číslo jednací: R38/2015/VZ-25365/2016/321/TNo

• Instance: II.
• Věc: Služby ICT
• Účastníci:
  1. Česká republika – Ministerstvo zemědělství
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: rozhodnutí zrušeno, řízení zastaveno
• Rok: 2015
• Datum nabytí právní moci: 16. 6. 2016

Č. j.: ÚOHS-R38/2015/VZ-25365/2016/321/TNo

16. června 2016

Ve správním řízení o rozkladu ze dne 28. 1. 2015 (doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne) podaném zadavatelem –

• Českou republikou – Ministerstvem zemědělství, IČO 00020478, se sídlem Těšnov 65/17, 110 00 Praha 1, ve správním řízení zastoupeno na základě plné moci ze dne 20. 11. 2013 společností ROWAN LEGAL, advokátní kancelář s.r.o., IČO 28468414, se sídlem Na Pankráci 1683/127, 140 00 Praha 4

ve věci možného spáchání správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve veřejné zakázce s názvem „Služby ICT“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 18. 5. 2010 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 21. 5. 2010, pod ev. č. zakázky 60045315,

jsem podle § 152 odst. 5 písm. a) ve spojení s § 90 odst. 4 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, a dále ve spojení s § 121 odst. 3 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S894/2014/VZ-1221/2015/541/MSc ze dne 13. 1. 2015

r u š í m

a správní řízení ve věci spáchání správních deliktů zadavatelem podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení, při zadávání veřejné zakázky tím, že ve veřejné zakázce „Služby ICT“

• při stanovení technického kvalifikačního předpokladu dle § 56 odst. 2 písm. a) citovaného zákona zadavatel nedodržel postup stanovený v ustanovení § 56 odst. 7 písm. c) citovaného zákona v návaznosti na zásadu zákazu diskriminace dle § 6 citovaného zákona, když požadoval, aby alespoň 3 referenční služby byly poskytnuty objednateli, který je v rámci své činnosti vázán zákonem č. 218/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech a o změně některých souvisejících zákonů, přičemž výše uvedený postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel s vybraným uchazečem uzavřel dne 1. 12. 2010 smlouvu na předmětnou veřejnou zakázku,

• při stanovení technických kvalifikačních předpokladů dle § 56 odst. 2 písm. b) a e) citovaného zákona zadavatel nedodržel zásadu zákazu diskriminace dle § 6 zákona, když stanovil požadavek, aby vybraní členové realizačního týmu, konkrétně uvedených na pozici 1. „Vedoucí týmu dodavatele – Senior Project Manager“, 2. „Vedoucí týmu Podpory projektové kanceláře a řízení služeb – Senior Project Manager“, 6. „Vedoucí týmu Podpory při řízení a implementaci bezpečnosti informací – Bezpečnostní specialista ISMS“, 11. „Vedoucí týmu Služba systémové integrace – SI, Senior Project and Quality Manager“ a 20. „Poradce pro eGovernment“, měli praktickou zkušenost s realizací významné služby, kterou dodavatel prokazoval splnění technického kvalifikačního předpokladu, přičemž výše uvedený postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel s vybraným uchazečem uzavřel dne 1. 12. 2010 smlouvu na předmětnou veřejnou zakázku,

• zadavatel nepostupoval v souladu s ustanovením § 56 odst. 7 písm. c) citovaného zákona v návaznosti na zásadu zákazu diskriminace dle § 6 citovaného zákona, když minimální úroveň technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 2 písm. e) citovaného zákona spočívajícího v požadavku na praxi v oboru ICT v délce alespoň 15 let u člena realizačního týmu v roli „Vedoucí týmu dodavatele – Senior Project Manager“ nestanovil přiměřeně a v souladu se zásadou zákazu diskriminace tak, aby odpovídala druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky, přičemž výše uvedený postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel s vybraným uchazečem uzavřel dne 1. 12. 2010 smlouvu na předmětnou veřejnou zakázku,

• zadavatel nepostupoval v souladu s ustanovením § 56 odst. 6 citovaného zákona, když v rámci technických kvalifikačních předpokladů požadoval předložení certifikátu ISO 27001 potvrzujícího, že dodavatel má zaveden příslušný systém managementu, a rovněž když v rámci technických kvalifikačních předpokladů požadoval, aby vybraní členové realizačního týmu, konkrétně uvedení na pozicích 6. „Vedoucí týmu Podpory při řízení a implementaci bezpečnosti informací – Bezpečnostní specialista ISMS“, 7. „Zástupce vedoucího týmu Podpory při řízení a implementaci bezpečnosti informací – bezpečnostní specialista technické bezpečnosti“ a 10. „Bezpečnostní specialista – Systém řízení kontinuity“, disponovali certifikátem ISO 27001 Auditor, přičemž výše uvedený postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel s vybraným uchazečem uzavřel dne 1. 12. 2010 smlouvu na předmětnou veřejnou zakázku,

z a s t a v u j i.

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1]k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, získal pochybnost o postupu zadavatele – České republiky – Ministerstva zemědělství, IČO 00020478, se sídlem Těšnov 65/17, 110 00 Praha 1, ve správním řízení zastoupeno na základě plné moci ze dne 20. 11. 2013 společností ROWAN LEGAL, advokátní kancelář s.r.o., IČO 28468414, se sídlem Na Pankráci 1683/127, 140 00 Praha 4 (dále jen „zadavatel“) – při zadávání veřejné zakázky s názvem „Služby ICT“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 18. 5. 2010 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 21. 5. 2010, pod ev. č. 60045315 (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Předmětem veřejné zakázky stanoveným v části 1.4 zadávací dokumentace a dále podrobně v příloze A zadávací dokumentace bylo poskytování služeb v oblastech zajištění podpory projektové kanceláře a řízení služeb; zajištění podpory při řízení a implementaci bezpečnosti informací; provádění služeb systémové integrace.

3. Dne 8. 7. 2010 podal uchazeč ATS – TELECOM PRAHA a.s., IČO 61860409, se sídlem Trojská 195/88, 171 00 Praha 7 (dále jen „navrhovatel“) návrh na přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání předmětné veřejné zakázky, který Úřad obdržel téhož dne, v němž navrhovatel namítal porušení zákona zadavatelem při stanovení technických kvalifikačních předpokladů.

4. Dne 25. 10. 2010 rozhodl zadavatel o výběru nejvhodnější nabídky, přičemž nejvhodnější nabídkou, která vyhověla veškerým požadavkům zadavatele, se stala nabídka účastníků sdružení – BDO IT, a.s., IČO 25056646, se sídlem Olbrachtova 1980/5, 140 00 Praha 4, a implicit a.s., IČO 28602871, se sídlem náměstí 14. října 496/13, 150 00 Praha 5 (dále jen „vybraný uchazeč“).

5. Na veřejnou zakázku uzavřel zadavatel dne 1. 12. 2010 s vybraným uchazečem smlouvu o dílo a poskytování služeb ICT, ke které zadavatel následně uzavřel dne 21. 12. 2010 dodatek č. 1 a dne 28. 11. 2013 dodatek č. 2.

6. Dne 7. 2. 2011 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S247/2010/VZ-12992/2010/530/JNe (dále jen „předchozí prvostupňové rozhodnutí“), kterým rozhodl, že zadavatel nedodržel § 56 odst. 2 písm. a), b) a § 56 odst. 4 a 5 zákona, v návaznosti na § 50 odst. 3 a odst. 6 zákona tím, že stanovil ve vztahu k předmětu plnění této zakázky nepřiměřené technické kvalifikační předpoklady. Úřad jako opatření k nápravě za shledané porušení zákona zrušil předmětné zadávací řízení. V odůvodnění předchozího prvostupňového rozhodnutí Úřad mimo jiné konstatoval, že požadavek zadavatele stanovený v zadávací dokumentaci pod označením 4.1.4  na 3 referenční služby poskytnuté objednavateli, který byl v rámci své činnosti vázán rozpočtovými pravidly, nebyl po posouzení Úřadem v souladu s § 50 odst. 3 zákona, které zadavateli ukládá omezit rozsah požadované kvalifikace pouze na informace a doklady bezprostředně související s předmětem veřejné zakázky. Úřad k požadavku na délku  praxe v oboru ICT u člena realizačního týmu v pozici vedoucí týmu - Senior Project Manager, a to alespoň 15 let, uvedl, že stanovená délka praxe na uvedenou funkci je nepřiměřená k předmětu veřejné zakázky, a je nadbytečná rovněž i proto, že rozsah požadované kvalifikace je zadavatel povinen omezit pouze na informace a doklady bezprostředně související s předmětem veřejné zakázky.

7. Proti předchozímu prvostupňovému rozhodnutí brojil navrhovatel rozkladem, který Úřad obdržel dne 22. 2. 2011. Dne 27. 6. 2011 vydal předseda Úřadu rozhodnutí č. j. ÚOHS-R43/2011/VZ-10643/2011/310-ASc (dále jen „předchozí druhostupňové rozhodnutí“), jímž předchozí prvostupňové rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání, neboť zadavatel v mezidobí uzavřel smlouvu na předmětnou veřejnou zakázku, díky čemuž pominuly důvody pro uložení nápravného opatření spočívajícím ve zrušení zadávacího řízení.

8. Následně Úřad účastníkům správního řízení přípisem č. j. ÚOHS-S247/2010/VZ-12440/2011/530/JNe ze dne 12. 8. 2011 (dále jen „předchozíoznámení“) oznámil, že ve správním řízení o přezkoumání úkonů zadavatele se pokračuje, přičemž toto předchozí oznámení bylo účastníkům správního řízení doručeno dne 17. 8. 2011. Obsahem uvedeného předchozího oznámení bylo sdělení Úřadu, že vznikly pochybnosti o tom, zda se zadavatel nedopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) a b) zákona v souvislosti s nedodržením postupu při zadávání předmětné veřejné zakázky.

9. Dne 20. 11. 2012 Úřad vydal unesení č. j. ÚOHS-S247/2010/VZ-14587/2012/513/JNe (dále jen „usnesení“), kterým předmětné správní řízení zastavil podle § 66 odst. 1 písm. g) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), neboť žádost (návrh) navrhovatele se stala zjevně bezpředmětnou. Usnesení o zastavení předmětného správního řízení bylo doručeno účastníkům správního řízení dne 21. 11. 2012, přičemž právní moci nabylo dne 6. 12. 2012. Nabytím právní moci uvedené usnesení tak bylo správní řízení sp. zn. ÚOHS-S247/2010/VZ ukončeno.

10. Na základě obdrženého podnětu získal Úřad pochybnosti o tom, zda zadavatel při stanovení technických kvalifikačních předpokladů postupoval v souladu se zákonem a přípisem č. j. ÚOHS-S894/2014/VZ-22813/2014/541/MSc ze dne 6. 11. 2014 zahájil z moci úřední správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele.

II.             Napadené rozhodnutí

11. Dne 13. 1. 2015 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S894/2014/VZ-1221/2015/541/MSc (dále jen „napadené rozhodnutí“), kterým ve výroku I. rozhodl o tom, že se zadavatel dopustil správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v  § 56 odst. 7 písm. c) zákona. Ve výroku II. napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl o tom, že se zadavatel dopustil správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel zásadu zákazu diskriminace dle § 6 zákona, když stanovil požadavek, aby vybraní členové realizačního týmu měli praktickou zkušenost s realizací významné služby, kterou dodavatel prokazoval splnění technického kvalifikačního předpokladu. Ve výroku III. napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl o tom, že se zadavatel dopustil správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nepostupoval v souladu s  § 56 odst. 7 písm. c) zákona v návaznosti na zásadu zákazu diskriminace dle § 6 zákona, když minimální úroveň technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 2 písm. e) zákona spočívající v požadavku na praxi v oboru ICT v délce alespoň 15 let u člena realizačního týmu v roli „Vedoucí týmu dodavatele – Senior Project Manager“ nestanovil přiměřeně a v souladu se zásadou zákazu diskriminace tak, aby odpovídala druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky. Ve výroku IV. napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl o tom, že se zadavatel dopustil správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nepostupoval v souladu s § 56 odst. 6 zákona, když v rámci technických kvalifikačních předpokladů požadoval předložení certifikátu ISO 27001 potvrzujícího, že dodavatel má zaveden příslušný systém managementu, a rovněž když v rámci technických kvalifikačních předpokladů požadoval, aby vybraní členové realizačního týmu disponovali certifikátem ISO 27001 Auditor. Ve výroku V. napadeného rozhodnutí Úřad zadavateli uložil pokutu ve výši 700 000 Kč.

III.           Námitky rozkladu

12. Zadavatel obdržel napadené rozhodnutí dne 13. 1. 2015 a v zákonné lhůtě proti němu podal rozklad ze dne 28. 1. 2015, jenž byl Úřadu doručen téhož dne.

13. Rozklad zadavatele směřuje proti napadenému rozhodnutí v celém rozsahu z důvodu jeho nezákonnosti. Zadavatel setrvává na svém názoru, že rozhodnutí ve věci brání překážka „ne bis in idem“ a Úřad se dle názoru zadavatele s touto argumentací dostatečně nevypořádal. Zadavatel rovněž setrvává na svém názoru, že postup zadavatele byl v předmětné věci zcela v souladu se zákonem.

Závěr rozkladu

14. S ohledem na výše uvedené zadavatel žádá, aby předseda Úřadu ve smyslu § 152 odst. 5 v návaznosti na § 90 odst. 1 písm. a) správního řádu napadené rozhodnutí v plném rozsahu zrušil a správní řízení zastavil.

IV.          Řízení o rozkladu

15. Správní orgán prvního stupně neshledal důvody pro postup podle § 87 správního řádu, a v souladu s § 88 odst. 1 správního řádu postoupil věc správnímu orgánu rozhodujícím o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

16. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech, jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl k následujícímu závěru.

17. V důsledku toho, že v souladu s pozdější právní úpravou došlo k zániku odpovědnosti za předmětný správní delikt, přičemž tato právní úprava je pro zadavatele příznivější, konstatuji, že nastala skutečnost, která odůvodňuje zastavení řízení a zrušení napadeného rozhodnutí. V odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou dále uvedeny důvody, které mne vedly ke zrušení napadeného rozhodnutí a k zastavení správního řízení.

V.            K důvodům zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení správního řízení

18. Podle čl. 10 Ústavy, vyhlášené mezinárodní smlouvy, k jejichž ratifikaci dal Parlament souhlas a jimiž je Česká republika vázána, jsou součástí právního řádu; stanoví-li mezinárodní smlouva něco jiného než zákon, použije se mezinárodní smlouva.

19. Na mezinárodní úrovni lze poukázat na čl. 15 odst. 1 Mezinárodního paktu o občanských a politických právech publikovaného ve Sbírce zákonů jako vyhláška ministra zahraničních věcí č. 120/1976 Sb. (dále jen „Mezinárodní pakt o občanských a politických právech“), jímž je Česká republika vázána, kde je uvedeno, že nikdo nesmí být potrestán za čin, který nebyl trestný podle zákona v době, kdy byl spáchán. Pachateli nelze uložit vyšší trest, než dovoluje uložit zákon účinný v době, kdy byl trestný čin spáchán. Nový zákon má zpětnou působnost pouze tehdy, jestliže je pro pachatele příznivější. Na vnitrostátní úrovni úpravy ochrany základních lidských práv je nutno upozornit na čl. 40 odst. 6 ústavního zákona - usnesení předsednictva České národní rady č. 2/1993 Sb., o vyhlášení Listiny základních práv a svobod jako součásti ústavního pořádku České republiky, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „Listina“), kde je stanoveno, že trestnost činu se posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán. Pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější.

20. V Listině uvedený pojem „trestnost“ činu se v doktríně českého trestního práva vykládá jako souhrn všech podmínek, které jsou trestněprávně relevantní pro výrok o vině a trestu. Mezi  takové podmínky patří například okolnosti vylučující protiprávnost či podmínky promlčení trestného činu (Jelínek, J. a kol.: Trestní právo hmotné. 2. Vydání. Praha: Leges, 2010, 912 s., s. 61). Byť se ve správním právu obvykle neužívá pojem trestnost, lze dovodit, že ustanovení výše uvedených lidskoprávních pramenů dopadají přímo i na úpravu odpovědnosti za správní delikty.

21. „Evropská úmluva o ochraně lidských práv a základních svobod v čl. 6 odst. 1 větě první uvádí, že každý má právo na to, aby jeho záležitost byla spravedlivě, veřejně a v přiměřené lhůtě projednána nezávislým a nestranným soudem, zřízeným zákonem, který rozhodne o jeho občanských právech a závazcích nebo o oprávněnosti jakéhokoli trestního obvinění proti němu. Zároveň z judikatury Evropského soudu pro lidská práva vyplývá, že pod pojem „trestní obvinění“ nelze zařadit pouze taková jednání, která jsou trestným činem ve smyslu vnitrostátní právní úpravy. Trestním obviněním, které projednává a rozhodne o něm soud v plné jurisdikci, jsou i jednání, která jsou podle vnitrostátní úpravy přestupkem. Plnou jurisdikci je podle judikatury Evropského soudu pro lidská práva třeba chápat tak, že čl. 6 odst. 1 nerozlišuje skutkové okolnosti a právní otázky; stejně jako právní otázky mají i skutkové okolnosti význam pro výsledek řízení. Právo na soud a na jurisdikční řešení sporu platí jak pro právní, tak i pro skutkové otázky (Rozsudek ve věci Le Compte et al. z roku 1961)“. Výše uvedené nalezneme v rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 15. 12. 2005, č. j. 3 As 57/2004-42, a podstatný je pro nyní šetřenou věc závěr, že pokud se hovoří o trestním obvinění, lze pod tento pojem podřadit i přestupky. Pokud lze pod pojem trestního obvinění podřadit přestupky, tím spíše pod tento pojem bude možno podřadit i tzv. jiné správní delikty, potažmo správní delikty podle § 120 a násl. zákona.

22. Ve stejném duchu se vyslovil i Nejvyšší správní soud např. ve svém rozsudku ze dne 13. 6. 2008 č. j. 2 As 9/2008-88, kde konstatoval, že „jakkoliv totiž Listina výslovně hovoří pouze o trestných činech, stejně jako český překlad Mezinárodního paktu, podle ustálené judikatury českých soudů a mezinárodních soudních orgánů, stejně jako podle převažujících doktrinálních názorů, lze aplikovat zásady trestního práva i pro účely správního práva trestního. V současné doktríně sice existují i názory odmítající použití analogie v případě norem správního práva trestního v otázce posuzování viny a trestu, nicméně většina autorů se na přípustnosti takového použití analogie (za předpokladu, že jde o analogii ve prospěch pachatele) shodne. Toto stanovisko potvrzuje i judikatura Ústavního soudu a Nejvyššího správního soudu (viz např. nálezy Ústavního soudu sp. zn. III. ÚS 611/01 a II. ÚS 192/05 nebo rozsudky Nejvyššího správního soudu sp. zn. 6 A 126/2002, 2 A 1018/2002-OL-29 a 2 As 69/2003)“.

23. Z časového hlediska je nutné v rámci správního trestání považovat za stěžejní pravidlo, že trestnost správního deliktu se posuzuje podle zákona účinného v době, kdy byl spáchán; podle pozdějšího zákona se posuzuje pouze tehdy, jestliže je to pro pachatele příznivější, jak vyplývá z výše uvedených lidskoprávních pramenů práva.

24. Důvodem uplatňování pravidla použití pozdější právní úpravy v případě, že je pro pachatele (v tomto správním řízení pro zadavatele) správního deliktu výhodnější, je závazek České republiky vyplývající z Mezinárodního paktu o občanských a politických právech, a tomu odpovídající základní právo pachatele dle Listiny, řídit se v případě, že pozdější právní úprava hodnotí správní delikt příznivěji než úprava dřívější, právě touto pozdější právní úpravou a nikoli trvat na předchozím přísnějším posouzení. Úřad je tedy nejprve povinen čin zadavatele subsumovat pod relevantní ustanovení zákona a zjistit, zda nedošlo k jejich změně či zrušení. Pokud došlo ke změně právní úpravy, je třeba porovnat, která úprava je pro zadavatele příznivější. Příznivější pro zadavatele bude vždy ta právní úprava, která  stanoví kratší dobu pro zánik odpovědnosti za správní delikt, přičemž je třeba vzít v úvahu délku lhůty pro zánik odpovědnosti za správní delikt.

25. Podle § 121 odst. 3 zákona, ve znění účinném v době spáchání předmětného správního deliktu (dále jen „dřívější právní úprava“), odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.

26. Dne 6. 3. 2015 vešla v účinnost novela zákona č. 40/2015 Sb., která mimo jiné změnila délky lhůt u odpovědnosti za správní delikt v § 121 odst. 3 zákona.

27. Podle § 121 odst. 3 zákona, ve znění účinném ke dni vydání tohoto rozhodnutí (dále jen „pozdější právní úprava“), odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán.

28. Zákon v případě dřívější i pozdější úpravy rozlišuje tzv. subjektivní a objektivní lhůtu pro zánik odpovědnosti právnické osoby za správní delikt. Dle ustálené rozhodovací praxe národních soudů jsou prekluzivní lhůty pro uložení správní sankce považovány za lhůty hmotněprávní (viz např. usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 18. 9. 2012, č. j. 7 Afs 14/2011 - 115). Dle rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 19. 9. 2013, č. j. 7 As 95/2011-108 „[n]estanoví-li zákon něco jiného o běhu a počítání hmotněprávní prekluzívní lhůty pro uložení sankce za jiný správní delikt, nelze aplikovat předpis upravující běh lhůt procesních [zde ust. § 40 odst. 1 písm. a) a c) správního řádu]. Z judikatury Ústavního soudu lze sice dovodit možnou aplikovatelnost § 40 odst. 1 správního řádu i na běh lhůt hmotněprávních (srovnej např. nález Ústavního soudu ze dne 25. 9. 1998, sp. zn. IV. ÚS 365/97), nicméně v daném případě je podle Nejvyššího správního soudu třeba se v souladu se zásadou in dubio mitius přiklonit k výkladu, který lhůtu neprodlužuje, tj. k výkladu příznivějšímu pro sankcionovaný subjekt. Běh předmětné lhůty je tedy třeba počítat podle přirozeného běhu času (a momento ad momentum), proto se neposouvá okamžik jejího počátku ani se tato lhůta neprodlužuje, připadá-li její poslední den na sobotu, neděli či státní svátek (srovnej rozsudek Vrchního soudu v Praze ze dne 30. 8. 1998, č. j. 6 A 69/96 - 34, publikován pod č. 939/2002 SJS).“

29. Z uvedeného vyplývá, že u lhůt spojených s ukládáním sankcí se za správní delikty, resp. obecně tam, kde nejde o uplatnění práva jeho subjektem, ale o výkon pravomoci správního orgánu (výkon veřejné moci) se uplatní zásada a momento ad momentum, tedy počítání lhůty podle přirozeného běhu času, neprodlužuje se, připadá-li její poslední den na sobotu, neděli nebo svátek.

30. Subjektivní lhůta podle obou právních úprav počíná běžet dnem, kdy se Úřad dozvěděl o možném spáchání správního deliktu. Naproti tomu objektivní lhůta podle obou právních úprav počíná běžet dnem, kdy došlo ke spáchání správního deliktu. Z logiky věci vyplývá, že délka subjektivní lhůty je nutně limitována délkou lhůty objektivní a za žádných okolností nemůže být delší. Dřívější uplynutí byť jen jediné z těchto lhůt zákon spojuje se zánikem odpovědnosti za správní delikt.

31. Jelikož podle pozdější (současné) právní úpravy je subjektivní lhůta pro zánik deliktní odpovědnosti zkrácena z 5 let na 3 roky a objektivní lhůta z 10 let na 5 let, konstatuji, že  za  úpravu pro zadavatele příznivější je nutno považovat úpravu pozdější, jež vešla v účinnost během tohoto nyní vedeného řízení o rozkladu. Při její aplikaci totiž nemůže být ani Úřadem rozhodnuto o spáchání správního deliktu, ani uložena pokuta. Je tedy nepochybně pro eventuálního pachatele příznivější.

32. Úřad ve výroku I. napadeného rozhodnutí podle dřívější právní úpravy konstatoval, že zadavatel nedodržel postup stanovený v  § 56 odst. 7 písm. c) zákona, když požadoval, aby alespoň 3 referenční služby byly poskytnuty objednateli, který je v rámci své činnosti vázán zákonem č. 218/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech a o změně některých souvisejících zákonů. Ve výroku II. napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl o tom, že se zadavatel dopustil správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel zásadu zákazu diskriminace dle § 6 zákona, když stanovil požadavek, aby vybraní členové realizačního týmu měli praktickou zkušenost s realizací významné služby, kterou dodavatel prokazoval splnění technického kvalifikačního předpokladu. Ve výroku III. napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl o tom, že se zadavatel dopustil správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nepostupoval v souladu s  § 56 odst. 7 písm. c) zákona v návaznosti na zásadu zákazu diskriminace dle § 6 zákona, když minimální úroveň technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 2 písm. e) zákona spočívající v požadavku na praxi v oboru ICT v délce alespoň 15 let u člena realizačního týmu v roli „Vedoucí týmu dodavatele – Senior Project Manager“ nestanovil přiměřeně a v souladu se zásadou zákazu diskriminace tak, aby odpovídala druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky. Ve výroku IV. napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl o tom, že se zadavatel dopustil správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nepostupoval v souladu s § 56 odst. 6 zákona, když v rámci technických kvalifikačních předpokladů požadoval předložení certifikátu ISO 27001 potvrzujícího, že dodavatel má zaveden příslušný systém managementu, a rovněž když v rámci technických kvalifikačních předpokladů požadoval, aby vybraní členové realizačního týmu disponovali certifikátem ISO 27001 Auditor. Na veřejnou zakázku zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu dne 1. 12. 2010.

33. Z pohledu přezkumné činnosti Úřadu je okamžikem spáchání správního deliktu okamžik uzavření smlouvy, přičemž tento den je určující pro počátek běhu objektivní lhůty, po jejímž uplynutí zanikne odpovědnost za správní delikt, jestliže Úřad o něm nezahájil v této lhůtě řízení. Je tedy třeba posoudit, zda podle pozdější právní úpravy neuběhla subjektivní či objektivní lhůta, po jejímž uplynutí zaniká odpovědnost zadavatele za správní delikt. Pro toto zjištění je stěžejní stanovení začátku a konce běhu těchto lhůt.

34. Dle obecného pravidla počítání času určeného podle týdnů, měsíců nebo let končí lhůta uplynutím toho dne, který se svým označením shoduje se dnem, kdy došlo ke skutečnosti určující její počátek.

35. V případě smlouvy na předmětnou veřejnou zakázku je za datum určující počátek běhu objektivní lhůty považován den 1. 12. 2010, tedy den uzavření smlouvy, přičemž tento den lze označit za nejpozději možný den spáchání předmětného správního deliktu. Podle pozdější právní úpravy tedy objektivní lhůta, v souladu se zásadou a momento ad momentum, skončila uplynutím dne 1. 12. 2015. Jelikož předmětné správní řízení bylo zahájeno dne 6. 11. 2014, je evidentní, že ani v případě příznivější nynější právní úpravy neuběhla objektivní lhůta.

36. Úřad si v souvislosti s návrhem navrhovatele ze dne 8. 7. 2010 vyžádal dokumentaci o předmětné veřejné zakázce, přičemž předmětem správního řízení sp. zn. ÚOHS-S247/2010/VZ bylo přezkoumání technických kvalifikačních předpokladů stanovených zadavatelem. Úřad následně vydal předchozí prvostupňové rozhodnutí, ve kterém konstatoval porušení zákona v důsledku stanovení technických kvalifikačních předpokladů v rozporu se zákonem. Předseda Úřadu však předchozí prvostupňové rozhodnutí zrušil a věc vrátil s poukazem na to, že v rámci předchozího správního řízení zahájeného na návrh, se tento návrh stal bezpředmětným, neboť zadavatel v mezidobí uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu na předmětnou veřejnou zakázku. Úřad poté správní řízení výše uvedeným usnesením ze stejného důvodu zastavil, nicméně tato skutečnost nic nemění na faktu, že byl oprávněn zahájit nové správní řízení z moci úřední z důvodu přetrvávajících pochybností o správnosti postupu zadavatele, které následně uzavřením smlouvy vedly k podezření o spáchání správního deliktu.

37. V rámci předchozího řízení o rozkladu měl předseda Úřadu informace o tom, že zadavatel uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku, nicméně tuto skutečnost neměl postavenu najisto. Ze spisového materiálu vyplývá, že se zadavatele dotazoval na to, zda již s vybraným uchazečem uzavřel smlouvu, na což mu zadavatel dne 22. 6. 2011 odpověděl, že smlouva s vybraným uchazečem již byla uzavřena. Úřad se tedy se skutečnostmi nasvědčujícími o spáchání správního deliktu zadavatelem prokazatelně seznámil již v rámci předchozího řízení o rozkladu před vydáním předchozího druhostupňového rozhodnutí. V této souvislosti Úřad mohl pojmout podezření o spáchání správního deliktu nejdříve dnem obdržení návrhu navrhovatele (tj. 8. 7. 2010), nicméně toto datum nemůže být považováno za počátek běhu subjektivní lhůty, neboť ta musí z podstaty věci začít běžet až po uzavření smlouvy na veřejnou zakázku, neboť před uzavřením smlouvy nemohou být naplněny znaky skutkové podstaty správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona a nelze tak uvažovat o jeho spáchání.

38. Přestože předmět přezkumu ze strany Úřadu nebyl v původním správním řízení a v tomto nyní vedeném správním řízení zcela totožný, neboť Úřad konstatoval různá pochybení v předchozím prvostupňovém rozhodnutí a v napadeném rozhodnutí, v obou řízeních se jednalo o pochybení zadavatele při stanovení technických kvalifikačních předpokladů a v původním řízení byl Úřad vázán pouze návrhem, kdežto v době vydání oznámení již Úřad vycházel z informací zjištěných z dokumentace o veřejné zakázce, proto byl již nejpozději ode dne 22. 6. 2011 prokazatelně seznámen s tím, že zadavatel mohl naplnit skutkovou podstatu správního deliktu, přičemž nejpozději od tohoto data mu začala běžet subjektivní prekluzivní lhůta, po jejímž uplynutí zaniká odpovědnost zadavatele za správní delikt ve smyslu § 121 odst. 3 zákona, a která uplynula dne 22. 6. 2014.

39. Za počátek běhu subjektivní lhůty je tedy nutno stanovit datum 22. 6. 2011, kdy byl Úřad prokazatelně seznámen s možným spácháním předmětných správních deliktů v rámci správního řízení sp. zn. ÚOHS-S247/2010/VZ, neboť tohoto dne obdržel od zadavatele formou e-mailu informaci o tom, že na veřejnou zakázku již byla uzavřena smlouva s vybraným uchazečem. Následné správní řízení z moci úřední však Úřad zahájil až dne 6. 11. 2014, tj. více než 3 roky poté, co se o možném spáchání správního deliktu dozvěděl.

40. Z výše uvedeného vyplývá, že podle dřívější právní úpravy Úřad zahájil správní řízení správně ve lhůtě pro zánik odpovědnosti za správní delikt. Podle pozdější právní úpravy, která vešla v účinnost formou novely zákona č. 40/2015 Sb. během řízení o rozkladu, však již odpovědnost zadavatele za správní delikt zanikla, neboť Úřad podle ní nezahájil správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl. Jako jedna z podmínek zániku odpovědnosti podle výše uvedeného ustanovení je tedy uplynutí subjektivní či objektivní lhůty. S ohledem na výše uvedené prokazatelně uplynula subjektivní tříletá lhůta, neboť za jejího běhu nebylo zahájeno správní řízení, přičemž Úřadu bylo známo, že se zadavatel mohl dopustit předmětného správního deliktu.

41. Dle § 90 odst. 4 správního řádu jestliže odvolací správní orgán zjistí, že nastala skutečnost, která odůvodňuje zastavení řízení, bez dalšího zruší napadené rozhodnutí a řízení zastaví, ledaže jiné rozhodnutí o odvolání může mít význam pro náhradu škody nebo pro právní nástupce účastníků.

42. Podle pozdější právní úpravy mohl Úřad s ohledem na počátek běhu subjektivní lhůty zahájit správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele nejpozději do dne 22. 6. 2014, přičemž po uplynutí této lhůty již zanikla odpovědnost zadavatele za předmětný správní delikt. V duchu zásad nullum crimen sine lege a nulla poena sine lege tak nelze konstatovat vinu a uložit trest za správní delikt, který již uplynutím lhůty pozbyl podle zákona trestnosti, neboť takové rozhodnutí by bylo nezákonné a v rozporu se základními zásadami legality a právního státu. Nezbývá tedy než konstatovat, že jelikož uplynula lhůta uvedená v § 121 odst. 3 zákona, tak zanikla odpovědnost zadavatele za správní delikt v důsledku právní úpravy pro zadavatele příznivější a napadené rozhodnutí je nutno zrušit a správní řízení bez dalšího zastavit podle § 90 odst. 4 správního řádu.

43. Z povahy věci nemůže být předmětem tohoto rozhodnutí přezkum toho, zda se zadavatel dopustil či nedopustil předmětného správního deliktu, jelikož odpovědnost za správní delikt zanikla. Jednání zadavatele tak nelze posuzovat z hlediska jeho trestnosti, protože spáchání deliktu, i kdyby se ho zadavatel dopustil, již Úřad nemůže konstatovat, ani za něj uložit pokutu, právě kvůli zániku odpovědnosti z důvodu uplynutí lhůty.

44. Důsledkem zániku odpovědnosti za správní delikt je skutečnost, že Úřad již nemůže zahájit správní řízení a rozhodnout o tom, zda se zadavatel dopustil správního deliktu, tudíž je vyloučeno i uložení případné pokuty. Za takové situace je jednoznačné, že pozdější právní úprava je příznivější pro zadavatele, zároveň Úřad je k zániku odpovědnosti za správní delikt povinen přihlížet z moci úřední, proto je v nyní šetřené věci jeho povinností aplikovat právní úpravu pozdější z důvodu zachování zásady, že pozdějšího právního předpisu se použije, jestliže je to pro pachatele (zadavatele) příznivější.

45. Z rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 7. 4. 2011, č. j. 1 As 24/2011-79 vyplývá, že „na rozdíl od občanského soudního řádu (§ 154 odst. 1) a soudního řádu správního (§ 75 odst. 1) neobsahuje správní řád konkrétní ustanovení, jež by zakotvovala zásadu, že pro rozhodování správního orgánu je rozhodující skutkový a právní stav v době vydání rozhodnutí […] Rozhodování správního orgánu podle skutkového stavu v době vydání rozhodnutí tedy vyplývá přímo z povahy správního řízení, které směřuje k vydání konstitutivního správního rozhodnutí. Teprve právní mocí takového rozhodnutí vzniká, mění se či zaniká právo a povinnost. Tento postup je brán jako samozřejmý a zavedený v historii správního řízení”. Změna právní úpravy je relevantní v době rozhodování Úřadu v prvním stupni i ve správním řízení o rozkladu, protože správní řízení tvoří jeden celek a správní orgán je povinen rozhodovat podle právního předpisu účinného v době svého rozhodování. Úřad je zároveň povinen až do vydání pravomocného rozhodnutí ve věci z moci úřední zkoumat, zda nenastaly okolnosti vylučující protiprávnost, mezi které mimo jiné patří i zánik odpovědnosti za správní delikt.

46. Pro komplexní posouzení daného případu je třeba přihlédnout i k rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 21. 12. 2011 č. j. 5 As 92/2011-89, kde je uvedeno, že „ze znění § 182 odst. 3 stavebního zákona (přičemž v § 182 odst. 3 zákona č. 183/2006 Sb., stavební zákon, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „stavební zákon“) je doslovně uvedeno, že odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže stavební úřad o něm nezahájil řízení do 1 roku ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 3 let ode dne, kdy byl spáchán) je zřejmé, že prekluzívní lhůta upravená v tomto ustanovení je lhůtou pro zahájení řízení a nikoliv, jak chybně dovozuje stěžovatel, pro nabytí právní moci rozhodnutí o správním deliktu“. Přestože se výše uvedené týká zániku odpovědnosti za správní delikt podle stavebního zákona, lze závěry učiněné Nejvyšším správním soudem aplikovat i na nyní šetřenou věc, neboť právní úprava zániku odpovědnosti za správní delikt podle stavebního zákona je téměř identická s právní úpravou téhož v zákoně. Zásadní však v dané souvislosti je, že lhůta pro zánik odpovědnosti za správní delikt se váže k zahájení správního řízení ze strany správního orgánu a nikoliv k nabytí právní moci rozhodnutí.

47. Ohledně rozkladové námitky týkající se existence překážky „ne bis in idem“ v nyní šetřené věci konstatuji, že jsem se jí z důvodu procesní ekonomie nezabýval, neboť její vypořádání nemá žádný vliv na výsledek nyní vedeného správního řízení, protože napadené rozhodnutí je zrušeno a správní řízení zastaveno z důvodu uplynutí lhůty pro zánik odpovědnosti za správní delikt.

VI.          Závěr

48. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem shledal důvody, pro které je nutno napadené rozhodnutí zrušit a správní řízení zastavit, rozhodl jsem tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona dále odvolat.

otisk úředního razítka

Ing. Petr Rafaj

předseda

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

ROWAN LEGAL, advokátní kancelář s.r.o., Na Pankráci 1683/127, 140 00 Praha 4

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ust. § 26 zákona v návaznosti na ust. § 158 odst. 1 a 2 zákona, pokud není dále uvedeno jinak.