číslo jednací: R149/2015/VZ-34075/2016/321/IPs

• Instance: II.
• Věc: Modernizace Penzionu Lapač
• Účastníci:
  1. Josef Hamšík
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: rozhodnutí zrušeno a věc vrácena k novému projednání a rozhodnutí
• Rok: 2015
• Datum nabytí právní moci: 18. 8. 2016

Č. j.: ÚOHS-R149/2015/VZ-34075/2016/321/IPs

18. srpna 2016

Ve správním řízení o rozkladu ze dne 25. 5. 2015, doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne, zadavatelem –

• Josefem Hamšíkem, IČO 47345993, se sídlem Prakšická 282, 688 01 Uherský Brod, ve správním řízení zastoupeným na základě plné moci ze dne 23. 3. 2015 společností MCI SERVIS s.r.o., IČO 27718158, se sídlem Pod Vodojemem 2607, 760 01 Zlín,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S174/2015/VZ-11212/2015/523/LSt ze dne 11. 5. 2015 ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, při zadávání veřejné zakázky „Modernizace Penzionu Lapač“ ve zjednodušeném podlimitním řízení zahájeném na základě výzvy k podání nabídky a prokázání splnění kvalifikace ze dne 27. 3. 2013, která byla na profilu zadavatele uveřejněna dne 28. 3. 2013,

jsem podle ustanovení § 152 odst. 5 písm. a) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na ustanovení § 90 odst. 1 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle ustanovení § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S174/2015/VZ-11212/2015/523/LSt ze dne 11. 5. 2015

r u š í m

a věc

v r a c í m

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k novému projednání.

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) dle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“[1]), příslušný k dohledu nad dodržováním citovaného zákona, obdržel dne 29. 10. 2012 podnět k přezkoumání úkonů zadavatele – Josefa Hamšíka, IČO 47345993, se sídlem Prakšická 282, 688 01 Uherský Brod, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 23. 3. 2015 společností MCI SERVIS s.r.o., IČO 27718158, se sídlem Pod Vodojemem 2607, 760 01 Zlín (dále jen „zadavatel“), učiněných při zadávání veřejné zakázky „Modernizace Penzionu Lapač“ ve zjednodušeném podlimitním řízení zahájeném na základě výzvy k podání nabídky a prokázání splnění kvalifikace ze dne 27. 3. 2013, která byla na profilu zadavatele uveřejněna dne 28. 3. 2013 (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Předmětem veřejné zakázky je modernizace  a přestavba penzionu Lapač na moderní ubytovací zařízení a s bezbariérovým přístupem a komfortní rehabilitační wellness centrum. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky bez DPH byla stanovena na 8,7 mil. Kč.

3. Po přezkoumání obsahu dokumentace o veřejné zakázce získal Úřad pochybnosti, zda zadavatel postupoval v souladu s § 44 odst. 3 písm. f) zákona a zásadou transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona, když ve stavebním rozpočtu uvedl u vybraných položek minimální jednotkovou cenu, čímž mohl do určité míry omezit hospodářskou soutěž mezi dodavateli, a zda se proto zadavatel nedopustil správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, když dne 29. 4. 2013 uzavřel se společností POZIMOS, a.s., IČO 00147389, se sídlem K Pasekám 3663, 760 01 Zlín (dále jen „vybraný uchazeč“), smlouvu na veřejnou zakázku.

II.             Napadené rozhodnutí

4. Úřad po posouzení zjištěného stavu věci vydal rozhodnutí č. j. ÚOHS-S174/2015/VZ-11212/2015/523/LSt ze dne 11. 5. 2015 (dále jen „napadené rozhodnutí“), jímž výrokem I. rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při zadávání veřejné zakázky postupoval v rozporu s § 44 odst. 3 písm. f) zákona a zásadami transparentnosti a zákazu diskriminace zakotvenými v § 6 odst. 1 zákona, když ve stavebním rozpočtu uvedl u vybraných položek minimální jednotkovou cenu, čímž mohl omezit hospodářskou soutěž mezi dodavateli, přičemž uvedený postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku. Výrokem II. pak Úřad za spáchaný správní delikt zadavateli uložil pokutu 75 000 Kč.

5. Úřad nejprve uvedl, že zadavatel je dotovaným zadavatelem dle § 2 odst. 3 zákona, přičemž následně uvedl výčet zákonných ustanovení, o která své rozhodnutí opírá. Dle Úřadu pochybení zadavatele spočívá ve stanovení minimálních cen u některých položek soupisu zadavatelem poptávaných prací, dodávek a služeb, když současně základním hodnotícím kritériem byla nejnižší nabídková cena.

6. Úřad v bodě 40. napadeného rozhodnutí uvedl, že „dostatečná specifikace způsobu, jakým má být zpracována nabídková cena, je významná především z hlediska posouzení a dále pak hodnocení nabídek. Zadavatel by měl v zadávací dokumentaci v souladu s § 44 odst. 3 písm. f) zákona popsat způsob, jakým mají být nabídkové ceny v nabídce strukturovány a kalkulovány, a to tak, aby dodavatelé byli schopni předložit mezi sebou vzájemně porovnatelné nabídky. Zadavatel je při tomto postupu v souladu s ust. § 6 odst. 1 zákona povinen dodržovat zásadu transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.“

7. Následně Úřad shrnul, že postup, jaký zvolil zadavatel, není zákonem předvídaný a vzhledem k tomu, že v posuzovaném případě jde o položky, které se mohou značně svými cenovými kalkulacemi lišit, má Úřad za to, že jde o postup, který je v rozporu se zásadou transparentnosti, neboť požadavek zadavatele na minimální jednotkové ceny vybraných položek jde proti smyslu zvoleného základního hodnotícího kritéria nejnižší nabídkové ceny, jehož účelem je dosažení nejnižší ceny, kterou zadavatel za předmět plnění veřejné zakázky uhradí. Zadavatel měl vybrat nejnižší cenovou nabídku, ale zafixováním ceny části plnění v její spodní hranici nemohl nejnižší nabídkové ceny dosáhnout. Stanovení minimálních cen je tak v přímém rozporu se zvoleným základním hodnotícím kritériem, neboť neumožňuje dosažení účelu tohoto hodnotícího kritéria.

8. Dále pak Úřad uvedl, že porušení zásady transparentnosti je v předmětném případě úzce spojeno se zásadou zákazu diskriminace, neboť požadavek na způsob zpracování nabídkové ceny rovněž nesmí být stanoven tak, aby určitým dodavatelům zaručoval konkurenční výhodu nebo vytvářel neodůvodněné překážky hospodářské soutěže. Zadávací podmínky jsou tak diskriminační vůči všem dodavatelům, kteří by byli schopni předmět plnění veřejné zakázky v souladu s požadovanými technickými podmínkami dodat levněji než za ceny, které pevně stanovil zadavatel, neboť by tak byli připraveni o svoji konkurenční výhodu.

9. Svým postupem zadavatel mohl dle Úřadu znemožnit některým dodavatelům podat konkurenceschopnou nabídku, a tím snížit jejich šance uspět v zadávacím řízení s nejnižší nabídkovou cenou.

10. K pokutě pak Úřad shrnul, že nezanikla deliktní odpovědnost za správní delikt, stanovil horní hranici možné pokuty a poté se zabýval posouzením toho, co je objektem správního deliktu. Následně uvedl úvahy týkající se způsobu spáchání správního deliktu, jeho intenzity a následků.

III.           Námitky rozkladu

11. Zadavatel podal dne 25. 5. 2015 proti napadenému rozhodnutí rozklad. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 11. 5. 2015; rozklad tak byl podán v zákonné lhůtě.

12. Zadavatel namítá, že jím stanovené minimální ceny zcela odpovídají standardním cenám nabízeným širokou škálou výrobců a prodejců, přičemž z tohoto důvodu nesouhlasí s tvrzením, že by tak mohl některému z dodavatelů poskytnout konkurenční výhodu, či že by vytvářel neodůvodněné překážky hospodářské soutěže. Zadavatel uvedl, že si byl vědom § 45 a § 46 zákona. Proto vymezil u vybraných položek přesně technické charakteristiky. Má tedy za to, že jednoznačně specifikoval požadované technické podmínky daných položek tak, aby byly pro ocenění za strany zadavatelů zřejmé a objektivní. Na druhé straně daným technickým podmínkám vyhovuje celá škála výrobků, avšak v nejrůznějších kvalitativních úrovních. Podle zadavatele je tak velmi obtížné, ne-li nemožné, aby definoval technické podmínky tak, aby mu nemohl být nabídnut výrobek nedosahující určité úrovně a kvality.

13. Zadavatel se nedomnívá, že by svým postupem porušil zásadu transparentnosti a zásadu zákazu diskriminace, ani že by jeho požadavek byl v rozporu se smyslem zvoleného základního hodnotícího kritéria. Dále také upozorňuje na fakt, že rozsah položek, v nichž se namítaný požadavek na minimální cenu objevil, nepřekračoval 10 % z ceny veřejné zakázky. Dle zadavatele tak nemohl snížit šance dodavatelů uspět v zadávacím řízení.

14. V závěru rozkladu se pak zadavatel vyjádřil k úvahám Úřadu, že v případě, kdy chtěl klást důraz na kvalitu výrobků, měl zvolit jako hodnotící kritérium ekonomickou výhodnost nabídek. Zde zadavatel namítá, že subjektivní hodnotící kritéria často vedou k námitkám a stížnostem ze strany dodavatelů a jedná se o časově tak náročný proces, že většina zadavatelů volí z pohledu praktičnosti a hospodárnosti hodnotící kritérium nejnižší nabídkové ceny.

Závěr rozkladu

15. Zadavatel navrhuje zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení správního řízení.

IV.          Řízení o rozkladu

16. Úřad neshledal důvody pro zrušení nebo změnu svého rozhodnutí postupem dle ustanovení § 87 správního řádu a v souladu s ustanovením § 88 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), předal správní spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu.

Stanovisko předsedy Úřadu

17. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle ustanovení § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle ustanovení § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, jež mu předcházelo, s právními předpisy, správnost rozhodnutí v rozsahu námitek uvedených v rozkladu, a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

18. Úřad tím, že rozhodl tak, jak je uvedeno ve výrocích napadeného rozhodnutí, nerozhodl správně a zákonně, neboť napadené rozhodnutí trpí v obou výrocích nepřezkoumatelností pro nedostatek důvodů. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny výše uvedené důvody, na základě kterých jsem rozhodl napadené rozhodnutí zrušit a věc vrátit Úřadu k novému projednání.

V.            K důvodům zrušení napadeného rozhodnutí

K naplnění znaků skutkové podstaty správního deliktu  

19. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

20. Pokud jde tedy o znaky správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, ty jsou následující: 1. zadavatel nedodržel postup stanovený zákonem pro zadání veřejné zakázky, 2. tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a 3. uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku. Všechny tyto znaky musí být splněny kumulativně.

21. Úřad v napadeném rozhodnutí dospěl k závěru, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při zadávání veřejné zakázky postupoval v rozporu s § 44 odst. 3 písm. f) zákona a zásadami transparentnosti a zákazu diskriminace zakotvenými v § 6 odst. 1 zákona, když ve stavebním rozpočtu uvedl u vybraných položek minimální jednotkovou cenu, čímž mohl omezit hospodářskou soutěž mezi dodavateli, přičemž uvedený postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku.

22. Podstatou zadavatelova pochybení je stanovení minimálních jednotkových cen u některých položek. Zadavatel zvolil jako základní hodnotící kritérium nejnižší nabídkovou cenu. Úřad pak v bodě 40 napadeného rozhodnutí konstatoval, že „zadavatel by měl v zadávací dokumentaci v souladu s § 44 odst. 3 písm. f) zákona popsat způsob, jakým mají být nabídkové ceny v nabídce strukturovány a kalkulovány, a to tak, aby dodavatelé byli schopni předložit mezi sebou vzájemně porovnatelné nabídky. Zadavatel je při tomto postupu v souladu s ust. § 6 odst. 1 zákona povinen dodržovat zásadu transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.“ 

23. Úřad následně odůvodnil, proč je takovýto postup v rozporu se zásadou transparentnosti a následně také zásadou zákazu diskriminace. S těmito úvahami se v zásadě ztotožňuji. Za základní považuji úvahu týkající se účelu hodnotícího kritéria nejnižší nabídkové ceny.

24. Podle § 78 odst. 1 zákona základním hodnotícím kritériem pro zadání veřejné zakázky je a) ekonomická výhodnost nabídky, nebo b) nejnižší nabídková cena.

25. Z uvedeného ustanovení vyplývá, že zadavatel pro hodnocení nabídky může použít jedno ze dvou výše uvedených základních hodnotících kritérií. Prvním hodnotícím kritériem je ekonomická výhodnost nabídky a druhým je nejnižší nabídková cena. Z hlediska otázky výběru, podle kterého z uvedených kritérií bude zadavatel nabídky hodnotit, je zpravidla rozhodující to, jaké plnění má zadavatel zájem získat, zda jde o plnění, u něhož je zájmem zadavatele získat jej za co nejvýhodnější cenu, nebo zda jde o plnění, u něhož není pro zadavatele rozhodující pouze cena, ale u něhož zadavatel požaduje i další vlastnosti, které však nejsou vyjádřitelné cenou. Pokud jde o plnění, u nějž je zájmem zadavatele získat co nejnižšíí cenu, pak je třeba zvolit hodnocení pomocí nejnižší nabídkové ceny. Pokud ovšem má jít o plnění, u nějž je zájmem zadavatele získat plnění, které vyjadřuje nejlepší poměr užitné hodnoty a ceny, pak je třeba zvolit hodnocení podle ekonomické výhodnosti nabídek. Na zadavateli tak je, aby při plánování zadávání veřejné zakázky řádně promyslel, jestli má v plánu poptávat plnění, u nějž bude požadovat co nejnižší cenu nebo naopak takové plnění, u nějž bude požadovat určité vlastnosti, které však nejsou cenovou položkou. S tím souvisí i povinnost zadavatele uvést zvolené hodnotící kritérium ve smyslu ust. § 78 odst. 3 zákona v oznámení nebo výzvě o zahájení zadávacího řízení. V souladu se zvoleným základním hodnotícím kritériem pak zadavatel musí v zadávacím řízení hodnotit podané nabídky. Ostatně obdobně se k rozdílům a možnosti volby mezi hodnotícími kritérii vyjadřuje také Soudní dvůr Evropské unie v rozsudku C-247/02 Sintesi SpA proti Autorita per la Vigilanza sui Lavori Pubblici: „Směrnice podle desátého bodu svého odůvodnění směřuje k vytvoření efektivní hospodářské soutěže v oblasti veřejných zakázek (viz rozsudky ze dne 16. září 1999, Fracasso a Leitschutz, C-27/98, Recueil, s. I-5697, bod 26; ze dne 27. listopadu 2001, Lombardini a Mantovani, C-285/99, Recueil, s. I-9233, bod 34, a ze dne 12. prosince 2002, Universale-Bau a další, C-470/99, Recueil, s. I-11617, bod 89)… S ohledem na splnění cíle vytvoření efektivní hospodářské soutěže se směrnice zaměřuje na úpravu zadávání zakázek takovým způsobem, aby byl zadavatel schopen srovnávat různé nabídky a vybrat nejvýhodnější z nich na základě objektivních kritérií (výše uvedený rozsudek Fracasso a Leitschutz, bod 31)… Článek 30 směrnice ve svém odstavci 1 tak stanoví kritéria, ze kterých zadavatel vychází při zadávání zakázek, a sice buď pouze nejnižší cenu, nebo když zadání sleduje ekonomicky nejvýhodnější nabídku, různá kritéria týkající se dotyčné zakázky, taková jako jsou cena, doba provedení, provozní náklady, rentabilita, technický přínos.“ Z uvedeného tedy vyplývá, že zadavatel si musí vybrat jeden z uvedených způsobů hodnocení nabídek.

26. Současně však zadavatel musí umožnit uchazečům o veřejnou zakázku zvolené hodnotící kritérium naplnit. Pokud tedy zadavatel zvolil kritérium nejnižší nabídkové ceny, pak je stanovení minimální ceny u položek zcela v rozporu se smyslem tohoto kritéria, neboť dodavatelé pak mohou soutěžit pouze omezeně, neboť, jak bylo uvedeno v čl. 19 textové části zadávací dokumentace „Uchazeči jsou povinni u položek soupisu prací, dodávek a služeb, kde je uvedeno cenové rozpětí v Kč pro měrnou jednotku, nacenit tuto položku v uvedeném cenovém rozpětí. V případě, že tuto zadávací podmínku uchazeč nedodrží, bude vyřazen“. V případě kdy by tedy uchazeč vyhověl zadavatelovým požadavkům na technické specifikace výrobků, avšak cenu výrobku stanovil pod hranici stanovenou zadavatelem, pak by musel být vyřazen. Jak Úřad správně uvedl, je však takový postup v rozporu se zásadou transparentnosti, a to zejména z důvodu, jež Úřad osvětlil citací z judikátu rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 45/2010. Takovýto postup totiž odporuje naplnění cíle zákona, kterým je hospodárnost, efektivnost a účelnost nakládání s veřejnými prostředky a je v rozporu se smyslem zvoleného hodnotícího kritéria. V případě hodnotícího kritéria nejnižší nabídkové ceny totiž soutěž probíhá pouze v rovině nabídnuté ceny za předmět veřejné zakázky. Pokud tedy zadavatel sám stanoví minimální spodní hranici cen (byť zde pouze u některých položek), pak soutěž bezesporu omezuje. Nic na tom nemění fakt, že dodavatelé mohou nabídnout různé nabídkové ceny, ale jsou omezeni „spodní hranicí“, kterou nastavil zadavatel.

27. Z vyjádření zadavatele vyplývají důvody, pro které se rozhodl takto postupovat, tedy že jeho hlavní snahou bylo zajištění určitého stupně kvality dodávaných výrobků. Tento požadavek sám o sobě není v rozporu se zákonem a jak již bylo uvedeno výše, i zákon pamatuje na to, že u některých plnění je hodnocení pouze podle ceny zcela nevyhovující či nedostačující. V takovém případě však zákon dává zadavatelům možnost stanovit si kritéria, podle kterých budou hodnotit právě ony necenové stránky plnění. Nesprávný postup zadavatele při zadávání veřejné zakázky (kdy pochybení je dovozováno ve vztahu k nastavenému hodnotícímu kritériu nejnižší nabídkové ceny) nemůže být ospravedlněn tím, že zadavatel se nerozhodl pro hodnotící kritérium ekonomické výhodnosti nabídky, ačkoliv je pro něj kvalita výrobků podstatná, jelikož hodnocení podle subjektivních hodnotících kritérií je obtížnější, bývá předmětem námitek a je zdlouhavější, jak to uvedl zadavatel v rozkladu.

28. Jako správnou hodnotím také úvahu Úřadu, že stanovením minimální ceny nemusí zadavatel dosáhnout kýženého výsledku, pokud jde o kvalitu výrobků, neboť té lze dosáhnout buď stanovením jasných technických požadavků na výrobky, a pokud ani takovéto vymezení není dostačující, pak výše uvedeným výběrem hodnotícího kritéria ekonomické výhodnosti nabídek a s tím spojeným výběrem kritérií, která budou klást důraz na kvalitu zcela v souladu s požadavky zadavatele. I kvalitativně horší výrobek lze zcela jistě nacenit tak, aby odpovídal požadavku zadavatele na minimální cenu. Nastavení minimální ceny tak nezaručuje naplnění požadavku zadavatele na kvalitu výrobku.

29. Úřad ve výroku I. napadeného rozhodnutí dospěl k závěru, že zadavatel naplnil skutkovou podstatu správního deliktu tím, že postupoval v rozporu s § 44 odst. 3 písm. f) zákona a zásadami transparentnosti a zákazu diskriminace zakotvenými v § 6 odst. 1 zákona. Podle § 44 odst. 3 písm. f) zákona zadávací dokumentace musí obsahovat alespoň požadavek na způsob zpracování nabídkové ceny. Úřad se tedy podrobně zabýval odůvodněním, proč zadavatel porušil výše jmenované zásady, uvedené v § 6 zákona, avšak z napadeného rozhodnutí nijak nevyplývá, jakým způsobem porušil § 44 odst. 3 písm. f) zákona, když jediné dvě úvahy k tomuto zákonnému ustanovení se objevují v odst. 40 napadeného rozhodnutí, kde Úřad uvádí, že zadavatel musí popsat způsob, jakým mají být nabídkové ceny strukturovány a kalkulovány, aby byli dodavatelé schopni předložit mezi sebou vzájemně porovnatelné nabídky. Druhá úvaha je pak uvedena v bodě 47 napadeného rozhodnutí, kde Úřad uvedl, že „zafixování ceny stanovením cenového rozpětí, resp. stanovení minimální hranice cen nemůže být postupem v souladu se zákonem, neboť je s výše uvedenými zásadami v rozporu. Požadavek na způsob zpracování ceny totiž nesmí být netransparentní ani nesmí být stanoven tak, aby určité dodavatele diskriminoval“. Ostatní případy, kdy Úřad toto ustanovení zákona jmenuje, se týkají obecného shrnutí naplnění skutkové podstaty uvedeného správního deliktu.

30. V žádném z uvedených případů však nelze zjistit, jakým způsobem zadavatel porušil svou povinnost uvést v zadávací dokumentaci požadavek na způsob zpracování nabídkové ceny a výrok, ani odůvodnění ke způsobu porušení tohoto ustanovení nic bližšího neuvádí. V tomto směru je také odůvodnění napadeného rozhodnutí poněkud nejasné, když toto spíše směřuje k porušení § 78 odst. 1 písm. b) ve spojení s § 6 odst. 1 zákona tím, že zadavatel ve stavebním rozpočtu uvedl u vybraných položek minimální jednotkovou cenu, což je neslučitelné s účelem základního hodnotícího kritéria nejnižší nabídkové ceny. K tomuto závěru tedy spíše inklinují úvahy Úřadu, uvedené v odůvodnění v odst. 41 a násl. Výrok I. napadeného rozhodnutí je však koncipován jinak, čímž se jednak částečně rozchází s odůvodněním, případně je výrok neodůvodněný, když z výroku ani z odůvodnění nelze seznat, jakým způsobem porušil zadavatel povinnost uvést v zadávací dokumentaci požadavek na způsob zpracování nabídkové ceny, neboť ze skutkových zjištění je zřejmé, že zadavatel uvedl, jakým způsobem má být zpracována nabídková cena.

31. Zákon, jak již bylo uvedeno výše v odst. 20 tohoto rozhodnutí, požaduje kumulativní naplnění 3 znaků, aby bylo možné konstatovat spáchání správního deliktu. K prvnímu znaku bylo pojednáno výše. Naplnění třetího znaku skutkové podstaty správního deliktu není sporné, když ze spisu vyplývá, že zadavatel uzavřel smlouvu na předmět plnění 29. 4. 2013. Zadavatel napadá naplnění také druhého znaku správního deliktu, tedy podstatné ovlivnění nebo možnost ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Lze souhlasit s odkazem Úřadu, uvedeném v bodě 52 napadeného rozhodnutí na rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 14/2011, podle kterého postačí pouze hypotetické ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. V tomto případě však zadavatel argumentoval tím, že rozsah předmětných položek s minimální cenou nepřekračuje 10% z celkové ceny veřejné zakázky. Úřad na argumentaci zadavatel uvedl to, že „i takový podíl z celkové ceny veřejné zakázky, v rámci něhož byly stanoveny minimální ceny, mohl mít na celkovou nabídkovou cenu a pořadí nabídek dopad, neboť mohlo být v rámci požadovaných technických podmínek dosaženo nižší nabídkové ceny, případně mohl být vybrán jiný uchazeč. Stejně tak nelze vyloučit, že v případě transparentního a nediskriminačního způsobu stanovení požadavků na zpracování nabídkové ceny se zadávacího řízení na základě výzvy k podání nabídky uveřejněné na profilu zadavatele mohli zúčastnit i další potenciální dodavatelé“.

32. Ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, jakožto důsledku porušení/nedodržení postupu stanoveného zákonem, může působit ve dvou rovinách. Tou první je rovina, která je uvnitř daného zadávacího řízení a týká se užší soutěže o veřejnou zakázku mezi uchazeči, kteří podali svoji nabídku na veřejnou zakázku. Tou druhou je pak rovina, která je vně zadávacího řízení a v níž probíhá širší hospodářská soutěž mezi potenciálními dodavateli. V případě první roviny může být příkladem takového nedodržení postupu stanoveného zákonem např. situace, kdy zadavatel uzavře smlouvu s uchazečem, který však nedodržel požadavky stanovené zadávací dokumentací a tedy měl být ze zadávacího řízení vyloučen. V takovém případě je zřejmé, že nedodržení postupu stanoveného zákonem bude ovlivňovat výběr nejvhodnější nabídky právě z hlediska užší soutěže mezi uchazeči. Z hlediska druhé roviny může být takovým případem situace, kdy zadavatel v zadávací dokumentaci stanoví požadavky na prokázání kvalifikace, které však jsou nepřiměřené druhu rozsahu a složitosti veřejné zakázky, když důsledkem takového nedodržení postupu, bude ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky právě v rámci širší soutěže, a může tak mít vliv na počet potenciálních uchazečů. Zákon není ve svých ustanoveních stanoven striktně tak, že nedodržení stanoveného postupu může vždy působit buď v jedné, nebo ve druhé rovině, a to proto, že některá nedodržení mohou působit na ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky v obou výše uvedených rovinách.

33. Úřad v napadeném rozhodnutí dovodil, že postup zadavatele působil v obou rovinách, tedy vně i dovnitř. Vzhledem k tomu, že naplnění druhého znaku správního deliktu a ve své podstatě i naplnění materiálního znaku správního deliktu, tedy nebezpečnosti činu pro společnost, zadavatel namítal jak v řízení před Úřadem, tak v rozkladu, považuji za vhodné, vzhledem k tomu, že jsou zde důvody, pro které bylo nutné napadené rozhodnutí zrušit a věc vrátit Úřadu k novému projednání a také k tomu, že není dostatečně odůvodněno, že zadavatel porušil svým jednáním právě to ustanovení zákona, které Úřad označil ve výroku I. napadeného rozhodnutí, aby se Úřad při novém projednání věci více zabýval odůvodněním naplnění druhého znaku správního deliktu. Odůvodnění a vypořádání této námitky zadavatele je v napadeném rozhodnutí dosti kusé a bylo by vhodné lépe odůvodnit, proč předmětný požadavek zadavatele mohl mít vliv na pořadí uchazečů, pokud Úřad bude dovozovat vliv dovnitř, případně na základě jaké úvahy je možné dovodit vliv vně, když Úřad v napadeném rozhodnutí uvedl, že i nekvalitní výrobek lze jednoduše nacenit vyšší cenou. Stejnou optikou by pak bylo možné tvrdit, i v případě, kdy dodavatel v zadávací dokumentaci narazí na podobný požadavek zadavatele, nelze bez dalšího dovodit, že je to důvod pro nepodání nabídky, neboť takový požadavek působí spíše ve prospěch dodavatelů a není zcela zřejmé, proč by za takových okolností neměli být ochotni podávat svou nabídku. Při novém projednání věci tedy považuji za vhodné, aby Úřad své úvahy lépe odůvodnil a vypořádal námitku zadavatele, což však bude odvislé také od toho, zda setrvá na porušení zákona ve vztahu k § 44 odst. 3 písm. f).

K pokutě

34. V úvodu k odůvodnění pokuty je třeba podotknout, že je z něj patrná snaha dostát stále se zpřísňujícím požadavkům soudu na odůvodnění pokuty v rozhodnutích Úřadu, jež jsou patrny v rozsudcích Krajského soudu v Brně (dále jen „krajský soud“) z poslední doby. Přesto mám za to, že ani v tomto případě Úřad požadavkům krajského soudu nedostál.

35. Krajský soud v rozsudku sp. zn. 62 Ca 27/2009 ze dne 28. 4. 2011 konstatoval, že „správnímu orgánu je při ukládání pokuty dána volnost správního uvážení, avšak současně je vázán základními principy správního uvážení … mezi tyto principy pak jistě patří i úplnost, resp. dostatečná odůvodněnost rozhodnutí správního orgánu, která v konečném důsledku vyvolá i jeho přesvědčivost podle § 3 odst. 4 správního řádu. Správní orgán tak při rozhodování o výši pokuty musí zohlednit všechny skutečnosti, které výši pokuty mohou v konkrétním případě ovlivnit, řádně se s nimi v odůvodnění svého rozhodnutí vypořádat a přesvědčivě odůvodnit, ke které okolnosti přihlédl, a jaký vliv měla na konečnou výši pokuty. Výše uložené pokuty tak musí být v každém rozhodnutí zdůvodněna způsobem, který nepřipouští rozumné pochyby o tom, že právě taková výše pokuty odpovídá konkrétním okolnostem individuálního případu“.

36. V rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 29. 8. 2012 č. j. 4 Ads 114/2011 – 105 je konstatováno, že „zásada zákazu dvojího přičítání má zabránit tomu, aby se jedna a tatáž skutečnost určité kvantity a kvality (intenzity) přičítala pachateli dvakrát, a to jednou jako znak skutkové podstaty (při hodnocení viny) a podruhé jako okolnost přitěžující či polehčující (při hodnocení ukládaného trestu). V případě zákazu dvojího přičítání se jedná o otázku rozlišování (odstupňování) intenzity nezbytné k naplnění skutkové podstaty na jedné straně a intenzity další (vyšší, z hlediska naplnění skutkové podstaty nevyčerpané), která teprve může mít význam z hlediska úvah o trestu jako okolnost přitěžující či polehčující, na straně druhé.“

37. Úřad poté, co se správně vypořádal s otázkou posouzení zániku deliktní odpovědnosti zadavatele, stanovil horní hranici pokuty a uvedl obecné úvahy k závažnosti správního deliktu. Konstatoval také, že za nejzávažnější porušení považuje Úřad úplnou ignoraci ustanovení zákona, k čemuž v tomto případě nedošlo. Zabýval se tedy dále otázkou, co je objektem správního deliktu. Tyto úvahy jsou sice správné, avšak nijak nevyjadřují závažnost správního deliktu. Teprve popsáním způsobu a následků, jakým byl zasažen zadavatelovým jednáním objekt správního deliktu, vede ke stanovení závažnosti správního deliktu. Úřad uvedl, že „chráněný zájem byl narušen protiprávním stavem, když zadavatel předpoklad transparentnosti nezajistil, neboť v zadávací dokumentaci ve stavebním rozpočtu uvedl u vybraných položek minimální jednotkovou cenu a současně stanovil základním hodnotícím kritériem nejnižší nabídkovou cenu, čímž mohl soutěž mezi dodavateli a hospodárnost při zadávání omezit“. Tímto je popsáno jinými slovy naplnění prvního znaku správního deliktu ve vztahu k objektu správního deliktu. Nijak však tato úvaha nevyjadřuje závažnost správního deliktu. Pokud jde o způsob spáchání správního deliktu, pak dle Úřadu k pochybení zadavatele došlo již na samém počátku zadávacího řízení, přičemž uzavřel, že jeho následkem pak muselo být netransparentní a diskriminační hodnocení nabídek. Tato úvaha není dále nijak rozvedena, proto v takto strohém zhodnocení působí nesprávně, neboť není zřejmé, proč bylo i samotné hodnocení nabídek netransparentní, když hodnocení nabídek při zvoleném hodnotícím kritériu nejnižší nabídkové ceny spočívá v pouhém seřazení nabídek podle nejnižší nabídnuté ceny. Také úvaha, že postup zadavatele je nevratný, neboť je zadávací řízení již ukončeno nevypovídá nijak o způsobu spáchání správního deliktu, když podmínkou pro to, aby bylo možné konstatovat spáchání správního deliktu je fakt, že byla uzavřena smlouva. V případě správních deliktů tedy ona „nevratnost“ bude naplněna vždy.

38. Následně zkoumal Úřad intenzitu, s jakou došlo k porušení právem chráněných hodnot. Uvedl, že „porušení zásad transparentnosti a zákazu diskriminace při postupu podle zákona je vždy zásahem značně intenzívním a v tomto dílčím pohledu by se mohlo jednat o správní delikt závažnějšího charakteru“. S touto úvahou lze souhlasit. Následně však již Úřad pouze zopakoval, že (zjednodušeně) postupem zadavatele byly porušeny zásady transparentnosti a zákazu diskriminace, což mohlo vést k nehospodárnému nakládání s veřejnými prostředky, což je tedy pouhým zopakováním znaků skutkové podstaty správního deliktu a Úřad tuto úvahu uzavřel, že se tak jedná o intenzivní zásah.

39. V dalším odstavci pak Úřad zopakoval popis skutkové podstaty správního deliktu, přičemž skutečnost, že minimální jednotkové ceny byly stanoveny pouze v rozsahu do 10% předmětu veřejné zakázky vzal jako polehčující okolnost. Jako následek správního deliktu pak označil skutečnost, že „zadavatel v případě, kdy by postupoval v souladu se zákonem, mohl obdržet i jiné nabídky jak dodavatelů, kteří se zadávacího řízení skutečně zúčastnili, tak potenciálních uchazečů v zadávacím řízení, příp. nabídky obsahující jiné cenové položky. Rovněž nelze vyloučit, že tak mohl být vybrán jiný dodavatel s nižší nabídkovou cenou, která by odpovídala požadavkům zadavatele na technické podmínky. Intenzitu následků však lze nepochybně vzhledem k právě popsaným okolnostem případu posoudit jako nižší.“ Jde tak o zopakování naplnění druhého znaku správního deliktu. Úvahy o závažnosti správního deliktu pak uzavřel Úřad konstatováním, že „posoudil způsob spáchání správního deliktu, intenzitu ohrožení právem chráněného zájmu a intenzitu následků, které byly správním deliktem způsobeny, přičemž stupeň společenské škodlivosti správního deliktu (tedy závažnosti) označuje jako méně závažný“.

40. Ve světle výše uvedené judikatury, ale také judikatury novější, je třeba na odůvodnění výše pokuty v napadeném rozhodnutí pohlížet jako na nedostačující a nepřezkoumatelné. V naprosté většině případů se totiž jedná o obecné úvahy, které, jakkoliv mohou být správné, nevyjadřují závažnost konkrétního správního deliktu. Další část úvah je pak zopakováním či jistou parafrází znaků skutkové podstaty správního deliktu, což je v rozporu se zásadou zákazu dvojího přičítání. A v neposlední řadě posouzení Úřadu vyjadřuje jistou nekonzistenčnost, pokud jde o vyjádření závažnosti správního deliktu, když ji Úřad formuluje řadou rozdílných výrazů, vyjadřujících rozdílnou intenzitu zásahu. Pokud bylo záměrem Úřadu označit nejzávažnější porušení zákona a dále pak úvahami dospět k zhodnocení závažnosti konkrétního správního deliktu „snižováním“ této závažnosti, pak jednotlivým úvahám (pokud odhlédneme od faktu, že jsou buď kusé či spočívají ve zopakování znaků skutkové podstaty správního deliktu) chybí logické propojení, ze kterého by tento záměr bylo možné s jistotou dovodit. Z uvedených důvodů je třeba napadené rozhodnutí také v odůvodnění výše pokuty označit jako nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů, neboť z něj nejsou zřejmé úvahy, kterými se Úřad při hodnocení závažnosti správního deliktu řídil a správní uvážení Úřadu tak není možné přezkoumat.

41. Podle § 89 odst. 2 správního řádu odvolací správní orgán přezkoumává soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy. Správnost napadeného rozhodnutí přezkoumává jen v rozsahu námitek uvedených v odvolání, jinak jen tehdy, vyžaduje-li to veřejný zájem. K vadám řízení, o nichž nelze mít důvodně za to, že mohly mít vliv na soulad napadeného rozhodnutí s právními předpisy, popřípadě na jeho správnost, se nepřihlíží; tímto ustanovením není dotčeno právo na náhradu škody způsobené nesprávným úředním postupem.

42. Z uvedeného ustanovení vyplývá, že odvolací správní orgán má povinnost v řízení o odvolání vždy přezkoumat zákonnost napadeného rozhodnutí a zákonnost postupu správního orgánu, který jeho vydání předcházel. Vzhledem k tomu, že správní řád v ust. § 152 odst. 4 stanoví, že nevylučuje-li to povaha věci, platí pro řízení o rozkladu ustanovení o odvolání, pak výše uvedené ustanovení § 89 odst. 2 správního řádu se uplatní i pro řízení o rozkladu podaném proti rozhodnutí Úřadu, a tedy se použije i v rozhodovaném případě.

43. Ve smyslu ust. § 89 odst. 2 správního řádu jsem tedy přezkoumal soulad napadaného rozhodnutí a postup Úřadu s právními předpisy, přičemž jsem dospěl k závěru, že napadené rozhodnutí je v rozporu s právními předpisy a je tedy nezákonné z důvodu nepřezkoumatelnosti pro nedostatek důvodů.

44. Podle ust. § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu, jestliže odvolací správní orgán dojde k závěru, že napadené rozhodnutí je v rozporu s právními předpisy nebo že je nesprávné, napadené rozhodnutí nebo jeho část zruší a věc vrátí k novému projednání správnímu orgánu, který rozhodnutí vydal; v odůvodnění tohoto rozhodnutí vysloví odvolací správní orgán právní názor, jímž je správní orgán, který napadené rozhodnutí vydal, při novém projednání věci vázán; proti novému rozhodnutí lze podat odvolání.

45. S ohledem na uvedené jsem tedy po přezkoumání napadeného rozhodnutí dospěl k závěru, že napadené rozhodnutí je v rozporu s právními předpisy, konkrétně pak s ust. § 68 odst. 3 správního řádu, neboť Úřad přezkoumatelným způsobem neodůvodnil, jakým způsobem zadavatel porušil svou povinnost uvést v zadávací dokumentaci požadavek na způsob zpracování nabídkové ceny, tedy že postupoval v rozporu s § 44 odst. 3 písm. f) zákona a zásadami transparentnosti a zákazu diskriminace zakotvenými v § 6 odst. 1 zákona, když ve stavebním rozpočtu uvedl u vybraných položek minimální jednotkovou cenu, čímž mohl omezit hospodářskou soutěž mezi dodavateli. Současně je nepřezkoumatelný také výrok o pokutě. Byly tak splněny podmínky předvídané ust. § 90 odst. 1 písm. b), a proto jsem napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání, neboť pochybení Úřadu není možné zhojit jinak než vydáním nového rozhodnutí ve věci.

VI.          Závěr

46. Jelikož jsem po přezkoumání věci dospěl k závěru, že napadené rozhodnutí je nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů, rozhodl jsem tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

47. Při novém projednání věci Úřad znovu posoudí, porušením kterých ustanovení zákona se zadavatel svým jednáním dopustil, a toto rozhodnutí řádným způsobem odůvodní. Pokud poté opět dojde k závěru, že byl zadavatelem spáchán správní delikt, pak přezkoumatelným způsobem odůvodní výši uložené pokuty.

POUČENÍ

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle ustanovení § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s ustanovením § 152 odst. 4 téhož zákona dále odvolat.

otisk úředního razítka

Ing. Petr Rafaj

Předseda

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěž

Obdrží

MCI SERVIS s.r.o., Pod Vodojemem 2607, 760 01 Zlín

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1]Pokud je v tomto rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ustanovení § 26 zákona v návaznosti na ustanovení § 158 odst. 1 a 2 zákona.