číslo jednací: S346/2013/VZ-6062/2015/531/JDo

• Instance: I.
• Věc: Uzavření dodatku č. 10 ze dne 26.1.2010 ke Smlouvě mandátní ze dne 30.12.1994
• Účastníci:
  1. město Luby
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 120 odst. 1 písm. a) zákona
• Rok: 2013
• Datum nabytí právní moci: 30. 6. 2016
• Související rozhodnutí: S346/2013/VZ-6062/2015/531/JDo; R86/2015/VZ-27017/2016/323/PMo

Č. j.: ÚOHS-S346/2013/VZ-6062/2015/531/JDo

4. března 2015

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném z moci úřední dne 5.6.2013, jehož účastníkem je

• zadavatel – město Luby, IČO 00254053, se sídlem náměstí 5. května 164, 351 37 Luby,

ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, při uzavření dodatku č. 10 ze dne 26.1.2010 ke Smlouvě mandátní ze dne 30.12.1994, uzavřené se společností J + K PULS spol. s r.o., IČO 18234542, se sídlem Družstevní 451, 351 37 Luby,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – město Luby, IČO 00254053, se sídlem náměstí 5. května 164, 351 37 Luby – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že před uzavřením dodatku č. 10 ze dne 26.1.2010 ke smlouvě mandátní ze dne 30.12.1994, jejímž předmětem je správa, údržba a s tím spojený servis bytů a nebytových prostor, uzavřenou se společností J + K PULS spol. s r.o., IČO 18234542, se sídlem Družstevní 451, 351 37 Luby, nedodržel požadavek stanovený v § 21 odst. 1 citovaného zákona a neprovedl zadávací řízení, ačkoliv byl povinen příslušný druh zadávacího řízení pro zadání shora vymezeného dodatku zvolit, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

II.

Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí se zadavateli ­–město Luby, IČO 00254053, se sídlem náměstí 5. května 164, 351 37 Luby – ukládá podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů,

pokuta ve výši 200 000,- Kč (dvě stě tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

Odůvodnění

I.               POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, (dále jen „zákon“)[1] obdržel podnět k přezkoumání postupu zadavatele – město Luby, IČO 00254053, se sídlem náměstí 5. května 164, 351 37 Luby (dále jen „zadavatel“) – při uzavírání Smlouvy mandátní ze dne 30.12.1994 (dále také „mandátní smlouva“ nebo „smlouva mandátní“) a jejich dodatků uzavřených se společností J + K PULS spol. s r.o., IČO 18234542, se sídlem Družstevní 451, 351 37 Luby (dále jen „vybraný uchazeč“).

2. Na základě skutečností obsažených v podnětu si Úřad od zadavatele vyžádal dokumentaci pořízenou v souvislosti s předmětnými smluvními vztahy. Po jejím přezkoumání získal Úřad pochybnosti, zda zadavatel postupoval v souladu se zákonem při uzavření dodatku č. 10 ze dne 26.1.2010 (dále jen „dodatek č. 10“) ke smlouvě mandátní, kterým byla navýšena odměna vybranému uchazeči, když uvedený dodatek uzavřel s vybraným uchazečem bez předchozího zadávacího řízení, a proto Úřad v uvedené věci zahájil správní řízení z moci úřední.

II.             PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

3. Účastníkem správního řízení je podle § 116 zákona zadavatel.

4. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníku řízení pod č. j. ÚOHS-S346/2/13/-10344/2013/523/JDo ze dne 4.6.2013, přičemž ho seznámil se zjištěními skutečnostmi. Usnesením č. j. ÚOHS-S346/2/13-10346/2013/523/JDo z téhož dne Úřad určil účastníku řízení lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko, a lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

5. Dnem 5.6.2013, kdy bylo oznámení o zahájení správního řízení doručeno zadavateli, bylo podle § 113 zákona v návaznosti na § 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení z moci úřední.

Vyjádření zadavatele ze dne 16.6.2013

6. Zadavatel se k usnesení č. j. ÚOHS-S346/2/13-10346/2013/523/JDo ze dne 4.6.2013 vyjádřil ve svém stanovisku ze dne 16.6.2013 , které Úřad obdržel dne 17.6.2013, přičemž konstatuje následující.

7. Zadavatel uvádí, že mandátní smlouva byla uzavřena před účinností zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, tudíž tato mandátní smlouva ani na ni navazující dodatky nebyly a ani nemohly být uzavřeny postupem podle citovaného zákona.

8. Zadavatel nesouhlasí s tvrzením Úřadu, obsaženém v oznámení o zahájení správního řízení, že uzavření dodatků k mandátní smlouvě vedlo k navýšení ceny za totožný předmět plnění, což je nutno považovat za tzv. podstatnou změnou smlouvy, která vyžaduje zadání nové veřejné zakázky. Zadavatel uvádí, že mandátní smlouva vznikla kontraktačním způsobem, tedy nebyla výsledkem zadávacího řízení podle zákona.

9. Zadavatel konstatuje, že mandátní smlouva byla uzavřena na dobu neurčitou a tento závazkový vztah, jenž dle zadavatele vznikl dne 30.12.1994, trvá doposud. Jednotlivými dodatky podle zadavatele nemohla mandátní smlouva získat statut smlouvy uzavřené dle zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů.

10. Zadavatel trvá na tom, že mandátní smlouva byla uzavřena dne 30.12.1994, tedy před účinností zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, a tudíž na ni nedopadá povinnost zadání veřejných zakázek. Na základě uvedené skutečnosti zadavatel dovozuje, že v tomto správním řízení nemůže být jeho účastníkem, neboť zde chybí tzv. pasivní legitimace. Podle § 116 zákona účastníkem řízení je zadavatel a v tomto smyslu, s ohledem na shora řečené, město Luby nemá, a ve vztahu k předmětné mandátní smlouvě nikdy nemělo, postavení zadavatele.

11. Zadavatel proto s ohledem na výše uvedené argumenty Úřadu navrhuje, aby vedené správní řízení zastavil.

Rozhodnutí Úřadu ze dne 18.9.2013

12. Úřad rozhodnutím č. j. ÚOHS-S346/2013/VZ-17915/2013/523/JDo ze dne 18.9.2013 konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že před uzavřením dodatku č. 10 s vybraným uchazečem ke smlouvě mandátní nedodržel požadavek stanovený v § 21 zákona a neprovedl zadávací řízení, ačkoliv byl povinen příslušný druh zadávacího řízení zvolit, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

13. Za spáchání shora popsaného správního deliktu byla výrokem II. citovaného rozhodnutí zadavateli uložena pokuta ve výši 200 000 Kč.

14. Úřad své rozhodnutí odůvodnil především následující argumentací.

15. Úřad konstatoval, že v případě uzavření dodatku č. 10 ke smlouvě mandátní, jenž navyšoval cenu podstatným způsobem, je třeba navýšení ceny za totožný předmět plnění považovat za tzv. podstatnou změnu smlouvy, která vyžaduje zadání nové veřejné zakázky. Úřad v této souvislosti odkázal zejména na rozsudek Soudního dvora Evropské unie ze dne 19.6.2008 ve věci C-454/06 Pressetext NachrichtenagenturGmbH v. Rakouská republika v řízení o předběžné otázce (dále jen „rozsudek Pressetext“), v němž byla problematika tzv. podstatných změn smlouvy podrobně řešena. Úřad dospěl k závěru, že vzhledem k tomu, že celková částka, o kterou se zvýšila původně sjednaná odměna za plnění, činila na základě dodatku č. 10 celkem 917 800,- Kč bez DPH, což představuje téměř 2,5 násobek odměny sjednané ve smlouvě mandátní. Uzavřením dodatku č. 10 tak došlo k ekonomické nerovnováze, jelikož smluvní podmínky sjednané v mandátní smlouvě byly modifikovány ve prospěch vybraného uchazeče.

16. Úřad v předmětném rozhodnutí dále uvedl, že „Skutečnost, že v době uzavření mandátní smlouvy v právním řádu České republiky nebyl institut veřejné zakázky, resp. zadávacího řízení, zakotven, nemůže nic změnit na uvedených závěrech Soudního dvora Evropské unie týkajících se nutnosti nazírat na změny takové smlouvy (v době účinnosti zákona o veřejných zakázkách), jako na novou veřejnou zakázku a tedy z toho vyplývající závěr o nutnosti takovou veřejnou zakázku zadat v příslušném druhu zadávacího řízení.“

17. Proti výše zmíněnému rozhodnutí podal zadavatel dne 30.9.2013 prostřednictvím datové schránky rozklad, který byl Úřadu doručen dne 1.10.2013.

Obsah rozkladu ze dne 30.9.2013

18. Zadavatel v rozkladu předně konstatoval, že při uzavírání mandátní smlouvy neměl postavení zadavatele a mandatář (tj. vybraný uchazeč, pozn. Úřadu) neměl postavení uchazeče o veřejnou zakázku. Mandátní smlouva byla uzavřena na dobu neurčitou a smluvní vztah trvá doposud.

19. Zadavatel má za to, že Úřad v rozkladem napadeném rozhodnutí používá rozličnou judikaturu, kterou se snaží odůvodnit své závěry, že dodatek č. 10 měl být zadavatelem zadán jako samostatná veřejná zakázka, nicméně, podle přesvědčení zadavatele, předmětnou judikaturu nelze aplikovat na šetřený případ.

20. Zadavatel v rozkladu dále rekapituluje a rozepisuje jednotlivé dodatky, kterými byla mandátní smlouva měněna. Zadavatel uvádí, že např. dodatkem č. 7 ze dne 11.4.2002 došlo k navýšení odměny za správu předmětu plnění na částku ve výši 940 000,- Kč bez DPH a na mzdové prostředky pro 3 pracovníky údržby ve výši 571 536,- Kč bez DPH. Tito 3 pracovníci byli až do uzavření dodatku č. 7 zaměstnanci zadavatele, tj. města Luby. Předmětným dodatkem došlo k jejich převedení, a to včetně mzdových prostředků, na vybraného uchazeče. Dále zadavatel jako příklad uvádí dodatek č. 9 ze dne 5.1.2004, kterým, oproti dodatku č. 10, byla snížena odměna za správu předmětu plnění na částku ve výši 825 600,- Kč bez DPH, mzdové náklady pro 3 pracovníky údržby byly sjednány ve výši 600 000,- Kč bez DPH. Z popsaných skutečností podle zadavatele vyplývá, že dodatkem č. 10 došlo oproti dodatku č. 9 ke snížení odměny o částku 33 600,- Kč a mzdové náklady na 3 pracovníky údržby byly naopak navýšeny o částku 109 000,- Kč. Podle zadavatele se nejedná o podstatnou změnu smlouvy, neboť dodatkem č. 10 došlo ke snížení odměny za správu předmětu plnění, což, podle slov zadavatele, není změna, která by zvýhodňovala smluvního partnera (tj. vybraného uchazeče).

21. Zadavatel, s ohledem na shora popsané argumenty, navrhuje, aby předseda Úřadu rozkladem napadené rozhodnutí zrušil.

Rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 19.12.2014

22. Po projednání rozkladu předseda Úřadu rozhodnutím č. j. ÚOHS-R332/2013/VZ-26741/2014/323/PMo ze dne 19.12.2014, které nabylo právní moci téhož dne, zrušil podle § 152 odst. 5 písm. a) v návaznosti na § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 správního řádu, prvostupňové rozhodnutí č. j. ÚOHS-S346/2013/VZ-17915/2013/523/JDo ze dne 18.9.2013 a věc vrátil Úřadu k novému projednání.

23. V odůvodnění svého rozhodnutí předseda Úřadu, mimo jiného, konstatoval, že „Prvostupňový orgán posuzoval otázku spáchání předmětného správního deliktu zadavatelem pouze ve vztahu mandátní smlouva – dodatek č. 10 k mandátní smlouvě s ohledem na skutečnost, že v době uzavření předcházejících dodatků (tedy dodatků č. 1 až 9) odpovědnost zadavatele za správní delikt podle § 121 odst. 3 zákona zanikla, a uzavření dodatků č. 1 - 9 k mandátní smlouvě tak nebylo předmětem správního řízení. Třebaže dodatky č. 1 až 9 k mandátní smlouvě skutečně nemohou být předmětem daného správního řízení, je nezbytné je posoudit v plném kontextu, a to ve vztahu k vývoji ve výši původně sjednané odměny. Není ovšem zřejmé, z jakého důvodu Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí analyzoval změny původně sjednané výše odměny pouze v relaci mandátní smlouva – dodatek č. 10 k mandátní smlouvě. V tomto kontextu zdůrazňuji, že ke změnám výše odměny za správu předmětu smlouvy a rovněž ke změnám mzdových nákladů na 3 pracovníky údržby docházelo postupně na základě všech dodatků k mandátní smlouvě. Z logiky věci a v zájmu přezkoumatelnosti napadeného rozhodnutí tak bylo nezbytné posuzovat proces sjednávání předmětných dodatků ve vztahu dodatek č. 1 – dodatek č. 2, dodatek č. 2 – dodatek č. 3 atd., přičemž v době uzavření dodatků č. 1, č. 2, č. 3, č. 4 a následujících byla odměna postupně navyšována či snižována. To, že uzavření dodatků č. 1 - 9 k mandátní smlouvě nebylo a nemohlo být předmětem daného správního řízení s ohledem na to, že vzhledem k době uzavření těchto dodatků odpovědnost zadavatele za správní delikt podle § 121 odst. 3 zákona zanikla (jak bylo správně uvedeno v bodě 33. odůvodnění napadeného rozhodnutí), nemá na tuto skutečnost vliv. Dostatečně úplné a přezkoumatelné posouzení (resp. zdůvodnění) výše uvedené problematiky je otázkou odlišnou, přímo nesouvisející s otázkou, zda byl zadavatel v konečném důsledku za uzavření všech výše uvedených dodatků k mandátní smlouvě odpovědný z hlediska případného spáchání správního deliktu podle § 121 odst. 3 zákona, či nikoliv (...).“

24. Předseda Úřadu dále ve svém rozhodnutí ze dne 19.12.2014 uvedl, že „Úřad se tedy bude při novém rozhodování zabývat otázkou, zda je změna mandátní smlouvy, provedená dodatkem č. 10 v kontextu změn učiněných ostatními dodatky kvalifikovatelná jako „podstatná“ ve smyslu shora uvedeného rozsudku Soudního dvoru Evropské unie (rozsudku Pressetext, pozn. Úřadu), tedy jako nepřípustná změna mandátní smlouvy. Ať už Úřad dojde k jakémukoliv závěru, bude součástí nového rozhodnutí podrobné odůvodnění, z něhož bude jednoznačně vyplývat, z jakého důvodu je jednání zadavatele v souvislosti s uzavřením dodatku č. 10 k mandátní smlouvě Úřadem považováno za správní delikt, či z jakého důvodu prvostupňový orgán jednání zadavatele za správní delikt nepovažuje. Úřad v této souvislosti uvede přezkoumatelným způsobem odůvodnění svých závěrů, přičemž v rámci zjišťování skutkového stavu věci přihlédne k námitkám obsaženým v rozkladu zadavatele. To znamená, že poté, co se orgán I. stupně vypořádá s mandátní smlouvou jako celkem, se bude zabývat argumenty vznesenými zadavatelem v rozkladu.“

Pokračování správního řízení

25. Úřad poté, co mu byla věc vrácena k novému projednání, přípisem č. j. ÚOHS-S346/2013/VZ-150/2015/531/JDo ze dne 6.1.2015 vyrozuměl účastníka řízení o pokračování správního řízení. Současně účastníku řízení usnesením č. j. ÚOHS-S346/2013/VZ-155/2015/531/JDo z téhož dne určil lhůty, ve kterých mohl navrhovat důkazy, činit jiné návrhy, vyjádřit v řízení své stanovisko a vyjádřit se k podkladům rozhodnutí.

26. Usnesením č. j. ÚOHS-S346/2013/VZ-956/2015/531/JDo ze dne 12.1.2015 uložil Úřad zadavateli povinnost k předložení listin podle § 53 odst. 1 správního řádu, konkrétně dodatků č. 1 až č. 6 k mandátní smlouvě, a to v originále nebo úředně ověřených kopiích.

Vyjádření zadavatele ze dne 13.1.2015

27. Zadavatel na základě povinnosti, která mu byla uložena usnesením č. j. ÚOHS-S346/2013/VZ 956/2015/531/JDo ze dne 12.1.2015 (viz předchozí bod odůvodnění tohoto rozhodnutí), zaslal Úřadu v úředně ověřených kopiích tyto dokumenty:

• dodatek č. 1 ze dne 30.12.1995 ke smlouvě mandátní,
• dodatek č. 2 ze dne 13.2.1997 ke smlouvě mandátní,
• dodatek č. 3 ze dne 29.12.1997 ke smlouvě mandátní,
• dodatek č. 4 ze dne 23.12.1999 ke smlouvě mandátní,
• dodatek č. 5 ze dne 15.3.2000 ke smlouvě mandátní,
• dodatek č. 6 ze dne 6.2.2001 ke smlouvě mandátní.

Předmětné dodatky, které zadavatel zaslal dne 13.1.2015, Úřad obdržel dne 14.1.2015.

28. Zadavatel se ve lhůtách určených usnesením č. j. ÚOHS-S346/2013/VZ-150/2015/531/JDo ze dne 6.1.2015, ani později, nevyjádřil.

III.           ZÁVĚRY ÚŘADU

29. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména obsahu dodatku č. 10 ve vztahu k obsahu mandátní smlouvy ve znění dodatků č. 1 – č. 9, vyjádření zadavatele, a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel před uzavřením dodatku č. 10 ke smlouvě mandátní, jejímž předmětem je správa, údržba a s tím spojený servis bytů a nebytových prostor, uzavřené dne 30.12.1994 s vybraným uchazečem, nedodržel požadavek stanovený v § 21 odst. 1 zákona a neprovedl zadávací řízení, ačkoliv byl povinen příslušný druh zadávacího řízení zvolit, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

Relevantní ustanovení zákona

30. Podle § 2 odst. 1 zákona se za zadavatele veřejné zakázky pro účely tohoto zákona považuje veřejný, dotovaný a sektorový zadavatel.

31. Podle § 2 odst. 2 zákona je veřejným zadavatelem

a) Česká republika,

b) státní příspěvková organizace,

c) územní samosprávný celek nebo příspěvková organizace, u níž funkci zřizovatele vykonává územní samosprávný celek

d) jiná právnická osoba, pokud

1. byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a

2. je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem nebo je státem či jiným veřejným zadavatelem ovládána nebo stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu.

32. Podle § 7 odst. 1 zákona je veřejnou zakázkou zakázka realizovaná na základě smlouvy mezi zadavatelem a jedním či více dodavateli, jejímž předmětem je úplatné poskytnutí dodávek či služeb nebo úplatné provedení stavebních prací. Veřejná zakázka, kterou je zadavatel povinen zadat podle tohoto zákona, musí být realizována na základě písemné smlouvy.

33. Podle § 12 odst. 1 zákona se nadlimitní veřejnou zakázkou rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota podle § 13 bez daně z přidané hodnoty dosáhne nejméně finančního limitu stanoveného prováděcím právním předpisem pro jednotlivé kategorie zadavatelů a druhy veřejných zakázek, případně kategorie dodávek nebo služeb. Tento prováděcí právní předpis stanoví rovněž seznam zboží pořizovaného Českou republikou – Ministerstvem obrany, pro které platí zvláštní finanční limit, a výši tohoto limitu.

34. Podle § 21 odst. 1 zákona upravuje zákon tyto druhy zadávacích řízení:

a) otevřené řízení (§ 27),

b) užší řízení (§ 28),

c) jednací řízení s uveřejněním (§ 29),

d) jednací řízení bez uveřejnění (§ 34),

e) soutěžní dialog (§ 35),

f) zjednodušené podlimitní řízení (§ 38).

35. Podle § 21 odst. 2 zadavatel může pro zadání veřejné zakázky použít otevřené řízení nebo užší řízení a za podmínek uvedených v § 22 a § 23 rovněž jednací řízení s uveřejněním nebo jednací řízení bez uveřejnění.

36. Podle § 21 odst. 3 veřejný zadavatel může pro zadání veřejné zakázky použít za podmínek stanovených v § 24 soutěžní dialog a za podmínek podle § 25 zjednodušené podlimitní řízení.

Relevantní ustanovení dalších právních předpisů

37. Podle čl. 99 ústavního zákona č. 1/1993 Sb., Ústava České republiky, ve znění pozdějších ústavních zákonů, se Česká republika člení na obce, které jsou základními územními samosprávnými celky, a kraje, které jsou vyššími územními samosprávnými celky.

Skutečnosti vyplývající z obsahu spisového materiálu

38. Zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem dne 30.12.1994 mandátní smlouvu, jejímž předmětem plnění byla podle čl. I uvedené smlouvy „správa, údržba a s tím spojený servis bytů a nebytových prostor, které jsou ve vlastnictví mandanta (tj. zadavatele, pozn. Úřadu). Majetek je popsán v příloze č. 1, která je nedílnou součástí této smlouvy. Tuto přílohu lze měnit tj. doplňovat nebo krátit jen písemnou formou, která musí být podepsána účastníky této smlouvy.“

39. V čl. III. mandátní smlouvy si smluvní strany (tzn. zadavatel a vybraný uchazeč, pozn. Úřadu) smluvily odměnu za předmět jejího plnění ve výši 583 200,- Kč bez DPH. V čl. IX. mandátní smlouvy si smluvní strany sjednaly platnost mandátní smlouvy na dobu neurčitou.

40. Mandátní smlouva byla postupně měněna dodatky č. 1 až č. 10. Dodatek č. 1, který zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem dne 30.12.1995 (dále jen „dodatek č. 1“), měnil čl. III. mandátní smlouvy, a to tak, že odměna za správu (tj. za předmět plnění mandátní smlouvy, pozn. Úřadu) pro rok 1996 byla účastníky smluvního vztahu sjednána na částku 637 000,- Kč bez DPH.

41. Dodatek č. 2 uzavřený mezi smluvními stranami dne 13.2.1997 (dále jen „dodatek č. 2“) zvyšoval odměnu za předmět plnění pro rok 1997 o inflační doložku na částku 700 700,- Kč bez DPH. V předmětném dodatku bylo současně stanoveno, že odměna za činnosti tvořící obsah mandátní smlouvy bude pro každý rok zvýšena o meziroční inflační nárůst. Pro rok 1997 se jednalo o 10 %.

42. Dne 29.12.1997 smluvní strany uzavřely dodatek č. 3 (dále jen „dodatek č. 3“), jehož obsahem bylo zvýšení odměny za předmět plnění o míru inflace 10% na částku 770 770,- Kč bez DPH.

43. Dne 23.12.1999 smluvní strany uzavřely dodatek č. 4 (dále jen „dodatek č. 4“), jehož obsahem bylo zvýšení odměny za předmět plnění o míru inflace 10 % na částku 847 847,- Kč bez DPH se splatností od 1.1.1999.

44. Dodatek č. 5 ze dne 15.3.2000 (dále jen „dodatek č. 5“) měnil odměnu za předmět plnění o meziroční inflační nárůst ve výši 5 % na částku 890 239,- Kč bez DPH se splatností od 1.1.2000.

45. Dodatek č. 6 uzavřený smluvními stranami dne 6.2.2001 (dále jen „dodatek č. 6“) ponechal výši odměny na úrovni částky smluvené v dodatku č. 5.

46. Následně dodatkem č. 7, který smluvní strany uzavřely dne 11.4.2002 (dále jen „dodatek č. 7“), byla odměna pro vybraného uchazeče rozdělena na dvě části (složky), a to na odměnu za výkon činností tvořících obsah čl. I. mandátní smlouvy v konkrétní výši 940 000,- Kč bez DPH, a na odměnu na mzdové náklady pro 3 pracovníky údržby ve výši 571 536,- Kč bez DPH.

47. Dodatek č. 8 ze dne 6.1.2003 (dále jen „dodatek č. 8“) ponechal rozdělení odměny pro vybraného uchazeče na dvě části, jako tomu bylo v případě dodatku č. 7. Odměnu za předmět plnění (tzn. za výkon činností, jež tvořily obsah čl. I. mandátní smlouvy, pozn. Úřadu) si smluvní strany smluvily ve výši 940 000,- Kč bez DPH, přičemž mzdové náklady na 3 pracovníky údržby byly sjednány na částku 571 536,- Kč bez DPH.

48. Z dodatku č. 9, jenž byl uzavřen dne 5.1.2004 (dále je „dodatek č. 9“), vyplývá, že odměna za předmět plnění činila 825 600,- Kč bez DPH a výše mzdových nákladů na 3 pracovníky údržby byla stanovena na částku 600 000,- Kč bez DPH.

49. Dodatkem č. 10 ze dne 26.1.2010 si smluvní strany sjednaly odměnu za předmět plnění ve výši 792 000,- Kč a mzdové náklady na 3 pracovníky údržby ve výši 709 000,- Kč.

50. Cenové ujednání dodatků č. 1 až č. 10 k mandátní smlouvě pro větší přehlednost Úřad shrnuje v následující tabulce:

	Odměna za předmět plnění (bez DPH)/CZK	Odměna na mzdové náklady na 3 pracovníky údržby (bez DPH)/CZK
Mandátní smlouva	583 200	–
Dodatek č. 1	637 000	–
Dodatek č. 2	700 700	–
Dodatek č. 3	770 770	–
Dodatek č. 4	847 847	–
Dodatek č. 5	890 239	–
Dodatek č. 6	890 239	–
Dodatek č. 7	940 000	571 536
Dodatek č. 8	940 000	571 536
Dodatek č. 9	825 600	600 000
Dodatek č. 10	792 000	709 000

K postavení zadavatele

51. V šetřeném případě se Úřad nejprve zabýval otázkou, zda je splněn předpoklad stanovený v § 2 odst. 1 zákona, tedy zda je vůbec dána osoba zadavatele. Ustanovení § 2 odst. 2 zákona taxativně vymezuje čtyři skupiny subjektů, které spadají pod definici „veřejného zadavatele“. Jedním z těchto subjektů je podle § 2 odst. 2 písm. c) zákona také územní samosprávný celek nebo příspěvková organizace, u níž funkci zřizovatele vykonává územní samosprávný celek. Podle čl. 99 ústavního zákona č. 1/1993 Sb., Ústava České republiky, ve znění pozdějších ústavních zákonů, se Česká republika člení na obce, které jsou základními územními samosprávnými celky, a kraje, které jsou vyššími územními samosprávnými celky. S ohledem na uvedené skutečnosti Úřad tudíž tuto část odůvodnění uzavírá s konstatováním, že zadavatel, tj. město Luby, jako územní samosprávný celek, je veřejným zadavatelem ve smyslu § 2 odst. 2 písm. c) zákona.

K výroku I. rozhodnutí – podstatná změna smlouvy

52. Úřad uvádí, že pro rozhodnutí věci je klíčové, s ohledem na odůvodnění rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R332/2013/VZ-26741/2014/323/PMo ze dne 19.12.2014, posoudit, zda změna mandátní smlouvy vyvolaná dodatkem č. 10, a to v kontextu se všemi ostatními dodatky k mandátní smlouvě, představovala tzv. podstatnou změnu smlouvy, čili změnu nepřípustnou, která ve svém důsledku vyústila ve spáchání správního deliktu zadavatelem.

53. Pro zodpovězení shora nastíněné otázky Úřad vychází z rozsudku Pressetext. Předmětný rozsudek se týkal sporu o poskytování služeb tiskové agentury rakouským spolkovým orgánům, v němž Pressetext Nachrichtenagentur (coby relativně nový poskytovatel na rakouském trhu) napadl právní cestou smluvní vztahy existující tradičně mezi Rakouskou republikou a zavedenou agenturou Austria PresseAgentur. Rozsudek Pressetext lze na šetřený případ analogicky použít.

54. Soudní dvůr Evropské unie v rozsudku Pressetext zavedl pojem tzv. „podstatné změny smlouvy“. Podstatnou změnu lze, zjednodušeně řečeno, definovat jako takovou změnu původně sjednané smlouvy, která vykazuje záměr smluvních stran stanovit nové smluvní podmínky a tudíž fakticky uzavřít novou smlouvu. Podstatná změna je přitom bez zahájení nového zadávacího řízení způsobilá narušit konkurenční prostředí mezi potenciálními dodavateli a tím negativně ovlivnit efektivní a hospodárné vynakládání veřejných prostředků. Při rozhodování, zda plánovaná změna veřejné zakázky může být provedena bez zahájení nového zadávacího řízení, má zadavatel povinnost, podle Soudního dvora Evropské unie, zhodnotit, zda některý ze znaků podstatné změny je naplněn, tj. provést test přípustnosti změny smlouvy. Soudní dvůr Evropské unie v předmětném rozsudku zároveň pojem „podstatná změna“ definoval, když stanovil tři varianty změny smlouvy na veřejnou zakázku, kdy při naplnění jejich definičních znaků je nutné změnu považovat za podstatnou. Konkrétně se jedná o:

• změny, jež zavádějí podmínky, které by umožnily, pokud by se vyskytovaly v původním postupu při zadávání veřejné zakázky, připuštění jiných uchazečů než těch, kteří byli původně připuštěni, nebo pokud by umožnily přijmout jinou nabídku než tu, která byla původně vybrána, nebo
• změny, které značnou měrou veřejnou zakázku rozšiřují o služby, které původně nebyly předpokládány, nebo
• změny, jež mění způsobem, který nebyl v podmínkách původní veřejné zakázky předpokládán, hospodářskou rovnováhu smlouvy ve prospěch poskytovatele, jemuž byla veřejná zakázka zadána.

55. V rozsudku Pressetext bylo současně judikováno, že jednu z nejdůležitějších podmínek veřejné zakázky představuje její cena. Změna původně sjednané ceny v průběhu „života“ veřejné zakázky, typicky v průběhu její realizace, může být reálně způsobilá narušit zásadu transparentnosti procesu zadávání veřejných zakázek. Změna ceny se přitom může projevit ve dvou podobách: buďto v jejím navýšení, nebo naopak v jejím snížení. Úřad v dalším uvádí, že jeden z hlavních účelů zákona tkví v zájmu zákonodárce na co možná nejhospodárnějším vynakládání veřejných prostředků. Jestliže proto během „života“ konkrétní veřejné zakázky dojde k navýšení původně sjednané ceny za její plnění, mohou být dány předpoklady k tomu, aby byla změněna (narušena) hospodářská rovnováha smlouvy na veřejnou zakázku ve prospěch poskytovatele, tzn. ve prospěch uchazeče, jemuž byla veřejná zakázky zadána, což lze, ve světle závěrů obsažených v rozsudku Pressetext, označit za tzv. podstatnou změnu smlouvy, tedy za změnu nežádoucí a tudíž zakázanou.

56. Z rozsudku Pressetext konečně vyplývá, že pokud zadavatel chce provést změnu ve smlouvě na plnění konkrétní veřejné zakázky bez využití nového zadávacího řízení dle zákona, může provést pouze změnu nepodstatnou, tzn. toliko takovou změnu, která neovlivňuje potenciální okruh dodavatelů, zásadním způsobem nezasahuje a nemění zadávací podmínky a také nemění nabídku vybraného uchazeče v částech, které byly stanoveny jako hodnotící kritéria.

57. Dříve, než se Úřad vyjádří k tomu, zda dodatek č. 10 představoval tzv. podstatnou změnu mandátní smlouvy či nikoliv, jeví se žádoucím, aby se Úřad vyjádřil k otázce, zda v šetřeném případě byla vůbec dána existence veřejné zakázky ve smyslu zákona.

58. Úřad uvádí, že obecně je z hlediska povinnosti zadávat určitou veřejnou zakázku podle zákona nutné, aby tato veřejná zakázka byla schopna být veřejnou zakázkou podle zákona. Aby se v konkrétním případě skutečně jednalo o veřejnou zakázku ve smyslu definice veřejné zakázky uvedené v § 7 odst. 1 zákona, musí být kumulativně naplněny všechny její pojmové znaky, kterými jsou smluvní vztah mezi zadavatelem a dodavatelem, úplatnost a předmět plnění. Všechny tyto pojmové znaky shrnul Krajský soud v Brně v rozsudku ze dne 21. října 2011, sp. zn. 62 Ca 32/2009-140, když konstatoval: „Konkrétní plnění (zakázka) nabývá charakteru veřejné zakázky podle zákona tehdy, pokud plnění veřejné zakázky, které naplňuje znaky jednotlivých druhů veřejných zakázek vymezených podle předmětu v souladu s § 8 až 10 zákona, poptává zadavatel, pokud se plnění veřejné zakázky zavazuje poskytnout zadavateli dodavatel a zároveň pokud zadavatel za poskytnuté plnění veřejné zakázky zaplatí dodavateli úplatu.“

59. Jak bylo řečeno již výše, mandátní smlouva ze dne 30.12.1994, která byla měněna dodatky č. 1 – č. 10, byla mezi zadavatelem a vybraným uchazečem uzavřena shora citovaného dne. Vzhledem k této skutečnosti Úřad konstatuje, že první z pojmových znaků, jež charakterizují veřejnou zakázku, a sice smluvní vztah mezi zadavatelem a dodavatelem, je v šetřeném případě zcela evidentně naplněn.

60. Platí, že veřejné zakázky se dle jejich předmětu plnění dělí na veřejné zakázky na služby, veřejné zakázky na dodávky a veřejné zakázky na stavební práce. Z čl. I. mandátní smlouvy, ve znění pozdějších dodatků, vyplývá, že jejím předmětem plnění je správa, údržba a s tím spojený servis bytů a nebytových prostor (viz bod 38 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Z uvedeného je tudíž zřejmé, že předmět plnění mandátní smlouvy spočívá v zabezpečování konkrétních služeb, jež se týkají bytů a nebytových prostor. Úřad proto dovozuje, že v šetřeném případě je splněn i další z pojmových znaků veřejných zakázek, a to existence předmětu plnění. S ohledem na výše řečené Úřad shrnuje, že mandátní smlouvu lze, co se týče jejího předmětu plnění, považovat za veřejnou zakázku na služby.

61. Pokud jde o poslední z pojmových znaků veřejných zakázek, a to jejich úplatnost, pak Úřad uvádí, že i tento pojmový znak je zachován, jak vyplývá ze znění čl. III. mandátní smlouvy, ve znění pozdějších dodatků, v němž byla sjednána odměna náležející vybranému uchazeči, čili, jinými slovy, cena veřejné zakázky.

62. Jestliže bylo Úřadem výše postaveno najisto, že mandátní smlouva naplňuje pojmové znaky, které charakterizující veřejnou zakázku, může se Úřad vypořádat s otázkou, zda postup zadavatele při uzavírání dodatku č. 10 byl souladný se zákonem, či nikoliv. K tomuto Úřad konstatuje následující.

63. Úřad uvádí, že dodatkem č. 1 (viz bod 40 odůvodnění tohoto rozhodnutí) byla zvýšena odměna pro vybraného uchazeče za předmět plnění na částku 637 000,- Kč bez DPH.  V porovnání s odměnou smluvenou v mandátní smlouvě ve výši 583 200,- Kč bez DPH, tedy navýšení činilo celkem 53 800,- Kč. Dodatkem č. 2 (viz bod 41 odůvodnění tohoto rozhodnutí) byla odměna oproti dodatku č. 1 zvýšena o částku 63 700,- Kč. V případě dodatku č. 3 (viz bod 42 odůvodnění tohoto rozhodnutí) odměna za předmět plnění byla zvýšena o částku 70 070,- Kč, oproti dodatku č. 2. Dodatek č. 4 (viz bod 43 odůvodnění tohoto rozhodnutí) navyšoval odměnu o 77 077,- Kč v komparaci s dodatkem č. 3; celková výše odměny tak činila částku 847 847,- Kč bez DPH. Dodatek č. 5 (viz bod 44 odůvodnění tohoto rozhodnutí) navýšil oproti dodatku č. 4 smluvenou odměnu o částku 42 392,- Kč; celková výše odměny sjednaná dodatkem č. 5 tak činila částku 890 239,- Kč bez DPH. Dodatek č. 6 (viz bod 45 odůvodnění tohoto rozhodnutí) ponechal odměnu za předmět plnění ve výši odměny sjednané v dodatku č. 5. Dodatkem č. 7 došlo ke změně poskytování odměny, kdy se tato odměna stala dvousložkovou, jelikož k odměně za předmět plnění přistoupila odměna na mzdové náklady na 3 pracovníky údržby (viz bod 46 odůvodnění tohoto rozhodnutí).  V dodatku č. 7 si zadavatel a vybraný uchazeč smluvili odměnu za vlastní realizaci předmětu plnění (tj. za realizaci činností vymezených v čl. I. mandátní smlouvy) ve výši 940 000,- Kč bez DPH a odměnu na mzdové náklady pro 3 pracovníky údržby ve výši 571 536,- Kč bez DPH. Oproti dodatku č. 6 tak došlo k navýšení celkové odměny pro vybraného uchazeče o 621 297,- Kč. Dodatek č. 8 ponechal odměnu vybranému uchazeči v obou shora popsaných částech (složkách) beze změny. Dodatek č. 9 snížil odměnu za správu předmětu plnění (za realizaci činností blíže popsaných v čl. I. mandátní smlouvy) o částku 114 400,- Kč, avšak navýšil odměnu na mzdové náklady pro 3 pracovníky údržby na částku 600 000,- Kč bez DPH. Celkové navýšení odměny pro vybraného uchazeče oproti dodatku č. 8 činilo částku 85 936,- Kč. Dodatkem č. 10 byla oproti dodatku č. 9 snížena odměna za správu předmětu plnění (za výkon činností definovaných v čl. I. mandátní smlouvy) o částku 33 600,- Kč, přičemž však odměna na mzdové náklady pro 3 pracovníky údržby byla zvýšena o 109 000,- Kč, tedy na částku 709 000,- Kč bez DPH.

64. Z výše uvedeného je zřejmé, že v průběhu doby od uzavření původní mandátní smlouvy docházelo k větším či menším změnám předmětné smlouvy, zejména co se odměny vybraného uchazeče týče. Vzhledem k době uzavření dodatků č. 1 – č. 9 odpovědnost zadavatele za případné spáchání správního deliktu zanikla; v této souvislosti Úřad odkazuje na ustanovení § 121 odst. 3 zákona. Předmětem daného správního řízení je tedy postup zadavatele při uzavření dodatku č. 10 k mandátní smlouvě ze dne 30.12.1994, ve znění dodatků č. 1 – č. 9

65. Úřad uvádí, že ze srovnání mandátní smlouvy ve znění dodatku č. 10 a dodatku č. 9 vyplývá, že uzavřením dodatku č. 10 byly provedeny změny spočívající v odměně vybranému uchazeči jako celku. Odměna za předmět plnění (odměna za činnosti tvořící obsah mandátní smlouvy, tj. odměna za správu, údržbu a s tím spojený servis bytů a nebytových prostor) byla sice oproti odměně smluvené dodatkem č. 9 snížena o částku 33 600,- Kč, avšak odměna na mzdové náklady pro 3 pracovníky údržby, jež je rovněž bez dalšího započitatelná do odměny mandatáře (vybraného uchazeče) smluvené podle mandátní smlouvy, a jako taková je podstatnou částí uzavřené mandátní smlouvy, byla zvýšena na částku 709 000,- Kč bez DPH, tedy o 109 000,- Kč. Z uvedeného je tak zřejmé, že celková odměna vybranému uchazeči byla dodatkem č. 10 oproti dodatku č. 9 navýšena o částku 76 000,- Kč.

66. Jak bylo Úřadem popsáno již na jiném místě odůvodnění tohoto rozhodnutí, z rozsudku Pressetext vyplývá, že za podstatnou změnu je, mimo jiného, třeba považovat i takovou změnu, která původní smlouvu na veřejnou zakázku mění způsobem, jenž nebyl v podmínkách původní veřejné zakázky předpokládán, hospodářskou rovnováhu ve prospěch poskytovatele, tzn. uchazeče, jemuž byla tato veřejná zakázka zadána. K tomu Úřad předesílá, že rozsudek Pressetext neposkytuje bližší návod ke zjištění, „co“ už je třeba považovat za narušení hospodářské rovnováhy natolik zásadního charakteru, že tímto bez dalšího dochází k podstatné změně smlouvy. Posouzení, zda se u konkrétní veřejné zakázky jedná o podstatnou změnu či nikoliv, je tudíž odvislé od skutkových okolností daného případu. Shora v tomto rozhodnutí bylo Úřadem současně řečeno, že pokud během „života“ veřejné zakázky dojde k navýšení původně sjednané ceny, která má být ze strany zadavatele poskytnuta za realizaci této veřejné zakázky, mohou být dány předpoklady k tomu, aby byla změněna hospodářská rovnováha smlouvy na veřejnou zakázku ve prospěch vybraného uchazeče, což ve svém důsledku může rezultovat v tzv. podstatnou změnu smlouvy na veřejnou zakázku. K tomu Úřad dodává, že ne každé navýšení původně sjednané ceny je možné automaticky označit za podstatnou změnu smlouvy. Je-li navýšení ceny za plnění konkrétní veřejné zakázky objektivně zdůvodněné (např. sjednání inflační doložky), přičemž příčiny vedoucí k navyšování ceny lze zpětně dohledat a přezkoumat, pak jde o změnu smlouvy, která je zásadně přípustná a nepředstavuje tudíž tzv. podstatnou změnu smlouvy, která je ze své podstaty změnou zakázanou.

67. Při aplikaci závěrů obsažených v předchozím bodě odůvodnění tohoto rozhodnutí na dodatek č. 10 konstatuje Úřad následující. Výše bylo řečeno, že indicii o výskytu tzv. podstatné změny představuje i zvyšování ceny za plnění veřejné zakázky. Jak bylo Úřadem zjištěno, dodatkem č. 10 došlo k navýšení odměny pro vybraného uchazeče o 76 000,- Kč, oproti výši odměny sjednané v mandátní smlouvě ve znění dodatku č. 9. Úřad uvádí, že popsané navýšení odměny (tzn. ceny za plnění veřejné zakázky) samo o sobě ještě nelze označit za podstatnou změnu smlouvy na veřejnou zakázku. K tomu, aby se jednalo o podstatnou změnu, musí ke zjištěnému navýšení ceny (odměny) přistoupit skutečnost, že dané navýšení vychýlilo hospodářskou (ekonomickou) rovnováhu smlouvy na veřejnou zakázku ve prospěch vybraného uchazeče, a to způsobem, který nebyl v původní veřejné zakázce předpokládán (předvídán). Úřad současně zdůrazňuje, že v původní mandátní smlouvě ze dne 30.12.1994 nebyly mezi zadavatelem a vybraným uchazečem sjednány žádné možné odchylky od sjednané ceny plnění, a to ani např. odchylky předvídané inflační doložkou, neboť inflační doložka nebyla v mandátní smlouvě sjednána.

68. Úřad v dalším uvádí, že z obsahu jednotlivých dodatků č. 1 až č. 10, ve vztahu k původní mandátní smlouvě ze dne 30.12.1994, je zřejmé, že ve většině případů (tzn. většinou dodatků) docházelo k navyšování ceny předmětu plnění mandátní smlouvy (tj. veřejné zakázky). Ke konstantnímu navyšování odměny docházelo v případě uzavření dodatků č. 1 – č. 8 k mandátní smlouvě (přesněji řečeno, dodatek č. 6 ponechával odměnu za předmět plnění ve stejné výši jako dodatek č. 5; stejná výše odměny jako v dodatku č. 7 byla smluvními stranami sjednána i v dodatku č. 8). Pokud jde o posloupnost změn (navyšování) odměn vybranému uchazeči za realizaci předmětu plnění mandátní smlouvy, tzn. za výkon správy, údržby a s tím spojeného servisu bytů a nebytových prostor, pak Úřad odkazuje na bod 63 odůvodnění tohoto rozhodnutí, v němž byla zmíněná posloupnost podrobně popsána. K určitému snížení odměny vybranému uchazeči za realizaci předmětu plnění mandátní smlouvy, tzn. za výkon správy, údržby a s tím spojeného servisu bytů a nebytových prostor, došlo uzavřením dodatku č. 9, potažmo dodatku č. 10 (viz opětovně bod 63 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad v dalším konstatuje, že na základě dodatku č. 7 došlo ke změně rozsahu a účelu odměny pro vybraného uchazeče, a to v tom smyslu, že původně jednosložková odměna, čili odměna ryze za realizaci předmětu plnění mandátní smlouvy (odměna za správu, údržbu a s tím spojený servis bytů a nebytových prostor), která byla vybranému uchazeči vyplácena až do uzavření dodatku č. 7, byla dodatkem č. 7 rozšířena i o druhou složku, a sice o odměnu na mzdové náklady pro 3 pracovníky údržby. Úřad přitom dodává, že tato druhá složka odměny od dodatku č. 7 po dodatek č. 10 konstantně vzrůstala (viz body 50 a 63 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Zadavatel v rozkladu uvedl, že dodatkem č. 7 byli 3 pracovníci, kteří před uzavřením předmětného dodatku byli zaměstnanci zadavatele (tj. města Luby, pozn. Úřadu), byli tímto dodatkem, a to i se mzdovými náklady, převedeni na vybraného uchazeče, přičemž ono převedení zadavatel nepovažuje za takovou změnu původních smluvních podmínek, kterou by vybraný uchazeč získal prospěch. Úřad uvádí, že podle původního znění mandátní smlouvy (tzn. podle mandátní smlouvy ze dne 30.12.1994) měla vybranému uchazeči náležet odměna toliko za výkon činností, jež byly specifikovány v čl. I. předmětné mandátní smlouvy. Uzavřením dodatku č. 7 byla tato odměna rozšířena o odměnu na mzdové náklady za 3 pracovníky údržby. Lze proto vyslovit dílčí závěr, a sice ten, že odměna na mzdové náklady za pracovníky údržby nebyla v mandátní smlouvě v jejím znění ze dne 30.12.1994, a následně ve znění dodatků č. 1 – č. 6, obsažena, nýbrž k jejímu sjednání došlo právě až dodatkem č. 7. V obecné rovině Úřad poukazuje na skutečnost, že postupným sjednáváním dodatků č. 1 – č. 9 byla cena za veřejnou zakázku (tzn. za mandátní smlouvu) zvýšena celkem o 842 400,- Kč, oproti ceně sjednané v mandátní smlouvě ze dne 30.12.1994. Úřad přitom k uzavírání dodatků č. 1 – č. 9, resp. ke změně výše odměny vybranému uchazeči, kterou předmětné dodatky vyvolaly, opětovně konstatuje, že vzhledem k době uzavření těchto dodatků odpovědnost zadavatele za případný správní delikt zanikla, a to s ohledem na § 121 odst. 3 zákona. Podle citovaného ustanovení zákona odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.

69. Ve vztahu k dodatku č. 10 Úřad uvádí, že pro posouzení jeho obsahu a skutečnosti, zda se jednalo o podstatnou změnu smlouvy a zadavatel byl povinen postupovat podle zákona, tedy zadat veřejnou zakázku v příslušném druhu zadávacího řízení, je rozhodné znění mandátní smlouvy ve znění dodatků č. 1 – č. 9. Dodatkem č. 9 byla odměna vybranému uchazeči za předmět plnění mandátní smlouvy (tzn. za správu, údržbu a s tím spojený servis bytů a nebytových prostor) sjednána na částku 825 600,- Kč; odměna vybranému uchazeči na mzdové náklady za 3 pracovníky údržby činila 600 000,- Kč. Na základě dodatku č. 10 byla odměna vybranému uchazeči za předmět plnění mandátní smlouvy (tzn. za správu, údržbu a s tím spojený servis bytů a nebytových prostor) sjednána na částku 792 000,- Kč. Druhá složka odměny vybraného uchazeče, tedy odměna na mzdové náklady za 3 pracovníky údržby, činila podle dodatku č. 10  celkem 709 000,- Kč. Vzhledem k právě řečenému Úřad konstatuje, že dodatek č. 10, ve srovnání s dodatkem č. 9, sice snížil odměnu vybranému uchazeči za realizaci předmětu plnění mandátní smlouvy (za správu, údržbu a s tím spojený servis bytů a nebytových prostor) o 33 600,- Kč, avšak zvýšil odměnu vybranému uchazeči na mzdové náklady za 3 pracovníky údržby, v komparaci s dodatkem č. 9, o 109 000,- Kč. Dodatek č. 10 tudíž ve svém výsledku zvýšil celkovou odměnu vybranému uchazeči, čili celkovou cenu veřejné zakázky, oproti dodatku č. 9, o 76 000,- Kč. Celkově se tudíž zadavateli náklady za totožný předmět plnění uzavřením dodatku č. 10, v komparaci s dodatkem č. 9, Úřad opětovně předesílá, zvedly o částku 76 000,- Kč.

70. Úřad uvádí, že v šetřeném případě byl dodatek č. 9 k mandátní smlouvě mezi zadavatelem a vybraným uchazečem uzavřen dne 5.1.2004. Na základě tohoto dodatku náležela vybranému uchazeči, Úřad opakuje, odměna na mzdové náklady za 3 pracovníky údržby ve výši 600 000,- Kč bez DPH. Ke sjednání dodatku č. 10 došlo přibližně 6 let po sjednání dodatku č. 9. (dodatek č. 10 byl uzavřen dne 26.1.2010). Z právě řečeného Úřad dovozuje, že v mezidobí, tedy od sjednání dodatku č. 9 až do sjednání dodatku č. 10, čili přibližně po dobu 6 let, byla zadavatelem vybranému uchazeči jako odměna na mzdové náklady za 3 pracovníky údržby hrazena totožná částka, a to částka 600 000,- Kč bez DPH. Dodatkem č. 10 však došlo k navýšení této odměny, neboť předmětný dodatek sjednával odměnu na mzdové náklady za 3 pracovníky údržby na částku 709 000,- Kč bez DPH. Navýšení dané odměny provedené dodatkem č. 10, v komparaci s mandátní smlouvou ve znění dodatku č. 9, tedy činilo částku 109 000,- Kč. Úřad konstatuje, že popsané navýšení odměny pro vybraného uchazeče na mzdové náklady pro 3 pracovníky údržby, jež bylo provedeno dodatkem č. 10, považuje za podstatnou změnu smlouvy na veřejnou zakázku (tzn. za podstatnou změnu mandátní smlouvy ve znění dodatku č. 9). K tomuto závěru dospěl Úřad z toho důvodu, že navýšení odměny vybranému uchazeči na mzdové náklady, k němuž došlo dodatkem č. 10, nebylo zadavatelem nikterak odůvodněno. V daném případě lze konstatovat, že se jedná o „skokové“ navýšení této složky odměny, kdy v mezidobí od sjednání dodatku č. 9, do uzavření dodatku č. 10, tedy po dobu přibližně 6 let, zůstávala odměna vybranému uchazeči na mzdové náklady za 3 pracovníky údržby neměnná, avšak uzavřením dodatku č. 10 došlo k navýšení předmětné odměny, Úřad opakuje, o celkem 109 000,- Kč. Úřad pro srovnání uvádí, že dodatek č. 9 navyšoval oproti dodatku č. 7, resp. dodatku č. 8, který v této složce ponechal shodnou výši odměny v podobě mzdových nákladů na 3 pracovníky údržby, odměnu vybranému uchazeči na mzdové náklady celkem o 28 464,- Kč. Citované dodatky byly uzavřeny přibližně v rozmezí dvou let – dodatek č. 7 byl uzavřen dne 11.4.2002, dodatek č. 8 byl sjednán dne 6.1.2013, a dodatek č. 9 byl sjednán dne 5.1.2004. Úřad konstatuje, že navýšení odměny vybranému uchazeči na mzdové náklady za 3 pracovníky údržby, provedené dodatkem č. 10, je bez nejmenších pochyb podstatnou změnou mandátní smlouvy ve znění dodatku č. 9. Sjednáním dodatku č. 10 ke smlouvě mandátní ve znění dodatku č. 9 došlo v důsledku navýšení odměny vybranému uchazeči na mzdové náklady za 3 pracovníky údržby, v celkové výši 109 000,- Kč, ke změně v mandátní smlouvě ve znění dodatků č. 1 – č. 9, přičemž k této změně došlo v neprospěch zadavatele. S ohledem na výše popsané skutečnosti proto nelze než konstatovat, že sjednáním dodatku č. 10 k mandátní smlouvě ve znění dodatku č. 9 došlo k podstatné změně mandátní smlouvy, přičemž tato podstatná změna je, ve světle závěrů obsažených v rozsudku Pressetext, změnou zakázanou a tudíž rozpornou se zákonem.

71. Skutečnost, že náklady zadavatele v rámci dílčí položky „odměna za předmět plnění mandátní smlouvy“, tzn. náklady za správu, údržbu a s tím spojený servis bytů a nebytových prostor, uzavřením dodatku č. 10 oproti dodatku č. 9 klesly o 33 600,- Kč (viz výše), a zadavatel tedy v souvislosti s tímto plněním vydává menší objem finančních prostředků, ničeho nemění na skutečnosti, že zadavatel při uzavření dodatku č. 10 postupoval v rozporu se zákonem, neboť neprovedl příslušný druh zadávacího řízení. V obecné rovině lze konstatovat, že sjednání výhodnějších podmínek pro zadavatele (např. snížení finančních nákladů při stejném rozsahu plnění) není na místě považovat za podstatnou změnu smlouvy, kdy by měl zadavatel povinnost danou veřejnou zakázku zadávat v režimu zákona, avšak dodatek č. 10 je nutno chápat jako celek, kdy v rámci dodatku č. 10 došlo k celkovému navýšení odměny za plnění, v komparaci s dodatkem č. 9, o 76 000,- Kč.

72. S ohledem na shora popsané argumenty Úřad dospěl k závěru, že navýšení odměny vybranému uchazeči (tzn. navýšení ceny za plnění veřejné zakázky) o částku ve výši 76 000,- Kč, k němuž došlo v důsledku uzavření dodatku č. 10, představovalo podstatnou změnu mandátní smlouvy ve znění dodatku č. 9, která měla negativní dopad do sféry zadavatele, tj. jednalo se o změnu v neprospěch zadavatele, jinými slovy, došlo ke změně, která v původních podmínkách předpokládána nebyla a došlo tak ke změně hospodářské rovnováhy ve prospěch vybraného uchazeče, resp. poskytovatele, jemuž byla veřejná zakázka zadána (viz bod 54 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad tudíž uvádí, že změnou ekonomické rovnováhy, k níž došlo uzavřením dodatku č. 10, byly smluvní podmínky sjednané v mandátní smlouvě ve znění dodatku č. 9 modifikovány ve prospěch vybraného uchazeče, a tím, z logiky věci, v neprospěch zadavatele. Taková změna smlouvy je považována za podstatnou a je nepřípustná.

73. Úřad dále předesílá, že zadavatelé jsou obecně oprávněni umožnit pouze takové změny smlouvy, které nejsou podstatné, tedy které nenaplňují definiční znaky podstatné změny definované v rozsudku Pressetext a které tak mohou projít testem přípustnosti změny. To je přitom jediné kritérium a žádná jiná než nepodstatná změna smlouvy bez zahájení nového zadávacího řízení provést nelze. Zákon nestanoví žádné výjimky či úlevy pro zadavatele, při kterých by bylo přípustné provést bez nového zadávacího řízení i takovou změnu smlouvy na realizaci veřejné zakázky, která naplňuje některý znak podstatné změny smlouvy.

74. V posuzovaném případě, kdy cena za plnění veřejné zakázky je jedním z rozhodujících náležitostí smlouvy, je její navýšení o částku 76 000,- Kč, k němuž došlo sjednáním dodatku č. 10, zcela jednoznačně podstatnou změnou smlouvy (tedy mandátní smlouvy ve znění dodatku č. 9), a to jednak z důvodu možného ovlivnění výsledku zadávacího řízení a současně i z důvodu změny ekonomické rovnováhy smlouvy v neprospěch zadavatele. Jinými slovy řečeno, tato nerovnováha je způsobilá narušit hospodářskou soutěž v neprospěch ostatních potenciálních či skutečných dodavatelů.

75. S argumentací zadavatele, že při uzavření dodatku č. 10 ke smlouvě mandátní nemusel postupovat podle zákona, se Úřad neztotožňuje. Jak již Úřad výše dovodil, pokud dochází k podstatným změnám smlouvy spočívajícím v hospodářské nerovnováze v neprospěch zadavatele, tak s ohledem na analogicky aplikovatelný rozsudek Pressetext, který skutkově řešil situaci smluvního vztahu uzavřeného mezi smluvními stranami před přístupem Rakouska k Evropské unii a aplikovaly se na něj právní předpisy Společenství od data přistoupení, má Úřad důvodně za to, že zadavatel měl postupovat při uzavření dodatku č. 10 podle zákona účinného v době zadání veřejné zakázky, i když v době uzavření mandátní smlouvy (tj. dne 30.12.1994) úprava veřejných zakázek v právním řádu České republiky neexistovala. S tím souvisí i tvrzení zadavatele, že v době uzavření mandátní smlouvy v právním řádu České republiky nebyl institut veřejné zakázky, resp. zadávacího řízení, zakotven. K tomuto Úřad uvádí, že ve světle závěrů Soudního dvora Evropské unie obsažených v rozsudku Pressetext, musí být na změny takové smlouvy (v době účinnosti zákona o veřejných zakázkách), nazíráno jako na novou veřejnou zakázku, z čehož vyplývá nutnost takovou veřejnou zakázku zadat v příslušném druhu zadávacího řízení. Podstatná změna jako nová veřejná zakázka má a musí být oddělena od původní veřejné zakázky a její dodavatel musí být vybrán procesním postupem podle zákona tak, aby v hospodářské soutěži bylo dosaženo co možná nejlevnějšího nebo ekonomicky nejvýhodnějšího plnění. Úřad uvádí, že je to sám zadavatel, kdo musí zvážit všechny konsekvence změny mandátní smlouvy a na základě toho určit, zda tato změna vykazuje záměr smluvních stran uzavřít novou smlouvu (dodatek), a zda je způsobilá ohrozit hospodářskou soutěž, čímž naplňuje některý z definičních znaků podstatné změny a vyžaduje tak nové zadávací řízení.

76. Na základě výše uvedených skutečností dospěl Úřad k závěru, že zadavatel měl v šetřeném případě povinnost postupovat při uzavření dodatku č. 10 ke smlouvě mandátní podle § 21 odst. 1 zákona a zadat veřejnou zakázku v příslušném druhu zadávacího řízení. Výběru dodavatele nepředcházelo transparentně provedené zadávací řízení, které by objektivně dokládalo, že mandatář (tzn. vybraný uchazeč) nabízí nejlepší smluvní podmínky. Postup zadavatele mohl v daném případě podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť nelze vyloučit, že pokud by zadavatel řádně zadal veřejnou zakázku v souladu se zákonem, mohl obdržet nabídky od dodavatelů, kteří by zadavateli nabídli výhodnější podmínky plnění. Proto Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí, tedy že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

IV.          K ULOŽENÍ POKUTY

77. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

78. V šetřeném případě se zadavatel správního deliktu dopustil tím, že před uzavřením dodatku č. 10 ke smlouvě mandátní uzavřené s vybraným uchazečem nezvolil příslušný druh zadávacího řízení uvedený v § 21 odst. 1 zákona pro zadání veřejné zakázky, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

79. Jelikož zadavatel uzavřel dne 26.1.2010 s vybraným uchazečem dodatek č. 10, aniž by dodržel postup stanovený zákonem pro zadání veřejné zakázky, naplnil tak skutkovou podstatu správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

80. Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.

81. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl z podnětu, který obdržel dne 30.3.2011. Ke spáchání správního deliktu pak došlo dnem uzavření dodatku č. 10, tj. dne 26.1.2010. Správní řízení z moci úřední bylo zahájeno dne 5.6.2013. Z uvedených údajů tudíž vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla.

82. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 5 % ceny zakázky, nebo do 10 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a), c) nebo d).

83. Protože celkovou cenu veřejné zakázky nelze zjistit, a to vzhledem ke skutečnosti, že smlouva mandátní, ke které byl dodatek č. 10 uzavřen, byla sjednána na dobu neurčitou, činí horní hranice možné pokuty částku do 10 000 000,- Kč.

84. Podle § 121 odst. 2, věty první, zákona se při určení výměry pokuty zadavateli, který je právnickou osobou, přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

85. Z rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 46/2011-78 ze dne 6.12.2012 vyplývá, že je-li výše uložené pokuty výsledkem správního uvážení Úřadu a rozhodnutí je vydáváno s využitím zákonem uložené diskrece, je povinností Úřadu zabývat se všemi hledisky, která jsou pro posouzení výše pokuty nezbytná, nadto musí zohlednit i další skutečnosti, jež mohou mít na konkrétní výši pokuty vliv. Klíčovou je pak podmínka, aby z rozhodnutí bylo seznatelné, jaké konkrétní úvahy vedly správní orgán k uložení pokuty v příslušné výši, a aby výše pokuty s ohledem na zvažovaná kritéria a zákonnou limitaci vyhověla podmínce přiměřenosti. S požadavky soudu na řádné odůvodnění pokuty, obsaženými ve výše citovaném rozsudku, se Úřad vypořádává následujícím způsobem.

86. Úřad při stanovení výše pokuty vzal v první řadě v úvahu závažnost správního deliktu, za který ukládá sankci. Úřad konstatuje, že zadavatel uzavřel dodatek č. 10, aniž by tak učinil v zadávacím řízení. Zadavatel tedy postupoval zcela mimo režim zákona. Při posouzení závažnosti správního deliktu Úřad zohlednil fakt, že podle rozhodovací praxe Úřadu dosahuje nejzávažnějšího stupně intenzity porušení zákona právě postup zadavatele spočívající v úplné ignoraci zákona, neboť tento postup zcela vylučuje soutěžní prostředí, které je základním předpokladem dosažení efektivního vynakládání veřejných prostředků a prostředkem k  realizaci základních atributů zákona uvedených v § 6 zákona, tedy zásady rovného zacházení, zásady zákazu diskriminace a zásady transparentnosti. Tím, že zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem dodatek č. 10 ke smlouvě mandátní, aniž by použil některý z druhů zadávacího řízení, jež jsou vymezeny v § 21 odst. 1 zákona, zabránil v účasti v soutěži dalším potenciálním dodavatelům, čímž výrazným způsobem narušil soutěžní prostředí. Nezákonné omezení principu soutěže, na němž je zadávání veřejných zakázek založeno, je přitom třeba považovat za jedno z nejzávažnějších porušení zákona. Nelze totiž vyloučit, že pokud by zadavatel postupoval v souladu se zákonem, obdržel by nabídky dalších uchazečů, přičemž ti mohli podat nabídky s výhodnějšími podmínkami pro zadavatele. V posuzovaném případě se tedy jednalo o správní delikt svým charakterem nejzávažnější.

87. Úřad při zvažování výše pokuty přihlédl i k následkům spáchání správního deliktu. V daném případě spáchaný správní delikt měl za následek situaci, že oslovený uchazeč (tzn. vybraný uchazeč) nebyl v souvislosti s předmětem veřejné zakázky zadávané mimo režim zákona vystaven takové konkurenci, jako kdyby veřejnou zakázku zadavatel zadal v odpovídajícím druhu zadávacího řízení. Neproběhla tudíž řádná soutěž o cenu nebo ekonomickou výhodnost nabídky. Následkem nezákonného postupu zadavatele byla naprostá eliminace možnosti potenciálních dodavatelů podat svoji nabídku, přičemž nelze zcela vyloučit, že tito případní dodavatelé mohli zadavateli nabídnout výhodnější podmínky plnění, než tomu bylo v případě vybraného uchazeče. Zadavatel tak nenaplnil elementární účel zákona – zajištění účinné konkurence a efektivní hospodářské soutěže. Postup zadavatele tak mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Úřad v této souvislosti dodává, že zákon označuje za správní delikt nejen jednání, které prokazatelně ovlivnilo výběr nejvhodnější nabídky, ale i takové jednání, které pouze mělo potenciál takového ovlivnění, aniž nutně k tomuto ovlivnění prokazatelně došlo.

88. Po pečlivém posouzení šetřeného případu ve všech vzájemných souvislostech Úřad neshledal žádné polehčující ani přitěžující okolnosti, jež by měly vliv na výši uložené pokuty.

89. Při určení výměry pokuty Úřad vzal v úvahu i ekonomickou situaci zadavatele, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. S ohledem na objem finančních prostředků, s nimiž zadavatel hospodaří (viz internetové stránky zadavatele www.mestoluby.cz), které se pohybují v řádech desítek milionů korun (v roce 2011 částka 27 555 000,-Kč,- Kč, v roce 2014 částka 29 560 000,- Kč), Úřad konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze vzhledem k výši finančních prostředků, jimiž zadavatel v rámci svého rozpočtu disponuje, považovat za likvidační.

90. Pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, jež nelze oddělit, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Uložená pokuta musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání. Obdobně se vyjádřil i Krajský soud v rozsudku č. j. 62 Af 46/2011 ze dne 6. 12. 2012, ve kterém uvedl, že konkrétní forma postihu musí působit natolik silně, aby od podobného jednání odradila i jiné nositele obdobných povinností (preventivní funkce) a zároveň musí být postih dostatečně znatelný v zadavatelově materiální sféře, aby v něm byla dostatečně obsažena i jeho represivní funkce, aniž by byl ovšem pro zadavatele likvidačním. Úřad uvádí, že peněžitá sankce ze své podstaty vždy představuje nepříznivý zásah do sféry porušitele, který je spojen s úbytkem finančních prostředků, které mohly být případně investovány jinam. Kromě toho může zadavatel, nemůže-li uhradit pokutu z rozpočtových zdrojů, využít jiné právní nástroje, např. ty, které vyplývají z pracovního práva a odpovědnosti konkrétní osoby za protiprávní stav.

91. Po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů zadavatele Úřad při určení výměry uložené pokuty dospěl k závěru, že pokuta ve výši 200 000,- Kč naplňuje dostatečně, vzhledem k okolnostem případu, obě shora uvedené základní funkce právní odpovědnosti.

92. Úřad posoudil postup zadavatele ze všech výše uvedených hledisek a vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu zadavatele přistoupil k uložení pokuty, neboť smlouva na realizaci veřejné zakázky byla uzavřena a nápravy tak již nelze dosáhnout jinak. Z uvedeného důvodu uložil Úřad zadavateli pokutu ve výši uvedené ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

93. Uložená pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj – pracoviště Brno zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710. Jako variabilní symbol zadavatel uvede své identifikační číslo.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu, a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

otisk úředního razítka

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

Obdrží

město Luby, náměstí 5. května 164, 351 37 Luby

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] Pozn.: Pokud je v textu rozhodnutí uveden odkaz na zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, jedná se vždy o znění účinné v době zahájení zadávání veřejné zakázky.