číslo jednací: R86/2015/VZ-27017/2016/323/PMo
Instance | II. |
---|---|
Věc | Uzavření dodatku č. 10 ze dne 26.1.2010 ke Smlouvě mandátní ze dne 30.12.1994 |
Účastníci |
|
Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
Výrok | rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno |
Rok | 2015 |
Datum nabytí právní moci | 30. 6. 2016 |
Související rozhodnutí | S346/2013/VZ-6062/2015/531/JDo R86/2015/VZ-27017/2016/323/PMo |
Dokumenty | ![]() |
Č. j.: ÚOHS-R86/2015/VZ-27017/2016/323/PMo |
|
29. června 2016 |
Ve správním řízení o rozkladu ze dne 17. 3. 2015, doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže dne 18. 3. 2015, zadavatelem –
- městem Luby, IČO 00254053, se sídlem náměstí 5. května 164, 351 37 Luby,
proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 4. 3. 2015, č. j. ÚOHS-S346/2013/VZ-6062/2015/531/JDo, ve věci možného spáchání správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, při uzavření dodatku č. 10 ze dne 26. 1. 2010 ke Smlouvě mandátní ze dne 30. 12. 1994, jejímž předmětem je správa, údržba a s tím spojený servis bytů a nebytových prostor, uzavřené se společností J + K PULS spol. s r.o., IČO 18234542, se sídlem Družstevní 451, 351 37 Luby,
jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s ust. § 90 odst. 5 téhož zákona a na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 4. 3. 2015, č. j. ÚOHS-S346/2013/VZ-6062/2015/531/JDo
p o t v r z u j i
a podaný rozklad
z a m í t á m.
Odůvodnění
I. Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže
1. Zadavatel – město Luby, IČO 00254053, se sídlem náměstí 5. května 164, 351 37 Luby (dále jen „zadavatel“), uzavřel dne 30. 12. 1994 se společností J + K PULS spol. s r.o., IČO 18234542, se sídlem Družstevní 451, 351 37 Luby (dále jen „mandatář“), Smlouvu mandátní (dále jen „mandátní smlouva“), platnou a účinnou od 1. 1. 1995, jejímž předmětem byla dle čl. I správa, údržba a s tím spojený servis bytů a nebytových prostor, které jsou ve vlastnictví zadavatele. Zadavatel si s mandatářem smluvili odměnu za správu předmětu smlouvy ve výši 583 200 Kč bez DPH za kalendářní rok. Zadavatel uzavřel s mandatářem k mandátní smlouvě celkem 10 dodatků, kterými byla tato výše odměny měněna. Dodatkem č. 10 ze dne 26. 1. 2010 (dále jen „dodatek č. 10“) si v čl. III sjednali odměnu za správu předmětu plnění ve výši 792 000 Kč bez DPH a mzdové náklady na 3 pracovníky údržby ve výši 709 000 Kč bez DPH za kalendářní rok.
2. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“ nebo „prvostupňový orgán“) jako orgán příslušný dle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1] získal na základě posouzení předložené dokumentace, kterou si od zadavatele vyžádal na základě obdrženého podnětu, pochybnosti o tom, zda zadavatel postupoval v souladu se zákonem při uzavření dodatku č. 10 k mandátní smlouvě, kterým byla navýšena odměna za správu předmětu smlouvy, když uvedený dodatek uzavřel s mandatářem bez předchozího zadávacího řízení. Dopisem č. j. ÚOHS-S346/2/13-10344/2013/523/JDo ze dne 4. 6. 2013 Úřad oznámil zadavateli zahájení správního řízení z moci úřední. Tento dopis byl zadavateli doručen dne 5. 6. 2013 a tímto dnem bylo správní řízení zahájeno. Současně s oznámením o zahájení správního řízení Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S346/2/13-10346/2013/523/JDo z téhož dne určil zadavateli lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko, a lhůtu, v níž se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.
II. Původní rozhodnutí Úřadu
3. Po přezkoumání všech rozhodných skutečností vydal Úřad dne 18. 9. 2013 rozhodnutí č. j. ÚOHS-S346/2013/VZ-17915/2013/523/JDo (dále jen „původní rozhodnutí“), v jehož výroku I. konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že před uzavřením dodatku č. 10 ze dne 26. 1. 2010 k mandátní smlouvě nedodržel požadavek stanovený v § 21 zákona a neprovedl zadávací řízení, ačkoliv byl povinen příslušný druh zadávacího řízení zvolit, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Ve výroku II. původního rozhodnutí Úřad zadavateli za spáchání tohoto správního deliktu podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona uložil pokutu ve výši 200 000 Kč.
4. V rámci odůvodnění původního rozhodnutí Úřad uvedl, že v případě uzavření dodatku č. 10 k mandátní smlouvě, jenž podstatným způsobem navyšuje odměnu za realizaci předmětu smlouvy, je navýšení ceny za totožný předmět plnění považováno za tzv. podstatnou změnu smlouvy, která vyžaduje zadání nové veřejné zakázky. Vzhledem k tomu pak navýšení ceny sjednané v předmětném dodatku Úřad označil za samostatnou (novou) veřejnou zakázku, která měla být zadána dle zákona. Jelikož si zadavatel a mandatář v mandátní smlouvě smluvili odměnu ve výši 583 200,- Kč bez DPH a dodatek č. 10 tuto odměnu zvyšuje na částku 792 000 Kč bez DPH a mzdové náklady na 3 pracovníky údržby ve výši 709 000 Kč bez DPH, Úřad v původním rozhodnutí uzavřel, že došlo ke změně měnící hospodářskou rovnováhu ve prospěch mandatáře s tím, že celková částka, o kterou se zvyšuje původně sjednaná odměna za plnění, činí na základě dodatku č. 10 částku 917 800 Kč bez DPH, což představuje 2,5 násobek původně sjednané odměny v mandátní smlouvě.
5. Změnou ekonomické rovnováhy došlo dle Úřadu k situaci, kdy původně sjednané smluvní podmínky byly modifikovány ve prospěch mandatáře. Nastavení výhodnějších podmínek mohlo vyprofilovat jiný okruh či počet dodavatelů, kteří by se o veřejnou zakázku ucházeli. To, že v době uzavření mandátní smlouvy v právním řádu České republiky absentoval institut veřejné zakázky, resp. zadávacího řízení, nemůže dle Úřadu nic změnit na závěrech Soudního dvora Evropské unie (dále jen „SDEU“), vyslovených v rozsudku ze dne 19. 6. 2008 ve věci C-454/06 Pressetext NachrichtenagenturGmbH v. Rakouská republika v řízení o předběžné otázce, týkajících se nutnosti nazírat na změny takové smlouvy jako na novou veřejnou zakázku, a tedy z toho vyplývající závěr o nutnosti takovou veřejnou zakázku zadat v příslušném druhu zadávacího řízení (dále jen „rozsudek Pressetext“).
6. V souvislosti s otázkou uložení pokuty vzal Úřad při posouzení závažnosti správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona v původním rozhodnutí v úvahu to, že v důsledku předmětného postupu zadavatele došlo k naprosté eliminaci možnosti dodavatelů podat svoji nabídku, přičemž nelze vyloučit, že tito případní uchazeči mohli nabídnout výhodnější plnění, než jaké nabídl vybraný uchazeč a mandatář nebyl vystaven takové konkurenci, jako kdyby veřejnou zakázku zadavatel zadal v odpovídajícím druhu zadávacího řízení. Zadavatel tím, že předmět plnění dle mandátní smlouvy nezadal v zadávacím řízení, nýbrž formou uzavření dodatku k mandátní smlouvě, znemožnil soutěž o veřejnou zakázku.
7. Dne 30. 9. 2013 podal zadavatel proti původnímu rozhodnutí rozklad, který byl Úřadu doručen dne 1. 10. 2013, tedy v zákonem stanovené lhůtě.
8. Zadavatel v rozkladu v prvé řadě uvedl, že se Úřad neztotožnil s jeho argumentací, že mandátní smlouva byla uzavřena před účinností zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „původní zákon“). Město Luby tak dle zadavatele nemělo postavení zadavatele ve smyslu tohoto zákona. Zdůraznil, že při uzavírání mandátní smlouvy neměl postavení zadavatele a mandatář, tedy společnost, se kterou uzavřel mandátní smlouvu, neměla postavení uchazeče o veřejnou zakázku. Dále zadavatel uvedl, že mandátní smlouva byla uzavřena na dobu neurčitou a smluvní vztah trvá doposud s tím, že mandátní smlouva nemohla získat statut smlouvy podle zákona.
9. Podle zadavatele Úřad použil v původním rozhodnutí rozličnou judikaturu, kterou se snaží odůvodnit své závěry. Tu však nelze aplikovat na případ mandátní smlouvy uzavřené mezi městem Luby a vybranou společností. Následně poukázal na jednotlivá navýšení (změny), jenž smluvní strany uskutečnily jednotlivými dodatky k mandátní smlouvě. Podle zadavatele se nejednalo o podstatnou změnu smlouvy, neboť dodatkem č. 10 došlo ke snížení odměny za správu, není tedy změnou, která by zvýhodňovala smluvního partnera.
III. Původní rozhodnutí předsedy Úřadu
10. Předseda Úřadu vydal dne 19. 12. 2014 rozhodnutí č. j. ÚOHS-R332/2013/VZ-26741/2014/323/PMo (dále jen „původní rozhodnutí předsedy Úřadu“), kterým podle § 152 odst. 5 písm. a) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) v návaznosti na § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu zrušil původní rozhodnutí a věc vrátil Úřadu k novému projednání. Původní rozhodnutí předsedy Úřadu nabylo právní moci dne 19. 12. 2014.
K důvodům zrušení původního rozhodnutí
11. Podle původního rozhodnutí předsedy Úřadu byla v původním rozhodnutí posouzena otázka spáchání správního deliktu zadavatelem pouze ve vztahu mandátní smlouva – dodatek č. 10 s ohledem na skutečnost, že v době uzavření předcházejících dodatků (tedy dodatků č. 1 až 9) odpovědnost zadavatele za správní delikt podle § 121 odst. 3 zákona zanikla, a uzavření dodatků č. 1 - 9 k mandátní smlouvě tak nebylo předmětem správního řízení. Třebaže dodatky č. 1 až 9 k mandátní smlouvě skutečně nemohou být předmětem daného správního řízení, je nezbytné je posoudit v plném kontextu, a to ve vztahu k vývoji ve výši původně sjednané odměny. Není ovšem zřejmé, z jakého důvodu Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí analyzoval změny původně sjednané výše odměny pouze v relaci mandátní smlouva – dodatek č. 10 k mandátní smlouvě. V zájmu přezkoumatelnosti bylo nezbytné posuzovat proces sjednávání předmětných dodatků ve vztahu dodatek č. 1 – dodatek č. 2, dodatek č. 2 – dodatek č. 3 atd., přičemž v době uzavření dodatků č. 1, č. 2, č. 3, č. 4 a následujících byla odměna postupně navyšována či snižována. To, že uzavření dodatků č. 1 - 9 k mandátní smlouvě nebylo a nemohlo být předmětem daného správního řízení s ohledem na to, že vzhledem k době uzavření těchto dodatků odpovědnost zadavatele za správní delikt podle § 121 odst. 3 zákona zanikla, nemá podle závěru obsaženého v původním rozhodnutí předsedy Úřadu na tuto skutečnost vliv. Podle předsedy Úřadu je tedy nezbytné, aby se Úřad v novém rozhodnutí zabýval otázkou, zda je změna mandátní smlouvy, provedená dodatkem č. 10 k mandátní smlouvě v kontextu změn učiněných ostatními dodatky kvalifikovatelná jako „podstatná“ ve smyslu rozsudku SD EU Pressetext, tedy jako nepřípustná změna mandátní smlouvy.
IV. Napadené rozhodnutí
12. Poté, co Úřad na základě ust. § 112 a násl. zákona věc přezkoumal a posoudil ve všech vzájemných souvislostech a poté, co vzal na vědomí závazný právní názor předsedy Úřadu vyjádřený v původním rozhodnutí předsedy Úřadu a přezkoumal všechny rozhodné skutečnosti, vydal Úřad dne 4. 3. 2015 nové prvostupňové rozhodnutí ve věci samé č. j. ÚOHS-S346/2013/VZ-6062/2015/531/JDo (dále jen „napadené rozhodnutí“). Ve výroku I. napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že před uzavřením dodatku č. 10 k mandátní smlouvě, jejímž předmětem je správa, údržba a s tím spojený servis bytů a nebytových prostor, uzavřenou s mandatářem, nedodržel požadavek stanovený v § 21 odst. 1 zákona a neprovedl zadávací řízení, ačkoliv byl povinen příslušný druh zadávacího řízení pro zadání shora vymezeného dodatku zvolit, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Ve výroku II. napadeného rozhodnutí Úřad zadavateli za spáchání tohoto správního deliktu podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona uložil pokutu ve výši 200 000 Kč.
13. V rámci odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad uvedl, že mandátní smlouva naplňuje pojmové znaky charakterizující veřejnou zakázku. Úřad posuzoval obsah jednotlivých dodatků č. 1 až č. 10 ve vztahu k mandátní smlouvě, přičemž Úřad učinil závěr, že ve většině případů (tzn. většinou dodatků) docházelo k navyšování ceny předmětu plnění mandátní smlouvy (tj. veřejné zakázky). Ke konstantnímu navyšování odměny docházelo v případě uzavření dodatků č. 1 – č. 8 k mandátní smlouvě (přesněji řečeno, dodatek č. 6 ponechával odměnu za předmět plnění ve stejné výši jako dodatek č. 5; stejná výše odměny jako v dodatku č. 7 byla smluvními stranami sjednána i v dodatku č. 8).
14. Dále Úřad konstatoval, že zadavatel při uzavření dodatku č. 10 k mandátní smlouvě postupoval v rozporu se zákonem, neboť neprovedl příslušný druh zadávacího řízení s tím, že dodatek č. 10 je nutno chápat jako celek, kdy v rámci dodatku č. 10 došlo k celkovému navýšení odměny za plnění, v komparaci s dodatkem č. 9, o 76 000 Kč. Navýšení odměny vybranému uchazeči o částku ve výši 76 000 Kč, k němuž došlo v důsledku uzavření dodatku č. 10, představovalo podstatnou změnu mandátní smlouvy ve znění dodatku č. 9, která měla negativní dopad do sféry zadavatele. Změnou ekonomické rovnováhy, k níž došlo uzavřením dodatku č. 10, byly smluvní podmínky sjednané v mandátní smlouvě ve znění dodatku č. 9 modifikovány ve prospěch vybraného uchazeče. Taková změna smlouvy je dle Úřadu považována za podstatnou a je nepřípustná s tím, že tato nerovnováha je způsobilá narušit hospodářskou soutěž v neprospěch ostatních potenciálních či skutečných dodavatelů.
15. Podle Úřadu měl tedy zadavatel při uzavření dodatku č. 10 postupovat podle zákona účinného v době zadání veřejné zakázky, i když v době uzavření mandátní smlouvy (tj. dne 30. 12. 1994) úprava veřejných zakázek v právním řádu České republiky neexistovala. Podstatná změna jako nová veřejná zakázka musí být oddělena od původní veřejné zakázky a její dodavatel musí být vybrán procesním postupem podle zákona tak, aby v hospodářské soutěži bylo dosaženo co možná nejlevnějšího nebo ekonomicky nejvýhodnějšího plnění s tím, že výběru dodavatele nepředcházelo transparentně provedené zadávací řízení, které by objektivně dokládalo, že mandatář (tzn. vybraný uchazeč) nabízí nejlepší smluvní podmínky.
V. Námitky rozkladu
16. Dne 18. 3. 2015 obdržel Úřad rozklad zadavatele ze dne 17. 3. 2015. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 4. 3. 2015. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.
17. Zadavatel v rozkladu namítá, že neměl postavení zadavatele a závazkový vztah vzniklý na základě mandátní smlouvy mezi mandatářem a mandantem (tzn. zadavatelem) nebyl veřejnou zakázkou podle zákona. Zadavatel v této souvislosti uvádí, že se Úřad v napadeném rozhodnutí nevypořádal s jeho předchozí námitkou, na základě jaké právní skutečnosti by se tento závazkový vztah mohl stát předmětem veřejné zakázky.
18. Zadavatel dále namítá, že mandátní smlouva byla uzavřena před účinností zákona, a tudíž postup zadavatele nepodléhal závaznému postupu podle zákona. Podle zadavatele byla mandátní smlouva uzavřena dne 30. 12. 1994 s tím, že žádná veřejná zakázka nebyla zadávána, neboť v době uzavření mandátní smlouvy neexistovala právní úprava veřejných zakázek. Jelikož původní veřejná zakázka neexistovala, nebyly ani žádné podmínky původní veřejné zakázky, pročež dodatek č. 10 k mandátní smlouvě tak nemohl vychýlit hospodářskou rovnováhu mandátní smlouvy ve prospěch poskytovatele.
19. Následně zadavatel v rozkladu poukazuje na to, že institut změny závazku prostřednictvím dodatků spočívá v tom, že k původní právní skutečnosti závazkový vztah zakládající přistupuje další právní skutečnost, která způsobuje změnu jeho obsahu, přičemž obě tyto právní skutečnosti obstojí vedle sebe a určují obsah změněného závazku. Zadavatel doplňuje, že závazkový vztah založený mandátní smlouvou zůstal zachován s tím, že změny učiněné dodatky č. 1 až č. 10 jsou kumulativní novací.
20. Zadavatel se dále ztotožňuje s argumentací obsaženou v odůvodnění napadeného rozhodnutí, avšak tuto dle zadavatele nelze aplikovat na daný případ.
21. Následně zadavatel připouští, že Úřad v napadeném rozhodnutí provedl podrobný výčet obsahu jednotlivých dodatků k mandátní smlouvě, čímž ve smyslu bodu 23. odůvodnění původního rozhodnutí předsedy Úřadu dostatečně zjistil skutkový stav věci. Zadavatel doplňuje, že Úřad se měl v reakci na závazný pokyn obsažený v původním rozhodnutí předsedy Úřadu v napadeném rozhodnutí zabývat otázkou, zda změna mandátní smlouvy provedená prostřednictvím dodatku č. 10 v kontextu změn učiněných ostatními dodatky je kvalifikovatelná jako podstatná. Podle zadavatele se Úřad přes veškerou snahu s tímto závazným pokynem předsedy Úřadu nevypořádal a napadené rozhodnutí odůvodněné porovnáním změny sjednané ceny dodatkem č. 10 oproti ceně sjednané dodatkem č. 9 neodpovídá na otázku, zda změna sjednaná dodatkem č. 10 je v kontextu s ostatními dodatky k mandátní smlouvě změnou podstatnou. Zadavatel uvádí, že se o podstatnou změnu nejednalo, neboť v kontextu změn provedených ostatními dodatky k mandátní smlouvě je třeba tuto změnu kvalifikovat jako změnu nepodstatnou, která nemohla vyprofilovat jiný okruh či počet potenciálních uchazečů.
22. Zadavatel následně v rozkladu uvádí, že navýšení mzdových prostředků na mzdové náklady pro tři pracovníky údržby nebylo navýšením odměny mandatáře, neboť mezi 5. 1. 2004 a 1. 1. 2010 bylo šest let inflace, a tudíž se podle něj nemohlo jednat o podstatnou změnu ve smyslu rozsudku SDEU ve věci Pressetext.
23. Zadavatel dále vyjadřuje nesouhlas s tvrzením Úřadu uvedeným v bodě 67. odůvodnění napadeného rozhodnutí, když zde Úřad nesprávně vyhodnotil mandátní smlouvu konstatováním, že „v původní mandátní smlouvě ze dne 30.12.2014 nebyly mezi zadavatelem a vybraným uchazečem sjednány žádné odchylky od sjednané ceny plnění a to ani např. odchylky předvídané inflační doložkou, neboť inflační doložka nebyla v mandátní smlouvě sjednána“. Zadavatel v tomto kontextu uvádí, že pokud by Úřad posuzoval mandátní smlouvu v kontextu všech dodatků, jak mu bylo uloženou předsedou v rámci jeho závazného pokynu, pak by závěr obsažený v bodě 67. odůvodnění napadeného rozhodnutí musel znít jinak. Jinými slovy, podle zadavatele mandátní smlouva ve znění dodatku č. 2 ze dne 13. 2. 1997 obsahovala inflační doložku, tudíž odměna za správu a údržbu bytového fondu byla navyšována o meziroční nárůst inflace.
24. Zadavatel v rozkladu rovněž namítá, že se Úřad v napadeném rozhodnutí dostatečně nevypořádal s argumenty zadavatele uvedenými v rozkladu proti původnímu rozhodnutí, ani mandátní smlouvou jako celkem, jak Úřadu uložil předseda Úřadu v závazném pokynu obsaženém v původním rozhodnutí předsedy Úřadu.
25. V závěru rozkladu zadavatel poukazuje na to, že ve správním řízení zahájeném Úřadem nemůže být zadavatel účastníkem, neboť zde absentuje pasivní legitimace, když podle ustanovení § 116 zákona je účastníkem řízení zadavatel, přičemž zadavatel toto postavení v daném závazkovém vztahu s ohledem na v rozkladu uvedené skutečnosti nemá a nikdy neměl.
Závěr rozkladu
26. Na základě shora uvedených skutečností zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu rozkladu zcela vyhověl a napadené rozhodnutí zrušil a správní řízení zastavil.
VI. Řízení o rozkladu
27. Úřad neshledal důvody pro postup podle § 87 správního řádu a v souladu s § 88 odst. 1 správního řádu věc postoupil orgánu rozhodujícímu o rozkladu.
Stanovisko předsedy Úřadu
28. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a jejich správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu, a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl k následujícímu závěru.
29. Úřad tím, že svým rozhodnutím č. j. ÚOHS-S346/2013/VZ-6062/2015/531/JDo ze dne 4. 3. 2015, rozhodl tak, jak je uvedeno v napadeném rozhodnutí, rozhodl správně a v souladu se zákonem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč jsem nepřistoupil ke zrušení nebo změně napadeného rozhodnutí.
VII. K námitkám rozkladu
30. Úvodem považuji za nutné uvést, že se v dané věci jedná již o druhé druhostupňové rozhodnutí. Ve věci jsem již na základě rozkladu zadavatele ze dne 30. 9. 2013 rozhodoval původním rozhodnutím předsedy Úřadu. V tomto rozhodnutí jsem rovněž vyslovil právní názor, kterým byl Úřad při opětovném projednání věci v prvním stupni vázán. S ohledem na skutečnost, že napadené prvostupňové rozhodnutí Úřadu je ve shodě s mým předchozím rozhodnutím ve věci a dále s ohledem na skutečnost, že ani zadavatel ve svém rozkladu neuvádí žádné nové skutečnosti, rozhodl jsem se setrvat na svém stanovisku vyjádřeném v mém rozhodnutí č. j. ÚOHS-R332/2013/VZ-26741/2014/323/PMo ze dne 19. 12. 2014. K jednotlivým námitkám rozkladu zadavatele uvádím následující.
31. Ve vztahu k úvodní rozkladové argumentaci zadavatele, v rámci které namítá, že neměl postavení zadavatele a závazkový vztah vzniklý na základě mandátní smlouvy mezi mandatářem a mandantem nebyl veřejnou zakázkou ve smyslu zákona, akcentuji následující. Úřad se v bodě 51. odůvodnění napadeného rozhodnutí dostatečně zabýval problematikou postavení zadavatele, resp. otázkou, zda byl v daném případě splněn požadavek zakotvený v ustanovení § 2 odst. 1 a odst. 2 zákona, tedy zda vůbec byla dána osoba zadavatele. Úřad v tomto kontextu ve výše uvedeném bodě odůvodnění napadeného rozhodnutí konstatoval, že „[u]stanovení § 2 odst. 2 zákona taxativně vymezuje čtyři skupiny subjektů, které spadají pod definici „veřejného zadavatele“. Jedním z těchto subjektů je podle § 2 odst. 2 písm. c) zákona také územní samosprávný celek nebo příspěvková organizace, u níž funkci zřizovatele vykonává územní samosprávný celek. Podle čl. 99 ústavního zákona č. 1/1993 Sb., Ústava České republiky, ve znění pozdějších ústavních zákonů, se Česká republika člení na obce, které jsou základními územními samosprávnými celky, a kraje, které jsou vyššími územními samosprávnými celky. S ohledem na uvedené skutečnosti Úřad tudíž tuto část odůvodnění uzavírá s konstatováním, že zadavatel, tj. město Luby, jako územní samosprávný celek, je veřejným zadavatelem ve smyslu § 2 odst. 2 písm. c) zákona“. Rovněž v komentáři k zákonu – Zákon o veřejných zakázkách, komentář, 3. vydání, doc. JUDr. Ing. Radek Jurčík, Ph.D., C. H. BECK., str. 24, je uvedeno, že „Zadavateli jsou jak jednotlivé obce, města či kraje, tak městské části statutárních měst, i když městské části jako takové samy právní subjektivitu nemají“. Se závěrem Úřadu, obsaženým v odůvodnění napadeného rozhodnutí, vztahujícím se k postavení zadavatele coby územního samosprávného celku, se tedy zcela ztotožňuji, pročež neobstojí předmětná argumentace vznesená zadavatelem v rozkladu, když bylo postaveno najisto, že obec Luby má postavení veřejného zadavatele ve smyslu zákona.
32. Pokud se jedná o tvrzení zadavatele, že v době uzavření mandátní smlouvy nebyl institut veřejné zakázky v právním řádu České republiky zakotven, uvádím, že ve světle závěrů obsažených v rozsudku Pressetext se na změny smlouvy nahlíží jako na novou veřejnou zakázku, pročež je zadavatel povinen takovou veřejnou zakázku zadat v příslušném druhu zadávacího řízení podle zákona. Jak Úřad uvedl v bodě 75. odůvodnění napadeného rozhodnutí, „… je to sám zadavatel, kdo musí zvážit všechny konsekvence změny mandátní smlouvy a na základě toho určit, zda tato změna vykazuje záměr smluvních stran uzavřít novou smlouvu (dodatek), a zda je způsobilá ohrozit hospodářskou soutěž, čímž naplňuje některý z definičních znaků podstatné změny a vyžaduje tak nové zadávací řízení.“ Na základě výše uvedeného je proto nezbytné zdůraznit, že nemůže obstát ani související konstatování uvedené zadavatelem v rozkladu, že se Úřad v napadeném rozhodnutí nevypořádal s jeho předchozí námitkou, na základě jaké právní skutečnosti by se tento závazkový vztah mohl stát předmětem veřejné zakázky. Pokud se tedy jedná o rozkladovou argumentaci zadavatele, v rámci které zdůrazňuje, že mandátní smlouva byla uzavřena před účinností zákona a tudíž postup zadavatele nepodléhal závaznému postupu podle zákona s tím, že jelikož původní veřejná zakázka neexistovala, nebyly ani žádné podmínky původní veřejné zakázky, pročež dodatek č. 10 k mandátní smlouvě tak nemohl vychýlit hospodářskou rovnováhu mandátní smlouvy ve prospěch poskytovatele (se zřetelem na to, že v době uzavření mandátní smlouvy v ČR neexistovala právní úprava veřejných zakázek), je zřejmé následující. V době sjednávání předmětných dodatků k mandátní smlouvě již byl platný a účinný zákon regulující zadávání veřejných zakázek. Relevantní právní předpisy, které byly a jsou součástí právního řádu ČR, ani příslušná smluvní ujednání sjednaná v mandátní smlouvě nebránily zadavateli pro uspořádání vzájemných vztahů prostřednictvím aktualizace mandátní smlouvy jednotlivými dodatky postupovat za splnění zákonných podmínek řádně a beze zbytku podle relevantních ustanovení zákona. Na tom nemůže z logiky věci nic změnit to, že v době uzavření samotné mandátní smlouvy nebyl institut veřejné zakázky v právním řádu České republiky zakotven. S ohledem na tuto skutečnost i s ohledem na relevantní skutečnosti uvedené v odůvodnění napadeného rozhodnutí je tak zřejmé, že se Úřad i s touto původní rozkladovou námitkou zadavatele obsaženou v rozkladu ze dne 30. 9. 2013 a směřující proti původnímu rozhodnutí beze zbytku vypořádal, pročež nenastala skutečnost, která by zakládala nepřezkoumatelnost předmětné části napadeného rozhodnutí, jak nedůvodně tvrdí zadavatel v rozkladu ze dne 17. 3. 2015.
33. Pokud se jedná o rozkladovou argumentaci zadavatele, v rámci které uvádí, že institut změny závazku prostřednictvím dodatků spočívá v tom, že k původní právní skutečnosti závazkový vztah zakládající přistupuje další právní skutečnost, která způsobuje změnu jeho obsahu, přičemž obě tyto právní skutečnosti obstojí vedle sebe a určují obsah změněného závazku, s tím, že závazkový vztah založený mandátní smlouvou zůstal zachován, přičemž změny učiněné dodatky č. 1 až č. 10 k mandátní smlouvě jsou podle zadavatele kumulativní novací, je třeba uvést následující. Zdůrazňuji, že konstatování zadavatele, v rámci něhož označuje změny mandátní smlouvy uskutečněné prostřednictvím dodatků č. 1 až č. 10 z pohledu soukromého práva za kumulativní novaci, tedy sjednání si nových vzájemných práv a povinností v rámci určitého právního vztahu, který zůstal zachován, je třeba označit ve vztahu k posouzení předmětného dodatku Úřadem coby nové veřejné zakázky ve smyslu zákona, za irelevantní. Zadavatel totiž v rámci této argumentace v ničem nerozporuje závěry Úřadu obsažené v napadeném rozhodnutí, a nejedná se tedy o námitku (ve smyslu správního řádu) směřující proti meritu věci. Zdůrazňuji, že předseda Úřadu ve smyslu ustanovení § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumává soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy. Správnost napadeného rozhodnutí přezkoumává jen v rozsahu námitek uvedených v rozkladu (jinak jen tehdy, vyžaduje-li to veřejný zájem). Jak jsem již konstatoval, v případě výše uvedené argumentace zadavatele se však nejedná o námitku jako takovou, nýbrž o pouhé tvrzení nesměřující proti závěrům obsaženým v napadeném rozhodnutí.
34. Ve vztahu k další části rozkladové argumentace zadavatele zdůrazňuji následující. V bodě 22. odůvodnění původního rozhodnutí předsedy Úřadu jsem prvostupňovému orgánu vytkl, že se adekvátně (a přezkoumatelným způsobem) nevyrovnal s otázkou vývoje výše odměny v rámci dodatků s ohledem na vznik podstatné či nepodstatné změny mandátní smlouvy ve vztahu ke změně výše odměny dodatkem č. 10, ačkoliv při přezkoumávání postupů zadavatele v souvislosti s uzavřením dodatku č. 10 k mandátní smlouvě ji Úřad musel rovněž zohlednit. Zároveň jsem akcentoval, že samotné posouzení, k jakým změnám výše odměny docházelo na základě předcházejících dodatků k mandátní smlouvě, bylo stěžejní pro případné konstatování porušení zákona zadavatelem při uzavření dodatku č. 10 k mandátní smlouvě. Dále jsem zdůraznil, že tento závěr nelze posuzovat izolovaně tak, jak to učinil Úřad v původním rozhodnutí, když zohlednil pouze změnu výše odměny na základě dodatku č. 10 k mandátní smlouvě oproti výši odměny sjednané samotnou mandátní smlouvou. K argumentaci zadavatele, v rámci které namítá, že se měl Úřad v napadeném rozhodnutí v reakci na můj závazný pokyn vyslovený v původním rozhodnutí předsedy Úřadu zabývat otázkou, zda je změna mandátní smlouvy, provedená prostřednictvím dodatku č. 10 v kontextu změn učiněných ostatními dodatky, kvalifikovatelná jako podstatná, proto uvádím následující. Úřad se posuzováním toho, zda se v daném případě jednalo o podstatnou změnu mandátní smlouvy, zabýval mj. v bodech 69. až 75. odůvodnění napadeného rozhodnutí. Se zřetelem na zjištění uvedená v odůvodnění napadeného rozhodnutí je nezbytné chápat dodatek č. 10 k mandátní smlouvě jako celek, když v rámci dodatku č. 10 došlo k celkovému navýšení odměny za plnění, ve srovnání s dodatkem č. 9, o 76 000 Kč. Jak Úřad správně uvedl v bodě 71. odůvodnění napadeného rozhodnutí, to, že uzavřením dodatku č. 10 oproti dodatku č. 9 klesly náklady zadavatele v rámci dílčí položky „odměna za předmět plnění mandátní smlouvy“, tzn. náklady za správu, údržbu a servis bytů a nebytových prostor, o 33 600 Kč, nic nemění na skutečnosti, že zadavatel při uzavření dodatku č. 10 postupoval v rozporu se zákonem, neboť nerealizoval příslušný druh zadávacího řízení podle zákona. V důsledku navýšení odměny vybranému uchazeči o částku ve výši 76 000 Kč došlo ke změně, která v původní mandátní smlouvě nebyla zadavatelem předpokládána a došlo tak ke změně hospodářské rovnováhy ve prospěch poskytovatele dané služby. S ohledem na výše uvedené se lze plně ztotožnit se závěrem Úřadu obsaženým v bodě 75. odůvodnění napadeného rozhodnutí, podle něhož „[P]odstatná změna jako nová veřejná zakázka má a musí být oddělena od původní veřejné zakázky a její dodavatel musí být vybrán procesním postupem podle zákona tak, aby v hospodářské soutěži bylo dosaženo co možná nejlevnějšího nebo ekonomicky nejvýhodnějšího plnění“.
35. S ohledem na výše uvedené a rovněž se zřetelem na skutečnosti obsažené v bodech 69. až 75. odůvodnění napadeného rozhodnutí, neobstojí tvrzení zadavatele, že se o podstatnou změnu mandátní smlouvy nejednalo, neboť v kontextu změn provedených ostatními dodatky k mandátní smlouvě je třeba tuto změnu kvalifikovat jako změnu nepodstatnou, která podle zadavatele nemohla vyprofilovat jiný okruh či počet potenciálních uchazečů. Úřad se v rámci své argumentace obsažené v odůvodnění napadeného rozhodnutí přezkoumatelným způsobem vyrovnal s otázkou vývoje výše odměny v rámci jednotlivých dodatků s ohledem na vznik podstatné či nepodstatné změny mandátní smlouvy ve vztahu ke změně výše odměny dodatkem č. 10, přičemž odkazuji na následující bod odůvodnění tohoto rozhodnutí.
36. Jak je uvedeno v bodě 70. odůvodnění napadeného rozhodnutí, „se jedná o „skokové“ navýšení této složky odměny, kdy v mezidobí od sjednání dodatku č. 9, do uzavření dodatku č. 10, tedy po dobu přibližně 6 let, zůstávala odměna vybranému uchazeči na mzdové náklady za 3 pracovníky údržby neměnná, avšak uzavřením dodatku č. 10 došlo k navýšení předmětné odměny, Úřad opakuje, o celkem 109 000,- Kč. Úřad pro srovnání uvádí, že dodatek č. 9 navyšoval oproti dodatku č. 7, resp. dodatku č. 8, který v této složce ponechal shodnou výši odměny v podobě mzdových nákladů na 3 pracovníky údržby, odměnu vybranému uchazeči na mzdové náklady celkem o 28 464,- Kč. Citované dodatky byly uzavřeny přibližně v rozmezí dvou let – dodatek č. 7 byl uzavřen dne 11.4.2002, dodatek č. 8 byl sjednán dne 6.1.2013, a dodatek č. 9 byl sjednán dne 5.1.2004. Úřad konstatuje, že navýšení odměny vybranému uchazeči na mzdové náklady za 3 pracovníky údržby, provedené dodatkem č. 10, je bez nejmenších pochyb podstatnou změnou mandátní smlouvy ve znění dodatku č. 9. Sjednáním dodatku č. 10 ke smlouvě mandátní ve znění dodatku č. 9 došlo v důsledku navýšení odměny vybranému uchazeči na mzdové náklady za 3 pracovníky údržby, v celkové výši 109 000,- Kč, ke změně v mandátní smlouvě ve znění dodatků č. 1 – č. 9, přičemž k této změně došlo v neprospěch zadavatele“. Prvostupňový orgán tak v rámci své argumentace obsažené v napadeném rozhodnutí postavil zcela najisto, že sjednáním dodatku č. 10 k mandátní smlouvě ve znění dodatku č. 9 došlo k podstatné změně mandátní smlouvy, přičemž tato podstatná změna je, ve světle závěrů obsažených v rozsudku Pressetext, změnou zakázanou a tudíž rozpornou se zákonem. Považuji tak za nezbytné učinit ve shodě s prvostupňovým orgánem relevantní závěr, že v důsledku změny ekonomické rovnováhy, k níž došlo uzavřením dodatku č. 10, byly smluvní podmínky sjednané v mandátní smlouvě ve znění dodatku č. 9 modifikovány ve prospěch vybraného uchazeče, přičemž je prokazatelné, že navýšení odměny vybranému uchazeči na mzdové náklady, k němuž došlo dodatkem č. 10, nebylo zadavatelem odůvodněno.
37. K výše uvedenému shrnuji, že Úřad při přezkoumávání postupů zadavatele v souvislosti s uzavřením dodatku č. 10 k mandátní smlouvě evidentně zohlednil otázku vývoje výše odměny v rámci jednotlivých dodatků s ohledem na vznik podstatné či nepodstatné změny mandátní smlouvy. Nemůže proto obstát námitka zadavatele, kterou v tomto kontextu vznáší v rozkladu, a podle které Úřad v napadeném rozhodnutí neodpověděl na otázku, zda změna sjednaná dodatkem č. 10 je v kontextu s ostatními dodatky k mandátní smlouvě změnou podstatnou. Úřad tedy postupoval správně, když v návaznosti na můj závazný pokyn, vyslovený v bodě 23. odůvodnění původního rozhodnutí předsedy Úřadu, v napadeném rozhodnutí zohlednil změnu původně sjednané výše odměny v kontextu ostatních dodatků k mandátní smlouvě. Jinými slovy, se zřetelem na výše uvedené skutečnosti je nezpochybnitelné, že se Úřad předmětným závazným pokynem předsedy Úřadu v odůvodnění napadeného rozhodnutí beze zbytku vypořádal.
38. Následně považuji za vhodné uvést, že samotný zadavatel v podaném rozkladu připouští, že Úřad v napadeném rozhodnutí provedl podrobný výčet obsahu jednotlivých dodatků k mandátní smlouvě, čímž ve smyslu bodu 23. odůvodnění původního rozhodnutí předsedy Úřadu dostatečně zjistil skutkový stav věci. Přesto jsem v této souvislosti přezkoumal zákonnost napadeného rozhodnutí, jak ukládá odvolacímu správnímu orgánu ustanovení § 89 odst. 2 správního řádu, dle kterého odvolací správní orgán přezkoumává soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy, a dospěl jsem k závěru, že Úřad zjistil stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti, a to v zákonném rozsahu s tím, že postupoval rovněž v souladu s ustanovením § 50 správního řádu. V tomto ohledu Úřad zjistil všechny relevantní okolnosti, tj. změny výše odměn za předmět plnění či odměn na mzdové náklady na tři pracovníky údržby, tak jak byly uskutečněny jednotlivými dodatky k mandátní smlouvě. Rozsah zjištěného stavu věci je zcela (v souladu s ustanovením § 3 správního řádu) dostatečný pro to, aby mohlo být konstatováno, že zadavatel nesl odpovědnost za nedodržení požadavku stanoveného v § 21 odst. 1 zákona tím, že před uzavřením dodatku č. 10 k mandátní smlouvě nezvolil příslušný druh zadávacího řízení ve smyslu zákona pro zadání tohoto dodatku, ačkoliv byl k tomu povinen, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, jak je uvedeno ve výroku I. napadeného rozhodnutí. Rozsah a obsah skutkových zjištění Úřadu nevyvolává žádné rozumné pochybnosti o tom, že zadavatel skutečně porušil právní povinnost zakotvenou v ustanovení § 21 odst. 1 zákona, když jím realizovaný výběr dodavatele proběhl bez transparentního zadávacího řízení, z něhož by vzešel uchazeč nabízející nejlepší smluvní podmínky.
39. Obstát nemůže ani argumentace zadavatele poukazující na to, že navýšení mzdových prostředků na mzdové náklady pro tři pracovníky údržby nebylo navýšením odměny mandatáře, neboť mezi 5. 1. 2004 a 1. 1. 2010 bylo šest let inflace, a tudíž se nemohlo jednat o podstatnou změnu ve smyslu rozsudku Pressetext. Zdůrazňuji, že každoroční mírou inflace se běžně rozumí procentem stanovený průměr změny hladiny spotřebitelských cen za předcházející kalendářní rok, měřený a každoročně vyhlašovaný Českým statistickým úřadem. Je zřejmé, že smyslem každé inflační či cenové doložky je zajistit aktuální cenovou hladinu poskytovaných služeb (srov. např. cenovou doložku předjímanou ustanovením § 473 tehdy účinného zákona č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů). Zdůrazňuji, že v dodatku č. 2 k mandátní smlouvě je sjednáno, že „Odměna za správu a údržbu bytového fondu bude pro každý rok navýšena o meziroční inflační nárůst. Pro rok 1997 to je 10 %.“. Dodatek č. 2 k mandátní smlouvě byl sjednán dne 13. 2. 1997, tedy na začátku daného roku, přičemž obě smluvní strany již kalkulovaly s tím, že meziroční inflační nárůst již pro rok 1997 bude 10 %. Tato premisa však odporuje stanovisku, které zastává Nejvyšší soud např. v rozsudku sp. zn. 20 Cdo 2608/98 ze dne 14. 12. 2000, kde je konstatováno, cit.: „Požadavku, aby nájemce v době splatnosti nájemného znal jeho výslednou částku po zvýšení o každoroční míru inflace, odpovídá takový výklad, podle kterého se celoroční nájemné na rok 1993 určí podle míry inflace za rok 1992 … atd.“. Dále dodatek č. 3 k mandátní smlouvě sjednaný dne 29. 12. 1997 předem kalkuluje s příslušným meziročním inflačním nárůstem již pro rok 1998, tedy dokonce pro rok následující. Na základě výše uvedeného je evidentní, že v daném případě nebyl v důsledku postupu zadavatele naplněn základní smysl inflační doložky jako takové, a sice zajistit aktuální cenovou hladinu poskytovaných služeb. Nadto odporuje pravidlům výkladu právního úkonu (srov. tehdy platné a účinné znění § 35 zákona č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů) obsahujícího inflační doložku taková její interpretace, podle které se výše částky, o kterou má být podle každoroční míry inflace zvýšena odměna za danou službu, vypočítává z neměnného základu, tedy z částky sjednané v době uzavření původní (mandátní) smlouvy. Jak je rovněž konstatováno v rozsudku Nejvyššího soudu sp. zn. 20 Cdo 2608/98 ze dne 14. 12. 2000, „[L]ogice věci naopak odpovídá, jestliže částka, o kterou bylo podle míry roční inflace zvýšeno nájemné na příslušný rok, je v dalším roce součástí základu, z nějž se vypočítává další zvýšení nájemného.“ [pozn. předsedy Úřadu: Třebaže se rozsudek Nejvyššího soudu sp. zn. 20 Cdo 2608/98 ze dne 14. 12. 2000 týká změn nájemní smlouvy, lze závěry v něm obsažené vztáhnout na daný případ, neboť tzv. „inflační doložka“ mohla být a byla sjednána rovněž v rámci dodatků k mandátní smlouvě, v tomto případě sjednané podle tehdy účinného zákona č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů].
40. Jak je patrné z výše uvedeného, předmětné dodatky k mandátní smlouvě jsou v rozporu s pravidly výkladu právních úkonů, která akcentoval Nejvyšší soud v rozsudku sp. zn. 20 Cdo 2608/98 ze dne 14. 12. 2000, když na základě předmětných dodatků k mandátní smlouvě byla původně sjednaná odměna za správu a údržbu bytového fondu (tedy částka sjednaná v mandátní smlouvě) navyšována o meziroční inflační nárůst, aniž by se částka, o kterou bylo podle míry roční inflace zvýšena původně sjednaná odměna za správu a údržbu bytového fondu na předcházející rok, stala v dalším příslušném roce součástí základu, z nějž se vypočítává další zvýšení příslušné odměny za správu bytového fondu spolu s meziročním inflačním nárůstem.
41. Opětovně jsem tedy přezkoumal příčiny vedoucí k navyšování ceny (odměny) za sjednané služby prostřednictvím dodatků k mandátní smlouvě a učinil jsem následující relevantní závěr. S ohledem na výše uvedené a zejména s ohledem na závěry učiněné Úřadem v odůvodnění napadeného rozhodnutí, neobstojí argumentace zadavatele, že navýšení mzdových prostředků na mzdové náklady nebylo navýšením odměny mandatáře, neboť mezi 5. 1. 2004 a 1. 1. 2010 bylo šest let inflace, a tudíž se podle něj nemohlo jednat o podstatnou změnu mandátní smlouvy ve smyslu rozsudku Pressetext. Se zřetelem na skutkové okolnosti tohoto případu mám ve shodě s prvostupňovým orgánem za to, že v mandátní smlouvě nebyly mezi zadavatelem a vybraným uchazečem sjednány žádné odchylky od sjednané ceny plnění, a to ani např. odchylky předvídané inflační doložkou. V obecné rovině lze připustit, že si smluvní strany mohou sjednat inflační doložku až prostřednictvím dodatků ke smlouvě. V daném případě však ujednání obsažená v některých z posuzovaných dodatků k mandátní smlouvě nelze s ohledem na jejich konstrukci považovat za inflační doložky ve smyslu požadavků kladených na znění inflační doložky výše uvedeným rozsudkem Nejvyššího soudu sp. zn. 20 Cdo 2608/98 ze dne 14. 12. 2000. Se zřetelem na tyto skutečnosti jsem proto dospěl k závěru, že zjištěné navýšení ceny (odměny) nemůže představovat podstatnou změnu mandátní smlouvy v důsledku zadavatelem tvrzeného zvyšování inflace v letech 2004 až 2010. Ke zjištěnému navýšení ceny (odměny) přistoupila skutečnost, v jejímž důsledku toto navýšení vychýlilo hospodářskou rovnováhu smlouvy na veřejnou zakázku ve prospěch vybraného uchazeče, a to způsobem, který nebyl v původní veřejné zakázce předpokládán, když dodatkem č. 10 došlo k celkovému navýšení odměny za plnění ve srovnání s dodatkem č. 9 o částku ve výši 76 000 Kč. Nad rámec výše uvedeného považuji za vhodné doplnit, že na základě komparace dodatků č. 6 a č. 7 je zřejmé, že dodatkem č. 7 došlo ke skokovému nárůstu předmětné odměny na mzdové náklady na 3 pracovníky údržby o částku ve výši 571 536 Kč. Nadto, v dodatcích č. 1, č. 6, č. 7, č. 8, č. 9 a č. 10 se v dané souvislosti o nárůstu předmětné odměny z důvodu inflačních vlivů vůbec „nehovoří“.
42. Na základě výše uvedených skutečností je tedy zřejmé, že v důsledku předmětného postupu zadavatele došlo k podstatné změně mandátní smlouvy ve smyslu rozsudku Pressetext, která je se zřetelem na skutečnosti uvedené v tomto rozsudku, a rovněž se zřetelem na skutečnosti zjištěné v dané věci, nepřípustná, resp. odporující relevantním ustanovením zákona, viz bod 35. odůvodnění tohoto rozhodnutí.
43. K výše uvedenému shrnuji, že je nezbytné označit za nedůvodnou související rozkladovou argumentaci zadavatele, podle které Úřad mandátní smlouvu nesprávně vyhodnotil. Naopak, z výše uvedených skutečností a rovněž z odůvodnění napadeného rozhodnutí jednoznačně vyplývá, že Úřad posuzoval mandátní smlouvu v kontextu všech sjednaných dodatků tak, jak jsem prvostupňovému orgánu uložil v rámci závazného pokynu. Obstojí tedy rovněž konstatování obsažené v bodě 67. odůvodnění napadeného rozhodnutí, které zadavatel v rozkladu sporuje, cit.: „… v původní mandátní smlouvě ze dne 30.12.1994 nebyly mezi zadavatelem a vybraným uchazečem sjednány žádné možné odchylky od sjednané ceny plnění, a to ani např. odchylky předvídané inflační doložkou, neboť inflační doložka nebyla v mandátní smlouvě sjednána.“, byť jsem tuto argumentaci Úřadu obsaženou v odůvodnění napadeného rozhodnutí předcházejícím bodem odůvodnění tohoto rozhodnutí rozšířil o další relevantní konstatování. Pro úplnost odkazuji na judikaturu NSS, z jehož rozhodnutí č. j. 4 Ads 114/2011-105 ze dne 29. 8. 2012 vyplývá, že rozhodnutí prvního stupně a rozhodnutí o rozkladu podaném proti takovému rozhodnutí tvoří jeden celek. Odůvodnění Úřadu, které je uvedeno v napadeném rozhodnutí a v odůvodnění tohoto druhostupňového rozhodnutí ve stejné souvislosti je tedy nutno posuzovat komplexně a ve vzájemné, širší souvislosti.
44. Pokud se jedná o závěrečnou rozkladovou námitku, v rámci které zadavatel uvádí, že v daném správním řízení zahájeném Úřadem nemůže být účastníkem, neboť není pasivně legitimován, když podle ustanovení § 116 zákona je účastníkem řízení zadavatel, přičemž zadavatel toto postavení v daném závazkovém vztahu nemá a nikdy neměl, uvádím následující. Předmětné správní řízení bylo zahájeno dnem 5. 6. 2013, kdy bylo zadavateli doručeno oznámení o zahájení správního řízení. Poslední věta ustanovení § 116 zákona, která byla do zákona vtělena tzv. „transparenční“ novelou, jasně hovoří o tom, že v řízení o správních deliktech je účastenství založeno pouze osobě podezřelé ze spáchání správního deliktu, v tomto případě zadavateli. S ohledem na tuto skutečnost a se zřetelem na skutečnosti uvedené v napadeném rozhodnutí je proto zcela zřejmé, že zadavatel v daném správním řízení je jakožto osoba podezřelá ze spáchání správního deliktu jeho účastníkem, resp. svědčí mu pasivní legitimace. Ani tato námitka vznesená zadavatelem v rozkladu tedy nemůže obstát.
45. Závěrem zdůrazňuji, že zadavatel v rozkladu rovněž uvádí, že „S argumenty obsaženými v odůvodnění rozhodnutí lze souhlasit, ale nelze je aplikovat na tento konkrétní případ Mandátní smlouvy uzavřené mezi Městem Luby a společností J+K Plus spol. s r.o.“. Zadavatel v předmětné části rozkladu dostatečně nekonkretizuje toto své tvrzení poukazující na neaplikovatelnost argumentace Úřadu na daný případ, což činí předmětné tvrzení zadavatele zcela vágní. Nejedná se proto o námitku (ve smyslu správního řádu) směřující proti meritu věci, nýbrž o pouhé tvrzení nesměřující proti závěrům obsaženým v napadeném rozhodnutí. Zadavatel v rámci této argumentace v ničem nerozporuje závěry Úřadu obsažené v napadeném rozhodnutí s tím, že ani nekonkretizuje, z jakého důvodu podle něj nelze argumentaci obsaženou v odůvodnění napadeného rozhodnutí aplikovat na daný případ. Naopak, se zřetelem na výše uvedené postavení zadavatele a charakter veřejné zakázky je naprosto zřejmé, že odůvodnění napadeného rozhodnutí je na tento případ beze zbytku aplikovatelné. Z ničeho tedy nevyplývá, že by argumentace „obsažená v odůvodnění“ napadeného rozhodnutí nebyla aplikovatelná na daný případ, jak nedůvodně tvrdí zadavatel v rozkladu.
46. Úřad postupoval správně a v souladu s relevantními ustanoveními příslušných právních předpisů, když komplexně posoudil v kontextu změny dodatku č. 10 k mandátní smlouvě všechny předmětné dodatky, které zadavatel postupně s mandatářem uzavřel. Úřad tak učinil správný relevantní závěr, že uzavřením dodatku č. 10 k mandátní smlouvě došlo k její podstatné změně.
47. Při přezkumu napadeného rozhodnutí jsem tedy dospěl k závěru, že napadené rozhodnutí je přezkoumatelné, neboť z něj vyplývají veškeré úvahy Úřadu, nutné pro konstatování spáchání správního deliktu zadavatelem. Úřad se totiž v napadeném rozhodnutí dostatečně vypořádal s argumenty zadavatele uvedenými v rozkladu proti původnímu rozhodnutí i s mandátní smlouvou jako celkem, jak Úřadu uložil předseda Úřadu v závazném pokynu obsaženém v původním rozhodnutí předsedy Úřadu.
48. Závěr, na jehož základě Úřad uvedl, že se zadavatel dopustil spáchání správního deliktu podle výroku I. napadeného rozhodnutí ve světle výše uvedených skutečností obstojí, jelikož byl prvostupňovým orgánem postaven zcela najisto.
49. Na základě provedeného přezkumu zákonnosti rozsahu a obsahu skutkových zjištění a následujících úvah Úřadu považuji napadené rozhodnutí za zákonné a věcně správné, a námitky rozkladu vznesené zadavatelem za nedůvodné. Úřad zjistil všechny rozhodné skutkové okolnosti, na základě kterých zde není žádné rozumné pochybnosti o tom, že zadavatel porušil výše uvedenou zákonnou povinnost. Úřad tedy prokázal porušení právní povinnosti zadavatelem mimo jakoukoliv rozumnou pochybnost.
50. Ve vztahu k deliktní odpovědnosti zadavatele zdůrazňuji, že Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. V bodě 81. odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad s poukazem na ustanovení § 121 odst. 3 zákona učinil závěr, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla. Je třeba doplnit, že podle § 121 odst. 3 zákona ve znění účinném v době uzavření dodatku č. 10 k mandátní smlouvě (dále jen „dřívější právní úprava“), odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán. Dne 6. 3. 2015 vešla v účinnost novela zákona č. 40/2015 Sb., která mimo jiné změnila délky lhůt u odpovědnosti za správní delikt v § 121 odst. 3 zákona. Podle § 121 odst. 3 zákona ve znění účinném ke dni vydání tohoto rozhodnutí (dále jen „pozdější právní úprava“), odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán.
51. Jelikož podle pozdější (současné) právní úpravy je subjektivní lhůta pro zánik deliktní odpovědnosti zkrácena z 5 let na 3 roky a objektivní lhůta z 10 let na 5 let, konstatuji, že za úpravu pro zadavatele příznivější je nutno považovat úpravu pozdější, jež vešla v účinnost během tohoto nyní vedeného řízení o rozkladu. Při její aplikaci totiž nemůže být ani Úřadem rozhodnuto o spáchání správního deliktu, ani uložena pokuta. Je tedy nepochybně pro eventuálního pachatele příznivější.
52. V případě dodatku č. 10 k mandátní smlouvě je za den určující počátek běhu objektivní lhůty považován den 26. 1. 2010, tedy den uzavření tohoto dodatku, přičemž tento den lze označit za nejpozději možný den spáchání předmětného správního deliktu.
53. Ze správního spisu vyplývá, že Úřad se o možném spáchání správního deliktu zadavatelem mohl dozvědět nejdříve dne 30. 3. 2011, kdy mu byl doručen podnět k zahájení správního řízení z moci úřední, fakticky však až později dnem doručení dokumentace pořízené v souvislosti s předmětnými smluvními vztahy, resp. seznámením se s podstatnou částí dokumentace vztahující se k přezkoumávanému deliktnímu jednání. Následné správní řízení z moci úřední Úřad zahájil dne 5. 6. 2013, tj. cca tři roky od uzavření dodatku č. 10 k mandátní smlouvě. Z výše uvedeného tedy vyplývá, že Úřad zahájil správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele do 5 let ode dne, kdy byl spáchán, resp. do tří let ode dne, kdy se o spáchání správního deliktu dozvěděl. V daném případě tedy neuplynula subjektivní ani objektivní lhůta pro zánik odpovědnosti. Odpovědnost zadavatele za předmětný správní delikt, v důsledku účinnosti pozdějšího znění § 121 odst. 3 zákona, které je pro zadavatele příznivější, proto nezanikla.
54. Co se týče uložené pokuty, uvádím následující. Ustanovení § 121 odst. 2 zákona obsahuje výčet skutečností, k nimž je možno při určení výměry pokuty přihlédnout. Z uvedeného ustanovení vyplývá, že pro určení výměry pokuty je rozhodná závažnost správního deliktu, přičemž je zde uveden demonstrativní výčet skutečností, k nimž má být při posouzení závažnosti správního deliktu přihlédnuto. Zákon uvádí, že při posouzení závažnosti správní deliktu má být přihlédnuto zejména ke způsobu jeho spáchání, k následkům správního deliktu, tak k okolnostem, za nichž byl spáchán. Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí přihlédl ke všem okolnostem spáchání správního deliktu. Pro úplnost konstatuji, že zadavatel ve svém rozkladu nikterak nenamítá výši uložené pokuty.
55. Sankci za spáchání správního deliktu lze chápat jako právní následek porušení zákona, který pro pachatele znamená určitou majetkovou újmu. Účelem jejího ukládání je působit na pachatele správního deliktu takovým způsobem, aby se již v budoucnosti nedopouštěl protiprávního jednání. Sankce má tak působit výchovně a preventivně, má však i reparační charakter, neboť do určité míry napravuje následek porušení právní povinnosti. Domnívám se, že výše uložené pokuty splňuje obě tyto funkce. Zároveň mám za to, že represivní funkce, tedy postih za porušení zákonem stanovené povinnosti byla uplatněna přiměřeně, když při maximální možné pokutě 10 000 000 Kč byla tato uložena při spodní hranici možné výše, a to ve výši 200 000 Kč. Mám tedy za to, že Úřad s ohledem na ust. § 120 odst. 2 písm. a) zákona ve spojení s ust. § 121 odst. 2 zákona stanovil výši pokuty zcela v souladu se zákonem. V této souvislosti se proto ztotožňuji s konstatováním Úřadu obsaženým v bodě 89. odůvodnění napadeného rozhodnutí, v rámci něhož Úřad poukázal na to, že při stanovení výše pokuty vzal v úvahu i ekonomickou situaci zadavatele a stanovenou pokutu tak posoudil s ohledem na výši finančních prostředků, jimiž zadavatel disponuje.
56. S ohledem na závěry vyslovené v odůvodnění napadeného rozhodnutí mám za to, že Úřad postupoval zcela v souladu s ust. § 121 odst. 2 zákona, když při určení výše pokuty za spáchaný správní delikt přihlédl jak k závažnosti spáchaného správního deliktu, tak i k jeho následkům, a dále i k okolnostem jeho spáchání, přičemž neshledal žádné polehčující ani přitěžující okolnosti, jež by měly vliv na výši stanovené pokuty.
VIII. Závěr
57. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval ve věci v souladu se zákonem a správním řádem, když posoudil případ ve všech jeho vzájemných souvislostech a zhodnotil veškeré podklady, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.
58. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku tohoto rozhodnutí uvedeno.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona, dále odvolat.
otisk úředního razítka
Ing. Petr Rafaj
předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží:
1. Město Luby, náměstí 5. května 164, 351 37 Luby
Vypraveno dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ust. § 26 zákona v návaznosti na ust. § 158 odst. 1 a 2 zákona.