číslo jednací: S0028/2016/VZ-08396/2016/521/ZKu

• Instance: I.
• Věc: Laboratorní přístroje - II.
• Účastníci:
  1. Vysoké učení technické v Brně
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 120 odst. 1 písm. a) zákona
• Rok: 2016
• Datum nabytí právní moci: 29. 8. 2016
• Související rozhodnutí: S0028/2016/VZ-08396/2016/521/ZKu; R0094/2016/VZ-35716/2016/322/KBe

Č. j.: ÚOHS-S0028/2016/VZ-08396/2016/521/ZKu

Brno 3. března 2016

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 18. 1. 2016 z moci úřední, jehož účastníkem je

• zadavatel – Vysoké učení technické v Brně, IČO 00216305, se sídlem Antonínská 548/1, 601 90 Brno,

ve věci možného spáchání správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, cit. zadavatelem při zadávání části č. 1 „Zařízení pro stanovení prostorového rozložení pórů v čerstvých hmotách“, části č. 2 „Přístroj pro stanovení vzduchové propustnosti betonů“ a části č. 4 „Úpravna vody – destilátor, deionizační jednotka“ veřejné zakázky „Laboratorní přístroje - II.“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 12. 8. 2014 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 13. 8. 2014 pod ev. č. zakázky 494558 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 16. 8. 2014 pod ev. č. 2014/S 156-280221, přičemž oznámení o zadání zakázky bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 17. 12. 2014 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 19. 12. 2014 pod ev. č. 2014/S 245-431779,

rozhodl takto:

Zadavatel – Vysoké učení technické v Brně, IČO 00216305, se sídlem Antonínská 548/1, 601 90 Brno – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že při zadávání části č. 1 „Zařízení pro stanovení prostorového rozložení pórů v čerstvých hmotách“ veřejné zakázky „Laboratorní přístroje - II.“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 12. 8. 2014 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 13. 8. 2014 pod ev. č. zakázky 494558 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 16. 8. 2014 pod ev. č. 2014/S 156-280221, postupoval v rozporu s ustanovením § 47 citovaného zákona, když v oznámení o zakázce, které bylo uveřejněno jak ve Věstníku veřejných zakázek, tak v Úředním věstníku Evropské unie, klasifikoval dodávky CPV kódem 43410000-0 – Stroje pro zpracovávání nerostů, přestože tento kód neodpovídá předmětu části č. 1 veřejné zakázky, kterým byla dodávka zařízení pro stanovení prostorového rozložení pórů v čerstvých hmotách, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel dne 1. 12. 2014 uzavřel s vybraným uchazečem – LABTECH s.r.o., IČO 44014643, se sídlem Polní 340/23, 639 00 Brno – smlouvu na plnění veřejné zakázky.

Zadavatel – Vysoké učení technické v Brně, IČO 00216305, se sídlem Antonínská 548/1, 601 90 Brno – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že při zadávání části č. 2 „Přístroj pro stanovení vzduchové propustnosti betonů“ veřejné zakázky „Laboratorní přístroje - II.“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 12. 8. 2014 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 13. 8. 2014 pod ev. č. zakázky 494558 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 16. 8. 2014 pod ev. č. 2014/S 156-280221, postupoval v rozporu s ustanovením § 47 citovaného zákona, když v oznámení o zakázce, které bylo uveřejněno jak ve Věstníku veřejných zakázek, tak v Úředním věstníku Evropské unie, klasifikoval dodávky CPV kódem 43410000-0 – Stroje pro zpracovávání nerostů, přestože tento kód neodpovídá předmětu části č. 2 veřejné zakázky, kterým byla dodávka přístroje pro stanovení vzduchové propustnosti betonů, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel dne 1. 12. 2014 uzavřel s vybraným uchazečem – LABTECH s.r.o., IČO 44014643, se sídlem Polní 340/23, 639 00 Brno – smlouvu na plnění veřejné zakázky.

Zadavatel – Vysoké učení technické v Brně, IČO 00216305, se sídlem Antonínská 548/1, 601 90 Brno – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že při zadávání části č. 4 „Úpravna vody – destilátor, deionizační jednotka“ veřejné zakázky „Laboratorní přístroje - II.“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 12. 8. 2014 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 13. 8. 2014 pod ev. č. zakázky 494558 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 16. 8. 2014 pod ev. č. 2014/S 156-280221, postupoval v rozporu s ustanovením § 47 citovaného zákona, když v oznámení o zakázce, které bylo uveřejněno jak ve Věstníku veřejných zakázek, tak v Úředním věstníku Evropské unie, klasifikoval dodávky CPV kódem 43410000-0 – Stroje pro zpracovávání nerostů, přestože tento kód neodpovídá předmětu části č. 4 veřejné zakázky, kterým byla dodávka úpravny vody – destilátoru, deionizační jednotky, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel dne 9. 12. 2014 uzavřel s vybraným uchazečem – WATREX Praha, s.r.o., IČO 26142376, se sídlem Drnovská 1112/60, 161 00 Praha 6 – smlouvu na plnění veřejné zakázky.

Za spáchání správních deliktů uvedených ve výrocích I., II. a III. tohoto rozhodnutí se zadavateli – Vysoké učení technické v Brně, IČO 00216305, se sídlem Antonínská 548/1, 601 90 Brno – ukládá podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů,

pokuta ve výši 20 000,-  Kč (dvacet tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

Odůvodnění

I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1. Zadavatel – Vysoké učení technické v Brně, IČO 00216305, se sídlem Antonínská 548/1, 601 90 Brno (dále jen „zadavatel“) – zahájil dne 12. 8. 2014 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené zadávací řízení na veřejnou zakázku „Laboratorní přístroje - II.“, přičemž oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 13. 8. 2014 pod ev. č. zakázky 494558 (dále jen „veřejná zakázka“).

2. V článku 2.1. „Předmět plnění veřejné zakázky“ zadávací dokumentace zadavatel vymezil předmět plnění veřejné zakázky tak, že „[p]ředmětem plnění nadlimitní veřejné zakázky je dodávka laboratorních přístrojů, to včetně příslušenství a dopravy do místa plnění. S ohledem na povahu předmětu plnění je předmětná veřejná zakázka rozdělena v souladu s § 98 zákona na následující části:

Část 1 – Zařízení pro stanovení prostorového rozložení pórů v čerstvých hmotách

Část 2 – Přístroj pro stanovení vzduchové propustnosti betonů

Část 3 – Automatická byreta

Část 4 – Úpravna vody – destilátor, deionizační jednotka

Část 5 – Laboratorní vývěva“.

3. Ze zpráv o posouzení a hodnocení nabídek na část č. 1 „Zařízení pro stanovení prostorového rozložení pórů v čerstvých hmotách“ (dále jen „část č. 1“) a část č. 2 „Přístroj pro stanovení vzduchové propustnosti betonů“ (dále jen „část č. 2“) veřejné zakázky ze dne 8. 10. 2014 vyplývá, že zadavatel obdržel na část č. 1 i na část č. 2 veřejné zakázky nabídky od dvou dodavatelů, přičemž jako nejvhodnější byla v obou případech vybrána nabídka uchazeče LABTECH s.r.o., IČO 44014643, se sídlem Polní 340/23, 639 00 Brno (dále jen „LABTECH s.r.o.“). Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek na část č. 4 „Úpravna vody – destilátor, deionizační jednotka“ (dále jen „část č. 4“) veřejné zakázky ze dne 8. 10. 2014 vyplývá, že zadavatel obdržel na část č. 4 veřejné zakázky nabídky od čtyř dodavatelů, přičemž jako nejvhodnější byla vybrána nabídka uchazeče WATREX Praha, s.r.o., IČO 26142376, se sídlem Drnovská 1112/60, 161 00 Praha 6 (dále jen „WATREX Praha, s.r.o.“).

K postavení zadavatele

4. Před zkoumáním samotného postupu zadavatele v zadávacím řízení se Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) nejprve zabýval otázkou právního postavení Vysokého učení technického v Brně jako zadavatele ve smyslu ust. § 2 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“).

5. Podle ust. § 2 odst. 2 písm. d) zákona je veřejným zadavatelem jiná právnická osoba, pokud

1. byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a

2. je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem nebo je státem či jiným veřejným zadavatelem ovládána nebo stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu.

6. Z ust. § 101 odst. 1 zákona č. 111/1998 Sb., o vysokých školách a o změně a doplnění dalších zákonů, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o vysokých školách“), ve spojení s přílohou č. 1 zákona o vysokých školách vyplývá, že Vysoké učení technické v Brně je veřejnou vysokou školou. Z ust. § 2 odst. 2 zákona o vysokých školách vyplývá, že vysoká škola je právnickou osobou.

7. Podle Statutu^[1] zadavatele vykonává zadavatel vzdělávací a vědeckou, výzkumnou, vývojovou a inovační, uměleckou a další tvůrčí činnost, která navazuje na dlouhodobou tradici a odráží vývojové trendy, zahrnuje obory a oblasti, které má zadavatel akreditovány v rámci studijních programů, habilitačních a profesorských oborů a vědních disciplín, které jsou jejich základem.

8. Jak vyplývá z výroční zprávy zadavatele o hospodaření za rok 2014, zadavatel obdržel za rok 2014 příspěvky a dotace neinvestičních prostředků ze státního rozpočtu v celkové výši 2 292 678 000,- Kč. Celkové náklady na hlavní činnost zadavatele pro rok 2014, které činily 3  786 546 000,- Kč, byly tedy financovány z více než 60 % neinvestičními prostředky poskytnutými zadavateli ze státního rozpočtu. Nadto zadavatel obdržel v daném období i další prostředky od veřejných zadavatelů, např. neinvestiční dotační prostředky z rozpočtu územně samosprávných celků ve výši 4 123 000,- Kč.

9. Z výše uvedeného je zřejmé, že zadavatel je právnickou osobou, která byla zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem, pročež je v šetřeném případě veřejným zadavatelem podle § 2 odst. 2 písm. d) zákona.

II. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

10. Úřad, jako orgán příslušný podle § 112 zákona k výkonu dohledu nad postupy zadavatelů při zadávání veřejných zakázek a soutěži o návrh, obdržel podnět k přezkoumání postupu zadavatele v souvislosti se zadáváním předmětné veřejné zakázky, přičemž v rámci šetření podnětu si Úřad vyžádal od zadavatele vyjádření k podnětu a dále dokumentaci o předmětné veřejné zakázce. Po přezkoumání předložených podkladů Úřad dospěl k závěru, že zadavatel nepostupoval v souladu se zákonem, a proto dne 18. 1. 2016 vydal podle § 150 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), příkaz č. j. ÚOHS-S0028/2016/VZ-02069/2016/521/ZKu z téhož dne (dále jen „příkaz“). Dnem 18. 1. 2016, kdy byl příkaz zadavateli doručen, došlo dle ust. § 150 odst. 1 správního řádu v návaznosti na § 46 odst. 1 správního řádu k zahájení předmětného správního řízení. Proti uvedenému příkazu podal zadavatel dne 26. 1. 2016 odpor, ve kterém uvedl, že předmětný příkaz je dle zadavatele založen na nesprávném právním posouzení, resp. nedostatečném zjištění skutkového stavu, které nemůže být oporou pro závěry Úřadu o spáchání správních deliktů.

Další průběh správního řízení

11. Vzhledem k tomu, že podle § 150 odst. 3 správního řádu se podáním odporu příkaz ruší a správní řízení ve věci pokračuje, Úřad určil usnesením č. j. ÚOHS-S0028/2016/VZ-03364/2016/521/ZKu ze dne 28. 1. 2016 zadavateli lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit své stanovisko v řízení. Dne 8. 2. 2016 bylo Úřadu doručeno vyjádření zadavatele ze dne 5. 2. 2016.

Vyjádření zadavatele ze dne 5. 2. 2016

12. Ve svém vyjádření zadavatel odkazuje na své předchozí vyjádření k podnětu ze dne 17. 12. 2015, jež doplňuje tímto stanoviskem. Zadavatel uvádí, že předmětná veřejná zakázka již byla předmětem zadávacího řízení zahájeného dne 17. 2. 2014, jehož oznámení (jakož i předběžné oznámení) bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno pod ev. č. 375619. V uvedených oznámeních zadavatel definoval předmět veřejné zakázky pomocí následujících CPV kódů: 38000000-5 Laboratorní, optické a přesné přístroje a zařízení (mimo skel), 38300000-8 Měřicí přístroje, 42122450-9 Vakuová čerpadla, 42910000-8 Destilační, filtrační nebo rektifikační zařízení a 33793000-5 Laboratorní sklo. Dle zadavatele i přesto, že „je z uvedených CPV kódů zřejmé, že předmět zakázky byl v původním zadávacím řízení definován přiléhavějším způsobem, pět z šesti částí původního zadávacího řízení muselo být stejně zrušeno, a to z důvodu nepodání žádné nabídky (celkem u 4 částí) či z důvodu podání nabídky jediné (u jedné části)“. K tomu zadavatel dále doplnil, že za uvedené situace byl oprávněn postupovat zadáním příslušných částí veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění dle ust. § 23 odst. 1 zákona, avšak rozhodl se opětovně zahájit otevřené zadávací řízení, v jehož oznámení identifikoval i předchozí zrušené zadávací řízení. Zadavatel je s ohledem na výše uvedené názoru, že jeho postup v šetřeném zadávacím řízení neovlivnil, ani nemohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

13. Zadavatel dále uvedl, že „[c]o se vymezení předmětu pomocí jednotné CPV klasifikace a možného i reálného dopadu na hospodářskou soutěž týče, zadavatel je toho názoru,  že v opakovaném zadávacím řízení mohlo dojít pouze k rozšíření okruhu potenciálních dodavatelů. Pokud byl totiž v původním zadávacím řízení předmět zakázky podle CPV klasifikace vymezen správně, a přesto nebyly v příslušných částech zakázky podány žádné nabídky, mohlo uvedením odlišných CPV kódů v oznámení opakované[ho] zadávacího řízení dojít pouze ke zvýšení pravděpodobnosti rozšíření okruhu dodavatelů, kteří se o oznámení na základě CPV kódů dozvěděli. To však za předpokladu, že definování předmětu zakázky pomocí CPV kódů má vůbec nějaký reálný dopad na rozhodování uchazečů o účasti či neúčasti v zadávacím řízení“.

14. Dle zadavatele je pro publicitu zahájeného zadávacího řízení důležitější popis předmětu veřejné zakázky a v případě předmětné veřejné zakázky rovněž názvy jednotlivých částí, které jsou ve Věstníku veřejných zakázek rovněž uveřejňovány. Zadavatel je názoru, že „[k]líčová slova z názvu zakázky nebo jejích částí jsou v praxi jednoznačně převažujícím způsobem vyhledávání (ať již manuálního nebo automatizovaného) informací o probíhajících zakázkách, než vyhledávání pomocí CPV kódů“. V této souvislosti zadavatel odkázal na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 80/2012-84 ze dne 3. 2. 2014, konkrétně na dílčí závěr, ve kterém Krajský soud mj. uvedl, že co se týče vymezení předmětu veřejné zakázky, je CPV kód pouze pomocný a podpůrný nástroj, přičemž klíčovým pro vymezený předmětu plnění veřejné zakázky je název a popis předmětu plnění veřejné zakázky obsažený v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení.

15. Zadavatel dále uvedl, že dokladem o tom, že rozdílné CPV kódy v popisu předmětu veřejné zakázky v původním a opakovaném zadávacím řízení neměly na hospodářskou soutěž jakýkoliv negativní dopad, je skutečnost, že u obou zadávacích řízení si dle výpisů z elektronického nástroje zadavatele stáhl z profilu zadavatele zadávací dokumentaci téměř stejný okruh dodavatelů.

16. Závěrem vyjádření zadavatel navrhuje, aby Úřad správní řízení dle ust. § 117a písm. f) zákona zastavil, neboť nejsou naplněny důvody pro uložení sankce dle ust. § 120 zákona.

Další průběh správního řízení

17. Usnesením č. j. ÚOHS-S0028/2016/VZ-05494/2016/521/ZKu ze dne 12. 2. 2016 Úřad určil zadavateli lhůtu, v níž se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Zadavatel se ve stanovené lhůtě ani později v průběhu správního řízení již dále nevyjádřil.

III. ZÁVĚRY ÚŘADU

18. Úřad přezkoumal na základě § 112 a násl. ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce, konstatuje, že se zadavatel při zadávání částí č. 1, č. 2 a č. 4 předmětné veřejné zakázky dopustil správních deliktů podle ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující skutečnosti.

K výrokům I., II. a III. tohoto rozhodnutí

19. Úvodem Úřad konstatuje, že vzhledem k tomu, že se zadavatel při zadávání částí č. 1, č. 2 a č. 4 veřejné zakázky dopustil správních deliktů podle ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona, tedy týchž správních deliktů tím, že postupoval v rozporu s ust. § 47 zákona, když v oznámení o zakázce, které bylo uveřejněno jak ve Věstníku veřejných zakázek, tak v Úředním věstníku Evropské unie, klasifikoval dodávky CPV kódem 43410000-0 – Stroje pro zpracovávání nerostů, přestože tento kód neodpovídá předmětu části č. 1, č. 2 a č. 4 veřejné zakázky, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel smlouvy na plnění předmětných částí veřejné zakázky, uvádí Úřad následující závěry v odůvodnění tohoto rozhodnutí společně k výrokům I., II. a III. tohoto rozhodnutí.

Relevantní ustanovení zákona

20. Podle ust. § 47 zákona je zadavatel povinen při vymezení předmětu veřejné zakázky v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení použít klasifikaci zboží, služeb a stavebních prací podle referenční klasifikace platné pro veřejné zakázky na základě přímo použitelného předpisu Evropské unie.

21. Podle ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

Shrnutí relevantních skutečností

22. Zadavatel vymezil předmět plnění veřejné zakázky v článku 2.1. „Předmět plnění veřejné zakázky“ zadávací dokumentace tak, že „[p]ředmětem plnění nadlimitní veřejné zakázky je dodávka laboratorních přístrojů, to včetně příslušenství a dopravy do místa plnění. S ohledem na povahu předmětu plnění je předmětná veřejná zakázka rozdělena v souladu s § 98 zákona na následující části:

Část 1 – Zařízení pro stanovení prostorového rozložení pórů v čerstvých hmotách

Část 2 – Přístroj pro stanovení vzduchové propustnosti betonů

Část 3 – Automatická byreta

Část 4 – Úpravna vody – destilátor, deionizační jednotka

Část 5 – Laboratorní vývěva“.

23. Jednotlivá požadovaná plnění včetně jejich technické specifikace zadavatel podrobně vymezil v přílohách zadávací dokumentace. V příloze č. 2a zadávací dokumentace byl předmět plnění části č. 1 veřejné zakázky vymezen jako zařízení, které musí být schopno měřit blíže určené charakteristiky vzduchových pórů v čerstvé maltě, resp. jejich distribuci; v příloze č. 2b zadávací dokumentace byl předmět plnění části č. 2 veřejné zakázky vymezen jako přístroj na zkoušení permeability, vhodný pro nedestruktivní stanovení vzduchové nepropustnosti krycí vrstvy betonu a v příloze č. 2d zadávací dokumentace byl předmět plnění části č. 4 veřejné zakázky vymezen jako zařízení pro výrobu demineralizované vody (reverzní osmóza).

24. Výše uvedená plnění (jakož i plnění částí č. 3 „Automatická byreta“ a č. 5 „Laboratorní vývěva“ veřejné zakázky)[2], jejichž dodávku zadavatel v předmětném zadávacím řízení poptával, zadavatel v oznámení o zakázce uveřejněném jak ve Věstníku veřejných zakázek, tak i v Úředním věstníku Evropské unie, klasifikoval CPV kódem 43410000-0 – Stroje pro zpracovávání nerostů.

K postupu zadavatele

25. Ke klasifikaci předmětu veřejné zakázky ve smyslu ust. § 47 zákona Úřad předně v obecné rovině uvádí, že účelem referenční klasifikace platné pro veřejné zakázky je kromě popisu veřejné zakázky i sjednocení klasifikace, která umožňuje dodavatelům z různých zemí se snadněji orientovat v zadávacích řízeních uveřejněných nejen ve Věstníku veřejných zakázek, ale zejména v Úředním věstníku Evropské unie. Klasifikace předmětu veřejné zakázky podle CPV kódu (z anglického Common Procurement Vocabulary) má sloužit k identifikaci veřejné zakázky tak, aby dodavatel měl možnost posoudit, zda daná veřejná zakázka spadá do jeho zájmové oblasti a zda tedy má smysl se o veřejnou zakázku blíže zajímat a následně případně zpracovat nabídku a účastnit se zadávacího řízení. Jelikož tato klasifikace je základním údajem pro vyhledávání relevantních veřejných zakázek, měl by zvolený CPV kód maximálně odpovídat předmětu veřejné zakázky. Důsledkem nesprávné klasifikace může být diskriminace potenciálních uchazečů, kteří byli uvedeni v omyl právě chybným CPV kódem, přičemž u zahraničních dodavatelů je právě CPV kód odstraňující jazykovou bariéru prvotním (a v této úvodní fázi seznamování se s předmětem veřejné zakázky též jediným) srozumitelným a rozlišujícím vodítkem v databázi veřejných zakázek.

26. K problematice používání CPV kódů se vyjádřil rovněž Nejvyšší správní soud v rozsudku č. j. 7 Afs 98/2012 ze dne 26. 9. 2013, kde mj. konstatoval, že se jedná o nástroj, „jehož využití je povinné a který plní zásadní roli, protože podporuje transparentnost zadávání veřejných zakázek. Jednotná klasifikace umožňuje vytvořit informační systém pro zadávání veřejných zakázek a snížit riziko chyby při překladu oznámení. V důsledku toho usnadňuje vyhledávání podnikatelských příležitostí a zjednodušuje vypracování statistik o veřejných zakázkách“. Proto je dle Nejvyššího správního soudu nutné dbát na označení veřejné zakázky CPV kódem natolik výstižným způsobem, jak je to jen možné, tj. popsáním výstižných znaků zakázky. Nejvyšší správní soud dále dovodil, že by nemělo docházet k situaci, kdy předmět veřejné zakázky nelze podřadit pod žádný z CPV kódů, přičemž „[v] případě, že míra přesnosti kódu je nedostatečná, musí veřejní zadavatelé uvést oddíl, skupinu, třídu nebo kategorii, která lépe vystihuje předmět jejich nákupu – obecnější kód, který lze podle členění CPV klasifikace rozpoznat. K dalšímu upřesnění pak slouží pomocné uvádění dalších CPV kódů“.

27. Zadavatel v šetřeném případě použil pro klasifikaci poptávaného plnění, kterým byli laboratorní přístroje (viz bod 22. a 23. odůvodnění tohoto rozhodnutí), CPV kód 43410000-0 – Stroje pro zpracovávání nerostů, který je ve struktuře CPV kódů dle společného slovníku pro veřejné zakázky, jenž je přílohou č. 1 nařízení Komise (ES) č. 213/2008 ze dne 28. 11. 2007, kterým se mění nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 2195/2002 o společném slovníku pro veřejné zakázky (CPV) a směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/17/ES a 2004/18/ES o postupech při zadávání zakázek, podřazen pod oddíl Stroje pro hlubinné a povrchové dobývání a stavební stroje (43000000-3) a skupinu Stroje pro zpracovávání nerostů a výrobu licích forem (43400000-7). Předmětný CPV kód 43410000-0 – Stroje pro zpracovávání nerostů je dále rozdělen na kategorie Stroje pro třídění a prosévání (43411000-7), Míchačky živičných nerostných hmot (43412000-4), Míchačky betonu nebo malty (43413000-1), Stroje na drcení (43414000-8) a Licí formy (43415000-5), tedy stroje a zařízení využívané především v oblasti stavebnictví.

28. Z výše uvedeného vyplývá, že zadavatelem použitý CPV kód Stroje pro zpracovávání nerostů neodpovídá charakteru poptávaného plnění, kterým byly laboratorní přístroje (konkrétně zařízení pro měření blíže určené charakteristiky vzduchových pórů v čerstvé maltě, přístroj na zkoušení permeability vhodný pro nedestruktivní stanovení vzduchové nepropustnosti krycí vrstvy betonu a zařízení pro výrobu demineralizované vody), a není tak pro veřejnou zakázku, jejíž zadání v souvislosti s projektem „AdMaS – Pokročilé stavební materiály, konstrukce a technologie“, reg. č. CZ.1.05/2.1.00/09.0097, financovaným z Operačního programu Výzkum a vývoj pro inovace, mělo dle odůvodnění účelnosti veřejné zakázky dle ust. § 156 odst. 1 písm. a) zákona přispět k posilování výzkumného, vývojového a inovačního potenciálu České republiky, a její jednotlivé části přiléhavý.

29. Pokud jde o možnost volby přiléhavějšího CPV kódu pro veřejnou zakázku, resp. alespoň zvlášť pro jednotlivé části (č. 1, č. 2 a č. 4) veřejné zakázky, ve výše citovaném společném slovníku pro veřejné zakázky jsou uvedeny mimo jiné následující CPV kódy:

38000000-5 Laboratorní, optické a přesné přístroje a zařízení (mimo skel)

38300000-8 Měřicí přístroje

42910000-8 Destilační, filtrační nebo rektifikační zařízení

30. Nelze proto než konstatovat, že zadavatel v šetřeném případě použil pro klasifikaci předmětu plnění veřejné zakázky zjevně nepříhodný CPV kód, který nikterak nevypovídá o charakteru skutečně poptávaného plnění, a rezignoval tak na označení podstatných, resp. převažujících znaků veřejné zakázky (zejm. toho, že se v šetřeném případě jednalo o dodávku laboratorních přístrojů), a to i přesto, že ve společném slovníku pro veřejné zakázky existují  CPV kódy vystihující předmět veřejné zakázky přiléhavěji (např. ty uvedené v bodu 29. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Uvedeným postupem zadavatele tak mohlo dojít k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, neboť nelze vyloučit, že v případě, kdy by zadavatel klasifikoval předmět veřejné zakázky v souladu se zákonem, je možné, že by obdržel i nabídky s výhodnějšími podmínkami od jiných dodavatelů, kteří vyhledávají relevantní veřejné zakázky právě podle CPV kódů a kteří se o dané veřejné zakázce právě z důvodu jejího označení jediným, a to nepřiléhavým CPV kódem, nemuseli vůbec dozvědět.

31. Úřad považuje na základě výše uvedeného za prokázané, že zadavatel v šetřeném případě postupoval rozporu s ust. § 47 zákona, když v oznámení o zakázce, které bylo uveřejněno jak ve Věstníku veřejných zakázek, tak v Úředním věstníku Evropské unie, klasifikoval dodávky CPV kódem 43410000-0 – Stroje pro zpracovávání nerostů, přestože tento kód neodpovídá předmětu části č. 1 veřejné zakázky, kterým byla dodávka zařízení pro stanovení prostorového rozložení pórů v čerstvých hmotách, předmětu části č. 2 veřejné zakázky, kterým byla dodávka přístroje pro stanovení vzduchové propustnosti betonů, ani předmětu části č. 4 veřejné zakázky, kterým byla dodávka úpravny vody – destilátoru, deionizační jednotky, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel dne 1. 12. 2014 uzavřel smlouvy na plnění částí č. 1 a č. 2 veřejné zakázky s vybraným uchazečem LABTECH s.r.o. a dne 9. 12. 2014 smlouvu na plnění části č. 4 veřejné zakázky s vybraným uchazečem WATREX Praha, s.r.o. Tímto postupem zadavatel naplnil skutkovou podstatu správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona ve vztahu k částem č. 1, č. 2 a č. 4 veřejné zakázky.

K argumentaci zadavatele

32. Na tomto místě se Úřad souhrnně vyjadřuje k argumentaci zadavatele uvedené v jeho vyjádření ze dne 5. 2. 2016, resp. ve vyjádření k podnětu ze dne 17. 12. 2015. K námitce zadavatele, že v původním (předchozím) zadávacím řízení na předmětnou veřejnou zakázku byl předmět plnění klasifikován přiléhavějšími CPV kódy, avšak i přesto bylo pět z šesti částí původního zadávacího řízení zrušeno, a to z důvodu nepodání žádné nabídky či z důvodu podání nabídky jediné, přičemž za uvedené situace byl zadavatel oprávněn postupovat zadáním příslušných částí veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění dle ust. § 23 odst. 1 zákona, ale rozhodl se opětovně zahájit otevřené zadávací řízení, v jehož oznámení identifikoval i předchozí zrušené zadávací řízení, a s ohledem na výše uvedené je tedy zadavatel názoru, že jeho postup v šetřeném zadávacím řízení neovlivnil, ani nemohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, uvádí Úřad následující. Předně považuje Úřad za nutné uvést, že v předmětném správním řízení vedeném pod sp. zn. S0028/2016/VZ (jež bylo zahájeno dne 18. 1. 2016 doručením příkazu zadavateli a jehož předmět je vymezen právě obsahem výše cit. příkazu) jsou přezkoumávány úkony zadavatele učiněné v předmětném zadávacím řízení (blíže vymezeném v bodě 1. odůvodnění tohoto rozhodnutí), nikoliv postup zadavatele v přechozím otevřeném zadávacím řízení, jehož oznámení bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 18. 2. 2014 pod ev. č. zakázky 375619 (dále jen „předchozí zadávací řízení“). Z hlediska posouzení zákonnosti postupu zadavatele při klasifikaci předmětu veřejné zakázky ve smyslu ust. § 47 zákona tak v šetřeném případě není postup zadavatele v předchozím (zrušeném) zadávacím řízení relevantní. Argumentace v tom smyslu, že zadavatel mohl při zadávání dané veřejné zakázky postupovat v jednacím řízení bez uveřejnění, je pak lichá za situace, kdy tak ve skutečnosti neučinil. Pokud zadavatel zahájí zadávání veřejné zakázky v otevřeném řízení, musí dodržet (už i jen s ohledem na práva a oprávněné zájmy dodavatelů) všechny povinnosti, které se s tímto typem zadávacího řízení pojí. Opačný přístup by vedl k absurdnímu závěru, že by zadavatel v předmětném případě mohl porušit jakékoli ustanovení zákona (s argumentací, že toto jeho nezákonné jednání nemá vliv na výběr nejvhodnější nabídky, neboť mohl postupovat v jednacím řízení bez uveřejnění, a tedy zakázku „zadat z volné ruky“). Úřad má naopak za to, že znak „vlivu na výběr“ nejvhodnější nabídky je třeba v tomto případě vykládat ve vztahu k předmětnému – tedy reálně zahájenému – zadávacímu řízení (tedy že tento znak je naplněn, pokud nezákonný postup zadavatele mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky v tomto řízení). Pro úplnost Úřad dodává, že skutečnost, že zadavatel použil pro zadání předmětné veřejné zakázky otevřené řízení, ačkoliv k tomu nebyl dle zákona nucen (viz bod 51. odůvodnění tohoto rozhodnutí), již Úřad zohlednil jako polehčující okolnost při stanovování výše pokuty.

33. K námitce zadavatele, že pro publicitu zahájeného zadávacího řízení je důležitější popis předmětu veřejné zakázky a v případě předmětné veřejné zakázky rovněž názvy jednotlivých částí a klíčová slova z názvu zakázky nebo jejích částí jsou v praxi jednoznačně převažujícím způsobem vyhledávání informací o probíhajících zakázkách než vyhledávání pomocí CPV kódů, přičemž postup zadavatele v šetřeném zadávacím řízení neovlivnil a ani nemohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, uvádí Úřad následující. Jak již Úřad dovodil výše (viz bod 25. odůvodnění tohoto rozhodnutí), správná klasifikace předmětu veřejné zakázky pomocí CPV kódů je stěžejní pro dodavatele, kteří vyhledávají relevantní veřejné zakázky právě podle CPV kódů, a to především pro ty zahraniční, neboť právě CPV kód odstraňující jazykovou bariéru je prvotním (a v prvotní fázi seznamování se s předmětem veřejné zakázky též jediným) srozumitelným a rozlišujícím vodítkem v databázi veřejných zakázek. Úřad z internetových stránek Dodatku Úředního věstníku Evropské unie (TED)[3] zjistil, že dokumenty k veřejné zakázce zde uveřejněné v jiném než českém jazyce neobsahovaly název (bod II.1.1 Oznámení o zakázce v záložce „soubor dokumentů“) a popis veřejné zakázky, resp. jejích částí (bod II.1.5 samostatného Oznámení o zakázce v záložce „soubor dokumentů“) buď vůbec, nebo jen v českém jazyce (bod II.1.1 a II.1.5 Oznámení o zakázce v záložce „souhrn“). Jedinou informaci o předmětu veřejné zakázky tedy v uvedených cizojazyčných verzích dokumentů představovaly CPV kód a jeho slovní popis přeložený do ostatních úředních jazyků EU. V této souvislosti je to ostatně sám zadavatel, kdo ve svém vyjádření upozorňuje mimo jiné na skutečnost, že relevantní trh, resp. hospodářská soutěž na trhu s výzkumnými přístroji je značně omezená. Jak Úřad dovodil výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí, správné označení CPV kódu je prakticky jedinou reálnou možností pro zahraniční dodavatele zvažující účast v zadávacím řízení získat relevantní informace o předmětu veřejné zakázky, a tedy i jednou z možností, jak rozšířit soutěž o veřejnou zakázku na co největší počet dodavatelů. K ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky pak Úřad pro úplnost dodává, že ze znění ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona plyne, že postačí pouhá potencialita podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky (k tomu srov. např. rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 9 Afs 78/2012 ze dne 25. 7. 2013), přičemž jak dovodil Krajský soud v Brně např. v rozsudku č. j. 62 Af 58/2010 ze dne 20. 3. 2012, „je třeba poukázat na to, že se jedná toliko o možnost (hypotézu), kterou není možné jakkoli prokazovat“.

34. K námitce zadavatele, že jeho postupem v zadávacím řízení (tj. použitím CPV kódu 43410000-0 – Stroje pro zpracovávání nerostů pro klasifikaci veřejné zakázky, jejímž předmětem byla dodávka laboratorních přístrojů), mohlo dojít pouze k rozšíření okruhu potenciálních uchazečů, neboť „[p]okud byl totiž v původním zadávacím řízení předmět zakázky podle CPV klasifikace vymezen správně, a přesto nebyly v příslušných částech zakázky podány žádné nabídky, mohlo uvedením odlišných CPV kódů v oznámení opakované[ho] zadávacího řízení dojít pouze ke zvýšení pravděpodobnosti rozšíření okruhu dodavatelů, kteří se o oznámení na základě CPV kódů dozvěděli“, uvádí Úřad následující. V situaci, kdy zadavatel použije pro klasifikaci veřejné zakázky na dodávku laboratorních přístrojů CPV kód 43410000-0 – Stroje pro zpracovávání nerostů, tedy zcela nepříhodný CPV kód (blíže viz body 27. a 28. odůvodnění tohoto rozhodnutí), může tím naopak omezit až vyloučit informovanost o skutečném předmětu veřejné zakázky u dodavatelů, do jejichž zájmové oblasti veřejná zakázka spadá. V důsledku takového postupu tedy nedochází k většímu „otevření“ veřejné zakázky, nýbrž k jejímu vyvedení mimo CPV kódy, které by popsaly její podstatné prvky (k tomu srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 7 Afs 98/2012 ze dne 26. 9. 2013). Nadto Úřad doplňuje, že zadavatel ani nemůže „domnělým“ rozšířením okruhu uchazečů o veřejnou zakázku jakkoliv odůvodňovat umělé, resp. zcela nevhodné určení CPV kódu. Dovozením ad absurdum by zadavatel mohl využít CPV kód zcela nepřiléhavý předmětu veřejné zakázky, nicméně z pohledu uchazečů zajímavý, běžně využívaný CPV kód, což by na první pohled mohlo evokovat zájem o veřejnou zakázku, a tím i například rozšíření okruhu zájemců o zadávací dokumentaci. Po následném bližším posouzení zadávacích podmínek uchazeči nicméně zjistí, že samotný předmět veřejné zakázky neodpovídá jejich představám, resp. ani oboru jejich činnosti. Takovéto jednání zadavatele nelze považovat za „rozšíření okruhu uchazečů,“ ale naopak za deformování soutěžního prostředí, jelikož jak Úřad dovodil výše, dochází k poskytování zavádějících informací, což je zcela jednoznačně v rozporu se smyslem a účelem ustanovení zákona ve vztahu k CPV kódu. K uvedenému Úřad opakovaně doplňuje, že předchozí zadávací řízení není v šetřeném případě předmětem přezkumu ze strany Úřadu, a nelze proto ani předjímat, z jakého důvodu zadavatel v jeho průběhu neobdržel žádné nabídky.

35. Nelze rovněž přisvědčit argumentu zadavatele, že dokladem o tom, že rozdílné CPV kódy v popisu předmětu veřejné zakázky v předchozím a opakovaném zadávacím řízení neměly na hospodářskou soutěž jakýkoliv negativní dopad, je skutečnost, že u obou zadávacích řízení si dle výpisů z elektronického nástroje zadavatele stáhl z profilu zadavatele zadávací dokumentaci téměř stejný okruh dodavatelů, neboť mimo již konstatovanou skutečnost, že předchozí zadávací řízení není v šetřeném případě předmětem přezkumu ze strany Úřadu, nemá záznam okruhu dodavatelů, kteří si stáhli zadávací dokumentaci z profilu zadavatele, v šetřeném případě významnou vypovídací hodnotu o negativním dopadu postupu zadavatele na hospodářskou soutěž. V této souvislosti lze pro úplnost dále uvést, že např. právě zadávací dokumentaci je možné si z profilu zadavatele[4] stáhnout i anonymně či např. za použití smyšlených údajů, čímž je argumentační rovina zadavatele ještě víc relativní.

36. K odkazu zadavatele na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 80/2012-84 ze dne 3. 2. 2014 Úřad pouze pro úplnost uvádí, že mimo skutečnost, že byl cit. rozsudek zrušen rozsudkem Nejvyššího správního soudu č. j. 10 As 38/2014 ze dne 25. 9. 2014 (ve kterém Nejvyšší správní soud mj. dovodil, že v případě, kdy není možné podřadit příslušnou veřejnou zakázku pod jeden jediný CPV kód, který by zahrnoval veškerá její specifika, je povinností zadavatele veřejné zakázky tuto podřadit pod CPV kód, který je svým obsahem jejímu popisu nejpodobnější a nejvýstižnější), je podstatné i to, že se jedná o vyseparovaný dílčí závěr Krajského soudu ve skutkově zcela odlišném případu, neboť předmětem sporu nebylo možné pochybení zadavatele při klasifikaci předmětu veřejné zakázky pomocí CPV kódů dle ust. § 47 zákona, nýbrž možné pochybení při rozdělení veřejné zakázky pod limity stanovené zákonem v tehdejším znění. Za věcně mnohem přiléhavější odkaz v této souvislosti považuje Úřad rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 7 Afs 98/2012-171 ze dne 26. 9. 2013 (viz bod 26. odůvodnění tohoto rozhodnutí), ve kterém Nejvyšší správní soud k problematice CPV kódu mimo jiné konstatoval, že samotný CPV kód představuje relevantní nástroj v zadávacím řízení, jehož využití je z pohledu zadavatele povinné, a který plní zásadní roli, protože podporuje transparentnost zadávání veřejných zakázek a usnadňuje vyhledávání podnikatelských příležitostí. Vzhledem k výše uvedenému nepovažuje Úřad aplikaci tohoto dílčího závěru rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 80/2012-84 ze dne 3. 2. 2014 v šetřeném případě za přiléhavou.

K uložení sankce

37. Úřad posoudil postup zadavatele a vzhledem ke zjištěným skutečnostem přistoupil k uložení pokuty podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona, neboť zadavatel svým postupem naplnil skutkovou podstatu správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

38. Podle § 121 odst. 3 zákona ve znění účinném v době spáchání správních deliktů odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán. Úřad dodává, že předmětné ustanovení bylo s účinností ode dne 6. 3. 2015 novelizováno, přičemž podle § 121 odst. 3 zákona účinného v době zahájení správního řízení odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil správní řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán.

39. Úřad v šetřeném případě aplikoval výjimku zakotvenou v ust. čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod a posoudil případ podle pozdějšího zákona (zákona účinného v době zahájení správního řízení), neboť dospěl k závěru, že je pro zadavatele příznivější. Při posuzování příznivosti právní úpravy vycházel Úřad zejména ze skutečnosti, že zákon účinný v době zahájení zadávacího řízení (resp. v době spáchání správních deliktů) umožňoval oproti stávající právní úpravě zahájit správní řízení s větším časovým odstupem od okamžiku spáchání správního deliktu či od okamžiku, kdy se o něm Úřad dozvěděl. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona proto Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona (ve znění ke dni zahájení správního řízení). V šetřeném případě se Úřad o spáchání správních deliktů dozvěděl z podnětu, který obdržel dne 10. 12. 2015, přičemž správní řízení ve věci spáchání správních deliktů bylo zahájeno doručením příkazu zadavateli dne 18. 1. 2016. Vzhledem k tomu, že k uzavření smluv na plnění částí č. 1 a č. 2 předmětné veřejné zakázky s vybraným uchazečem LABTECH s.r.o., a tedy ke spáchání správních deliktů uvedených ve výrocích I. a II. tohoto rozhodnutí, došlo dne 1. 12. 2014 a k uzavření smlouvy na plnění části č. 4 předmětné veřejné zakázky s vybraným uchazečem WATREX Praha, s.r.o., a tedy ke spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku III. tohoto rozhodnutí, došlo dne 9. 12. 2014, lze konstatovat, že k uplynutí lhůty vymezené zákonem pro zahájení správního řízení nedošlo.

40. K uložení pokuty za spáchání správních deliktů uvedených ve výrocích I., II. a III. tohoto rozhodnutí Úřad předně uvádí, že při stanovení výše sankce je nutné postupovat v souladu se zásadou absorpce, která se uplatní při postihu souběhu správních deliktů a jejíž podstata tkví v absorpci sazeb (poena maior absorbet minorem – tedy přísnější trest pohlcuje mírnější). Jak již v minulosti několikráte dovodil Nejvyšší správní soud (např. v rozsudku č. j. 1 As 28/2009-62 ze dne 18. 6. 2009 nebo v rozsudku č. j. 5 Afs 9/2008-328 ze dne 31. 10. 2008), při trestání správních deliktů týmž správním orgánem se přiměřeně uplatní i principy ovládající souběh trestných činů. Nutnost aplikovat trestněprávní instituty i při trestání správním orgánem vyplývá z obecné potřeby použít ve prospěch obviněného analogii z trestního práva všude tam, kde vzhledem k neexistenci jednotného kodexu správního trestání v českém právním řádu nejsou výslovně upraveny některé základní zásady a instituty, jež by měly být zohledněny v případě jakéhokoliv veřejnoprávního deliktu. Použití analogie ve správním trestání je v omezeném rozsahu přípustné tehdy, pokud právní předpis, který má být aplikován, určitou otázku vůbec neřeší a nevede-li výklad za pomocí analogie ani k újmě účastníka řízení, ani k újmě na ochraně hodnot, na jejichž vytváření a ochraně je veřejný zájem (viz rozsudky Nejvyššího správního soudu č. j. 1 As 27/2008 – 67 ze dne 16. 4. 2008 a č. j. 8 As 17/2007 – 135 ze dne 31. 5. 2007). Pro ukládání trestů za správní delikty se proto musí uplatnit obdobné principy a pravidla jako pro ukládání trestů za trestné činy.

41. Úprava zákona o veřejných zakázkách je ve vztahu k trestání souběhu správních deliktů na rozdíl od úpravy trestněprávní neúplná. Zejména pak neřeší moment, do kdy je správní delikty možno považovat za sbíhající se, jakož ani důsledky, není-li z jakýchkoli důvodů vedeno společné řízení. Souhrnné či úhrnné tresty, jimiž se postihuje souběh trestných činů, přitom představují pro pachatele výhodnější postup, neboť je v nich zohledněna skutečnost, že pachatel se dopustil dalšího trestného činu, aniž byl „varován“ odsuzujícím rozsudkem týkajícím se dřívějšího trestného činu.

42. V souladu s výše citovanou zásadou absorpce v rámci správně právního trestání Úřad ve správním řízení uloží pokutu podle přísněji trestného správního deliktu, a proto se Úřad nejprve zabýval otázkou, jaký správní delikt je v šetřeném případě možné považovat za přísněji trestný, tj. za který z nich je možno uložit přísnější sankci (vyšší pokutu).

43. Podle ust. § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle § 120 odstavce 1 písm. a), c) nebo d) zákona.

44. V šetřeném případě se zadavatel dopustil správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, přičemž za spáchání každého z nich lze zadavateli podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona uložit pokutu do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit.

45. Cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu, a za kterou mu může být uložena pokuta, činí dle uzavřené smlouvy na plnění části č. 1 veřejné zakázky ze dne 1. 12. 2014 celkem 1 468 291,- Kč vč. DPH, dle uzavřené smlouvy na plnění části č. 2 veřejné zakázky ze dne 1. 12. 2014 celkem 513 554,- Kč vč. DPH a dle uzavřené smlouvy na plnění části č. 4 veřejné zakázky ze dne 9. 12. 2014 celkem 81 796,- Kč vč. DPH. Nejvyšší smluvní cena byla sjednána v rámci části č. 1 veřejné zakázky, přičemž horní hranice možné pokuty (10 % z ceny veřejné zakázky) tedy po zaokrouhlení činí částku 146 829,- Kč.

46. Úřad uzavírá, že správním deliktem, za který lze v šetřeném případě uložit přísnější sankci, je správní delikt zadavatele dle ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona spáchaný v části č. 1 veřejné zakázky, neboť za něj může Úřad uložit pokutu až ve výši 146 829,- Kč. Z toho důvodu Úřad s ohledem na použití zásady absorpce přistoupil k uložení pokuty za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí a ke správním deliktům uvedeným ve výrocích II. a III. tohoto rozhodnutí přihlédl v rámci přitěžujících okolností.

47. Podle ust. § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty právnické osobě přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Byl-li uložen zákaz plnění smlouvy podle § 118 odst. 2 zákona, přihlédne se rovněž k tomu, v jakém rozsahu bylo již ze smlouvy plněno.

48. Hlavním kritériem, které je dle výše citovaného ustanovení rozhodné pro určení výměry pokuty, je závažnost správního deliktu. Jde o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního deliktního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Zákon pak demonstrativním výčtem vymezuje, co lze pod pojem závažnost správního deliktu podřadit (způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán). Úřad nad rámec uvedených kritérií pak může přihlédnout i k jiným okolnostem, pokud jsou svojí povahou podstatné pro posouzení závažnosti správního deliktu, a které by s ohledem na skutkové okolnosti konkrétního případu mohly být kvalifikovány jako polehčující či přitěžující.

49. Při posuzování stupně závažnosti spáchaného správního deliktu vzal Úřad v úvahu skutečnost, že zadavatel v daném případě tím, že v oznámení o zakázce použil pro označení poptávaných dodávek jediný, a to nesprávný CPV kód, výrazně ovlivnil zadávací řízení, a to již od jeho počátku (kdy není vyloučeno, že se někteří dodavatelé pohybující se na relevantním trhu o možnosti účastnit se zadávacího řízení ani nedozvěděli), neboť mohl omezit okruh potenciálních uchazečů o veřejnou zakázku (např. těch, kteří vyhledávají relevantní veřejné zakázky právě podle CPV kódů) a soutěž mezi nimi, která je základním předpokladem dosažení efektivního vynakládání veřejných prostředků (coby hlavního účelu zákona). Jedná se tedy o správní delikt závažného charakteru, neboť v důsledku nezákonného jednání zadavatele bylo podstatným způsobem narušeno konkurenční prostředí.

50. Jak již Úřad uvedl v bodě 46. odůvodnění tohoto rozhodnutí, přitěžující okolnost pro zadavatele shledává v tom, že se při zadávání veřejné zakázky dopustil dalších dvou obdobně závažných správních deliktů dle ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona, které měly rovněž potenciál narušení hospodářské soutěže, a to konkrétně při zadávaní částí č. 2 a č. 4 předmětné veřejné zakázky.

51. Úřad však při stanovování pokuty zohlednil jako polehčující okolnost skutečnost, že zadavatel zvolil pro zadávání předmětné veřejné zakázky malého rozsahu otevřené řízení, ačkoliv k tomu nebyl dle zákona nucen, což nasvědčuje skutečnosti, že snahou zadavatele bylo zachování soutěže mezi dodavateli a umožnění veřejné kontroly jeho postupů.

52. Úřad při stanovení výše pokuty dále přihlédl i k ekonomické situaci zadavatele, neboť vychází z maximy, že není přípustné uložit takovou pokutu, která má likvidační charakter v tom smyslu, že by „zmařila“ samu ekonomickou podstatu zadavatele. V této souvislosti Úřad přihlédl i k finančním možnostem zadavatele a stanovenou pokutu posoudil vzhledem k výši finančních prostředků, jimiž zadavatel disponuje. Z výroční zprávy o hospodaření zadavatele za rok 2014[5]vyplývá, že výsledek hospodaření zadavatele činil 73 055 000,- Kč. Z výše uvedeného Úřad naznal, že s ohledem na objem finančních zdrojů, jimiž zadavatel v rámci svého rozpočtu disponuje, nelze pokutu uloženou ve výši 20 000,- Kč považovat nejen za likvidační (viz výše), ale ani za jeho ekonomickou podstatu nepřiměřeně zasahující (a v tomto smyslu nespravedlivou).

53. V souvislosti s právě uvedeným je třeba mít dále na paměti, že pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Má-li pokuta tyto funkce splnit, je zřejmé, že musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání. Obdobně se vyjádřil i Krajský soud v Brně v rozsudku sp. zn. 62 Af 46/2011 ze dne 6. 12. 2012, ve kterém uvedl, že konkrétní forma postihu musí působit natolik silně, aby od podobného jednání odradila i jiné nositele obdobných povinností (preventivní funkce) a zároveň musí být postih dostatečně znatelný v zadavatelově materiální sféře, aby v něm byla dostatečně obsažena i jeho represivní funkce, aniž by byl ovšem pro zadavatele likvidačním. V tomto smyslu Úřad uvádí, že peněžitá sankce ze své podstaty vždy představuje nepříznivý zásah do majetkové sféry pachatele správního deliktu, který je spojen s úbytkem finančních prostředků, které mohly být případně investovány jinam. Korektivem tu tedy nemůže být tento nepříznivý zásah samotný, ale až situace, kdy by tento zásah nabyl likvidačního charakteru. Kromě toho se v konečném důsledku nemusí uložená sankce projevit (výlučně jen) ve sféře zadavatele, neboť je na něm, aby případně využil jiné právní nástroje, pomocí kterých je možno uplatnit nárok na náhradu škody proti konkrétním osobám, které zavinily protiprávní stav, jenž vyústil v uložení sankce.

54. Úřad posoudil postup zadavatele ze všech výše uvedených hledisek a pokutu stanovenou ve výroku IV. tohoto rozhodnutí ve výši 20 000 Kč (tj. hluboko ve spodní polovině zákonné sazby) vzhledem k souvislostem případu posoudil jako dostačující.

55. Pokuta uložená ve výroku IV. tohoto rozhodnutí je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

otisk úředního razítka

JUDr. Josef Chýle, Ph.D.

místopředseda

Obdrží:

Vysoké učení technické v Brně, Antonínská 548/1, 601 90 Brno

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] Dostupný na: https://www.vutbr.cz/uredni-deska/vnitrni-predpisy-a-dokumenty/vnitrni-predpisy-f34982/vnitrni-predpis-statut-vut-d39809/uz-statutu-vut-p93685

[2] Zadávací řízení na části č. 3 „Automatická byreta“ a č. 5 „Laboratorní vývěva“ veřejné zakázky zadavatel dle ust. § 84 odst. 1 písm. a) zákona zrušil, neboť ve stanovené lhůtě nebyly podány žádné nabídky.

[3] Dostupný na: http://ted.europa.eu/udl?uri=TED:NOTICE:280221-2014:TEXT:EN:HTML&tabId=2

[4] Dostupný na: https://www.tenderarena.cz/profil/zakazka/seznamDokumentu.jsf?id=29245

[5] Dostupné na: https://www.vutbr.cz/o-univerzite/vyrocni-zpravy/vyrocni-zpravy-vut-f18830/vyrocni-zprava-vut-v-brne-o-hospodareni-za-rok-2014-d103846