číslo jednací: S0333/2016/VZ-27516/2016/523/ASo

• Instance: I.
• Věc: Přístrojové vybavení pro univerzitní centrum energeticky efektivních budov
• Účastníci:
  1. České vysoké učení technické v Praze
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 120 odst. 1 písm. a) zákona
• Rok: 2016
• Datum nabytí právní moci: 16. 7. 2016

Č. j.: ÚOHS-S0333/2016/VZ-27516/2016/523/ASo

30. června 2016

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 12. 5. 2016 z moci úřední, jehož účastníkem je

• zadavatel – České vysoké učení technické v Praze, IČO 68407700, se sídlem Zikova 1903/4, 166 36 Praha 6,

ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, v souvislosti se zadáváním části A „dodávka a instalace velké a malé klimatické dvoukomory“ veřejné zakázky „Přístrojové vybavení pro univerzitní centrum energeticky efektivních budov“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 28. 3. 2013 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 29. 3. 2013 pod ev. č. 231301, ve znění oprav uveřejněných dne 16. 5. 2013 a 21. 5. 2013 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 30. 3. 2013 pod ev. č. 2013/S 064-107427, ve znění oprav uveřejněných dne 17. 5. 2013 pod ev. č. 2013/S 095-160751, dne 24. 5. 2013 pod ev. č. 2013/S 099-167891,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – České vysoké učení technické v Praze, IČO 68407700, se sídlem Zikova 1903/4, 166 36 Praha 6 – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nedodržel postup stanovený v § 82 odst. 7 věta první citovaného zákona, když uzavřel dne 13. 9. 2013 dodatek č. 1 ke kupní smlouvě uzavřené téhož dne s vybraným uchazečem – JD Dvořák, s.r.o., IČO 49621815, se sídlem V Holešovičkách 1448/14, 180 00 Praha 8 – na plnění části A „dodávka a instalace velké a malé klimatické dvoukomory“ veřejné zakázky „Přístrojové vybavení pro univerzitní centrum energeticky efektivních budov“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 28. 3. 2013 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 29. 3. 2013 pod ev. č. 231301, ve znění oprav uveřejněných dne 16. 5. 2013 a 21. 5. 2013 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 30. 3. 2013 pod ev. č. 2013/S 064-107427, ve znění oprav uveřejněných dne 17. 5. 2013 pod ev. č. 2013/S 095-160751 a dne 24. 5. 2013 pod ev. č. 2013/S 099-167891, neboť tímto dodatkem byl změněn článek II. písm. b) kupní smlouvy ze dne 13. 9. 2013 obsahující nejzazší termín sjednaný pro dodání předmětu plnění v tom smyslu, že předmět plnění bude namísto původně sjednaného termínu, tj. nejpozději do 23. 3. 2014, dodán nově nejpozději do 15. 5. 2014, čímž umožnil takovou změnu práv a povinností vyplývajících z předmětné kupní smlouvy, která by ve smyslu ust. § 82 odst. 7 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, mohla za použití v původním zadávacím řízení umožnit účast jiných dodavatelů, a kterou je tak třeba pokládat za podstatnou, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

II.

Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí se zadavateli – České vysoké učení technické v Praze, IČO 68407700, se sídlem Zikova 1903/4, 166 36 Praha 6 – ukládá podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů,

pokuta ve výši 38 000,- Kč (třicet osm tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

Odůvodnění

 I.               PRŮBĚH ZADÁVACÍHO ŘÍZENÍ

1. Zadavatel – České vysoké učení technické v Praze, IČO 68407700, se sídlem Zikova 1903/4, 166 36 Praha 6 (dále jen „zadavatel“) – zahájil podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), dne 28. 3. 2013 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Přístrojové vybavení pro univerzitní centrum energeticky efektivních budov“, přičemž oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 29. 3. 2013 pod ev. č. 231301, ve znění oprav uveřejněných dne 16. 5. 2013 a 21. 5. 2013 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 30. 3. 2013 pod ev. č. 2013/S 064-107427, ve znění oprav uveřejněných dne 17. 5. 2013 pod ev. č. 2013/S 095-160751 a dne 24. 5. 2013 pod ev. č. 2013/S 099-167891 (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Veřejná zakázka byla dle článku 2. zadávací dokumentace rozdělena ve smyslu ust. § 98 zákona na tři části:

A) dodávka a instalace velké a malé klimatické dvoukomory,

B) dodávka a instalace spinnerů na přípravu nanovláken,

C) dodávka a instalace plynové mikroturbíny.

3. Předmětem veřejné zakázky je dle bodu 2. zadávací dokumentace „zajištění dodávk[y] špičkového přístrojového vybavení umožňující výzkum v oblasti úspor energie a zdravého vnitřního prostředí budov v Univerzitním centru energeticky efektivních budov (UCEEB) ČVUT“, přičemž součástí plnění veřejné zakázky v každé části je instalace a uvedení zařízení do provozu a zaškolení obsluhy v zadavatelem stanoveném rozsahu. Předmětem šetření v nyní projednávané věci se stala toliko část A „dodávka a instalace velké a malé klimatické dvoukomory“ veřejné zakázky (dále jen „část A veřejné zakázky“).

4. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky činila dle bodu 2. zadávací dokumentace částku 35 500 000 Kč bez DPH, přičemž zadavatel zároveň uvedl, že částka 26 000 000 Kč bez DPH je předpokládanou hodnotou pro část A veřejné zakázky.

5. V článku II. „Doba plnění“ návrhu smlouvy, jež tvořil přílohu č. 3A zadávací dokumentace bylo stanoveno, že „[p]rodávající se zavazuje dodat a provést instalaci zařízení:

a) nejdříve od 1. 1. 2014

b) nejpozději do 28. 2. 2014“.

Dodatečnými informacemi č. 4 ze dne 20. 5. 2013 byl uvedený článek návrhu smlouvy změněn, přičemž dodací lhůta byla v bodu a) i b) odsunuta o 23 dní.

6. Z protokolu o prvním jednání hodnotící komise vyplývá, že zadavatel obdržel v části A veřejné zakázky celkem dvě nabídky, přičemž z rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 24. 7. 2013 vyplývá, že vybraným uchazečem se stala společnost JD Dvořák, s.r.o., IČO 49621815, se sídlem V Holešovičkách 1448/14, 180 00 Praha 8 (dále jen „vybraný uchazeč“).

7. Zadavatel uzavřel dne 13. 9. 2013 s vybraným uchazečem kupní smlouvu na plnění části A veřejné zakázky (dále jen „smlouva“).

8. V článku II. „Doba plnění“ smlouvy bylo stanoveno: „Prodávající se zavazuje dodat a provést instalaci zařízení:

a) nejdříve od 24. 1. 2014

b) nejpozději do 23. 3. 2014“.

9. Téhož dne, kdy byla uzavřena smlouva (tedy 13. 9. 2013), byl mezi zadavatelem a vybraným uchazečem uzavřen dodatek č. 1 ke smlouvě, jehož předmětem byla změna článku II. „Doba plnění“ smlouvy, který nově zní „[p]rodávající se zavazuje dodat a provést instalaci zařízení:

a) nejdříve od 24. 1. 2014

b) nejpozději do 15. 5. 2014“.

II.             POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

10. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 112 zákona k výkonu dohledu nad postupem zadavatele při zadávání veřejných zakázek a soutěži o návrh, obdržel podnět k přezkoumání postupu zadavatele souvisejícího se zadáváním veřejné zakázky. V rámci šetření podnětu si Úřad vyžádal od zadavatele vyjádření k podnětu a dále dokumentaci o předmětné veřejné zakázce.

11. Vzhledem k tomu, že Úřad považoval skutková zjištění z předložených materiálů za dostatečná a považoval za prokázané, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, zahájil postupem podle § 150 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), správní řízení z moci úřední.

III.           PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

12. Účastníkem správního řízení podle § 116 zákona je zadavatel.

13. Úřad vydal dne 12. 5. 2016 příkaz č. j. ÚOHS-S0333/2016/VZ-20409/2016/523/ASo, který byl zadavateli doručen téhož dne. Tímto dnem bylo podle § 113 zákona ve spojení s § 46 odst. 1 a § 150 odst. 1 správního řádu zahájeno správní řízení z moci úřední.

14. Proti uvedenému příkazu podal zadavatel dne 19. 5. 2016 odpor. Podle § 150 odst. 3 správního řádu se podáním odporu příkaz ruší a řízení pokračuje, přičemž lhůty pro vydání rozhodnutí začínají znovu běžet dnem podání odporu.

15. Úřad zadavateli usnesením č. j. ÚOHS-S0333/2016/VZ-21762/2016/523/ASo ze dne 23. 5. 2016 stanovil lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit své stanovisko v řízení. Stanovisko zadavatele Úřad obdržel dne 31. 5. 2016.

16. Úřad zadavateli usnesením č. j. ÚOHS-S0333/2016/VZ-23886/2016/523/ASo ze dne 3. 6. 2016 stanovil lhůtu, v níž se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Zadavatel se dále ve správním řízení nevyjádřil.

Stanovisko zadavatele ze dne 31. 5. 2016

17. Ve svém stanovisku ze dne 31. 5. 2016 zadavatel plně odkázal na argumenty, které již dříve uvedl v podaném odporu a zejména poukázal na skutečnost, že poskytl Úřadu (v rámci šetření podnětu) vysvětlení celého případu, podrobně popsal skutkový děj a rovněž své pohnutky, které jej vedly k danému postupu, tj. ke změně smlouvy co do termínu plnění.

18. Zadavatel dále odkázal na šetření podnětu, v rámci kterého si Úřad vyžádal stanoviska subjektů působících na relevantním trhu k otázkám týkajícím se dodacích lhůt zařízení obdobných tomu, jaké je poptáváno v rámci veřejné zakázky. Zadavatel považuje tyto žádosti za neakceptovatelné, neboť položené otázky mohou svádět další účastníky relevantního trhu (tj. potenciální konkurenty vybraného uchazeče) k odpovědi, kterou si správní orgán přeje. Zadavatel je nicméně toho názoru, že délky dodacích lhůt, které uvedli oslovení dodavatelé, korespondují s lhůtou, kterou pro dodání nastavil zadavatel, tj. 4 – 6 měsíců.

19. Zadavatel se zcela neztotožňuje s názorem Úřadu, že by měl být schopen započítat při stanovování lhůty pro plnění i určitou časovou rezervu či navázat plnění na konkrétní právní událost, která v budoucnu nastane, přičemž uvádí, že celý projekt a jeho harmonogram (tzn. jak stavební práce, tak i nákup technologií) byly schváleny řídícím orgánem s tím, že jak projekt, tak harmonogram byly vyhodnoceny jako reálné a splnitelné. Dle zadavatele se Úřad při konstatování, že jím stanovená (dle Úřadu nepřiměřená) lhůta mohla mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky, dopouští spekulace. Zadavatel uvádí, že vzhledem k objektivním potížím stavební nepřipravenosti předmět veřejné zakázky v termínu převzal, nikoli však v místě plnění, ale u subdodavatele.

20. Zadavatel uvádí, že stavební práce, na jejichž dokončení byla de facto vázána možnost plnění veřejné zakázky, byly zpožděny v důsledku objektivně nepředvídatelných okolností, se kterými nepočítal ani znalecký posudek týkající se návrhu průzkumu pozemku. Zadavatel tedy dle svého tvrzení takové skutečnosti nemohl předvídat.

21. Zadavatel konstatuje, že mohl buď riskovat poškození dodávaného zařízení a zmaření minimálně velké části celého projektu nebo přistoupit k podpisu dodatku, prodloužit termín dodání a bezplatně uskladnit celou dodávku do doby připravenosti stavby. Zadavatel podotýká, že není možné po nikom požadovat jednání, které by způsobilo škodu velkého rozsahu, čímž by došlo k porušení povinnosti při správě cizího majetku.

22. Zadavatel uzavírá, že v jeho jednání není možné spatřovat porušení § 82 odst. 7 písm. b), neboť okolnosti, které zadavatel musel v průběhu realizace projektu řešit, nemohl předvídat, ani je svým jednáním nezpůsobil, pročež navrhuje zastavení správního řízení.

IV.          ZÁVĚRY ÚŘADU

23. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení veškerých podkladů, zejm. dokumentace o veřejné zakázce, vyjádření zadavatele a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel nepostupoval v zadávacím řízení na předmětnou veřejnou zakázku v souladu se zákonem. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

K postavení zadavatele

24. Podle § 2 odst. 1 zákona se za zadavatele veřejné zakázky považuje veřejný, dotovaný a sektorový zadavatel.

25. Podle § 2 odst. 2 zákona je veřejným zadavatelem

a. Česká republika,

b. státní příspěvková organizace,

c. územní samosprávný celek nebo příspěvková organizace, u níž funkci zřizovatele vykonává územní samosprávný celek,

d. jiná právnická osoba, pokud

1. byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a

2. je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem nebo je státem či jiným veřejným zadavatelem ovládána nebo stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu.

26. Ze skutečnosti, že zadavatel je uveden v příloze č. 1 zákona č. 111/1998 Sb., o vysokých školách a o změně a doplnění dalších zákonů (zákon o vysokých školách), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o vysokých školách“), vyplývá, že zadavatel je veřejnou vysokou školou zřízenou podle zákona o vysokých školách. Z ustanovení § 2 odst. 2 zákona o vysokých školách vyplývá, že vysoká škola je právnickou osobou.

27. Podle Statutu zadavatele (dostupného na http://www.cvut.cz/c/document_library /get_file?uuid=d6b30e82-6591-4c58-a6ca-6ea2b3e66bf3) vykonává zadavatel vzdělávací, vědeckou, výzkumnou, vývojovou, uměleckou a další tvůrčí činnost; rozvíjí vědecké bádání, tvůrčí, technickou a uměleckou činnost v souladu s potřebami společnosti, celosvětovými trendy a zásadami svobody duševní činnosti, podílí se na tvůrčí aplikaci výsledků vědeckého bádání, technické a umělecké činnosti v praxi, ve vztahu k odborné veřejnosti zpřístupňuje informace o stavu poznání v disciplínách na ČVUT pěstovaných, podporuje sportovní, kulturní a další nepolitické společenské aktivity studentů i zaměstnanců ČVUT atd.

28. Podle § 18 odst. 2 písm. a) zákona o vysokých školách je příjmem rozpočtu veřejné vysoké školy zejména příspěvek ze státního rozpočtu na vzdělávací a vědeckou, výzkumnou, vývojovou a inovační, uměleckou nebo další tvůrčí činnost. Jak vyplývá z Výroční zprávy zadavatele o hospodaření za rok 2013, „[v]ýnosovou část rozpočtu tvoří zejména prostředky poskytnuté státem prostřednictvím MŠMT na vzdělávací činnost, specifický výzkum, ubytování a stravování studentů. Významné jsou rovněž prostředky z grantových agentur a ze zisku z doplňkové činnosti“. V části 3.1 Výroční zprávy zadavatele o hospodaření za rok 2013 je uvedeno, že zadavatel získal prostředky plynoucí z veřejných rozpočtů České republiky (rozpočet kapitoly MŠMT, dotace na operační programy EU, územní rozpočty) ve výši 3 770 444 000,- Kč a veřejné prostředky ze zahraničí (dotace) ve výši 128 093 000,‑ Kč. V části 3.1.1. Výroční zprávy zadavatele o hospodaření za rok 2013, která obsahuje přehled financování vzdělávací a vědecké, výzkumné, vývojové a inovační, umělecké a další tvůrčí činnosti v roce 2013, je uvedeno, že „[c]elková výše neinvestičního příspěvku MŠMT za rok 2013 činí 1 483 523 tis. Kč… Investiční příspěvek byl 420 tis. Kč. Neinvestiční dotace MŠMT byla v roce 2013 poskytnuta ve výši 95 073 tis. Kč… Ostatní kapitoly státního rozpočtu zahrnují prostředky z Ministerstva kultury, Ministerstva průmyslu a obchodu a České rozvojové agentury. Prostředky ze zahraničí zahrnují především výměnné pobyty studentů a zaměstnanců“. Úřad nemá pochybnosti, že by prostředky pro financování ČVUT pocházející z veřejných zdrojů nepřesáhly 50 %. Uvedené ostatně Úřad nepovažuje za spornou skutečnost, jelikož není rozporovaná ani zadavatelem.

29. Z výše uvedeného je zřejmé, že zadavatel je právnickou osobou, která byla zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu (šíření vzdělanosti, pěstování vědeckého bádání a umělecké tvorby), které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem. Zadavatel je tak v případě zadávání veřejné zakázky veřejným zadavatelem podle § 2 odst. 2 písm. d) zákona, pročež se na něj vztahují ustanovení zákona o veřejných zakázkách.

K neoprávněné změně smlouvy

30. Podle § 82 odst. 7 písm. b) zákona nesmí zadavatel umožnit podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících ze smlouvy, kterou uzavřel s vybraným uchazečem, s tím, že za podstatnou se považuje taková změna, která by za použití v původním zadávacím řízení umožnila účast jiných dodavatelů.

31. Ustanovení § 82 odst. 7 písm. b) zákona zakotvuje jedno z pravidel, kdy není umožněna podstatná změna smlouvy, resp. práv a povinností z ní vyplývajících. Pravidla pro možnost změn smlouvy uzavřené na veřejnou zakázku vycházejí z rozhodovací praxe Soudního dvora Evropské unie. Problematikou limitů přípustnosti změn smluv na realizaci veřejných zakázek se zabývalo rozhodnutí Soudního dvora Evropské unie ze dne 19. 6. 2008, sp. zn. C-454/06 (případ Pressetext Nachrichtenagentur GmbH v. Republik Österreich), které stanovilo meze pro jednání mezi zadavatelem a vybraným uchazečem o změnách obsahu smlouvy. Citovaný rozsudek v obecné rovině konstatuje, že za nové zadání veřejné zakázky je třeba považovat změny smlouvy, které mají podstatně odlišnou povahu než původní zakázka a v důsledku toho prokazují vůli smluvních stran znovu sjednat základní podmínky takové zakázky.

32. Z problematiky tzv. podstatných a nepodstatných změn smluvních ujednání vyplývá, že nejsou přípustné takové změny smluvních ujednání, které podstatným způsobem mění podmínky původního zadání a nabídku vybraného uchazeče. Za podstatné změny je přitom nutné považovat takové změny, které by mohly ovlivnit okruh potenciálních uchazečů o veřejnou zakázku nebo průběh zadávacího řízení. Ve smlouvě na plnění veřejné zakázky nelze podstatným způsobem měnit zejména předmět plnění, rozsah předmětu plnění, ani smluvní ujednání, která byla zároveň hodnotícími kritérii pro zadání veřejné zakázky, přičemž typicky se jedná o nabídkovou cenu či lhůtu pro plnění předmětu veřejné zakázky (změnu těchto smluvních ujednání lze připustit pouze z objektivních důvodů, např. je-li nutné prodloužit lhůtu pro plnění předmětu veřejné zakázky z důvodu živelné pohromy, která ve svém důsledku znemožnila po určité období pokračovat v provádění realizace díla). V důsledku takovýchto dodatečných podstatných změn dochází ke změně původních zadávacích podmínek, příp. obsahu nabídky vybraného uchazeče, a tím také k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, jelikož původní zadávací podmínky jsou určující pro rozhodování o účasti dodavatelů v zadávacím řízení.

33. Jak již bylo uvedeno výše (viz bod 9. odůvodnění tohoto rozhodnutí), uzavřel zadavatel dne 13. 9. 2013 s vybraným uchazečem dodatek č. 1 ke smlouvě, jímž byla prodloužena doba plnění části A veřejné zakázky z původního termínu, tj. nejdříve od 24. 1. 2014 a nejpozději do 23. 3. 2014, na nově sjednaný termín nejdříve od 24. 1. 2014 a nejpozději do 15. 5. 2014.

34. Aby Úřad mohl kvalifikovaně posoudit, zda provedená změna smlouvy (prodloužení doby plnění) mohla, pakliže by byla vtělena přímo do zadávacích podmínek, umožnit účast jiných dodavatelů, obrátil se v době, kdy byl šetřen podnět k zahájení správního řízení z moci úřední, na dodavatele působící na relevantním trhu s žádostí o stanovisko k prodloužení dodací lhůty a jeho vlivu na možnou účast dalších dodavatelů v zadávacím řízení. Jedním z oslovených dodavatelů byl přímo účastník zadávacího řízení na část A veřejné zakázky. Jednalo se o dodavatele ANAMET s.r.o., IČO 25652150, se sídlem Kováků 26, 150 00 Praha 5 (dále jen „ANAMET s.r.o.“). ANAMET s.r.o. na žádost Úřadu mimo jiné sdělila, že ve své nabídce uvedla dodací termín do 23. 3. 2014 (tj. původní termín dle zadávacích podmínek), přičemž tento termín byl potvrzen přímo výrobcem zařízení. Dále bylo sděleno, že předmět plnění je tvořen velmi složitým zařízením, které vyrábí pouze několik z běžných světových výrobců klimatických komor s tím, že dodací termín může být v případě takto specifických zařízení 4 a více měsíců. Druhým osloveným dodavatelem byla společnost SPECION s.r.o., IČO 48112836, se sídlem Budějovická 1998/55, 144 00 Praha 4 (dále jen „SPECION s.r.o.“). SPECION s.r.o. mimo jiné sdělila, že předmětem veřejné zakázky jsou zařízení zhotovovaná unikátně dle zadání (tj. nikoli sériově vyráběná), přičemž dodací lhůta u takových zařízení může činit 5-6 měsíců a někdy i déle v závislosti na výrobních kapacitách a získaných objednávkách u konkrétního výrobce v určitém konkrétním období roku. Dále SPECION s.r.o. sdělila, že „[ch]arakter zařízení podle technické specifikace je velmi komplexní a vyžaduje značnou zkušenost výrobce ve všech částech produkčního cyklu, od konstrukčních prací a kalkulací, přes výběr komponent od subdodavatelů, až po samu výrobu dílčích sestav komor a finální testování zařízení po smontování na místě u Zadavatele… Zde se jedná o unikátní zařízení pro výzkum, jejichž provozní vlastnosti a výkony se dolaďují na místě instalace. Zde se mohou vyskytnout neobvyklé technické obtíže, které je nutné vyřešit a předem nelze odhadnout dobu jejich řešení. Výrobce tedy může podle nejlepšího svědomí potvrdit potřebnou a obvyklou dodací lhůtu, předání a převzetí finálního zařízení však může trvat díky uvedeným překážkám déle a pak je nutné ji vzájemnou dohodou se Zadavatelem prodloužit“.

35. Úřad v této části shrnuje, že je tedy zřejmé, že předmětem plnění části A veřejné zakázky je výroba, dodávka, a následná instalace zařízení velmi specifického, zhotovovaného na míru dle konkrétních technických a jiných požadavků zadavatele. V takovém případě tedy lze předpokládat velkou technickou náročnost celého procesu realizace předmětu části A veřejné zakázky (což ostatně potvrdili i oslovení dodavatelé, viz předchozí bod odůvodnění tohoto rozhodnutí), přičemž dodací lhůta je bezesporu jedním z důležitých faktorů v celém zmíněném procesu, v rámci kterého je dodáván unikátní (nikoli sériově vyráběný) produkt. Oslovení dodavatelé uvedli, že sice obvyklou dodací dobu u takto komplexního a složitého plnění nelze pevně vymezit, nicméně se v zásadě shodli na tom, že může činit cca 4-6 měsíců, přičemž je možné, že i déle. V situaci, kdy původní dodací lhůta byla stanovena právě na hranici této „obvyklé“ lhůty, tj. 6 měsíců, tedy bez nějaké zásadnější časové rezervy, nelze vyloučit, že jakékoli prodloužení dodací lhůty může mít minimálně potenciální vliv na výběr nejvhodnější nabídky, a to v tom smyslu, že může ovlivnit rozhodování dodavatelů při zvažování účasti v zadávacím řízení.

36. K argumentu zadavatele, že žádosti o stanoviska zaslané dodavatelům působícím na relevantním trhu, jsou neakceptovatelné, neboť položené otázky mohou svádět další účastníky relevantního trhu k odpovědi, kterou si správní orgán přeje, Úřad uvádí následující. Pro posouzení nyní projednávané věci (tj. zejména pro zjištění zda změnou lhůty pro plnění došlo k podstatné změně smlouvy, která by za použití v původním zadávacím řízení mohla umožnit účast jiných dodavatelů, což by vedlo k možnosti podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky) bylo naprosto nezbytné, aby Úřad zjistil, zda původně stanovená lhůta byla dostatečná či nikoli, tj. zda existovala možnost, že v případě prodloužení lhůty by se zadávacího řízení mohli účastnit i další dodavatelé. Úřad byl tedy postaven před otázku, zda existovala možnost, že postupem zadavatele mohlo dojít, a to alespoň v rovině potenciality, k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, přičemž bez vyjádření subjektů působících na relevantním trhu nebylo možné dospět k jednoznačnému závěru. Pokud jde o potencialitu vlivu nezákonného jednání zadavatele na výběr nejvhodnější nabídky coby jednoho ze znaků skutkové podstaty správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, pak Úřad nad rámec shora řečeného dodává následující. Jak již uvedl předseda Úřadu ve svém rozhodnutí sp. zn. R128/2014, zákon nevyžaduje prokázání vlivu na výběr nejvhodnější nabídky, postačí takové jednání zadavatele, které mohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Jak rovněž konstatoval Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 58/2010-159 ze dne 20. 3. 2012 „pro naplnění skutkové podstaty deliktu je přitom takováto možnost zcela postačující a soudu tedy nezbývá než uzavřít s tím, že žalobce nevyvrátil, že by existovala možnost, že by v případě řádného zadání veřejné zakázky byla podána nabídka další, přičemž nelze vyloučit alespoň potenciální možnost, že by se taková nabídka stala nabídkou vítěznou (…) K tomu je třeba poukázat na to, že se jedná toliko o možnost (hypotézu), kterou není možné jakkoli prokazovat.“ Obdobně pak v rozhodnutí sp. zn. R406/2013 předseda Úřadu konstatoval, že „v tomto kontextu je třeba poukázat na znění ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona, dle něhož postačuje pouhá možnost podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, což vyplývá z formulace tohoto ustanovení zákona, cit.: ˏ(…) nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázkuˊ.“ V rozhodnutí č. j. ÚOHS-R180/2008/VZ-1837/2009/310/ASc ze dne 12. 2. 2009 předseda Úřadu konstatoval, že „skutková podstata správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona je navíc naplněna, i pokud jednání zadavatele má pouze potenciál podstatně ovlivnit výběr nabídky, tedy je pouze schopno tohoto ovlivnění, aniž by k němu nutně došlo. Z dikce zákona jasně plyne, že slovo ‚podstatně‘ se vztahuje jak na skutečné ovlivnění (ovlivnil) tak i na potenciální možnost ovlivnění (mohl ovlivnit) výběru nabídky. (…) k uložení pokuty Úřadem postačí pouze potenciální možnost ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Úřad tedy není nucen zkoumat, zda k ovlivnění skutečně došlo či nedošlo, neboť z hlediska ustanovení § 120 zákona stačí pouhá možnost tohoto ovlivnění.“ Je tedy zřejmé, že není nezbytné prokázat, že ke skutečnému podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky fakticky došlo, ale postačí „pouhá“ eventualita, resp. potencialita podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Krajský soud v Brně v rozsudku ze dne 7. 10. 2011 č. j. 62 Af 41/2010-72 dovodil, že „pro spáchání správního deliktu podle tohoto ustanovení [§ 120 odst. 1 písm. a) zákona, pozn. Úřadu] (a pro uložení pokuty podle § 120 odst. 2 ZVZ) musí být prokázáno, že zadavatel porušil ZVZ, přitom k porušení ZVZ ze strany zadavatele došlo kvalifikovaným způsobem. Tento kvalifikovaný způsob porušení ZVZ (závažnější, ‚nebezpečnější‘ porušení ZVZ) je dán tehdy, pokud kromě samotného nedodržení pravidla podávaného z některého z ustanovení ZVZ již došlo k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku a zároveň pokud samotné nedodržení pravidla podávaného z některého z ustanovení ZVZ buď podstatně ovlivnilo, nebo mohlo podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.“ Krajský soud v Brně pak v rozsudku č. j. 31 Af 23/2012-40 ze dne 26. 9. 2012 k materiální stránce deliktu uvedl, že „z dikce ˏpodstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnitˊ vyplývá, že může jít o poruchový nebo i ohrožovací správní delikt. Zákonodárce tedy (za běžných okolností) spatřuje společenskou škodlivost již v tom, že mohlo dojít, nikoli nutně muselo, k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Není tedy pravdou, že nedošlo k naplnění materiálního znaku správního deliktu (…) již pouhá existence takové možnosti je společensky škodlivá, a došlo tedy k naplnění materiálního znaku (společenské škodlivosti) správního deliktu uvedeného v ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách“.

37. Úřad dodává (zejména pak s odkazem na tvrzení společnosti SPECION s.r.o., která sdělila, že dodací lhůta může činit 5-6 měsíců a někdy i déle), že není vyloučeno, že pokud by zadavatel v zadávacích podmínkách stanovil delší dobu pro dodání předmětu plnění, mohl obdržet nabídku, která by obsahovala srovnatelné a pro zadavatele ekonomicky výhodnější plnění, než tomu bylo u nabídky podané vybraným uchazečem. Úřad si je plně vědom, že oslovené subjekty mohou být konkurenty vybraného uchazeče, nicméně za situace, kdy předmětem plnění veřejné zakázky je natolik specifické a technicky náročné zařízení, není možné získat relevantní informace jiným způsobem. Z vyjádření oslovených subjektů nicméně nelze učinit závěr, že by tato vyjádření byla zpracována s cílem jakkoli poškodit zadavatele či vybraného uchazeče. Snahou Úřadu bylo zejména získat obecné informace o dodacích lhůtách obdobných zařízení právě tak, aby závěry Úřadu nebylo možné pokládat za jakkoli spekulativní. K tvrzení zadavatele, že dodavatelům byly pokládány návodné otázky svádějící k odpovědi, kterou si správní orgán přeje, Úřad uvádí, že tuto námitku je nutné odmítnout s tím, že otázky byly dodavatelům pokládány zcela obecně s cílem zjistit, jaká je dle jejich názoru a praxe obvyklá dodací lhůta zařízení (velkých a malých klimatických dvoukomor) a následně získat vyjádření dodavatele ke konkrétním stanoveným lhůtám. Dodavatelé odpovídali na následující otázky:

1. Jaká je obvyklá dodací lhůta zařízení,

2. Domníváte se (při znalosti daného trhu), že změna, resp. prodloužení dodací lhůty, s novým termínem 24. 1. 2014 – 15. 5. 2014 by mohla mít vliv na okruh uchazečů o veřejnou zakázku, pokud by tento termín byl stanoven již v samotných zadávacích podmínkách, tj. je možné, že prodloužení dodací lhůty by mohlo rozšířit okruh uchazečů o veřejnou zakázku, např. z důvodu stanovení původní krátké dodací lhůty neobvyklé pro obdobné dodávky,

3. Pakliže disponujete specifikovaným zařízením, zvažovali byste podání nabídky na veřejnou zakázku v případě delší dodací lhůty, tj. 24. 1. 2014 – 15. 5. 2014 [na tuto otázku odpovídali dodavatelé, kteří se neúčastnili přímo zadávacího řízení, pozn. Úřadu].

Úřad si je plně vědom, že každé získané stanovisko má subjektivní charakter založený na konkrétních zkušenostech toho kterého osloveného subjektu. Právě z důvodu získání co možná nejobjektivnější informace Úřad oslovil i dodavatele, kteří se neúčastnili zadávacího řízení na veřejnou zakázku, přičemž lze dospět k závěru, že obdržená stanoviska se svým obsahem do značné míry shodovala, resp. žádné z nich se výrazným způsobem neodlišovalo. Zásadně je však nutné odmítnout argument, že by Úřad takto jednal s cílem získat od dodavatelů odpovědi, které si „přeje“. Otázky byly formulovány tak, aby bylo zajištěno, že Úřad obdrží co možná nejkomplexnější odpovědi, jejichž obsah (resp. jeho část) bude sloužit jako jeden z podkladů pro rozhodování Úřadu ve věci, avšak nejedná se o podklad jediný. Nadto Úřad uvádí, že jednou z jeho úloh je vykonávat dohled nad postupem zadavatele při zadávání veřejných zakázek a následně rozhodovat o tom, zda zadavatel při zadávání veřejné zakázky postupoval v souladu se zákonem či nikoli. K závěru, zda byl či nebyl porušen zákon, Úřad dospívá vždy po podrobném šetření, přičemž nelze mít za to, že by Úřad a priori přistoupil ke každému jednání zadavatele jako ke škodlivému či, jak uvádí zadavatel, zajišťoval podklady pro své rozhodování způsobem, který bude sledovat určitý předem stanovený záměr.

38. Úřad v této věci vzal v úvahu i situaci zadavatele, který ve svém vyjádření ze dne 22. 4. 2016 zaslaném Úřadu v rámci šetření podnětu sdělil, že předmět plnění části A veřejné zakázky „je jednou z mnoha částí v rámci sestaveného harmonogramu, které tvoří vybavení budovaného výzkumného centra. V rámci budování centra, respektive výstavby budovy, došlo k poměrně zásadním změnám především v oblasti zakládání staveb a dalších, které byly předmětem předkládaných TZL. Otázka založení stavby způsobená nepředvídatelnými okolnostmi… způsobila prodloužení termínu výstavby a dokončení budovy“. K tomu Úřad uvádí, že zadavatel je vždy povinen počínat si náležitě tak, aby dostál svým zákonným povinnostem a aby jeho jednáním nedošlo k porušení základních zásad zakotvených v ust. § 6 odst. 1 zákona, tedy zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. Zadavatel jednající s náležitou péčí by měl být schopen okolnosti, které mohou zasáhnout a ovlivnit průběh zadávacího řízení, předvídat již před zahájením zadávacího řízení a konkrétně v případě nastavení termínů plnění veřejné zakázky být schopen např. započítat i určitou „časovou rezervu“, případně navázat termín plnění např. na určitou právní událost, která v budoucnu nastane.Prodloužení termínu plnění části A veřejné zakázky v důsledku zpoždění probíhajících stavebních prací nelze považovat za objektivní důvod, který by provedenou změnu mohl legitimizovat (viz bod 32. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Za takový objektivní důvod lze považovat zvláštní právní skutečnost, spočívající v mimořádné, nepředvídatelné, neodvratitelné a nezaviněné události (vis maior). Za tu ale nikdo obvykle neodpovídá, protože jde o okolnost zásadně vylučující odpovědnost. V souvislosti s argumentem zadavatele, že není možné po něm požadovat, aby postupoval v rozporu s péčí řádného hospodáře, Úřad uvádí, že na projednávanou věc je nutné nahlížet poněkud širší optikou než tou, kterou nastiňuje zadavatel. Ačkoli Úřad nepovažuje argument zadavatele za zcela lichý, je v kontextu výše uvedeného nutné konstatovat, že předmětem vedeného správního řízení není primárně zjišťování toho, zda zadavatel situaci, ve které se ocitl v důsledku stavební nepřipravenosti v době, kdy již měl být dodán předmět veřejné zakázky, vyřešil co nejlépe ze svého subjektivního hlediska (tedy s péčí řádného hospodáře), ale toho, zda zadavatel svým jednáním neporušil zákon, jehož hlavním cílem je zajištění hospodárného vynakládání veřejných prostředků prostřednictvím zajištění co nejotevřenější hospodářské soutěže o veřejné zakázky. Ochrana hospodářské soutěže tak představuje jeden z legitimních cílů, které zákonná úprava zadávání veřejných zakázek sleduje. Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku sp. zn. 5 Afs 43/2012 ze dne 11. 1. 2013 konstatoval, že „[p]rotože cílem zákona je zejména zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelovosti nakládání s veřejnými prostředky, musí zadavatel dbát na to, aby veřejné zadávání se uskutečnilo za podmínek hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí“. Lze tedy uvést, že i kdyby zadavatel v daném okamžiku (tedy v okamžiku, kdy se již sám svým předchozím postupem spočívajícím ve stanovení pevného termínu dodání poptávaného plnění, aniž by byl následně schopen zajistit na své straně odpovídající součinnost, dostal do komplikované situace) řešil nastalou situaci s péčí řádného hospodáře, neznamená to bez dalšího, že svým postupem nenarušil hospodářskou soutěž (zjednodušeně řečeno tím, že vybranému uchazeči umožnil dodání předmětu plnění později než původně stanovil, v rozporu s původními zadávacími podmínkami, tedy za podmínek odlišných od těch, na základě kterých se v úvahu připadající dodavatelé rozhodovali o tom, zda se budou o veřejnou zakázku ucházet), a nedopustil se tedy správního deliktu. Konečně by bylo lze k uvedenému dodat, že „řádný hospodář“ by si měl již od počátku počínat náležitě tak, aby předcházel možným komplikacím, a nikoliv až následně vzniklé těžkosti s péčí řádného hospodáře (za cenu popření či ohrožení jiných hodnot chráněných právních řádem, zde férové hospodářské soutěže) odstraňoval.

39. Zadavatel ve svém vyjádření uvedl, že vzhledem k objektivním potížím stavební nepřipravenosti předmět veřejné zakázky v termínu převzal, nikoli však v místě plnění, ale u subdodavatele. Tuto skutečnost ovšem zadavatel nijak neprokázal. Již ve fázi šetření podnětu Úřad vyzval zadavatele k předložení důkazu, ze kterého bude vyplývat, kdy bylo zařízení dodáno, resp. kdy bylo převzato zadavatelem, jinými slovy kdy se dostalo do sféry dispozice zadavatele. Zadavatel předložil na žádost Úřadu protokol o předání předmětného zařízení s datem přejímky 2. 6. 2014. Úřad na tomto místě konstatuje, že lhůta pro dodání předmětu veřejné zakázky původně sjednaná ve smlouvě uplynula dne 23. 3. 2014, přičemž ve prospěch zadavatele by mohla být posouzena pouze situace, kdy by bylo prokázáno, že v této původně sjednané době předmět veřejné zakázky převzal (byť třeba na jiném než sjednaném místě). V takovém případě by změna smlouvy spočívající ve změně termínu plnění mohla být posouzena jako nepodstatná, nemající reálný dopad na hospodářskou soutěž. V posuzovaném případě však nelze dospět k závěru, že by zadavatel prokázal, že ve sjednaném termínu předmět plnění veřejné zakázky skutečně převzal. K povaze změny provedené zadavatelem uzavřením dodatku č. 1 ke smlouvě Úřad konstatuje, že změnu, resp. prodloužení, termínu, ve kterém měl být dodán předmět plnění části A veřejné zakázky (viz bod 9. odůvodnění tohoto rozhodnutí), lze chápat jako změnu podstatnou, neboť se jedná o změnu, která by v případě, že by byla zadavatelem uvedena již v zadávacích podmínkách mohla ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, jakož i konečný počet uchazečů účastnících se předmětného zadávacího řízení. Zadavatelem provedená změna smlouvy mohla mít přímý dopad na výběr nejvhodnější nabídky, neboť právě termín plnění veřejné zakázky je důležitým aspektem, který dodavatelé zvažují před podáním nabídky, zejména z hlediska plánování budoucích kapacit, a to zvlášť v případě, kdy je předmětem plnění specifické, na míru zhotovované a z technického hlediska složité zařízení. Pokud by zadavatel stanovil pozdější dobu plnění veřejné zakázky již v zadávacích podmínkách, mohla být vybrána výhodnější nabídka než nabídka vybraného uchazeče. Nelze totiž vyloučit, že by tato změna vedla k účasti i jiných potenciálních uchazečů v předmětném zadávacím řízení, a to těch, kteří měli reálné pochybnosti o tom, že dodávku dokáží realizovat v původním termínu, nicméně by byli schopni je realizovat v termínu do 15. 5. 2014.

40. Úřad uzavírá, že podstatná změna práv a povinností spočívající v prodloužení doby plnění veřejné zakázky by za použití v původním zadávacím řízení mohla zapříčinit rozšíření okruhu dodavatelů ochotných se dle takto nastavených podmínek zúčastnit zadávacího řízení, a mohla tedy mít podstatný vliv na výběr nejvhodnější nabídky.

41. Úřad má na základě výše uvedeného za prokázané, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 82 odst. 7 věta první zákona, když uzavřel dne 13. 9. 2013 dodatek č. 1 ke smlouvě uzavřené téhož dne s vybraným uchazečem na plnění části A veřejné zakázky, neboť tímto dodatkem byl změněn článek II. písm. b) smlouvy obsahující nejzazší termín sjednaný pro dodání předmětu plnění v tom smyslu, že předmět plnění bude namísto původně sjednaného termínu, tj. nejpozději do 23. 3. 2014, dodán nově nejpozději do 15. 5. 2014, čímž umožnil takovou změnu práv a povinností vyplývajících z předmětné kupní smlouvy, která by ve smyslu ust. § 82 odst. 7 písm. b) zákona mohla za použití v původním zadávacím řízení umožnit účast jiných dodavatelů, a kterou je tak třeba pokládat za podstatnou, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

K uložení pokuty

42. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

43. Jak vyplývá z výroku I. a shora uvedeného odůvodnění tohoto rozhodnutí, dopustil se zadavatel správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

44. Podle § 121 odst. 3 zákona – ve znění účinném v době spáchání správního deliktu – odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.

45. Podle ust. čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod (dále jen „Listina“) se trestnost činu posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán. Pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější. Ústavní pravidlo zakotvené v ust. čl. 40 odst. 6 Listiny, které stanoví, že trestnost činu se posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán, a pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější, zakládá výjimku z jinak obecného zákazu retroaktivity trestních norem, která se uplatní v případě, kdy je pozdější právní úprava pro pachatele příznivější. Tato výjimka se dle konstantní judikatury Nejvyššího správního soudu aplikuje rovněž v řízeních o sankci za správní delikty.

46. V tomto případě došlo před zahájením správního řízení s účinností ke dni 6. 3. 2015 ke změně ustanovení § 121 odst. 3 zákona, který nově uvádí, že „odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán“. Úřad proto v šetřeném případě aplikoval výjimku zakotvenou v ust. čl. 40 odst. 6 Listiny a posoudil případ podle pozdějšího zákona (zákona účinného v době vydání tohoto rozhodnutí), neboť došel k závěru, že je pro zadavatele příznivější. Při posuzování příznivosti právní úpravy vycházel Úřad zejména ze skutečnosti, že zákon účinný v době spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí umožnoval oproti stávající právní úpravě zahájit správní řízení s delším odstupem od okamžiku spáchání správního deliktu či od okamžiku, kdy se o něm Úřad dozvěděl.

47. V návaznosti na citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona (ve znění účinném ke dni zahájení správního řízení). V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl na základě podnětu, který obdržel dne 10. 3. 2016. K uzavření smlouvy s vybraným uchazečem a zároveň k uzavření dodatku č. 1 ke smlouvě došlo dne 13. 9. 2013, kdy zároveň došlo ke spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí. Správní řízení bylo zahájeno dne 12. 5. 2016. Z uvedených údajů tak vyplývá, že odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla.

48. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 10% ceny zakázky, nebo do 20 mil. Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. a), c) nebo d). Cena části A veřejné zakázky byla v čl. III. smlouvy sjednána ve výši 839 840,‑ EUR bez DPH, tedy 1 016 206,40 EUR vč. DPH. Této hodnotě odpovídá podle kurzu devizového trhu ke dni uzavření smlouvy a dodatku č. 1 ke smlouvě po zaokrouhlení částka 26 192 720,‑ Kč, přičemž horní hranice možné pokuty činí po zaokrouhlení částku ve výši 2 619 272 Kč.

49. Vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu zadavatele Úřad přistoupil k uložení pokuty, neboť veřejná zakázka je již realizována a nápravy nelze dosáhnout jinak. Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty právnické osobě přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Hlavním kritériem, které je dle citovaného ustanovení zákona pro určení výměry pokuty rozhodné, je závažnost správního deliktu. Jedná se o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního deliktního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Zákon pak demonstrativním výčtem vymezuje, co lze pod pojem závažnost správního deliktu podřadit (způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán). Úřad nad rámec uvedených kritérií pak může přihlédnout i k jiným okolnostem, pokud jsou svojí povahou podstatné pro posouzení závažnosti správního deliktu, a které by s ohledem na skutkové okolnosti konkrétního případu mohly být kvalifikovány jako polehčující či přitěžující.

50. Při posuzování závažnosti správního deliktu není hlavním kritériem skutková podstata správního deliktu, ale intenzita skutkových okolností, s jakou došlo k porušení právem chráněných hodnot a zájmů v konkrétním případě. Z hlediska určení výměry pokuty je dále nutno hodnotit nejen jaké následky byly správním deliktem způsobeny, ale také jakou měly intenzitu (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 106/2012 ze dne 6. 6. 2013).

51. Úřad při stanovení výše pokuty vzal v první řadě v úvahu závažnost správního deliktu, za který ukládá sankci. Prodloužení doby dodání předmětu části A veřejné zakázky provedené dodatkem č. 1, čili až po uzavření smlouvy, vedlo k tomu, že zadavatel mohl omezit soutěž potenciálních dodavatelů veřejné zakázky, a tím nezajistil dostatečné nediskriminační prostředí, které má být zárukou co nejhospodárnějšího vynakládání finančních prostředků. Jedná se tedy o správní delikt závažnějšího charakteru, neboť v důsledku nezákonného jednání zadavatele mohlo být narušeno konkurenční prostředí.

52. Úřad při zvažování výše pokuty přihlédl i k následkům spáchání správního deliktu. V daném případě měl spáchaný správní delikt za následek, že vybraný uchazeč nebyl při zadávání veřejné zakázky vystaven takové konkurenci, jako kdyby zadavatel stanovil delší dodací lhůtu již v zadávacích podmínkách. Podle výkladové praxe Úřadu dosahuje nejzávažnějšího stupně intenzity porušení zákona postup zadavatele spočívající v úplné ignoraci ustanovení zákona, neboť tento postup zcela vylučuje soutěžní prostředí, které je základním předpokladem dosažení efektivního vynakládání veřejných prostředků. V tomto případě o ignoraci zákona ze strany zadavatele hovořit nelze, neboť zadavatel při zadávání veřejné zakázky vytvořil soutěžní prostředí, které však svým postupem mohl – částečně – omezit, resp. nezákonným postupem zadavatele mohlo reálně dojít k omezení počtu potenciálních dodavatelů veřejné zakázky. Nelze přitom vyloučit, že nabídka jiného uchazeče mohla být pro zadavatele ekonomicky výhodnější, čímž by došlo k úspoře finančních prostředků z veřejných zdrojů.

53. Při stanovení konkrétní výše sankce dále Úřad zohlednil dobu, která uplynula mezi spácháním deliktu a samotným potrestáním zadavatele za spáchání tohoto správního deliktu. V této souvislosti je nutné poukázat na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 123/2013-85 ze dne 9. 4. 2015, ve kterém Krajský soud uvedl, že:  „(…) hledisko doby, jež uplynula mezi spácháním správního deliktu a jeho potrestáním, je možným (a někdy nutným) korektivem při úvahách ohledně výše pokuty, k němuž má být přihlédnuto na závěr těchto úvah; aplikace tohoto korektivu má zamezit, aby výše pokuty, jinak řádně stanovena podle zákonem předepsaných kritérií a kritérií nutně aplikovatelných i bez jejich výslovného vyjádření v zákoně (kritérium přiměřenosti s ohledem na míru, ve které výše pokuty může působit pro delikventa likvidačně), celkově nejevila znaky nepřiměřenosti s ohledem na prodlevu, která nastala mezi porušením právní povinnosti a trestem, který za to byl uložen. V rámci správního trestání je totiž třeba dostatečně silně vnímat, že časový horizont toho, kdy se účastníkovi řízení (delikventovi) dostává konečného rozhodnutí ve věci, je neoddělitelnou součástí měřítek celkové spravedlnosti řízení, a že čím je tento časový horizont delší, tím více se rozostřují kontury spravedlnosti jak v očích účastníka řízení,  tak i v obecném vnímání veřejností a veřejného mínění, což celkově oslabuje důvěryhodnost státní moci. Je nepochybné, že s prodlužujícím se okamžikem potrestání se relativizuje základní vztah mezi spáchaným deliktem a ukládanou sankcí a že doba mezi porušením právní povinnosti a rozhodnutím o sankci má i bezprostřední vliv na účel trestu, jehož má být uložením konkrétní sankce dosaženo.“

54. V šetřeném případě došlo ke spáchání správního deliktu dne 13. 9. 2013, kdy zadavatel uzavřel dodatek č. 1 ke smlouvě. Úřad zohlednil ve prospěch zadavatele časový rozestup více než dvou a půl let  mezi spácháním správního deliktu a okamžikem jeho potrestání, jako okolnost svědčící ve prospěch snížení ukládané pokuty.

55. Jako polehčující okolnost při úvaze o výměře pokuty vzal Úřad v potaz skutečnost, že k prodloužení lhůty pro dodání zařízení, jež tvoří předmět části A veřejné zakázky, došlo z důvodů opoždění výstavby budovy, do níž mělo být zařízení instalováno (viz bod 38. odůvodnění tohoto rozhodnutí), byť tato skutečnost sama o sobě nemůže znamenat, že by zadavatel za spáchání předmětného správního deliktu neodpovídal.

56. Po zvážení všech okolností šetřeného případu Úřad při určení výměry uložené pokuty posoudil  její výši stanovenou na 38 000,‑ Kč (tedy ve výši cca 1,5 % její maximální možné výše) vzhledem k souvislostem a okolnostem případu, za nichž byl správní delikt spáchán, a s přihlédnutím  k nutnosti naplnění sankčních účinků za přiměřenou.

57. Úřad při stanovení výše pokuty dále přihlédl i k ekonomické situaci zadavatele, neboť vychází z maximy, že není přípustné uložit takovou pokutu, která má likvidační charakter v tom smyslu, že by „zmařila“ samu ekonomickou podstatu zadavatele. Z výroční zprávy zadavatele o hospodaření za rok 2014 vyplývá, že suma, kterou zadavatel disponoval v předmětném roce, činila 4 873 333 000,- Kč. S ohledem na právě uvedené má Úřad za to, že pokutu uloženou ve výši 38 000,‑ Kč nelze považovat nejen za likvidační (viz výše), ale ani za jeho ekonomickou podstatu nepřiměřeně zasahující (a v tomto smyslu nespravedlivou).

58. V souvislosti s právě uvedeným je třeba mít dále na paměti, že pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Má-li pokuta tyto funkce splnit, je zřejmé, že musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání. Obdobně se vyjádřil i Krajský soud v Brně v rozsudku sp. zn. 62 Af 46/2011 ze dne 6. 12. 2012, ve kterém uvedl, že konkrétní forma postihu musí působit natolik silně, aby od podobného jednání odradila i jiné nositele obdobných povinností (preventivní funkce) a zároveň musí být postih dostatečně znatelný v zadavatelově materiální sféře, aby v něm byla dostatečně obsažena i jeho represivní funkce, aniž by byl ovšem pro zadavatele likvidačním. V tomto smyslu Úřad uvádí, že peněžitá sankce ze své podstaty vždy představuje nepříznivý zásah do majetkové sféry pachatele správního deliktu, který je spojen s úbytkem finančních prostředků, které mohly být případně investovány jinam. Korektivem tu tedy nemůže být tento nepříznivý zásah samotný, ale až situace, kdy by tento zásah nabyl likvidačního charakteru. Kromě toho se v konečném důsledku nemusí uložená sankce projevit (výlučně jen) ve sféře zadavatele, neboť je na něm, aby případně využil jiné právní nástroje, pomocí kterých je možno uplatnit nárok na náhradu škody proti konkrétním osobám, které zavinily protiprávní stav, jenž vyústil v uložení sankce.

59. Závěrem tedy Úřad k výši pokuty konstatuje, že uložená pokuta naplňuje dostatečně obě shora zmíněné funkce, přičemž Úřad zejména akcentuje funkci preventivní, aniž by se zároveň jednalo o pokutu likvidační.

60. Úřad posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a vzhledem k zjištěnému správnímu deliktu zadavatele přistoupil k uložení pokuty, ve výši uvedené ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

61. Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710. Jako variabilní symbol zadavatel uvede své identifikační číslo.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.  

otisk úředního razítka

JUDr. Josef Chýle, Ph.D.

místopředseda

Obdrží

České vysoké učení technické v Praze, Zikova 1903/4, 166 36 Praha 6

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy