číslo jednací: R159/2015/VZ-35710/2016/321/OHo

• Instance: II.
• Věc: Památková obnova Spanilé věže zámku Tovačov
• Účastníci:
  1. město Tovačov
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: rozhodnutí zrušeno a věc vrácena k novému projednání a rozhodnutí
• Rok: 2015
• Datum nabytí právní moci: 29. 8. 2016

Č. j.: ÚOHS-R159/2015/VZ-35710/2016/321/OHo

29. srpna 2016

V řízení o rozkladu ze dne 29. 5. 2015, doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne, který podal zadavatel –

• město Tovačov, IČO 00302082, se sídlem Náměstí č. 12, 751 01 Tovačov, ve správním řízení zastoupeno na základě plné moci ze dne 8. 4. 2015 JUDr. Lenkou Příkazskou, advokátkou, HSP & Partners advokátní kancelář v. o. s., IČO 29453101, se sídlem Čechova 1148/2, 750 02 Přerov I - Město,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S185/2015/VZ-11725/2015/532/KSt ze dne 15. 5. 2015, ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, při zadávání veřejné zakázky „Památková obnova Spanilé věže zámku Tovačov“ formou zjednodušeného podlimitního řízení na základě výzvy k podání nabídky ve zjednodušeném podlimitním řízení na zakázku na stavební práce ze dne 23. 9. 2013,

jsem podle ustanovení § 152 odst. 5 písm. a) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů v návaznosti na ustanovení § 90 odst. 1 písm. b) citovaného zákona, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle ustanovení § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S185/2015/VZ-11725/2015/532/KSt ze dne 15. 5. 2015, ve znění opravného rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0185/2015/VZ-13539/2015/532/KSt ze dne 5. 6. 2015

r u š í m

a věc

v r a c í m

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k novému projednání.

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Zadavatel – město Tovačov, IČO 00302082, se sídlem Náměstí č. 12, 751 01 Tovačov, ve správním řízení zastoupeno na základě plné moci ze dne 8. 4. 2015 JUDr. Lenkou Příkazskou, advokátkou, HSP & Partners advokátní kancelář v. o. s., IČO 29453101, se sídlem Čechova 1148/2, 750 02 Přerov I - Město (dále jen „zadavatel“), při zadávání veřejné zakázky s názvem „Památková obnova Spanilé věže zámku Tovačov“ formou zjednodušeného podlimitního řízení na základě výzvy k podání nabídky ve zjednodušeném podlimitním řízení na zakázku na stavební práce ze dne 23. 9. 2013 (dále jen „veřejná zakázka“), provedl úpravu zadávacích podmínek, tj. specifikaci rozporného údaje o době realizace předmětu veřejné zakázky a závazku zadavatele ohledně předání předmětu veřejné zakázky k realizaci prostřednictvím dodatečných informací ze dne 4. 10. 2013, a dále specifikaci rozporného údaje o místu podání nabídek prostřednictvím dodatečných informací ze dne 7. 10. 2013.

2. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1], k dohledu nad dodržováním tohoto zákona, obdržel dne 1. 12. 2014 podnět k přezkoumání postupu zadavatele, na jehož základě dne 26. 3. 2015 zahájil správní řízení.

II.             Napadené rozhodnutí

3. Dne 15. 5. 2015 Úřad vydal rozhodnutí č. j. ÚOHS-S178/2014/VZ-13272/2014 (dále jen „napadené rozhodnutí“), v němž ve výroku I. konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu tím, že nedodržel postup stanovený v § 40 odst. 3 zákona, když po provedení úprav zadávacích podmínek prostřednictvím dodatečných informací ze dne 4. 10. 2013, tj. po specifikaci rozporného údaje o době předání předmětu veřejné zakázky k realizaci a rozporného údaje o době realizace předmětu veřejné zakázky, přiměřeně neprodloužil lhůtu pro podání nabídek podle povahy provedené úpravy, přičemž tím mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Dle výroku II. napadeného rozhodnutí se zadavatel dopustil správního deliktu tím, že nedodržel postup stanovený v § 40 odst. 3 zákona, když po provedení úpravy zadávací podmínky prostřednictvím dodatečných informací ze dne 7. 10. 2013, tj. po specifikaci rozporného údaje o místu podání nabídek, přiměřeně neprodloužil lhůtu pro podání nabídek podle povahy provedené úpravy, přičemž tím mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Výrokem III. byla zadavateli uložena pokuta ve výši 50 000 Kč. Dne 5. 6. 2015 Úřad následně vydal opravné rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0185/2015/VZ-13539/2015/532/KSt, kterým opravil zjevnou nesprávnost ve výroku III.

4. Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedl, že změna zadávacích podmínek, která znamenala, že lhůta pro provedení veřejné zakázky se zkrátila o 2 měsíce, představuje podstatnou informaci o podmínkách účasti v zadávacím řízení. Také o správném datu předání předmětu veřejné zakázky k realizaci se dodavatelé dověděli až na základě dodatečných informací ze dne 4. 10. 2013, přičemž doba, kdy mohou dodavatelé začít realizovat předmět veřejné zakázky, nepochybně patří mezi podstatné informace o podmínkách účasti v zadávacím řízení. Dle Úřadu byl zadavatel povinen upravit zadávací podmínky postupem podle § 40 odst. 3 zákona a zároveň s provedeným upřesněním tedy prodloužit lhůtu pro podání nabídek.

5. Úřad dále uvedl, že předmětné změny zadávacích podmínek provedené dodatečnými informacemi ze dne 4. 10. 2013 nebyly v tomto konkrétním případě způsobilé rozšířit okruh možných dodavatelů, neboť Úřad dovodil, že provedenou úpravou „doby realizace díla“ došlo ke zkrácení lhůty pro realizaci díla, což mohlo spíše zúžit okruh možných dodavatelů a změnu údaje o době předání předmětu veřejné zakázky k realizaci díla Úřad taktéž nepovažuje za změnu, která by mohla rozšířit okruh dodavatelů. Úřad dovodil, že postup zadavatele mohl mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky v tom smyslu, že dodavatelé byli v průběhu téměř celé lhůty pro podání nabídek v nejistotě o době předání předmětu veřejné zakázky k realizaci a době realizace předmětu veřejné zakázky, přičemž pouhých pět dní před podáním nabídek se dověděli o tom, jaký je skutečný a správný obsah zadávacích podmínek. Mohlo dojít k tomu, že někteří z dodavatelů byli nuceni nabídku pouhých pět dnů před skončením lhůty pro podání nabídek měnit a jejich nabídky tak mohly být v tomto ohledu zpracovány nekvalitně. Pokud by měli dodavatelé čas na úpravu svých nabídek, mohli v závislosti na upřesnění zadávacích podmínek taktéž změnit nabídnutou cenu. Dle Úřadu nelze vyloučit, že někteří z dodavatelů, kteří byli rozhodnuti se zadávacího řízení zúčastnit, nestihli nabídku v závislosti na změně zadávacích podmínek upravit, pročež nabídku nepodali.

6. K druhému správnímu deliktu Úřad uvedl, že zadávací podmínka určující místo podání nabídky nepatří mezi ty zadávací podmínky, které jsou pro potenciální dodavatele rozhodující pro účast v zadávacím řízení, tudíž její změna není způsobilá rozšířit okruh potenciálních dodavatelů. Úřad konstatoval, že pokud by některý z uchazečů nabídku poslal prostřednictvím pošty pro jistotu dva dny před koncem lhůty pro podání nabídek na adresu organizátora zadávacího řízení, pak by taková nabídka byla doručena na místo, které v den doručení nabídky neodpovídá zadávacím podmínkám. Dle Úřadu nelze vyloučit situaci, že nabídka doručená dodavatelem na jiné místo, než je určeno v zadávací dokumentaci, by mohla nabídnout výhodnější nabídkovou cenu. Úřad neposuzoval stav, který nastal po provedené úpravě zadávací podmínky, ale stav k okamžiku, kdy byla provedena úprava zadávací podmínky. Zadavatel však u této zadávací podmínky nebyl povinen prodloužit lhůtu k podání nabídek tak, aby činila celou původní délku lhůty, jelikož se nejednalo o změnu, která by mohla rozšířit okruh potenciálních dodavatelů, a proto byl povinen lhůtu prodloužit přiměřeně.

7. Postup zadavatele mohl dle Úřadu ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť pokud by zadavatel postupoval v souladu se zákonem, mohl by potenciálně obdržet i nabídky od jiných uchazečů, neboť není možné vyloučit, že by došlo k situaci, kdy by někteří z uchazečů doručovali nabídku na adresu organizátora zadávacího řízení, čímž by došlo k podání nabídky v rozporu se zadávacími podmínkami. Nebylo přitom rozhodující, zda taková situace nastala, neboť k naplnění skutkové podstaty správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona postačovala možnost ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, přičemž postupem zadavatele mohlo dojít k tomu, že by některá nabídka mohla být doručena na nesprávné místo, byla by tedy doručena v rozporu se zadávacími podmínkami.

8. Při uložení sankce Úřad aplikoval zásadu absorpce a uložil pokutu za delikt uvedený ve výroku I. a ke správnímu deliktu uvedenému ve výroku II. napadeného rozhodnutí přihlédl jako k přitěžující okolnosti.

III.           Námitky rozkladu

9. Dne 29. 5. 2015 Úřad obdržel rozklad zadavatele z téhož dne. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 15. 5. 2015. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.

10. Zásadní pochybení, které zadavatel v rozkladu Úřadu vytýká, se týká posouzení dodatečných informací, které Úřad vyhodnotil jako úpravu zadávacích podmínek, vyžadující prodloužení lhůty pro podání nabídek, což zadavatel považuje za rozporné se skutkovým stavem věci. Zadavatel namítá, že judikatura citovaná Úřadem v napadeném rozhodnutí stanovuje, že právě dodatečnými informacemi mají být vyjasněné, upřesněné nebo konkretizované údaje, které již jsou v zadávací dokumentaci obsažené, přičemž uvedené podmínky byly jeho postupem naplněny. Zadavatel je přesvědčen, že postupoval maximálně transparentně a v souladu se zásadami uvedenými v § 6 zákona.

11. K prvnímu ze správních deliktů zadavatel uvádí, že se nestal, jelikož nebyly naplněny všechny jeho zákonné znaky. Podstatou dodatečné informace bylo zpřesnění zadávacích podmínek odstraněním zjevné písařské chyby ve smlouvě o dílo. Dle zadavatele je podstatné, že údaj zveřejněný ve výzvě k podání nabídky byl správný. Poskytnutí předmětných dodatečných informací pak nemohlo žádným způsobem ovlivnit průběh zadávacího řízení.

12. K výroku II. napadeného rozhodnutí zadavatel uvádí, že uvedeným jednáním nemohly být naplněny zákonné znaky správního deliktu, když Úřad přistoupil k posouzení příliš restriktivně a formalisticky. Údaj o místě podání nabídek objektivně není způsobilý k ovlivnění průběhu zadávacího řízení a zadávací dokumentace navíc tento údaj obsahovala. O formálním charakteru administrativního pochybení zadavatele vypovídá skutečnost, že byly nabídky podány a doručeny do správného místa určení, tedy na adresu zadavatele. V žádném případě se dle zadavatele nemohlo jednat o úpravu zadávací dokumentace ve smyslu § 40 odst. 3 zákona.

13. Společně pak napadenému rozhodnutí zadavatel vytýká, že se Úřad nezabýval skutečností, že dodatečné informace vznikly výhradně z vlastního podnětu zadavatele a byla tak z jeho strany učiněna veškerá rozumná opatření, aby ke správním deliktům nedošlo. Na obsah dodatečných informací nelze aplikovat § 40 odst. 3 zákona, když zadávací podmínky veškeré informace, které jimi byly zpřesněné, již obsahovaly. Právní posouzení Úřadu považuje zadavatel za nesprávné.

14. Dále zadavatel uvádí, že Úřad nedostatečně přihlédl ke všem okolnostem dané věci, stejně jako k následkům jednání zadavatele a nevyhodnotil skutečnou míru závažnosti porušení zákona. Jednání zadavatele minimálně postrádalo materiální stránku správního deliktu a k případnému porušení zákona tak došlo pouze v nepatrné míře. Úřad se nezabýval mírou společenské škodlivosti a mírou ovlivnění zadávacího řízení jednáním zadavatele. V daném případě se tak o správní delikt nejedná. Jednání zadavatele nemělo vliv na výběr nejvhodnější nabídky a nebylo nijak doloženo, že by vytýkané skutečnosti měly jakýkoliv vliv na postup a rozhodování jakéhokoliv uchazeče. Lhůta k provedení díla se fakticky neměnila, stejně jako lhůta pro předání staveniště zhotoviteli, jedná se o lhůty, které vyplývají z postavení zadavatele a stavebně technických parametrů a aspektů předmětné zakázky a jejich zpřesnění tak není způsobilé přivodit změnu v rozhodnutí potenciálního zájemce.

15. Dle názoru zadavatele nebyly kumulativně splněny podmínky § 120 odst. 1 písm. a) zákona, když v daném případě chybí skutečné nebo možné ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, když pro závěry Úřadu neexistují objektivní podklady ani důvody. Dle zadavatele rovněž bylo opomenuto, že se jedná z jeho strany o první podezření ze spáchání správního deliktu podle zákona, což je okolnost, jež měla ovlivnit posouzení a právní hodnocení jednání zadavatele.

Závěr rozkladu

16. Zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu rozhodl tak, že se napadené rozhodnutí mění tak, že se správní řízení zastavuje.

IV.          Řízení o rozkladu

17. Úřad neshledal důvody pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), a v souladu s ustanovením § 88 odst. 1 téhož zákona postoupil věc orgánu rozhodujícímu o rozkladu.

Doplnění rozkladu

18. Dne 19. 6. 2015 zadavatel Úřadu doručil doplnění rozkladu z téhož dne, v němž uvádí, že úvahy Úřadu jsou neudržitelné a správnost argumentace Úřadu zpochybňuje především tím, že si vyžádal stanoviska 3 dodavatelů, kteří si vyzvedli zadávací dokumentace, ale nepodali své nabídky, přičemž z vyjádření těchto dodavatelů vyplývá, že důvodem pro nepodání nabídek v žádném případě nebyla změna zadávacích podmínek ze strany zadavatele prostřednictvím dodatečných informací.

Stanovisko předsedy Úřadu

19. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a jeho správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu, a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl k následujícímu závěru.

20. Úřad tím, že svým rozhodnutím č. j. ÚOHS-S185/2015/VZ-11725/2015/532/KSt ze dne 15. 5. 2015, rozhodl tak, jak je uvedeno v napadeném rozhodnutí, nerozhodl správně a v souladu se zákonem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil ke zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k novému projednání. Současně je v tomto rozhodnutí vysloven závazný právní názor, kterým je Úřad při dalším projednání věci vázán.

V.            K námitkám rozkladu

21. Podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumává odvolací správní orgán soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy. Správnost napadeného rozhodnutí přezkoumává jen v rozsahu námitek uvedených v odvolání, jinak jen tehdy, vyžaduje-li to veřejný zájem. K vadám řízení, o nichž nelze mít důvodně za to, že mohly mít vliv na soulad napadeného rozhodnutí s právními předpisy, popřípadě na jeho správnost, se nepřihlíží; tímto ustanovením není dotčeno právo na náhradu škody způsobené nesprávným úředním postupem. Podle § 152 odst. 4 správního řádu platí pro řízení o rozkladu ustanovení o odvolání, nevylučuje-li to povaha věci.

22. Dle § 68 odst. 1 správního řádu správní rozhodnutí obsahuje výrokovou část, odůvodnění a poučení účastníků. Dle odst. 3 téhož ustanovení správního řádu se v odůvodnění uvedou důvody výroku nebo výroků rozhodnutí, podklady pro jeho vydání, úvahy, kterými se správní orgán řídil při jejich hodnocení a při výkladu právních předpisů, a informace o tom, jak se správní orgán vypořádal s návrhy a námitkami účastníků a s jejich vyjádřením k podkladům rozhodnutí.

23. Ustanovení § 68 odst. 3 správního řádu tak vymezuje náležitosti, které musí obsahovat odůvodnění rozhodnutí správního orgánu pro to, aby bylo možné příslušné rozhodnutí považovat za správné a zákonné. Mezi tyto náležitosti patří uvedení: a) důvodů výroku, b) podkladů pro jeho vydání, c) úvah, kterými se správní orgán řídil při hodnocení podkladů, d) úvah, kterými se správní orgán řídil při výkladu právních předpisů a e) informací o tom, jak se správní orgán vypořádal s návrhy a námitkami účastníků. V případě, že v odůvodnění vydaného rozhodnutí bude některá z výše uvedených náležitostí chybět, pak bude takové rozhodnutí v rozporu s právními předpisy, neboť správní orgán nedodrží náležitosti, které jsou správním řádem stanoveny. Z hlediska toho, jaká náležitost v rozhodnutí správního orgánu chybí lze pak konkrétní nedostatek spatřovat například ve formě nepřezkoumatelnosti pro nesrozumitelnost či pro nedostatek důvodů vydaného rozhodnutí. Vždy však takové nedodržení náležitostí rozhodnutí stanovených v ust. § 68 odst. 3 správního řádu bude mít za následek to, že rozhodnutí správního orgánu bude nezákonné. V této souvislosti lze odkázat na rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 30 Af 102/2013 ze dne 10. 12. 2015, kde tento uvedl, že „nepřezkoumatelnost rozhodnutí může nastat z důvodu jeho nesrozumitelnosti nebo nedostatku důvodů rozhodnutí. Obecně lze za nesrozumitelné považovat takové rozhodnutí, z jehož výroku nelze zjistit, jakým způsobem bylo rozhodnuto, jehož výrok je vnitřně rozporný nebo nelze rozeznat, co je výrok a co odůvodnění, dále takové rozhodnutí, z něhož není patrné, které osoby jsou jeho adresátem a kdo byl rozhodnutím zavázán, apod. V případě nepřezkoumatelnosti pro nedostatek důvodů pak soud posuzuje, zda se žalovaný v rozhodnutí vypořádal se všemi žalobcem uplatněnými okolnostmi a zda srozumitelným způsobem uvedl, jaké skutečnosti vzal při svém rozhodování za prokázané a kterým naopak nepřisvědčil, jakými úvahami byl ve svém rozhodování veden, o které důkazy opřel svá skutková zjištění a které důvody jej vedly k vyslovení závěrů obsažených ve výsledném rozhodnutí.“ V daném případě jsem shledal napadené rozhodnutí nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů, jak bude rozvedeno níže.

24. K uvedenému výkladu ust. § 68 odst. 3 správního řádu se obdobně vyjadřoval i Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 23. 7. 2009 č. j. 9 As 71/2008-109, podle jehož závěrů: „Funkcí odůvodnění správního rozhodnutí je zejména doložit správnost a nepochybně i zákonnost postupu správního orgánu, jakož i vydaného rozhodnutí, jehož jedna z nejdůležitějších vlastností je přesvědčivost.(…) [V] odůvodnění správního rozhodnutí je nutno uvést: (i) důvody výroku rozhodnutí, (ii) podklady pro jeho vydání, (iii) úvahy, kterými se správní orgán řídil při hodnocení podkladů pro rozhodnutí a při výkladu právních předpisů a (iv) informace o tom, jak se správní orgán vypořádal s návrhy a námitkami účastníků řízení a s jejich vyjádřením k podkladům rozhodnutí (z odůvodnění rozhodnutí musí být mj. seznatelné, proč správní orgán považuje námitky účastníka řízení za liché, mylné anebo vyvrácené, proč považuje skutečnosti předestírané účastníkem za nerozhodné, nesprávné, nebo jinými řádně provedenými důkazy vyvrácené).“ (obdobně viz též závěry rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 24. 6. 2010, č. j. 9 As 66/2009 - 46).

25. Důvodem, pro který jsem přistoupil ke zrušení napadeného rozhodnutí, je jeho vnitřní rozpornost, nepřezkoumatelnost, spočívající v nedostatku odůvodnění závěrů, týkajících se změny zadávacích podmínek a otázka naplnění skutkové podstaty správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

26. Nejprve tedy uvádím, že vzhledem k rozkladovým námitkám považuji za nedostatečné posouzení Úřadu ohledně změn provedených zadavatelem s ohledem na skutečnost, že zadavatel změny provedl prostřednictvím institutu dodatečných informací dle ust. § 49 odst. 4 zákona. Úřad sice v odstavcích 54. a 55. napadeného rozhodnutí uvádí judikaturní pozadí výše uvedeného institutu, již se však nijak v napadeném rozhodnutí nezabývá tím, zda zadavatelem provedený postup nebyl skutečně vyjasněním a konkretizací údajů, které byly v zadávací dokumentaci obsaženy. Jak přitom následně vyplývá z odstavců 57. a 60. napadeného rozhodnutí, nové znění smlouvy o dílo odpovídalo podmínce uvedené ve výzvě k podání nabídky, která je rovněž součástí zadávacích podmínek. Nikde dále v napadeném rozhodnutí se však Úřad nezabývá tím, zda zadavatel nevyužil toho, k čemu dodatečné informace slouží, ale automaticky pracoval s předpokladem, že postupem zadavatele došlo ke změně zadávacích podmínek. Totožně pak z odst. 89. 90. a 92. napadeného rozhodnutí vyplývá, že sice zadávací dokumentace obsahovala rozpor ohledně místa doručení nabídek, ale konečná podoba této zadávací podmínky odpovídá jednomu z údajů uvedených ve výzvě k podání nabídky. Je tedy nutné konstatovat, že napadené rozhodnutí trpí nepřezkoumatelností, pokud v něm absentují úvahy Úřadu, na základě kterých se Úřad přiklonil k závěru, že se v daném případě nejednalo o vyjasnění zadávacích podmínek ve smyslu Úřadem citovaného rozsudku Nejvyššího správního soudu sp. zn. 5 Afs 131/2007 ze dne 12. 5. 2008, ale přímo o změnu zadávacích podmínek.

27. Ve výše uvedeném smyslu je tedy nutné dát zapravdu rozkladu zadavatele, což však nic nemění na tom, že i při využití institutu dodatečných informací k vyjasnění znění zadávacích podmínek musí zadavatel k dodržení zásad dle § 6 zákona ve svém postupu zohlednit i další okolnosti zadávacího řízení. Konkrétně k tomu komentářová literatura uvádí následující: „Zadavatel může podat vysvětlující informace k zadávací dokumentaci také z vlastní iniciativy, avšak pouze s dostatečným předstihem před koncem lhůty pro podání nabídek. V takovém případě lze doporučit, aby zadavatel vzal v úvahu lhůty v odst. 1 a 2 a poskytl z vlastní iniciativy v dostatečné lhůtě před podáním nabídek. Za dostatečnou lhůtu lze považovat lhůtu 5 pracovních dnů před podáním nabídky v závislosti na délce stanovené lhůty pro podání nabídek podle § 39.“ [JURČÍK, Radek. Zákon o veřejných zakázkách. 4. vydání. Nakladatelství C. H. Beck, 2015, str. 531, § 49. ISBN 978-80-7400-505-3.]. V tomto duchu tak bude muset Úřad jednání zadavatele znovu posoudit, pakliže sezná, že doplňujícími informace došlo k vyjasnění zadávacích podmínek místo jejich změny. I kdyby tak byl naplněn účel dodatečných informací, automaticky to nemusí znamenat, že se zadavatel (jiného) správního deliktu nedopustil. Pokud by bylo lze označit jednání zadavatele za vyjasnění nepřesností zadávacích podmínek, stále bylo jeho povinností zajistit, že k vyjasnění dojde v dostatečné době před koncem lhůty pro podání nabídek a v souladu se zásadami zadávání veřejných zakázek.

28. Dále je nutné přisvědčit zadavateli i v tom, že odůvodnění napadeného rozhodnutí neobsahuje koherentní úvahy v souvislosti s vyhodnocením vlivu na výběr nejvhodnější nabídky, jako součásti skutkové podstaty správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona. V obecné rovině lze dovodit, že ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, jakožto důsledku porušení/nedodržení postupu stanoveného zákonem, může působit ve dvou rovinách. Tou první je rovina, která je uvnitř daného zadávacího řízení a týká se užší soutěže o veřejnou zakázku mezi uchazeči, kteří podali svoji nabídku na veřejnou zakázku. Tou druhou je pak rovina, která je vně zadávacího řízení a v níž probíhá širší hospodářská soutěž mezi potenciálními dodavateli. V případě první roviny může být příkladem takového nedodržení postupu stanoveného zákonem např. situace, kdy zadavatel uzavře smlouvu s uchazečem, který však nedodržel požadavky stanovené zadávací dokumentací a tedy měl být ze zadávacího řízení vyloučen. V takovém případě je zřejmé, že nedodržení postupu stanoveného zákonem bude ovlivňovat výběr nejvhodnější nabídky právě z hlediska užší soutěže mezi uchazeči. Z hlediska druhé roviny může být takovým případem situace, kdy zadavatel v zadávací dokumentaci stanoví požadavky na prokázání kvalifikace, které však jsou nepřiměřené druhu rozsahu a složitosti veřejné zakázky, když důsledkem takového nedodržení postupu, bude ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky právě v rámci širší soutěže, a může tak mít vliv na počet potenciálních uchazečů. Mám za to, že zákon není ve svých ustanoveních stanoven striktně tak, že nedodržení stanoveného postupu může vždy působit buď v jedné, nebo ve druhé rovině, a to proto, že některá nedodržení mohou působit na ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky v obou výše uvedených rovinách.

29. V jednání, jež bylo předmětem výroku I. Úřad v odst. 83. napadeného rozhodnutí vyloučil možnost ovlivnění vnějšího okruhu potenciálních dodavatelů. Následně pak z úvahy Úřadu v odst. 85. vyplývá, že ovlivněni byli ti dodavatelé, kteří nabídku nakonec stejně podali, a to v tom, že tuto svou nabídku museli měnit. Dále však Úřad uvádí, že ovlivněni mohli být i ti dodavatelé, kteří nabídku podat chtěli, jelikož nemuseli stihnout provést příslušné změny, pročež tedy ani nabídku nepodali. Jsem toho názoru, že za situace, kdy Úřad vyloučil, že by se nějak mohl postupem zadavatele rozšířit okruh potenciálních dodavatelů, je argumentace Úřadu vnitřně rozporná, pokud na jednu stranu Úřad uvádí, že nedošlo k ovlivnění vnějšího okruhu potenciálních dodavatelů, avšak zároveň někteří dodavatelé, kteří nabídku nepodali, ovlivněni být mohli. Skupinu dodavatelů, jež nabídku nepodali, je totiž nutno zahrnout právě do onoho vnější okruhu potenciálních dodavatelů, u nějž Úřad v napadeném rozhodnutí vyloučil ovlivnění postupem zadavatele.

30. Z napadeného rozhodnutí tedy vyplývá, že okruhem dodavatelů, jež byli dle Úřadu postupem zadavatele ovlivněni, je skupina vnitřní, tedy dodavatelé zadávacího řízení se prokazatelně účastnící. V případě ovlivnění vnější skupiny dodavatelů se dá v případě správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona hovořit o ohrožovacím správním deliktu. Ten se vyznačuje tím, že pro spáchání ohrožovacího deliktu postačí, je-li zákonem chráněný zájem pouze ohrožen, přičemž tak škodlivý následek nemusí nutně nastat. V takovém případě je tudíž zřejmé, že pokud může dojít k naplnění podstaty správního deliktu bez toho, zda škodlivý následek skutečně nastal, pak takovou potencialitu vzniku škodlivého následku, tedy vlivu na výběr nejvhodnější nabídky, ze své podstaty ani nelze, a pro konstatování spáchání správního deliktu ani není třeba, nade vší pochybnost prokázat. Jinak je již tomu v případě, kdy v závislosti na skutkových okolnostech případu by měl mít postup zadavatele vliv na konkrétní okruh dodavatelů, tedy na samotné účastníky zadávacího řízení, kteří podali své nabídky. Pokud Úřad konstatuje, že jednání zadavatele v konkrétním případě mělo skutečný vliv na účastníky zadávacího řízení, pak je nutné, aby svá zjištění Úřad náležitě důkazně podložil, jelikož za takovýchto okolností možnost ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky nabírá zcela konkrétních kontur. Lze konstatovat, že v případě posuzování vlivu na výběr nejvhodnější nabídky již mezi určitelnou skupinou uchazečů je nutné identifikovat nejen předmětný postup zadavatele, ale zpravidla i konkrétní škodlivý následek, k němuž tímto postupem zadavatele došlo, jelikož součástí skutkové podstaty je i uzavření smlouvy na předmět plnění veřejné zakázky a zadávací řízení je tudíž skončeno. Tedy v případě proběhnuvšího zadávacího řízení, v závislosti na skutkových okolnostech případu, je mezi uchazeči o veřejnou zakázku nutno hledat nikoliv pouze možnost ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, ale jeho skutečnou podobu prostřednictvím postupu zadavatele. Úřad však nepodnikl žádné kroky na podporu svých skutkových zjištění ohledně vnitřních pohnutek této skupiny dodavatelů a omezil se na ničím nepodloženou spekulaci, kterou však i z důvodu nutnosti aplikace vyšetřovací zásady pro řízení o správním deliktu, není možno takto akceptovat. Samozřejmě po Úřadu nelze žádat, aby získával informace od veškerých teoreticky možných dodavatelů na relevantním trhu ve vztahu ke každé jednotlivé zakázce, o níž je vedeno deliktní řízení. Takovýto postup by postrádal smysl a prakticky by aplikaci zákona vylučoval. Je však nutné, aby úvaha Úřadu ohledně naplnění podmínky možného podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky byla úvahou kvalifikovanou, vycházející ze skutkových okolností daného případu, a logicky přesvědčivým způsobem vysvětlující, z jakých důvodů má správní orgán prvního stupně za to, že došlo k podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Pokud tedy Úřad vyloučil možnost vlivu postupu zadavatele na vnější okruh možných dodavatelů, bylo nutné, aby se Úřad zaměřil na okruh dodavatelů, kteří nabídku podali, a aby jeho úvahy vyplývaly ze skutečně zjištěného stavu věci. Připomínám, že zákon v § 120 odst. 1 písm. a) vyžaduje, aby byl nezákonným postupem zadavatele výběr nejvhodnější nabídky ovlivněn podstatným způsobem. Vůči uchazečům o veřejnou zakázku by tedy zásah zadavatele musel dosahovat takové intenzity, aby byl schopen již připravené a následně podané nabídky podstatně ovlivnit, co do pro výběr nejvhodnější nabídky rozhodných náležitostí. Je nezbytné, aby Úřad při novém posouzení náležitě vysvětlil své úvahy i v tomto kontextu.

31. V souvislosti se skutečností, že byla veřejná zakázka zadávána ve zjednodušeném podlimitním řízení, v němž zadavatel vyzval určitý počet uchazečů k podání nabídek a vzhledem k dílčímu závěru Úřadu o (ne)rozšíření okruhu možných potenciálních dodavatelů, považuji za rozporný i závěr Úřadu, že postup zadavatele mohl mít za následek, že se rozhodli nabídku nepodat ti dodavatelé, kteří by se jinak zadávacího řízení účastnili. Pokud tento závěr Úřadu směřoval na uvedenou skupinu dodavatelů, kteří o veřejné zakázce měli povědomí, ale nabídku nepodali, není tento pohled v napadeném rozhodnutí náležitě odůvodněn, ale hlavně je ve své podstatě rozporný s tím, že Úřad vyloučil vnější důsledky postupu zadavatele.

32. Úřad při novém posouzení případu zhodnotí i argumentaci zadavatele předloženou v rámci rozkladového řízení. Na tomto místě však Úřad upozorňuji, že bude muset pečlivě vyhodnotit důkazy předložené zadavatelem jako přílohy jeho doplnění rozkladu ze dne 19. 6. 2015. Zadavatel totiž vyzval společnost Provádění staveb Olomouc, a.s., se sídlem tř. Kosmonautů 989/8, 772 11 Olomouc – Hodolany, k uvedení důvodů, kvůli nimž nepodala tato společnost do zadávacího řízení svou nabídku, což tato společnost vysvětlila tím, že měla: „plně vytíženou kapacitu rozpočtářů a nebyla schopna zajistit kvalitní zpracování cenové nabídky. V tomto období firma dala přednost zpracování jiných cenových nabídek.“ Avšak kupříkladu z Oznámení o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 17. 10. 2013, jež je součástí správního spisu, vyplývá, že uvedená společnost se se svou nabídkou umístila v zadávacím řízení na předmětnou veřejnou zakázku jako druhá v pořadí. Bude tedy na Úřadu, jakým způsobem vyhodnotí věrohodnost takovéhoto důkazního prostředku a jakým způsobem se s podáním zadavatele vypořádá.

33. K deliktu uvedenému ve výroku II. pak rovněž uvádím, že úvaha Úřadu, ač v teoretické rovině za určitých okolností možná, je v daném případě rozporná s realitou případu. Je otázkou nakolik má uvažovat o tom, co by vůbec muselo nastat, aby byl omezen přístup dodavatelů k zadávacímu řízení, když Úřad opětovně vyloučil vnější rovinu vlivu úpravy místa podávání nabídek na okruh potenciálních dodavatelů, a to v odst. 95 napadeného rozhodnutí. V situaci kdy Úřad konstatuje, že není uchazeče, který by jen na základě úpravy této zadávací podmínky měnil svůj náhled na svou možnou účast v zadávacím řízení, a pokud již došlo k podání nabídek, je na místě, aby se Úřad zabýval vlivem tohoto postupu zadavatele na dodavatele zadávacího řízení se prokazatelně účastnící. Jinak řečeno, ze závěrů Úřadu vyplynulo, že jen ti uchazeči, kteří účast v zadávacím řízení zvažovali, mohli být postupem zadavatele ovlivněni, a tento postup přitom nemohl ovlivnit samotné jejich rozhodnutí, zda nabídku podají. Tudíž jediní dodavatelé, kterých se mohla změna místa pro podání nabídek dotknout, byli ti, jež nabídku nakonec podali. Z Úřadem zjištěného stavu věci přitom nevyplývá, že by podání nabídek bylo postupem zadavatele ovlivněno kupříkladu v tom, že by některá nabídka byla podána na nesprávnou adresu. Proto v tomto případě na základě uvedených závěrů neměl Úřad vyhledávat, za jaké hypotetické situace mohl postup zadavatele ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, nýbrž se měl zabývat tím, zda postupem zadavatele došlo k reálnému ovlivnění. Kromě toho, že tedy napadené rozhodnutí i ve vztahu k výroku II. postrádá úvahy týkající se vyjasňování zadávacích podmínek, obdobně jako jsem uvedl v odst. 27. tohoto rozhodnutí, tak i naplnění dalších znaků skutkové podstaty daného správního deliktu nebylo Úřadem přezkoumatelně dovozeno. Odůvodnění napadeného rozhodnutí v této části je vnitřně rozporné a nedostatečně skutkově podložené.

34. Vzhledem k tomu, že se při novém posouzení Úřad bude muset znovu zabývat celým komplexem okolností případu, které mohou potvrdit nebo vyvrátit závěry uvedené v napadeném rozhodnutí, považuji v souladu se zásadou hospodárnosti za nadbytečné jakkoli se vyjadřovat k sankci ve zrušovaném rozhodnutí uložené. V případě, že bude i při novém projednání případu shledáno, že se zadavatel dopustil spáchání správního deliktu, Úřad případně udělenou sankci znovu odůvodní a v rámci tohoto odůvodnění se vyjádří k okolnostem, o nichž zadavatel uvádí, že by měly mít na výši sankce vliv.

35. Ve smyslu ust. § 89 odst. 2 správního řádu jsem tedy přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy, přičemž jsem dospěl k závěru, že napadené rozhodnutí není v souladu s právními předpisy, neboť Úřad porušil ust. § 68 odst. 3 správního řádu, když v napadeném rozhodnutí nedostatečně odůvodnil podřazení stavu věci pod příslušné ustanovení zákona. Úvahy, které Úřad uvedl ve vztahu k vlivu na výběr nejvhodnější nabídky, jsou nesprávné, nedostatečně podložené a vnitřně rozporné, čímž došlo k naplnění předpokladů stanovených v ust. § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu pro zrušení napadeného rozhodnutí v celém jeho rozsahu a vrácení věci Úřadu k novému projednání.

36. Při novém projednání věci Úřad vezme v úvahu námitky podaného rozkladu a jeho doplnění a náležitě je vypořádá. Ve smyslu závazného právního názoru podle § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu Úřad v odůvodnění nově vydaného rozhodnutí ve věci uvede úvahy, kterými se řídil při právní kvalifikaci jednání zadavatele a při hodnocení podkladů pro vydání rozhodnutí a své závěry přezkoumatelným způsobem odůvodní s tím, že jeho posouzení bude v souladu se zákonem a příslušnými právními předpisy.

37. Jelikož jsem v rámci přezkumu správnosti a zákonnosti napadeného rozhodnutí zjistil důvody odůvodňující jeho zrušení, věc Úřadu postupem podle § 152 odst. 5 písm. a) správního řádu ve spojení s § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu vracím k novému projednání.

VI.          Závěr

38. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že nastaly důvody pro zrušení napadeného rozhodnutí, jsem rozhodl tak, jak je ve výroku uvedeno. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže je při svém dalším rozhodování vázán právním názorem vysloveným v tomto rozhodnutí.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona dále odvolat.

otisk úředního razítka

Ing. Petr Rafaj

předseda

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

JUDr. Lenka Příkazská, advokátka, HSP & Partners advokátní kancelář v. o. s., Čechova 1148/2, 750 02 Přerov I - Město

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ust. § 26 zákona v návaznosti na ust. § 158 odst. 1 a 2 zákona.