k jednání, které je s koncesním zákonem v souladu. Je tedy třeba mít na paměti, že uložená pokuta musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání. Obdobně se vyjádřil i Krajský soud v rozsudku sp. zn. 62 Af 46/2011 ze dne 6. 12. 2012, ve kterém uvedl, že konkrétní forma postihu musí působit natolik silně, aby od podobného jednání odradila i jiné nositele obdobných povinností (preventivní funkce) a zároveň musí být postih dostatečně znatelný v zadavatelově materiální sféře, aby v něm byla dostatečně obsažena i jeho represivní funkce, aniž by byl ovšem pro zadavatele likvidačním. S přihlédnutím k následkům spáchání správního deliktu a k nutnosti naplnění sankčních účinků nelze zcela minimalizovat výši sankčního postihu. Úřad uvádí, že peněžitá sankce ze své podstaty vždy představuje nepříznivý zásah do sféry porušitele, který je spojen s úbytkem finančních prostředků, které mohly být případně investovány jinam. Kromě toho může zadavatel, nemůže-li uhradit pokutu z rozpočtových zdrojů, využít jiné právní nástroje, např. ty, které vyplývají z pracovního práva a odpovědnosti konkrétní osoby za protiprávní stav. Pokuta uložená zadavateli tak naplňuje dostatečně obě funkce.

73. Úřad posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu zadavatele přistoupil k uložení pokuty. Po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů Úřad uložil pokutu ve výši 40 000,- Kč uvedenou ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

74. Pokuta uložená ve výroku II. tohoto rozhodnutí je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

otisk úředního razítka

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

Obdrží

obec Hrdějovice, Dlouhá 221, 373 61 Hrdějovice

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] Dostupné na http://www.hrdejovice-opatovice.cz/obec/uredni-deska

[2] Část druhá „KONCESNÍ ŘÍZENÍ“ – pozn. Úřadu

[3] Vlastník = zadavatel – pozn. Úřadu

[4] Provozovatel = vybraný uchazeč – pozn. Úřadu

[5] Zákon č. 274/2001 Sb., o vodovodech a kanalizacích pro veřejnou potřebu a o změně některých zákonů (zákon o vodovodech a kanalizacích), ve znění pozdějších předpisů – pozn. Úřadu

[6] Podle § 7 odst. 1 koncesního zákona je oznámení o zahájení koncesního řízení výzvou neomezenému počtu dodavatelů k podání žádostí o účast v koncesním řízení a k prokázání splnění požadované kvalifikace; oznámení se uveřejní podle § 31 koncesního zákona. V případě postupu podle § 7 odst. 5 písm. a) koncesního zákona zadavatel uvede v oznámení dílčí kritéria pro hodnocení nabídek, včetně jejich váhy; v případě postupu podle §7 odst. 5 písm. b) koncesního zákona zadavatel uvede předběžná dílčí kritéria, včetně jejich váhy.

[7] Dle vyjádření zadavatele ze dne 8. 7. 2014 doručeného Úřadu v rámci šetření podnětu vedeného pod sp. zn. P498/2014/VZ činí předpokládaný příjem koncesionáře za období 2014/2015 celkem 3 516 664,- Kč. Vzhledem k tomu, že „Smlouva o provozování vodohospodářského majetku obce Hrdějovice“ byla uzavřena na dobu 6 měsíců, tj. od 1. 7. 2014 do 31. 12. 2014, činí předpokládaný příjem koncesionáře po dobu trvání předmětné smlouvy 1 758 332,- Kč.

[8] vodné (bez DPH), stočné (bez DPH), cena celkem V+S, nájem celkem V+S, opravy celkem V+S, režie celkem V+S, zisk provozovatele celkem V+S – pozn. Úřadu

[9] Předpokládaná hodnota předmětu koncesní smlouvy na období 2014/2015 činí 3 443 816 Kč. Vzhledem k tomu, že koncesní smlouva byla dle čl. 5.2 koncesní smlouvy uzavřena na dobu 6 měsíců (tj. od 1. 7. 2014 do 31. 12. 2014), činí předpokládaná hodnota předmětu této koncesní smlouvy za dobu jejího trvání 1 721 908 Kč.

[10] Dostupné na http://www.hrdejovice-opatovice.cz/content/show-alias/rozpocet-obce-na-rok-2014