číslo jednací: R40/2015/VZ-25374/2016/321/TNo

• Instance: II.
• Věc: Smlouvy o provozování vodohospodářského majetku obce Hrdějovice
• Účastníci:
  1. obec Hrdějovice
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno
• Rok: 2015
• Datum nabytí právní moci: 17. 6. 2016
• Související rozhodnutí: S847/2014/VZ-1391/2015/521/OPi; R40/2015/VZ-25374/2016/321/TNo

Č. j.: ÚOHS-R40/2015/VZ-25374/2016/321/TNo

16. června 2016

Ve správním řízení o rozkladu ze dne 28. 1. 2015 (doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže dne 29. 1. 2015), jenž podal zadavatel –

• obec Hrdějovice, IČO 00244961, se sídlem Dlouhá 221, 373 61 Hrdějovice,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 14. 1. 2015 č. j. ÚOHS-S847/2014/VZ-1391/2015/521/OPi ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 27 odst. 1 písm. a) zákona č. 139/2006 Sb., o koncesních smlouvách a koncesním řízení (koncesní zákon), ve znění pozdějších předpisů, při uzavření „Smlouvy o provozování vodohospodářského majetku obce Hrdějovice“ v souvislosti se „Záměrem pronajmout vodohospodářskou infrastrukturu v majetku obce Hrdějovice (vodovod a kanalizaci) k provozování pro veřejnou potřebu, a to od 1. 7. 2014“, jenž byl uveřejněn dne 21. 5. 2014 na úřední desce zadavatele,

jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 14. 1. 2015 č. j. ÚOHS-S847/2014/VZ-1391/2015/521/OPi

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

z a m í t á m.

Odůvodnění

I.               Výběr koncesionáře a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Zadavatel – obec Hrdějovice, IČO 00244961, se sídlem Dlouhá 221, 373 61 Hrdějovice (dále jen „zadavatel“) – uveřejnil dne 21. 5. 2014 na své úřední desce „Oznámení záměru pronájmu“, jehož prostřednictvím s odkazem na zákon č. 128/2000 Sb., o obcích (obecní zřízení), ve znění pozdějších předpisů, zveřejnil svůj záměr „pronajmout vodohospodářskou infrastrukturu v majetku obce Hrdějovice (vodovod a kanalizaci) k provozování pro veřejnou potřebu, a to od 1. 7. 2014“, přičemž daný záměr odůvodnil tak, že „[p]latnost smlouvy se stávajícím provozovatelem vodohospodářské infrastruktury obce Hrdějovice končí dne 30. 6. 2014“.

2. Zadavatel obdržel v rámci výše uvedeného záměru celkem 4 nabídky a dne 25. 6. 2014 uzavřel s uchazečem – Radouňská vodohospodářská společnost, a.s., IČO 26061015, se sídlem Jiráskovo předměstí 935, 377 01 Jindřichův Hradec (dále jen „vybraný uchazeč“) – „Smlouvu o provozování vodohospodářského majetku obce Hrdějovice“ (dále jen „koncesní smlouva“), jejíž předmět je dle čl. 3.1 vymezen takto: „Vlastník se zavazuje touto smlouvou předat provozovateli do užívání vodohospodářský majetek za účelem provozování vodovodů a kanalizací jménem a na vlastní odpovědnost provozovatele. Provozovatel se zavazuje po dobu trvání této smlouvy užívat tento majetek ode dne zahájení provozování řádně, účelně, účinně a hospodárně, platit vlastníkovi odměnu z provozování ve výši dle této smlouvy a vrátit vlastníkovi vodohospodářský majetek ke dni skončení provozování ve stavu dle této smlouvy.“

3. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), který je podle § 24 zákona č. 139/2006 Sb., o koncesních smlouvách a koncesním řízení (koncesní zákon), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „koncesní zákon“)[1], příslušný k dohledu nad dodržováním tohoto zákona, obdržel dne 19. 6. 2014 podnět k přezkoumání postupu zadavatele při výše uvedeném výběru koncesionáře.

II.             Napadené rozhodnutí

4. Dne 14. 1. 2015 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S847/2014/VZ-1391/2015/521/OPi (dále jen „napadené rozhodnutí“), kterým ve výroku I. rozhodl o tom, že zadavatel se při uzavírání koncesní smlouvy dopustil správního deliktu podle § 27 odst. 1 písm. a) koncesního zákona tím, že při výběru koncesionáře pro uzavření koncesní smlouvy v souvislosti se „Záměrem pronajmout vodohospodářskou infrastrukturu v majetku obce Hrdějovice (vodovod a kanalizaci) k provozování pro veřejnou potřebu, a to od 1. 7. 2014“, jenž byl uveřejněn dne 21. 5. 2014 na úřední desce zadavatele, nepostupoval v souladu s § 3a koncesního zákona, když v rozporu se zásadou transparentnosti nebylo z podkladů, které zadavatel poskytl uchazečům pro zpracování jejich nabídky, zřejmé, jak budou nabídky uchazečů hodnoceny, resp. jaká hodnotící kritéria stanovil zadavatel pro výběr nejvhodnější nabídky, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel dne 25. 6. 2014 uzavřel koncesní smlouvu. Ve výroku II. napadeného rozhodnutí Úřad zadavateli udělil pokutu ve výši 40 000 Kč.

5. V odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad dovodil, že v nyní šetřené věci byly naplněny pojmové znaky koncesní smlouvy ve smyslu § 16 odst. 1 a 2 koncesního zákona, která byla uzavřena mezi zadavatelem a vybraným uchazečem dne 25. 6. 2014. Úřad následně konstatoval, že přestože zadavatel nebyl povinen postupovat podle hlavy II. koncesního zákona v koncesním řízení, neboť předpokládaný příjem koncesionáře činil pouze 1 758 332 Kč, byl povinen dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace uvedené v § 3a koncesního zákona. Úřad posléze uzavřel, že zásada transparentnosti nebyla v daném případě zadavatelem dodržena, jelikož v jeho postupu zcela chyběly kroky týkající se stanovení hodnotících kritérií pro výběr nejvhodnější nabídky, což ovlivnilo rovněž možnost následného přezkumu postupu zadavatele při hodnocení obdržených nabídek, který nelze zpětně ověřit a přezkoumat. Postup zadavatele při výběru koncesionáře se tak stal nečitelným, a to jak pro Úřad v rámci jeho přezkumné činnosti, tak pro samotné uchazeče.

III.           Rozklad zadavatele

6. Zadavatel obdržel napadené rozhodnutí dne 16. 1. 2015 a v zákonné lhůtě dne 28. 1. 2015 proti němu podal rozklad.

7. Ve svém rozkladu zadavatel namítá, že Úřad měl nyní šetřenou věc posuzovat nikoli pouze ve smyslu koncesního zákona, nýbrž i ve smyslu zákona č. 128/2000 Sb., o obcích, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o obcích“), zákona č. 274/2001 Sb., o vodovodech a kanalizacích pro veřejnou potřebu a o změně některých zákonů (zákon o vodovodech a kanalizacích), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o vodovodech a kanalizacích“) a zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „občanský zákoník“).

8. V souvislosti se zásadou transparentnosti zadavatel v rozkladu namítá, že se jedná o tzv. neurčitý právní pojem, který byl ze strany Úřadu v napadeném rozhodnutí interpretován neadekvátně, a na základě tohoto neadekvátního výkladu byla dovozena celá skutková podstata správního deliktu.

9. Zadavatel s ohledem na to, že předpokládaný příjem koncesionáře v nyní šetřené věci nedosahuje částky 20 000 000 Kč, namítá, že nebyl povinen postupovat podle koncesního zákona a postup směřující k uzavření koncesní smlouvy není v tomto konkrétním případě legislativně upraven.

10. Tvrzení Úřadu, že zájemci nevěděli, jakou nabídku sestavit, se dle zadavatele nezakládá na objektivním posouzení podkladů, které Úřad od zadavatele obdržel, neboť požadavky na obsah nabídek byly zadavatelem předem stanoveny a prokazatelně předány všem zájemcům o zadávací dokumentaci, přičemž všichni z nich přikročili k předložení nabídky. Na základě stanovení požadavků na obsah nabídek dal zadavatel uchazečům jasně najevo, že jediným hodnotícím parametrem ekonomické výhodnosti nabídky bude pouze předložená kalkulace vodného a stočného.

11. Dle zadavatele pravidla pro kalkulaci cen vodného a stočného určuje prováděcí právní předpis k zákonu o vodovodech a kanalizacích, přičemž jsou známá všem provozovatelům vodovodů a kanalizací a nepředpokládal tak vznik jakékoliv nejasnosti.

12. Ohledně vlivu postupu zadavatele na výběr nejvhodnější nabídky zadavatel namítá, že veškeré informace potřebné k podání nabídky mohli zájemci obdržet v sídle zadavatele a také tak učinili, tudíž nemohli být odrazeni od podání nabídky z důvodu, že jim nebyl znám způsob hodnocení.

13. Zadavatel dále namítá, že Úřad postupoval v obdobných případech zcela odlišně, když například ve věci sp. zn. ÚOHS-P122/2012/VZ proti zadavateli nezahájil správní řízení. Zadavatel se tedy domnívá, že se jedná o případ, kdy mohl legitimně očekávat, že s ohledem na to, že v minulosti nebylo zahájeno správní řízení z moci úřední, nemělo být zahájeno ani nyní.

14. S ohledem na výše uvedené zadavatel ve svém rozkladu konstatuje, že je nepochybné, že se správního deliktu podle § 27 odst. 1 písm. a) koncesního zákona nedopustil a napadené rozhodnutí je založeno na nedostatečně zjištěném skutkovém stavu a na následném nesprávném právním posouzení.

15. Ohledně výše pokuty zadavatel namítá, že sice není likvidační, přesto má významně nepříznivý dopad na hospodaření obce. Zadavatel se domnívá, že bezpochyby prokázal, že vynaložil veškeré úsilí, které bylo možno požadovat, aby zabránil porušení právní povinnosti, přičemž důvěřoval tomu, že Úřad bude ctít své písemné stanovisko v obdobné situaci týkající se obce Dolní Třebonín.

Závěr rozkladu

16. Závěrem svého rozkladu zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu rozhodl tak, že se napadené rozhodnutí ruší a správní řízení se zastavuje.

IV.          Řízení o rozkladu

17. Úřad neshledal důvody pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a v souladu s  § 88 odst. 1 správního řádu postoupil věc orgánu rozhodujícímu o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

18. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech, jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a jeho správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu, a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl k následujícímu závěru.

19. Úřad postupoval správně a v souladu s koncesním zákonem, když rozhodl tak, jak je uvedeno ve výrocích napadeného rozhodnutí. V odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou dále uvedeny důvody, které mne vedly k zamítnutí rozkladu a potvrzení napadeného rozhodnutí.

V.            K námitkám rozkladu

20. Stěžejní námitkou rozkladu zadavatele je tvrzení, že vzhledem k tomu, že předpokládaný příjem koncesionáře v nyní šetřené věci nedosahuje částky 20 000 000 Kč, nebyl zadavatel povinen postupovat podle koncesního zákona.

21. Podle § 1 odst. 1 koncesního zákona tento zákon upravuje podmínky a postup veřejného zadavatele při uzavírání koncesních smluv v rámci spolupráce mezi veřejnými zadavateli a jinými subjekty, pokud tyto podmínky a postup neupravuje zvláštní právní předpis.

22. Podle § 3a koncesního zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

23. Podle § 5 odst. 2 koncesního zákona zadavatel nemusí postupovat podle části druhé tohoto zákona (tj. část označená jako „koncesní řízení“), činí-li předpokládaný příjem koncesionáře méně než 20 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty, zadavatel je však povinen dodržet zásady uvedené v § 3a.

24. Podle § 24 odst. 1 koncesního zákona vykonává dohled nad dodržováním koncesního zákona Úřad.

25. Z výše uvedených ustanovení koncesního zákona vyplývá, že zadavatel nemá povinnost provést výběr dodavatele pro uzavření koncesní smlouvy postupem upraveným v hlavě druhé koncesního zákona, tedy v koncesním řízení, v případě, že předpokládaný příjem koncesionáře nedosáhne částky 20 000 000 Kč (dále jen „koncesní smlouva malého rozsahu“). To však neznamená, že zadavatel je v procesu uzavření koncesní smlouvy zcela osvobozen od povinností stanovených koncesním zákonem, neboť ten se vzhledem k dikci § 1 odst. 1 koncesního zákona i nadále vztahuje na postup zadavatele při uzavírání koncesních smluv. Na postup zadavatele se vztahuje zejména část první (obecná ustanovení), ve které jsou stanoveny základní zásady postupu zadavatele, přičemž povinnost dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace přímo vyplývá i z dikce § 5 odst. 2 koncesního zákona. Zadavatel je dále povinen dodržovat část třetí týkající se náležitostí koncesní smlouvy a na jeho postup se vztahuje i část pátá, upravující dohled nad dodržováním koncesního zákona (část čtvrtá, jež dopadá na významné koncesní smlouvy, je z podstaty věci vyloučena, neboť v nyní šetřené věci se nejedná o významnou koncesní smlouvu). Z pohledu Úřadu jako orgánu dohledu je v § 24 odst. 1 koncesního zákona jednoznačně uvedeno, že Úřad vykonává svou přezkumnou pravomoc nad dodržováním povinností stanovených v koncesním zákoně jako celku, nikoliv pouze ve vztahu ke koncesnímu řízení, proto je v případě přezkumu uzavírání koncesních smluv vyloučena situace, kdy Úřad přezkoumává pouze proces výběru koncesionáře v koncesním řízení [jako je tomu například v případě přezkumu dle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o veřejných zakázkách“), kde je v § 112 odst. 1 uvedeno, že „Úřad vykonává dohled nad postupem zadavatele při zadávání veřejných zakázek a soutěži o návrh…“, čímž je de facto vyloučen přezkum veřejných zakázek malého rozsahu].

26. Jelikož je v koncesním zákoně přímo stanoveno, že zadavatel je povinen dodržovat základní zásady i v případě koncesní smlouvy malého rozsahu a zároveň je povinen dodržovat kromě části druhé koncesního zákona jeho zbylá ustanovení, nelze souhlasit s rozkladovou námitkou zadavatele, že nebyl povinen v nyní šetřené věci postupovat podle koncesního zákona, neboť vzhledem k výše uvedenému je zcela nedůvodná. Zároveň je i bezpochyby založena pravomoc Úřadu k přezkumu postupu zadavatele v nyní šetřené věci, jak vyplývá ze znění v § 24 odst. 1 koncesního zákona.

27. K přezkumné pravomoci Úřadu ve vztahu ke koncesním smlouvám malého rozsahu lze odkázat na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 26. 1. 2011 č. j. 2 Afs 132/2009-275, týkající se přezkumné pravomoci Úřadu ve vztahu k veřejným zakázkám malého rozsahu, kde je uvedeno, že „úprava výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek vyplývá z ustanovení § 112 a násl. zákona o veřejných zakázkách. Z ustanovení § 112 odst. 1 (pozn. předsedy Úřadu – podle § 112 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách v tehdy účinném znění Úřad vykonává dohled nad dodržováním tohoto zákona, při kterém přezkoumává zákonnost úkonů zadavatele s cílem zajistit zachování zásad podle § 6) je zřejmé, že zákon o veřejných zakázkách o dohledu nad veřejnými zakázkami malého rozsahu výslovně nehovoří; dopadá obecně na všechny veřejné zakázky bez rozlišení. Stěžovatel podle něj vykonává dohled nad dodržováním tohoto zákona, z čehož je pak (v souladu s právním názorem krajského soudu) nutno dovodit, že i nad dodržováním jeho § 18 odst. 3, věty za středníkem (pozn. předsedy Úřadu – podle § 18 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách v tehdy účinném znění zadavatel není povinen zadávat podle tohoto zákona veřejné zakázky malého rozsahu; veřejný zadavatel je však povinen dodržet zásady uvedené v § 6). Tento dohled je zaměřen na zákonnost úkonů zadavatele. Nejvyšší správní soud je toho názoru, že pojem úkony zadavatele není možno vykládat restriktivně, tedy jen jako právní úkony předpokládané zákonem o veřejných zakázkách (tedy formalizovaná jednání popsaná v zákoně), ale jako veškerou (ne)činnost zadavatele (nikoli jiných subjektů, zúčastnivších se na zadávacím procesu), s nimiž zákon o veřejných zakázkách spojuje nějaké právní důsledky. Kritériem, kterým má být tato (ne)činnost zadavatele poměřována, je právě zachovávání zásad uvedených v § 6 zákona. Tato kritéria přitom představují obecný rámec povinností zadavatelů; u podlimitních a nadlimitních veřejných zakázek jsou konkretizovány v předepsaném postupu dle zákona o veřejných zakázkách, u zakázek malého rozsahu tyto povinnosti konkretizovány nejsou. Lze tedy přijmout další dílčí závěr, a sice, že z ustanovení § 112 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách lze pravomoc stěžovatele k výkonu dohledu nad veřejnými zakázkami malého rozsahu dovodit, byť jen v intencích dodržení obecných zásad postupu veřejného zadavatele, vyjmenovaných v § 6 citovaného zákona“.

28. Přestože se citovaný rozsudek Nejvyššího správního soudu týká interpretace zákona o veřejných zakázkách, jež navíc nyní danou problematiku upravuje jiným způsobem, lze jeho závěry, bez toho, aniž by docházelo k předjímání budoucího rozhodování správních soudů, aplikovat i na nyní šetřenou věc, neboť tehdejší právní úprava přezkumné pravomoci Úřadu ve vztahu k veřejným zakázkám malého rozsahu byla téměř totožná s nynější úpravou přezkumu koncesních smluv malého rozsahu uvedenou v koncesním zákoně s tím rozdílem, že tehdejší zákon o veřejných zakázkách zadavateli umožňoval v případě zadávání veřejné zakázky malého rozsahu odchýlení od postupu podle zákona o veřejných zakázkách jako celku s výjimkou základních zásad, kdežto koncesní zákon vylučuje pouze aplikaci části druhé týkající se povinnosti postupovat v koncesním řízení. Z citovaného rozsudku tak lze dovodit, že i v případě koncesních smluv malého rozsahu je dovozena přezkumná pravomoc Úřadu v nyní šetřené věci.

29. Zadavateli nelze přisvědčit ani v námitce týkající se povinnosti Úřadu posuzovat nyní šetřenou věc z hlediska zákona o obcích, zákona o vodovodech a kanalizacích a občanského zákoníku. Byť se tyto právní předpisy vztahují na činnost zadavatele jako takovou, Úřad je v souvislosti s přezkumem postupu zadavatele při uzavírání předmětné koncesní smlouvy nadán přezkumnou pravomocí pouze ve smyslu § 24 odst. 1 a 2 koncesního zákona, je tedy oprávněn vykonávat dohled nad postupem zadavatele při uzavírání koncesních smluv a vydávat předběžná opatření, rozhodovat o tom, zda zadavatel postupoval v souladu s koncesním zákonem, ukládat nápravná opatření a sankce, projednávat správní delikty a kontrolovat úkony zadavatele podle jiného právního předpisu (avšak pouze pokud tento jiný právní předpis přímo odkazuje na Úřad jako na orgán dohledu a na aplikaci koncesního zákona v takovém případě). Zadavatel zároveň neuvádí, v jaké souvislosti by měl Úřad přezkoumávat nyní šetřenou věc podle výše uvedených právních předpisů, proto s ohledem na výše uvedené tato námitka nemůže obstát.

30. Jak Úřad zcela správně dovodil, zadavatel byl při uzavírání předmětné koncesní smlouvy povinen postupovat v souladu se zásadami transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace, což vyplývá z § 3a koncesního zákona. Z dokumentace předložené zadavatelem nijak nevyplývá, na základě jakých kritérií chtěl hodnotit obdržené nabídky. V této souvislosti se nelze ztotožnit s tvrzením zadavatele, že v rámci požadavků na obsah nabídek dal uchazečům jasně najevo, že jediným hodnotícím parametrem ekonomické výhodnosti nabídky bude pouze předložená kalkulace vodného a stočného, neboť toto tvrzení ze zdokumentovaných požadavků zadavatele jednoznačným způsobem nevyplývá. Jak vyplývá například z rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 15. 9. 2010 č. j. 1 Afs 45/2010-159, „zásada transparentnosti je porušena tehdy, pokud jsou v zadavatelově postupu shledány takové prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele“. Úřad v této souvislosti v napadeném rozhodnutí zcela správně dovodil, že kvůli tomu, že zadavatel při výběru koncesionáře nestanovil žádná hodnotící kritéria ani způsob hodnocení, přičemž ani transparentním způsobem nezachytil důvody následně provedeného výběru, stává se jeho postup nečitelným, nepřezkoumatelným a je tak v rozporu se zásadou transparentnosti, jak je uvedeno dále.

31. Co se týče námitky týkající se pravidel pro kalkulaci cen vodného a stočného, lze přisvědčit zadavateli, že jsou obsažena zejména v prováděcím právním předpisu k zákonu o vodovodech a kanalizacích, kterým je vyhláška Ministerstva zemědělství ze dne 16. 11. 2001 č. 428/2001 Sb., kterou se provádí zákon č. 274/2001 Sb., o vodovodech a kanalizacích pro veřejnou potřebu a o změně některých zákonů (zákon o vodovodech a kanalizacích), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „vyhláška“). Je sice pravdou, že ve vyhlášce je uveden způsob kalkulace cen vodného a stočného za účelem naplnění požadavků zákona o vodovodech a kanalizacích ohledně provozování vodovodů a kanalizací, nicméně tento způsob kalkulace nevylučuje různou výši cen vodného a stočného poskytovanou různými provozovateli a tedy soutěž o výši cen vodného a stočného či v rámci jiných parametrů. Z dokumentace předložené Úřadu zadavatelem zároveň nevyplývá, že by zadavatel jakkoli na tuto kalkulaci odkazoval pro potřeby hodnocení nabídek uchazečů. Ti tak de facto nemohli mít představu o tom, že zadavatel bude hodnotit právě výši cen vodného a stočného a nikoli například výši nájemného, dobu trvání nájmu či délku výpovědní lhůty nebo jiné parametry koncesní smlouvy. Nelze se tak ztotožnit s tvrzením zadavatele, že z pravidel pro kalkulaci vodného a stočného obsažených ve vyhlášce jasně vyplývalo, že zadavatel při uzavírání předmětné koncesní smlouvy bude vybírat nejvhodnější nabídku právě podle kalkulace výše cen vodného a stočného a nikoliv podle jiného parametru. Pokud to měl zadavatel v úmyslu, byl povinen tuto skutečnost jednoznačně vyjádřit v zadávacích podmínkách, což však prokazatelně neučinil. Je tak zcela evidentní, že pokud zadavatel dopředu potenciálním uchazečům nedá najevo, co a jak bude při výběru koncesionáře hodnotit, nelze jeho postup posoudit jako souladný se zásadou transparentnosti. Tento závěr nadto podtrhuje skutečnost, že zadavatel o hodnocení nabídek nepořídil žádný přezkoumatelný záznam. V této souvislosti se zároveň nelze spokojit s tvrzením zadavatele uvedeným v jeho vyjádření ze dne 7. 11. 2014 (vytvořeného tedy až v rámci tohoto správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele), že nabídka vybraného uchazeče byla vybrána na základě „nejvyššího nájemného při zachování stávající ceny vodného a stočného“, neboť toto kritérium byl zadavatel povinen stanovit před započetím procesu výběru koncesionáře a nikoliv až ex post. Taktéž je třeba upozornit na nekonzistenci výroků zadavatele, neboť si do značné míry protiřečí – ve svém vyjádření ze dne 7. 11. 2014 uvádí, že vybraného uchazeče vybral na základě výše nájemného, přičemž naopak v rozkladu uvádí, že „jediným hodnotícím parametrem ekonomické výhodnosti nabídky bude pouze předložená cenová kalkulace vodného a stočného“.

32. Tím, že zadavatel na základě absentujících hodnotících kritérií uzavřel koncesní smlouvu s vybraným uchazečem, se jeho postup stává nečitelným, neboť nelze zjistit, na základě čeho dospěl k výběru právě tohoto uchazeče. Nečitelnost výběru koncesionáře pak nutně vede k nepřezkoumatelnosti postupu zadavatele, neboť zcela chybí odůvodněné závěry, které zadavatele vedly k výběru konkrétního koncesionáře a takový postup je dle konstantní judikatury Úřadu a správních soudů zcela v rozporu se zásadou transparentnosti.

33. Jestliže zadavatel ve svém rozkladu namítá, že jeho postup při uzavírání předmětné koncesní smlouvy nemohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, nelze mu dát za pravdu. V této souvislosti se zcela ztotožňuji s bodem 50 a násl. napadeného rozhodnutí, že netransparentní postup zadavatele mohl mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky, neboť nelze s jistotou říci, že byla vybrána reálně nejvhodnější nabídka. Samotná absence stanovení hodnotících kritérií a způsobu hodnocení dopředu mohla omezit okruh potenciálních uchazečů v důsledku netransparentního postupu zadavatele, což znamená, že někteří provozovatelé vůbec nemuseli nabídku podat, přičemž právě jejich nabídka mohla být výhodnější než nabídka vybraného uchazeče, a ti co nabídku podali, mohli díky znalosti hodnotících kritérií a způsobu hodnocení podat nabídku v jiné podobě, která taktéž mohla být výhodnější. Současně nelze vyhodnotit, zda byla vybrána reálně nejvhodnější nabídka i z toho důvodu, že při absenci předem stanovených hodnotících kritérií je možné pochybovat i o samotném procesu hodnocení, kdy zadavatel mohl „změnit“ hodnotící kritéria v samotném průběhu hodnocení nabídek, čemuž mohou nasvědčovat i výše uvedené nejednoznačnosti ve výrocích zadavatele ohledně hodnotících kritérií.

34. V souvislosti s výše uvedeným je třeba upozornit na to, že podstatný vliv na výběr nejvhodnější nabídky nemusí být přímo dovozen, nýbrž ke konstatování spáchání správního deliktu postačí pouhá možnost takového vlivu jednání zadavatele, to znamená, že není relevantní, zda konkrétní jednání skutečně vliv na výběr nejvhodnější nabídky mělo, ale postačí, že mohlo mít, k čemuž se vyjádřil Nejvyšší správní soud například ve svém rozsudku ze dne 25. 7. 2013 č. j. 9 Afs 78/2012-28, kde je uvedeno, že „je podstatné znění ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona, dle něhož se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku. Ze zákonného znění přitom expressis verbis plyne, že ke spáchání deliktu dojde, i pokud porušením zákona zadavatel pouze mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Ze zákona je tedy zřejmé, že postačí pouhá potencialita podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky“. V nyní šetřené věci tedy možnost podstatně ovlivnit nabídky byla ze strany Úřadu v napadeném rozhodnutí jednoznačným a přezkoumatelným způsobem dovozena. Pokud uchazeč podává nabídku, musí vědět, jak má tato nabídka vypadat, aby bylo zachováno soutěžní prostředí, jehož výsledkem je výběr nejvhodnější nabídky a uzavření koncesní smlouvy s vybraným uchazečem. Pokud však uchazeč v důsledku netransparentního postupu zadavatele neví, jaké parametry bude zadavatel hodnotit, může ho to od podání nabídky odradit. Zároveň vzhledem k absenci hodnotících kritérií a způsobu hodnocení pak uchazeč nemusí být schopný svou nabídku koncipovat tak, aby co nejvíce vyhovovala požadavkům zadavatele, neboť dopředu nemůže vědět, jak má být koncipována, přičemž na výše uvedeném nic nemění ani skutečnost, že někteří potenciální uchazeči si v sídle zadavatele vyzvedli potřebné informace k podání nabídky, neboť tato skutečnost nijak neprokazuje, že by zadavatel transparentním způsobem stanovil hodnotící kritéria a způsob hodnocení.

35. Zadavatel v rozkladu dále namítá, že Úřad postupoval v obdobných případech zcela odlišně, když například ve věci sp. zn. ÚOHS-P122/2012/VZ proti zadavateli nezahájil správní řízení, čímž zadavatel dovozuje, že mohl legitimně očekávat, že i v nyní šetřené věci nebude zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku ze dne 12. 8. 2004 č. j. 2 Afs 47/2004-93 uvádí, že „princip předvídatelnosti rozhodování v podstatě znamená, že účastníci právních vztahů mohou legitimně očekávat, že státní orgány budou ve skutkově a právně srovnatelných případech rozhodovat – ve svém celkovém vyznění – stejně“. Ústavní soud se k zásadě legitimního očekávání vyjádřil například ve svých nálezech ve věci sp. zn. I. ÚS 629/06 ze dne 15. 1. 2008, sp. zn. I. ÚS 605/06 ze dne 15. 1. 2008, sp. zn. I ÚS 520/06 ze dne 23. 1. 2008 a sp. zn. III. ÚS 705/06 z 14. 2. 2008, kde konstatoval, že správní praxe zakládající legitimní očekávání je ustálená, jednotná a dlouhodobá činnost (příp. i nečinnost) orgánů veřejné správy, která opakovaně potvrzuje určitý výklad a použití právních předpisů. Takovou praxí je správní orgán vázán. Výše uvedené závěry Nejvyššího správního soudu a Ústavního soudu však vychází z premisy, že aby mohl účastník správního řízení legitimně očekávat, že správní orgán rozhodne stejným způsobem jako ve skutkově a právně obdobných případech, je třeba vycházet z předchozí ustálené rozhodovací praxe tohoto správního orgánu, přičemž ustálenou rozhodovací praxí se v tomto smyslu rozumí pouze rozhodnutí vydaná správním orgánem ve smyslu § 67 odst. 1 správního řádu.

36. Podle § 42 správního řádu je správní orgán povinen přijímat podněty, aby bylo zahájeno řízení z moci úřední. Pokud o to ten, kdo podal podnět, požádá, je správní orgán povinen sdělit mu ve lhůtě 30 dnů ode dne, kdy podnět obdržel, že řízení zahájil, nebo že neshledal důvody k zahájení řízení z moci úřední, popřípadě že podnět postoupil příslušnému správnímu orgánu. Sdělení správní orgán nezasílá, postupuje-li vůči tomu, kdo podal podnět, podle § 46 odst. 1 nebo § 47 odst. 1 správního řádu. Jelikož je tedy přezkoumávání přijatých podnětů postupem Úřadu mimo správní řízení, jeho výsledkem nemůže být rozhodnutí ve smyslu § 67 odst. 1 správního řádu. Skutečnost, že Úřad ve věci sp. zn. ÚOHS-P122/2012/VZ nezahájil správní řízení, tak nelze považovat za rozhodnutí vydané Úřadem ve smyslu § 67 odst. 1 správního řádu a tato skutečnost ani nemůže založit ustálenou rozhodovací praxi Úřadu, na jejíž kontinuitu by se zadavatel mohl odvolávat s poukazem na dodržení zásady legitimního očekávání. Z výše uvedených důvodů je tedy rozkladová námitka týkající se legitimního očekávání ze strany zadavatele zcela nedůvodná. Zároveň dodávám, že pokud Úřad v minulosti vydal stanovisko v souvislosti s obcí Dolní Třebonín, nejedná se o právně závazný dokument, přičemž při své přezkumné činnosti je Úřad vázán primárně koncesním zákonem a správním řádem a je povinen přezkoumávat jednotlivé případy vždy s přihlédnutím ke konkrétním okolnostem těchto případů, proto pokud se zadavatel odvolává na stanovisko Úřadu v souvislosti s obcí Dolní Třebonín, je tato námitka zcela nedůvodná.

37. Úvodem k uložení pokuty konstatuji, že v daném případě jsem přezkoumal, zda Úřad při správním uvážení aplikovaném při ukládání pokuty postupoval v mezích právních předpisů a dospěl jsem k závěru, že Úřad postupoval zcela v souladu s koncesním zákonem a správním řádem, když primárně dovodil naplnění všech znaků správního deliktu podle § 27 odst. 1 písm. a) koncesního zákona zadavatelem, řádně se zabýval závažností správního deliktu, tím že přihlédl ke způsobu jeho spáchání, zabýval se jeho následky a posoudil možné přitěžující a polehčující okolnosti, jakožto i ekonomickou situaci zadavatele. Zároveň konstatuji, že v souvislosti s nyní šetřenou věcí je nutno definovat společenský zájem, který je chráněn ustanoveními koncesního zákona o správních deliktech. Společenským zájmem je bezesporu ochrana hospodářské soutěže, která je prostředkem k účelnému a ekonomickému vynakládání veřejných prostředků, přičemž tento účel je implicitně naplňován skrze dodržování koncesního zákona včetně jeho základních zásad. Pokud tedy výběr koncesionáře proběhne bez dodržení i jen těchto zásad, které jsou stěžejní pro naplnění cíle koncesního zákona, pak dojde k významnému zásahu do právem chráněného společenského zájmu. V nyní šetřené věci je navozený stav zároveň umocněn i naprostou nepřezkoumatelností procesu hodnocení a výběru obdržených nabídek.

38. Podle § 27b odst. 1 koncesního zákona právnická osoba za správní delikt neodpovídá, jestliže prokáže, že vynaložila veškeré úsilí, které bylo možno požadovat, aby porušení právní povinnosti zabránila.

39. Zadavatel v rozkladu uvádí, že bezpochyby prokázal, že vynaložil veškeré úsilí, které bylo možno požadovat, aby zabránil porušení právních povinností, a domnívá se tak, že byl naplněn liberační důvod dle § 27b odst. 1 koncesního zákona. V této souvislosti konstatuji, že z rozkladu ani z jiného dokumentu předloženého zadavatelem v průběhu správního řízení nevyplývá, že by prokázal vynaložení veškerého úsilí, které bylo možno požadovat, aby zabránil porušení právních povinností. Zadavatel toto v rozkladu pouze tvrdí, nicméně své tvrzení nijak relevantně nepodložil a z jeho postupu při výběru koncesionáře to ani nevyplývá, tudíž mu nelze dát za pravdu.

40. V přezkoumávaném případě je nutné závažnost způsobu spáchání správního deliktu vyvozovat z konkrétního jednání. Tím bylo jednání zadavatele v rozporu se zásadou transparentnosti zakotvenou v § 3a koncesního zákona tím, že z podkladů, které zadavatel poskytl uchazečům, nebylo zřejmé, jak budou hodnoceny nabídky, resp. jaká hodnotící kritéria zadavatel stanovil pro výběr nejvhodnější nabídky. Tímto neoprávněným postupem zadavatele mohl být od počátku procesu uzavírání koncesní smlouvy omezen okruh potenciálních uchazečů, následkem čehož je vážné omezení soutěžního prostředí vedoucí k možnosti ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, což ostatně zcela správně akcentoval Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí. Takové jednání zadavatele, které již od počátku procesu výběru koncesionáře vede k porušení základních zásad uvedených v § 3a koncesního zákona, je tak třeba považovat za velmi závažné, neboť významně ohrožuje samotný účel zákona, kterým je efektivní a účelná alokace veřejných zdrojů.

41. Ohledně způsobu spáchání předmětného správního deliktu Úřad dovodil, že zadavatel svým netransparentním postupem, kdy při výběru koncesionáře nestanovil hodnotící kritéria pro výběr nejvhodnější nabídky, podstatně omezil soutěžní prostředí při výběru koncesionáře. Tím, že zadavatel dopředu nestanovil hodnotící kritéria a způsob hodnocení a přesto provedl výběr nejvhodnější nabídky a uzavřel koncesní smlouvu, přičemž „hodnocení“ transparentně nezaznamenal, se jeho postup stal zcela nepřezkoumatelným a v rozporu se zásadou transparentnosti, která je vůdčí zásadou při posuzování, zda zadavatel jedná v souladu s účelem koncesního zákona. Zadavatel tedy tím, že neuvedl hodnotící kritéria a způsob hodnocení nabídek silně omezil soutěžní prostředí, které je prostředkem k dosažení účelu zákona, a to takovým způsobem, že toto pochybení vykazovalo znaky silné společenské škodlivosti, kterou lze spatřit ve skutečnosti, že díky netransparentnímu postupu zadavatele dodavatelé i uchazeči mohli zcela ztratit důvěru v regulérní postup při výběru koncesionáře. Předmětný správní delikt byl zároveň spáchán tak, že postup zadavatele byl díky absenci transparentních záznamů o úkonech zadavatele zcela nepřezkoumatelný, což Úřad v napadeném rozhodnutí správně posoudil jako přitěžující okolnost, neboť je třeba bezpodmínečně trvat na splnění zákonné povinnosti zadavatele spočívající v dodržení základních zásad uvedených v § 3a koncesního zákona, kde opak by znamenal rezignaci na dodržování základního účelu koncesního zákona, kterým je efektivní a hospodárné vynakládání veřejných prostředků.

42. Nežádoucím následkem spáchání předmětného správního deliktu je kromě výše zmíněné nepřezkoumatelnosti stav, kdy kromě toho, že není zřejmé, zda zadavatel vybral opravdu nejvhodnější nabídku (přičemž není vyloučeno, že pokud by byla při zadávání koncesní smlouvy dodržena zásada transparentnosti, mohli nabídku podat i jiní uchazeči a právě jejich nabídka mohla být pro zadavatele nejvhodnější), mohlo dojít i k výrazným a důvodným pochybám o správnosti rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky vyplývajícím z netransparentního postupu zadavatele.

43. K okolnostem spáchání správního deliktu uvádím následující. Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí zcela v souladu se svou rozhodovací praxí přihlédl k polehčujícím i přitěžujícím okolnostem, kdy za polehčující okolnost byla dovozena skutečnost, že přestože zadavatel omezil soutěžní prostředí při uzavírání předmětné koncesní smlouvy, obdržel alespoň 4 nabídky. Jako přitěžující okolnost byla naopak dovozena skutečnost, že ani samotné hodnocení nabídek nelze zpětně přezkoumat a nelze s určitostí konstatovat, že byla vybrána nejvhodnější nabídka. S výše uvedeným posouzením Úřadu se ztotožňuji, neboť absence hodnotících kritérií sice vedla k možnému vážnému omezení soutěžního prostředí, nicméně jeho vážnost nedosáhla nejvyšší intenzity, jaké dosáhnout mohla. Nejvážnějším porušením soutěžního prostředí by bylo takové pochybení zadavatele, které by úplně vyloučilo soutěž na uzavření koncesní smlouvy, což v nyní šetřené věci nenastalo a tudíž skutečnost, že soutěžní prostředí bylo alespoň částečně zachováno, lze považovat za polehčující okolnost spáchání předmětného správního deliktu. Zároveň však absence jakéhokoliv transparentního záznamu provedeného „hodnocení“ nabídek nutně vede k závěru, že nelze postavit najisto, zda zadavatel vybral opravdu nejvhodnější nabídku. Tento závěr v důsledku může znamenat, že nelze zcela vyloučit takové jednání zadavatele, které mohlo mít za následek obcházení koncesního zákona za účelem uzavření koncesní smlouvy s konkrétním uchazečem za úplné absence hospodářské soutěže (jelikož zadavatel předem nestanovil hodnotící kritéria, nelze zjistit, jak chtěl hodnotit obdržené nabídky a zároveň nelze zjistit, jestli jsou pomyslná hodnotící kritéria stejná, jako kritéria, podle kterých bylo skutečně provedeno hodnocení, a taktéž nelze vyloučit, že hodnotící kritéria nebyla v průběhu hodnocení účelově měněna), přičemž takové jednání je zcela jistě zvlášť závažným porušením koncesního zákona a z toho důvodu Úřad v napadeném rozhodnutí absenci transparentního záznamu provedeného „hodnocení“ správně posoudil jako přitěžující okolnost.

44. Co se tedy týče samotné výše pokuty uložené v napadeném rozhodnutí, jejíž maximální možná výše mohla činit 86 095,40 Kč, jeví se mi sazba v polovině možné výše vzhledem k polehčujícím a přitěžujícím okolnostem zcela oprávněná. Pokud by pokuta byla stanovena nižší částkou, nenaplňovala by s ohledem na ekonomickou situaci zadavatele svou represivní ani preventivní funkci, protože by nepůsobila natolik silně, aby byla zadavatelem pociťována jako újma a zároveň by ho ani nemusela odradit od nezákonného jednání při uzavírání koncesních smluv v budoucnu. Jak sám zadavatel uvádí v rozkladu, výše pokuty pro něj není likvidační, ale pro hospodaření obce má nepříznivý dopad. Obecně smyslem represivní funkce uložené sankce je právě takový nepříznivý dopad do majetkové sféry zadavatele, který musí být dostatečně intenzivní, aby ho zadavatel pocítil jako újmu, která se ve své výši projeví jako protiváha společenské škodlivosti, jež byla způsobena správním deliktem. Zároveň tato újma slouží jako prevence toho, aby se podobná situace neopakovala v budoucnu. Jestliže zadavatel pociťuje výši uložené pokuty jako újmu a tato újma pro něj není likvidační, je to jen dokladem toho, že Úřadem uložená pokuta beze zbytku naplnila svou represivní i preventivní funkci.

45. Ve smyslu § 89 odst. 2 správního řádu jsem tedy přezkoumal zákonnost napadeného rozhodnutí a jeho věcnou správnost v rozsahu vznesených námitek a současně jsem přezkoumal i zákonnost postupu Úřadu, když jsem napadené rozhodnutí shledal zákonným a věcně správným. Úřad ve správním řízení dostatečně zjistil skutkový stav věci tak, aby mohl posoudit, zda se v daném případě zadavatel dopustil porušení zákona a zda toto porušení bylo způsobilé ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Současně Úřad všechny podklady pro vydání rozhodnutí řádně označil a uvedl přezkoumatelné závěry, které z těchto podkladů zjistil a které ho vedly k závěru, že byly splněny podmínky pro uložení pokuty, neboť zadavatel se dopustil správního deliktu podle § 27 odst. 1 písm. a) koncesního zákona, protože při uzavírání předmětné koncesní smlouvy postupoval v rozporu se zásadou transparentnosti. Zjištěný skutkový stav Úřad přezkoumal z hlediska naplnění zákonných ustanovení a v napadeném rozhodnutí uvedl všechny právní normy, které v dané věci aplikoval a současně dostatečně odůvodnil jejich použití.

VI.          Závěr

46. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu s koncesním zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.

47. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku tohoto rozhodnutí uvedeno.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona dále odvolat.

otisk úředního razítka

Ing. Petr Rafaj

předseda

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

obec Hrdějovice, Dlouhá 221, 373 61 Hrdějovice

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1]Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na koncesní zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného výběru koncesionáře, není-li uvedeno jinak