číslo jednací: S0534/2016/VZ-38141/2016/513/IHl

• Instance: I.
• Věc: Dokončení I. etapy společenského objektu Dalovice
• Účastníci:
  1. obec Dalovice
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 120 odst. 1 písm. a) zákona - skutková podstata nebyla naplněna
• Rok: 2016
• Datum nabytí právní moci: 4. 10. 2016

Č. j.: ÚOHS-S0534/2016/VZ-38141/2016/513/IHl

15. září 2016

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení sp. zn. S0534/2016/VZ zahájeném dne 29. 7. 2016 z moci úřední, jehož účastníkem je

• zadavatel – obec Dalovice, IČO 00573213, se sídlem Hlavní 82/25, 362 63 Dalovice,

ve věci možného spáchání správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) citovaného zákona o veřejných zakázkách zadavatelem při zadávání veřejné zakázky „Dokončení I. etapy společenského objektu Dalovice“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 17. 2. 2015 a uveřejněno tamtéž dne 18. 2. 2015 pod ev. č. 505469, ve znění oprav uveřejněných dne 26. 2. 2015, 3. 3. 2015, 5. 3. 2015 ve Věstníku veřejných zakázek, a na kterou byla dne 17. 4. 2015 uzavřena smlouva,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – obec Dalovice, IČO 00573213, se sídlem Hlavní 82/25, 362 63 Dalovice – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, při zadávání veřejné zakázky „Dokončení I. etapy společenského objektu Dalovice“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 17. 2. 2015 a uveřejněno tamtéž dne 18. 2. 2015 pod ev. č. 505469, ve znění oprav uveřejněných dne 26. 2. 2015, 3. 3. 2015, 5. 3. 2015, tím, že nedodržel zásadu zákazu diskriminace stanovenou v § 6 odst. 1 citovaného zákona, když v bodě 14. zadávací dokumentace na tuto veřejnou zakázku ve znění dodatečných informací č. 5 ze dne 2. 3. 2015 a v čl. 9, bod 8., písm. a) dokumentu „SMLOUVA O DÍLO – Návrh – Příloha č. 4 zadávací dokumentace“ požadoval od zhotovitele do 10 pracovních dnů od podpisu smlouvy předložení originálu bankovní záruky za dodržení podmínek, kvality a termínu provedení díla ve výši 15 mil. Kča v bodě 14.1. citované zadávací dokumentace požadoval od uchazečů předložení závazného příslibu banky k poskytnutí této bankovní záruky ve výši 15 mil. Kč, což činí 69 % předpokládané hodnoty veřejné zakázky, tj. ve výši zjevně nepřiměřené předmětu plnění veřejné zakázky, přičemž uvedený postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavřel dne 17. 4. 2015 smlouvu s vybraným uchazečem ALGON, a.s., IČO 28420403, se sídlem Ringhofferova 1/115, 155 21 Praha 5.

II.

Zadavatel – obec Dalovice, IČO 00573213, se sídlem Hlavní 82/25, 362 63 Dalovice – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, při zadávání veřejné zakázky „Dokončení I. etapy společenského objektu Dalovice“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 17. 2. 2015 a uveřejněno tamtéž dne 18. 2. 2015 pod ev. č. 505469, ve znění oprav uveřejněných dne 26. 2. 2015, 3. 3. 2015, 5. 3. 2015, tím, že nedodržel zásadu zákazu diskriminace stanovenou v § 6 odst. 1 citovaného zákona, když v bodě 14. zadávací dokumentace na tuto veřejnou zakázku ve znění dodatečných informací č. 5 ze dne 2. 3. 2015 a v čl. 9, bod 9., písm. a) dokumentu „SMLOUVA O DÍLO – Návrh – Příloha č. 4 zadávací dokumentace“ požadoval od zhotovitele do 20 kalendářních dnů od podpisu protokolu o předání a převzetí díla předložení originálu bankovní záruky za odstranění vad díla v záruční době ve výši 5 mil. Kč a v bodě 14.2. citované zadávací dokumentace požadoval od uchazečů předložení závazného příslibu banky k poskytnutí této bankovní záruky ve výši 5 mil. Kč,což činí 23 % předpokládané hodnoty veřejné zakázky, tj. ve výši zjevně nepřiměřené předmětu plnění veřejné zakázky, přičemž uvedený postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavřel dne 17. 4. 2015 smlouvu s vybraným uchazečem ALGON, a.s., IČO 28420403, se sídlem Ringhofferova 1/115, 155 21 Praha 5.

III.

Za spáchání správních deliktů uvedených ve výroku I. a II. tohoto rozhodnutí se zadavateli – obec Dalovice, IČO 00573213, se sídlem Hlavní 82/25, 362 63 Dalovice – ukládá podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů,

pokuta ve výši 80 000 Kč (osmdesát tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení

1. Zadavatel – obec Dalovice, IČO 00573213, se sídlem Hlavní 82/25, 362 63 Dalovice (dále jen „zadavatel“) – zahájil otevřené zadávací řízení na veřejnou zakázku „Dokončení I. etapy společenského objektu Dalovice“ dne 17. 2. 2015 odesláním oznámení o zakázce do Věstníku veřejných zakázek, kde bylo uveřejněno dne 18. 2. 2015 pod ev. č. 505469, ve znění oprav uveřejněných dne 26. 2. 2015, 3. 3. 2015, 5. 3. 2015 (dále jen „veřejná zakázka“). Oznámení o zadání zakázky zadavatel odeslal do Věstníku veřejných zakázek 23. 4. 2015 a bylo zde publikováno následujícího dne. Zadávací dokumentace (jakož i další dokumenty k zadávacímu řízení) byla rovněž uveřejněna na profilu zadavatele na adrese https://www.vhodne-uverejneni.cz/profil/00573213. Zástupcem zadavatele v zadávacím řízení byla spol. OLIVIUS s.r.o., IČO 28040872, se sídlem Hornická 2252, 356 01 Sokolov.

2. V zadávací dokumentaci zadavatel uvedl, že jde o podlimitní veřejnou zakázku na stavební práce, jež je zadávána v otevřeném řízení. Její předpokládanou hodnotu zadavatel stanovil na 21.813.378 Kč bez DPH. Předmětem veřejné zakázky je podle čl. 4 zadávací dokumentace stavba společenského objektu v obci Dalovice. Budova obsahuje sídlo obecního úřadu a víceúčelový sál s příslušenstvím, v suterénu strojovnu, archiv a pracoviště zaměstnanců úřadu.

3. V bodě 14. zadávací dokumentace ze dne 17. 2. 2015 zadavatel stanovil svoje požadavky ohledně bankovní záruky, které následně upravil na základě dodatečných informací č. 5 ze dne 2. 3. 2015. Zadavatel požadoval, aby uchazeč v nabídce poskytl příslib bankovní záruky za dodržení podmínek, kvality a termínu provedení díla ve výši 15 mil. Kč a příslib bankovní záruky za odstranění vad díla v záruční době ve výši 5 mil. Kč. Zhotovitel pak měl poskytnout originály obou těchto bankovních záruk, a to bankovní záruku za dodržení podmínek, kvality a termínu provedení díla do 10 pracovních dnů od podpisu smlouvy o dílo a bankovní záruku za odstranění vad díla v záruční době do 20 kalendářních dnů od podpisu protokolu o předání a převzetí díla.

4. Zadavatel v zadávacím řízení na veřejnou zakázku obdržel dvě nabídky. Dne 17. 4. 2015 uzavřel smlouvu o dílo s vybraným uchazečem – ALGON, a.s., IČO 28420403, se sídlem Ringhofferova 1/115, 155 21 Praha 5 (dále jen „vybraný uchazeč“). Cena díla podle smlouvy činí 21 650 071,28 Kč bez DPH a 26 196 586,28 Kč včetně DPH.

II.             Postup Úřadu před zahájením správního řízení

5. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“),[1] k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, obdržel dne 30. 6. 2016 podnět[2] k přezkoumání postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky. Za účelem prověření informací uvedených v podnětu si Úřad od zadavatele vyžádal dokumentaci o veřejné zakázce a vyjádření k informacím uvedeným v podnětu týkajícím se stanovení výše požadované bankovní záruky.

6. Protože po předběžném vyhodnocení obdržených informací Úřad získal pochybnost o souladu postupu zadavatele se zákonem, zahájil správní řízení z moci úřední.

III.           Průběh správního řízení

7. Zahájení správního řízení oznámil Úřad dopisem č.j. ÚOHS-S0534/2016/VZ-31514/2016/513/JLí ze dne 28. 7. 2016, který byl zadavateli jako jedinému účastníkovi správního řízení podle § 116 zákona doručen 29. 7. 2016. Tímto dnem bylo podle § 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení. Předmětem správního řízení je posouzení otázky, zda zadavatel při zadávání veřejné zakázky dodržel zásadu zákazu diskriminace stanovenou v § 6 odst. 1 zákona a zda se při splnění dalších podmínek nedopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

8. Úřad usnesením č.j. ÚOHS-S0534/2016/VZ-31707/2016/513/JLí ze dne 1. 8. 2016 určil zadavateli lhůtu k navrhování důkazů, návrhů a k vyjádření svého stanoviska v řízení.

9. Úřad obdržel dne 8. 8. 2016 od zadavatele vyjádření ke správnímu řízení (podrobněji viz dále).

10. Usnesením č. j. ÚOHS-S0534/2016/VZ-33645/2016/513/IHl ze dne 17. 8. 2016 byla zadavateli určena lhůta, v níž měl podle § 36 odst. 3 správního řádu možnost vyjádřit se k podkladům rozhodnutí. V uvedené lhůtě ani později se zadavatel k podkladům rozhodnutí nevyjádřil.

IV.          Vyjádření zadavatele ze dne 8. 8. 2016

11. Podle zadavatele nebylo v oznámení o zahájení správního řízení jasně stanoveno, jaké konkrétní ustanovení zákona měl porušit. Zadavatel proto provedl zpětný test dodržení všech tří zásad podle § 6 zákona, avšak neshledal porušení žádné z nich ani jiného ustanovení zákona. Každý zadavatel vymezením zadávacích podmínek de facto vždy diskriminuje určitou část dodavatelů, kteří jím stanovené zadávací podmínky nemohou splnit. Zadavatel je oprávněn stanovit podmínky pro účast v daném řízení, avšak vždy tak, aby neuzavíral přístup jiným dodavatelům z důvodů, které nesouvisejí s předmětem veřejné zakázky.

12. Zadavatel se domnívá, že z jeho strany nedošlo k diskriminaci, jelikož jím stanovená výše bankovních záruk podstatně souvisela s požadovaným plněním. Zakázka byla financována z dotačních prostředků a poskytovatelem dotace byl stanoven velice krátký termín dokončení.

13. Při zadávání veřejné zakázky byl zadavatel povinen dodržovat tzv. zásady „3 E“. V šetřeném případě zadavatel při tvorbě zadávacích podmínek kritéria účelnosti a hospodárnosti zanesl do zadávacích podmínek a k zajištění řádného splnění závazku požadoval od vybraného dodavatele 2 bankovní záruky. Obě záruky měly jen jeden smysl, a to zajistit řádné a včasné plnění (účelnost) a eliminovat možný výskyt budoucích nedostatků (hospodárnost). Obě formy zajištění přímo podstatně souvisí s předmětem veřejné zakázky.

14. Co se týče přiměřenosti požadovaných záruk, je dle názoru zadavatele zásadní, že nepožadoval záruky ve výši 100 % předpokládané hodnoty, ale vždy jen poměrnou část. Žádný právní předpis nestanoví maximální výši zajišťovacích prostředků a přiměřenost jejich výše je třeba vždy posuzovat individuálně.

15. Zadavatel zdůraznil, že pokud by dílo v hodnotě cca 23 mil. Kč bez DPH nebylo hotovo řádně a včas, hrozila by mu korekce ve výši dotace 21,023 mil. Kč. Celá stavba musela být dokončena vč. kolaudace do 15. 10. 2015; datum ukončení projektu pak bylo do 30. 10. 2015. Tento termín dokončení byl stanoven poskytovatelem dotace a jeho nedodržení by bylo sankcionováno. Pro stavbu v objemu 23 mil. Kč dodavateli zůstalo pouze 169 dnů. Příjemce dotace tak měl enormní zájem zajistit, aby dílo bylo dokončeno řádně a včas, tj. aby nabídku podali pouze dodavatelé způsobilí zakázku v termínu řádně splnit. Dokončení díla v termínu bylo zcela zásadní podmínkou pro proplacení dotace.

16. Podle zadavatele je zásadní posuzovat případ v kontextu všech okolností, kdy stěžejní je zohlednění míry rizika, které zadavatel jako malá obec podstupoval při zahájení takto náročné stavby v tak krátkém termínu a navíc pod hrozbou krácení dotace. K otázce posouzení proporcionality zadavatel odkázal na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S262/2013/VZ-20122/2013/521/GSt.

17. Za neprůkazné a bez jasné vypovídací hodnoty zadavatel považuje zjištění Úřadu vyplývající z odpovědí oslovených dodavatelů. Důvodem pro nepodání nabídky byl podle zadavatele spíše krátký termín pro dokončení díla než požadovaná výše bankovních záruk. Podle zadavatele žádný kvalitní dodavatel nemusí mít obavy doložit záruky, pokud svou práci hodlá odvést kvalitně a včas, a to tím spíše, že je to vázáno na uzavření smlouvy o dílo. Navíc se jedná pouze o bankovní záruku, nikoliv přímo o složení peněžních prostředků na účet.

18. Zadavatel jako důkaz předložil smlouvu o poskytnutí dotace ze dne 21. 9. 2015, výzvu k předkládání žádostí o dotaci v rámci ROP Severozápad a listiny dokládající hospodaření zadavatele v letech 2013 až 2016 (viz dále).

19. Závěrem svého vyjádření zadavatel opakuje, že všechny jeho úkony byly učiněny v souladu se zákonem a jsou splněny podmínky pro zastavení řízení podle § 117a písm. f) zákona.

V.            Závěry Úřadu

20. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů obsažených ve spise dospěl k závěru, že zadavatel se dopustil dvou správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona. Prvního deliktu se dopustil tím, že při zadávání veřejné zakázky nedodržel zásadu zákazu diskriminace stanovenou v § 6 odst. 1 zákona, když v bodě 14. zadávací dokumentace ve znění dodatečných informací č. 5 ze dne 2. 3. 2015 a v čl. 9, bod 8., písm. a) návrhu smlouvy o dílo požadoval od zhotovitele do 10 pracovních dnů od podpisu smlouvy předložení originálu bankovní záruky za dodržení podmínek, kvality a termínu provedení díla ve výši 15 mil. Kča v bodě 14.1. citované zadávací dokumentace požadoval od uchazečů předložení závazného příslibu banky k poskytnutí této bankovní záruky ve výši 15 mil. Kč, což činí 69 % předpokládané hodnoty veřejné zakázky, tj. ve výši zjevně nepřiměřené předmětu plnění veřejné zakázky, a druhého správního deliktu se dopustil tím, když v bodě 14. zadávací dokumentace ve znění dodatečných informací č. 5 ze dne 2. 3. 2015 a v čl. 9, bod 9., písm. a) návrhu smlouvy o dílo požadoval od zhotovitele do 20 kalendářních dnů od podpisu protokolu o předání a převzetí díla předložení originálu bankovní záruky za odstranění vad díla v záruční době ve výši 5 mil. Kč a v bodě 14.2. citované zadávací dokumentace požadoval od uchazečů předložení závazného příslibu banky k poskytnutí této bankovní záruky ve výši 5 mil. Kč, což činí 23 % předpokládané hodnoty veřejné zakázky, tj. ve výši zjevně nepřiměřené předmětu plnění veřejné zakázky, přičemž tento postup zadavatele mohl v obou případech podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel dne 17. 4. 2015 smlouvu o dílo s vybraným uchazečem.

K postavení zadavatele

21. Úřad nejprve ověřil postavení zadavatele podle § 2 zákona.

22. Podle § 2 odst. 1 zákona se za zadavatele veřejné zakázky pro účely tohoto zákona považuje veřejný, dotovaný a sektorový zadavatel. Podle § 2 odst. 2 písm. c) zákona je veřejným zadavatelem územní samosprávný celek nebo příspěvková organizace, u níž funkci zřizovatele vykonává územní samosprávný celek.

23. Ustanovení § 1 zákona č. 128/2000 Sb., o obcích (obecní zřízení), ve znění pozdějších předpisů, stanoví, že obec je základním územním samosprávným společenstvím občanů; tvoří územní celek, který je vymezen hranicí území obce.

24. Zadavatel svou činnost vykonává právě na základě zákona o obcích; je územním samosprávným celkem.

25. Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že zadavatel (obec Dalovice) je veřejným zadavatelem podle § 2 odst. 2 písm. c) zákona.

Relevantní ustanovení zákona

26. Podle § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

27. Vyhláška č. 231/2012 Sb., kterou se stanoví obchodní podmínky pro veřejné zakázky na stavební práce, v § 1 odst. 3 uvádí, že veřejný zadavatel může stanovit i další obchodní podmínky, které tato vyhláška neupravuje, ale vždy přiměřeně k předmětu plnění a podmínkám této vyhlášky. Podle § 5 písm. b) citované vyhlášky obchodní podmínky stanoví způsob zajištění řádného plnění.

28. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

Skutková zjištění

29. Zadávací dokumentace na veřejnou zakázku ze dne 17. 2. 2015 byla upravena mj. v bodě 14. Bankovní záruka na základě dodatečných informací č. 5 ze dne 2. 3. 2015. Zadavatel ohledně bankovní záruky stanovil tyto požadavky:

14. Bankovní záruka

„Zadavatel (dále jen objednatel) požaduje poskytnutí bankovní záruky ze strany uchazeče (dále jen zhotovitele) za dodržení podmínek, kvality a termínu provedení díla ve výši 15 mil. Kč (slovy: patnáct miliónů korun českých) a dále bankovní záruku za odstranění vad díla v záruční době ve výši 5 mil. Kč (slovy: pět miliónů korun českých).“

14.1.   Bankovní záruka za dodržení podmínek, kvality a termínu provedení díla

„Uchazeč předloží v nabídce jako přílohu návrhu smlouvy závazný příslib banky, že v případě, že bude-li uchazeči přidělena veřejná zakázka, poskytne banka uchazeči bankovní záruku ve prospěch zadavatele za dodržení smluvních podmínek, kvality a termínů provedení díla ve výši minimálně 15 mil. Kč (slovy: patnáct miliónů korun českých). Závazný příslib banky bude platný po celou dobu zadávací lhůty (zadávací lhůta činí 3 měsíce ode dne skončení lhůty pro podání nabídek). Bankovní záruka bude platná nejméně do konce termínu realizace díla stanoveném ve smlouvě (tj. do 30.09.2015).

Uchazeč ve své nabídce předloží originál závazného příslibu banky o vystavení bankovní záruky za řádné provedení předmětu plnění veřejné zakázky v požadované výši ve prospěch zadavatele (oprávněného) pro případ uzavření smlouvy s uchazečem.

Originál bankovní záruky za provedení předmětu plnění veřejné zakázky předá uchazeč (zhotovitel) zadavateli (objednateli) nejpozději do 10 pracovních dnů od podpisu smlouvy.“

14.2.  Bankovní záruka za odstranění vad díla

„Uchazeč předloží v nabídce jako přílohu návrhu smlouvy závazný příslib banky, že v případě, že bude-li uchazeči přidělena veřejná zakázka, poskytne banka uchazeči bankovní záruku ve prospěch zadavatele za odstranění vad díla v záruční době ve výši minimálně 5 mil. Kč (slovy: pět miliónů korun českých). Závazný příslib banky musí být platný nejméně do konce termínu realizace díla stanoveném ve smlouvě a prodloužený o 31 kalendářních dní (tj. do 31.10.2015). Bankovní záruka bude platná nejméně do konce nejdelší záruční doby stanovené ve smlouvě.

Uchazeč ve své nabídce předloží originál závazného příslibu banky o vystavení bankovní záruky za kvalitu předmětu plnění veřejné zakázky v požadované výši ve prospěch zadavatele (oprávněného) pro případ uzavření smlouvy s uchazečem.

Originál bankovní záruky za kvalitu předmětu plnění veřejné zakázky předá uchazeč (zhotovitel) zadavateli (objednateli) nejpozději do 20 pracovních dnů od podpisu protokolu o předání a převzetí díla.“

30. Podobně je požadavek na předložení bankovní záruky formulován v čl. 9, bodě 8. a 9. návrhu smlouvy o dílo (ve znění dodatečných informací č. 5 k zadávací dokumentaci ze dne 2. 3. 2015), jež byla přílohou č. 4 zadávací dokumentace. Zadavatel svoje požadavky v návrhu smlouvy o dílo formuloval takto:

8. Záruka po dobu provádění díla a záruční lhůty

„Zhotovitel se zavazuje k poskytnutí záruky ve výši 15.000.000 Kč za dodržení smluvních podmínek, kvality a termínů provedení díla, a k poskytnutí záruky ve výši 5.000.000 Kč za odstraňování vad díla po dobu záruční lhůty v délce 60 měsíců, a to ve formě bankovní záruky.

Zhotovitel je povinen k zajištění své povinnosti splnit dílo dle této smlouvy, předložit originál listiny bankovní záruky ve výši Kč 15.000.000,- (slovy patnáct milionů korun českých), s délkou trvání po celou dobu provádění díla dle této smlouvy, a to nejpozději do 10 pracovních dnů od podpisu této smlouvy.“ …

9. Bankovní záruka za odstranění vad v záruční době

„a) Zhotovitel je povinen pro zajištění kvality díla dle této smlouvy o dílo, předložit originál listiny bankovní záruky ve výši Kč 5.000.000,- (slovy pět milionů korun českých), s délkou trvání 60 měsíců ode dne řádného předání a převzetí díla dle čl. 8. této smlouvy, a to do 20 kalendářních dnů od podpisu protokolu o předání a převzetí díla.“ …

31. Z předávacího protokolu o předání zadávací dokumentace, jejímž obsahem je seznam dodavatelů, kteří si u zadavatele vyzvedli zadávací dokumentaci (protokol je součástí dokumentace o veřejné zakázce), bylo zjištěno, že zadávací dokumentaci si vyzvedlo sedm uchazečů. Dále z dokumentace o veřejné zakázce vyplývá, že zadavatel obdržel námitku (ze dne 16. 3. 2015) proti zadávacím podmínkám od uchazeče METALL QUATRO spol. s r. o., IČO 61538213, nyní se sídlem Vysoká Pec čp. 600 (dále jen „Metall Quatro“). Námitka se týká bankovních záruk ve výši 15 000 000 Kč a 5 000 000 Kč, což podle tohoto uchazeče činí cca 75 % a 25 % předpokládané ceny díla bez DPH, přičemž podle jeho zkušeností bývá zadavateli stanoven požadavek na bankovní záruky za řádné provedení díla ve výši 5 – 10 % z předpokládané ceny díla a bankovní záruky za odstraňování vad díla ve výši 5 – 10 % z předpokládané ceny díla. Podle stěžovatele se jedná jednoznačně o diskriminační požadavky, které mohou omezovat uchazeče o veřejnou zakázku. Metall Quatro po zadavateli požadoval, aby v zadávací dokumentaci i návrhu smlouvy o dílo upravil výši bankovní záruky za kvalitu a provedení díla na cca 5 – 10 % předpokládané ceny díla bez DPH a stejně tak i výši bankovní záruky za odstranění vad v záruční době na cca 5 – 10 % z předpokládané ceny díla bez DPH. Zadavatel námitky vypořádal v rozhodnutí ze dne 20. 3. 2015 tak, že jim nevyhověl. V rozhodnutí zadavatel zdůrazňuje, že veřejná zakázka bude financována ze zdrojů Evropské unie v rámci operačního programu regionu soudržnosti Severozápad, že příjmy zadavatele činí ročně cca 21 mil. Kč, předpokládaná hodnota zakázky je 21,8 mil. Kč a doba realizace díla je do 30. 9. 2015, což činí max. 169 dnů. Na základě těchto okolností tedy zadavatel stanovil podmínky zadávacího řízení včetně výše bankovních záruk. Společnost Metall Quatro nabídku na veřejnou zakázku zadavateli nepodala.

32. Z písemné zprávy zadavatele ze dne 20. 4. 2015 vyplývá, že zadavatel v zadávacím řízení obdržel dvě nabídky. Na základě jediného hodnotícího kritéria, jímž byla nejnižší nabídková cena, zadavatel rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky a následně uzavřel smlouvu o dílo s vybraným uchazečem.

33. Úřad v rámci šetření podnětu oslovil dopisy ze dne 14. 7. 2015 potenciální dodavatele Metall Quatro a SPECTEC Group s.r.o., IČO 26374790, se sídlem ul. K. Čapka čp. 748, 357 09 Habartov (dále jen „Spectec Group“), kteří si vyzvedli zadávací dokumentaci, avšak nepodali nabídku, s žádostí o poskytnutí informací. Předmětem dotazu bylo zjištění, co u jednotlivých zájemců bylo důvodem pro nepodání nabídky, zda to příp. byla výše bankovní záruky za dodržení smluvních podmínek, kvality a termínů provedení díla, resp. výše bankovní záruky za odstranění vad díla v záruční době. Úřad obdržel od obeslaných dodavatelů odpovědi, jež se spolu s žádostmi Úřadu staly součástí spisu správního řízení sp. zn. S0534/2016/VZ:

Společnost Metall Quatro sdělila, že měla o citovanou zakázku zájem a zpracovávala cenovou nabídku. Výši bankovních záruk požadovaných zadavatelem seznala jako nestandardní, v rozporu se smyslem zákona a jeho stěžejními zásadami a navíc zvyšující náklady na zpracování nabídky i na cenu veřejné zakázky, protože náklad na trvání příslibů bankovních záruk i samotných záruk uchazeč může zohlednit v ceně díla. Vystavování příslibů bankovních záruk je zpoplatňováno procentem ze zaručené částky. V případě Metall Quatro se jednalo o 0,3 % z částek 15 mil. Kč a 5 mil. Kč, tj. 60 000 Kč, což je při předpokládané hodnotě 21.813.378 Kč bez DPH naprosto neúměrné a diskriminační. Dle názoru tohoto zájemce požadavek na doložení příslibů bankovních záruk musel značně omezit počet uchazečů o zakázku. Nabídka tedy nebyla podána z důvodu vysokých nákladů na předložení bankovních příslibů již v samotné nabídce, kdy uchazeč nemá jistotu, že vyhraje a náklady se mu vyplatí.

Společnost Spectec Group se vyjádřila tak, že si zadávací dokumentaci na veřejnou zakázku vyzvedla, avšak dospěla k závěru, že nabídku nepodá jednak z důvodu vysokých bankovních záruk, na které by společnost těžko dosahovala, a jednak z důvodu termínu dokončení díla, který byl pro firmu nedostačující.

34. Součástí zadávací dokumentace je mj. textová část projektu, jež obsahuje slovní popis připravované stavby. Podle tohoto dokumentu jde o výstavbu společenského objektu; jedná se o změnu stavby před dokončením. Součástí navržené přízemní zděné budovy je společenský sál a sídlo obecního úřadu, přičemž zůstanou zachovány svislé nosné konstrukce suterénu stávajícího objektu. Připojení objektu na rozvod elektro a vody a plynu bude zachováno stávající, pro připojení na komunikace bude sloužit stávající vjezd. Stavba se nachází v centru obce na mírně svažitém pozemku.

35. V textové části projektu projektant uvádí, že předpokládaná doba výstavby je 12 měsíců. K původně uvažované lhůtě výstavby Úřad doplňuje, že zkoumané veřejné zakázce předcházelo v roce 2014 zadávací řízení na veřejnou zakázku „Společenský objekt Dalovice“ v předpokládané hodnotě 32.907.820 Kč bez DPH. V oznámení o zakázce uveřejněném dne 16. 4. 2014 ve Věstníku veřejných zakázek byla doba trvání této původní zakázky, resp. lhůta pro dokončení, stanovena od 1. 6. 2014 do 31. 5. 2015, tedy rovněž na 12 měsíců.[3]

36. Zadavatel jako přílohu svého vyjádření ke správnímu řízení zaslal výzvu k předkládání žádostí o dotaci v rámci ROP Severozápad z 28. ledna 2015. V tomto dokumentu je jako datum ukončení projektu (předložení MZ s ŽoP)[4] uvedeno „nejpozději 30. 10. 2015.“ Dále k vyjádření přiložil Smlouvu č. CZ.1.09/2.2.00/86.01350 o poskytnutí dotace z rozpočtových prostředků Regionální rady regionu soudržnosti Severozápad ze dne 21. 9. 2015, jež byla uzavřena mezi zadavatelem jako příjemcem dotace a Regionální radou soudržnosti Severozápad jako poskytovatelem dotace. Podle č. II. této smlouvy byl projekt registrován 23. 2. 2015, předpokládané zahájení fyzické realizace projektu je 1. 4. 2015 a předpokládané datum ukončení projektu je 30. 10. 2015. Výše dotace podle čl. V. smlouvy činí 85 % celkových způsobilých výdajů, maximálně však částku 21 023 804,70 Kč. Podle čl. VI. bodu 2. Smlouvy se příjemce dotace zavazuje ukončit fyzickou realizaci projektu nejpozději do 15. 10. 2015.

37. Skutková zjištění může Úřad uzavřít s těmito závěry:

• veřejná zakázka na výstavbu společenského objektu v Dalovicích byla běžnou stavební zakázkou v oblasti pozemních staveb (stavba administrativní, víceúčelové budovy); jednalo se svým charakterem co do složitosti plnění o zakázku, kterou lze označit za standardní a nijak výjimečnou,

• lhůta pro realizaci díla byla v zadávací dokumentaci stanovena od 1. 4. 2015 do 30. 9. 2015,

• smlouva o dílo byla mezi zadavatelem a vybraným uchazečem uzavřena dne 17. 4. 2015, ukončení díla bylo podle čl. 5 této smlouvy stanoveno na 30. 9. 2015,

• podle smlouvy s poskytovatelem dotace je předpokládané datum ukončení projektu 30. 10. 2015 a fyzická realizace projektu (veřejné zakázky) má být ukončena nejpozději do 15. 10. 2015,

• předpokládaná hodnota veřejné zakázky činila 21.813.378 Kč bez DPH,
• požadovaná výše bankovních záruk byla 15 mil. Kč u záruky za dodržení podmínek, kvality a termínu provedení díla a 5 mil. Kč za odstranění vad díla, a to nejprve ve formě příslibu banky již v nabídce, poté jako originál bankovní záruky u vybraného uchazeče,
• zadávací dokumentaci si vyzvedlo 7 zájemců, nabídky byly podány dvě,

• dva Úřadem oslovení zájemci uvedli, že nepodali nabídku rovněž z důvodu výše požadovaných bankovních záruk,

• proti zadávacím podmínkám, konkrétně proti nastavené výši obou bankovních záruk, byly podány námitky; uchazeč, který podal v této věci námitky a zadavatel jim nevyhověl, následně nepodal nabídku.

Právní posouzení

38. Úřad předesílá, že níže uvedené právní posouzení se týká jak výroku I., tak výroku II. rozhodnutí, neboť v obou výrocích je konstatováno porušení stejné zásady postupu zadavatele stanovené v § 6 odst. 1 zákona, a to zásady zákazu diskriminace, jež v obou případech vedla k totožným důsledkům – možnosti podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, tj. k ohrožení soutěže o veřejnou zakázku. Formální i materiální stránka obou správních deliktů tedy spočívá na obdobném skutkovém základu.

39. Zákon v § 44 odst. 3 písm. j) zákona umožňuje zadavateli zahrnout do zadávací dokumentace jiné požadavky na plnění veřejné zakázky. Mezi tyto jiné požadavky patří i např. požadavky na poskytnutí bankovní záruky (či jejího příslibu) zajišťující dodržení povinností vyplývajících z vlastního plnění veřejné zakázky.[5] Požadavek na předložení bankovní záruky se kromě zadávací dokumentace obvykle objevuje i v návrhu smlouvy o dílo a patří tak mezi obchodní podmínky veřejné zakázky.

40. Právní úprava finanční (bankovní) záruky je obsažena v § 2029 až 2039 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník. Finanční záruka vzniká prohlášením výstavce (banky) v záruční listině, že uspokojí věřitele do výše určité peněžní částky, nesplní-li dlužník věřiteli určitý dluh, anebo splní-li se jiné podmínky určené v záruční listině. Finanční záruka je zvláštním druhem ručení, jež umožňuje věřiteli vymáhat splnění závazku na výstavci, jestliže dlužník nesplní určitý závazek. Jednostranným projevem vůle výstavce se zakládá formálně jeho závazek. K perfektnosti vzniku bankovní záruky se vyžaduje doručení záruční listiny věřiteli. Výstavce plní svůj dluh z finanční záruky jen za podmínky, že k tomu byl písemně vyzván věřitelem. Vystavení záruční listiny obvykle předchází uzavření smlouvy mezi výstavcem a dlužníkem, kde se výstavce zavazuje, že za úplatu vystaví záruční listinu k zajištění dluhu dlužníka. Povinností banky je ve většině případů plnit na první výzvu bez námitek, tzn., že banka nezkoumá, zda k porušení závazku skutečně došlo.

41. Požadavky zadavatelů na poskytování bankovních záruk či jejich příslibů se v oblasti stavebnictví objevují poměrně často, neboť jsou jedním ze  zajišťovacích institutů, jimiž se zadavatelé snaží snížit svá rizika spojená s realizací stavby. Ke stejnému účelu lze kromě bankovní záruky využít z oblasti nebankovních nástrojů např. smluvní pokuty, ručení či zádržné.

42. Předmětem posouzení v šetřeném případě je, zda zadavatel dodržel zásadu zákazu diskriminace zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona, když stanovil bankovní záruku (resp. její příslib) za dodržení podmínek, kvality a termínu provedení díla ve výši 15 mil. Kč a zda zadavatel dodržel zásadu zákazu diskriminace zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona, když stanovil bankovní záruku (resp. její příslib) za odstranění vad díla v záruční době ve výši 5 mil. Kč. K zodpovězení těchto otázek Úřad musel nejprve posoudit, zda zadavatelem požadovaná první bankovní záruka ve výši 15 mil. Kč byla přiměřená předmětu veřejné zakázky (případně jiným individuálním okolnostem tohoto zadávacího řízení) a zda druhá požadovaná bankovní záruka ve výši 5 mil. Kč byla přiměřená předmětu veřejné zakázky (případně jiným individuálním okolnostem tohoto zadávacího řízení).

43. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla zadavatelem stanovena na 21.813.378 Kč bez DPH, tudíž záruka ve výši 15 mil. Kč činila cca 69 % a záruka ve výši 5 mil. Kč činila cca 23 % z předpokládané hodnoty veřejné zakázky (uchazeč tedy musel v nabídce předložit dva přísliby bankovní záruky na celkem 20 mil. Kč, což činí dohromady cca 92 % přepokládané ceny díla, zhotovitel pak musel předložit originály záruk ve stejné výši).

44. Úřad nejprve zjišťoval, zda v jeho aplikační praxi byl v minulosti podobný požadavek na výši bankovní záruky posuzován a jakým způsobem byl z hlediska zákona hodnocen. Zadavatel ve svém vyjádření odkázal na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S262/2013/VZ-20122/2013/521/GSt ze dne 16. října 2013 (toto rozhodnutí bylo potvrzeno rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R360/2013/VZ-24784/2013/310/BVí ze dne 18. prosince 2013), v němž se měl Úřad vyjádřit k posuzování úměrnosti (proporcionality). V daném zadávacím řízení požadoval zadavatel předložení závazného příslibu bankovní záruky za řádné dokončení díla ve výši 50 mil. Kč a za záruční opravy ve výši 25 mil. Kč. Předpokládané hodnota veřejné zakázky činila 340 mil. Kč bez DPH, jednalo se rovněž o zakázku na stavební práce, avšak unikátní a specifickou (pro vědeckovýzkumné účely). Předmětem návrhu (šlo o řízení zahájené na návrh) bylo primárně posouzení oprávněnosti požadavku zadavatele na předložení příslibu bankovní záruky již v nabídce (před realizací díla), nikoli samotná výše záruky. Úřad v odůvodnění tohoto rozhodnutí nicméně mj. konstatoval, že zadavatel při požadavku na předložení bankovní záruky musí brát zřetel na základní zásady podle § 6 odst. 1 zákona a zároveň dbát na přiměřenost (proporcionalitu) požadavku na zajištění plnění veřejné zakázky pomocí zajišťovacího institutu bankovní záruky, resp. jejího příslibu. Zadavatel je tedy oprávněn příslib bankovní záruky za řádné dokončení díla po potenciálních uchazečích (dodavatelích) podle § 44 odst. 3 písm. j) zákona vyžadovat, pokud se jedná o požadavek přiměřený a neodporující základním zásadám zákona. Úřad v tomto rozhodnutí dále dospěl k závěru, že je ze strany zadavatele legitimní požadovat po uchazečích příslib již ve fázi před podáním nabídek; proporcionalitu konkrétního požadavku je třeba vždy poměřovat vzhledem k předmětu plnění veřejné zakázky. V daném prošetřovaném případě Úřad shledal, že v součtu zadavatel požadoval bankovní záruky za řádné dokončení díla a záruční opravy v hodnotě 75 mil. Kč, což činí 22 % předpokládané hodnoty veřejné zakázky (15 % a 7 %), tudíž bankovní záruky nejsou zadavatelem požadovány v nepřiměřené výši ve vztahu k předpokládané hodnotě veřejné zakázky, když pokrývají přibližně pětinu daného plnění. Návrh navrhovatele v dané věci tak byl zamítnut, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

45. V podobné věci, v níž byla posuzována i výše bankovní záruky, vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S402/2013/VZ-3627/2014/514/ZČa z  18. 2. 2014. V tomto rozhodnutí Úřad konstatoval: „Co se týče výše požadovaných záruk, Úřad uvádí, že v součtu zadavatel požadoval bankovní záruky za řádné dokončení díla a za zajištění řádného odstranění vad v hodnotě 340 mil. Kč, což činí 14,17 % předpokládané hodnoty veřejné zakázky (2 400 000 000,- Kč). Bankovní záruka za řádné dokončení díla přitom činí téměř 10 % a bankovní záruka za zajištění řádného odstranění vad 4,17 % předpokládané hodnoty veřejné zakázky. Na základě uvedených údajů je Úřad toho názoru, že předmětné bankovní záruky nejsou zadavatelem požadovány v nepřiměřené výši ve vztahu k předpokládané hodnotě veřejné zakázky, když pokrývají pouze necelou sedminu hodnoty daného plnění. Příslušné bankovní záruky jsou přitom rovněž přiměřené ve vztahu k předmětu veřejné zakázky, jehož specifičnost je popsána výše v rozhodnutí a nepředstavuje tak nepřiměřený zásah do hospodářské soutěže na straně dodavatelů.“ Návrh navrhovatele v dané věci byl zamítnut, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

46. Úřad dále zjišťoval, jaká je obvyklá praxe (obchodní zvyklosti) v této oblasti, resp. zda výši jednotlivých bankovních záruk užívaných ve výstavbě nestanoví nějaké metodické či odborné materiály z oblasti stavebnictví, zadávání veřejných zakázek či poskytování a čerpání dotací.

47. Za odborný materiál z oblasti stavebnictví, ze kterého může Úřad podpůrně vycházet při posuzování přiměřenosti bankovních záruk, lze považovat Všeobecné obchodní podmínky pro zhotovení stavby, které vydala v r. 2007 S.I.A. ČR – Rada výstavby ve spolupráci s Ministerstvem průmyslu a obchodu, Ministerstvem pro místní rozvoj a Hospodářskou komorou ČR (dostupné na adrese: http://www.stavebnistandardy.cz). Podle preambule tyto podmínky standardizují základní obchodní a navazující vztahy účastníků výstavby v ČR. Jsou vyjádřením obchodních zvyklostí s přihlédnutím k vyváženému postavení objednatelů a zhotovitelů. Odkaz na tyto podmínky je dle textu preambule vhodné použít zejména v zadávacích řízeních podle zákona o veřejných zakázkách, ale i v jiných případech. V části XI. tohoto dokumentu jsou popsány obchodní podmínky týkající se bankovních záruk. Dle čl. 1 se výše bankovní záruky za řádné provedení díla stanovuje ve výši 5 % z ceny díla, dle čl. 3 výše bankovní záruky za řádné plnění záručních podmínek se stanovuje ve výši 5 % z celkové ceny díla.

48. V odborném článku Bankovní záruky a další formy zajištění velkých výstavbových projektů v č. 5/2014 časopisu Stavebnictví jeho autoři JUDr. Lukáš Klee, Ph.D., LL.M, MBA a Ing. Zuzana Rollová rozebírají funkce a parametry jednotlivých druhů záruk. Podle autorů by kauční/realizační záruka za zajištění splnění závazků zhotovitele vyplývajících ze smlouvy měla činit obvykle 5 až 10 % ze smluvní ceny; záruka za záruční opravy taktéž obvykle 5 až 10 % ze smluvních cen. (Článek je v elektronické verzi k dispozici na adrese http://www.casopisstavebnictvi.cz/bankovni-zaruky-a-dalsi-formy-zajisteni-velkych-vystavbovych-projektu_N5265).

49. Z oblasti čerpání dotací lze uvést Metodický pokyn pro oblast zadávání zakázek pro programové období 2014-2020, který vydalo Ministerstvo pro místní rozvoj jako národní orgán pro koordinaci v červenci 2014 s účinností od 1. 10. 2014. Možné způsoby a výši zajištění závazku stanoví příloha č. 1 k  metodickému pokynu – Obchodní podmínky zakázek na stavební práce. Podle této přílohy příjemce, který zadává podlimitní nebo nadlimitní zakázku na stavební práce podle zákona, stanoví v zadávací dokumentaci mj. obchodní podmínky na zajištění závazku za řádné provádění díla, za řádné dokončení díla a za řádné plnění záručních podmínek. Dle čl. 14 přílohy č. 1 obchodní podmínky mohou stanovit povinnost zhotovitele poskytnout objednateli k zajištění závazku za řádné provádění díla bankovní záruku, přičemž výše požadovaného zajištění nesmí být vyšší než 5 % ze sjednané ceny díla. U zajištění závazku za řádné dokončení díla (formou zádržného či bankovní záruky) nesmí být výše požadovaného zajištění vyšší než 10 % ze sjednané ceny díla (čl. 15 přílohy č. 1) a u zajištění závazku za řádné plnění záručních podmínek nesmí být vyšší než 5 % ze sjednané ceny díla (čl. 16 přílohy č. 1). Podle tohoto metodického pokynu by tedy bankovní záruka zajišťující řádné provádění díla, dokončení díla ve sjednaném termínu a řádné plnění záručních podmínek měla činit každá jednotlivě 5 až 10 % ze sjednané ceny díla. (Metodický pokyn je dostupný na adrese: http://www.strukturalni-fondy.cz/cs/Fondy-EU/2014-2020/Metodicke-pokyny/Metodika-rizeni-programu/Metodika-zadavani-zakazek).

50. Dalším metodickým materiálem, který je možné při posuzování přiměřenosti výše bankovní záruky využít, je dokument Metodická doporučení pro sjednocení kvalifikačních a hodnotících kritérií pro veřejné zakázky na stavební práce, jež na objednávku Jihomoravského kraje vypracovalo Vysoké učení technické v Brně, fakulta stavební, dne 31. 1. 2011. V čl. 8.8 tohoto materiálu jsou rozebrány bankovní záruky. Pokud jsou požadovány, pak na realizaci díla a záruční vady je zhotovitel povinen doložit bankovní záruku ve výši 10 % z nabídkové ceny. Na záruční vady je zhotovitel povinen doložit k přejímacímu řízení bankovní záruku ve výši 5 (10) % z nabídkové ceny. (Dostupné na adrese www.krajbezkorupce.cz/Uploads/804-7-Metodika+VUTpdf.aspx).

51. I když si je Úřad vědom, že všechny shora uvedené materiály mají pouze informativní charakter a nejsou pro zadavatele závazné, Úřad došel k závěru, že je možno z nich učinit skutkové zjištění o tom, jaké výše bankovních záruk lze považovat za obvyklé a přiměřené. Stejně tak lze z těchto zjištění vyvodit, že jestliže zadavatel svými požadavky značně přesahuje hodnoty, které jsou běžné v obchodním styku, musí mít obzvlášť závažný a objektivní důvod, proč se od přiměřených hodnot výrazně odchyluje.

52. Úřad může shrnout, že doporučená výše požadované bankovní záruky za řádné dokončení díla by měla činit maximálně cca 10 % z ceny zakázky, u bankovní záruky za řádné plnění záručních podmínek by neměla být vyšší než 5 až 10 % ceny zakázky. Uvedeným údajům odpovídá i předchozí rozhodovací praxe Úřadu. Z tohoto srovnání plyne, že v šetřeném případě záruky požadované zadavatelem ve výši 69 % a 23 % předpokládané hodnoty zakázky značně přesahovaly běžně doporučovanou a obvykle používanou úroveň. Zadavatel stanovil výši první bankovní záruky téměř 7x vyšší než byla maximálně doporučovaná úroveň a v případě druhé bankovní záruky 2x vyšší než byla maximálně doporučovaná hladina pro tuto záruku.

53. I když nastavení možné maximální výše bankovní záruky jako jedné z obchodních podmínek není ani v zákoně, ani v prováděcí vyhlášce č. 231/2012 Sb., nijak stanoveno (vyhláška hovoří pouze o přiměřenosti obchodních podmínek, přičemž jednou z obchodních podmínek je stanovení způsobu zajištění řádného plnění), zadavatel musí mít v průběhu celého zadávacího řízení, a tedy i při stanovení svých požadavků a podmínek v zadávací dokumentaci, vždy na zřeteli ustanovení § 6 odst. 1 zákona, tj. dodržení základních zásad postupu podle zákona, mj. zásady zákazu diskriminace. Porušení této zásady se zadavatel může dopustit i tím, že nepřiměřeně stanoví některé své požadavky na dodavatele.

54. Pokud jde o posuzování zásady zákazu diskriminace jako jedné ze základních zásad zadávacího řízení podle § 6 zákona, je třeba vyjít z relevantní judikatury soudů vztahující se k této věci. Česká judikatura vychází z rozhodovací praxe na evropské úrovni a je s ní plně konformní. Obsáhlý výklad zásady zákazu diskriminace podle § 6 zákona provedl Nejvyšší správní soud (dále jen „NSS“) již v rozsudku sp. zn. 1 Afs 20/2008 ze dne 5. 6. 2008.[6] NSS v tomto rozsudku dospěl k závěru, že § 6 zákona zakazuje s ohledem na svou funkci při zadávání veřejných zakázek nikoliv pouze diskriminaci zjevnou, ale též diskriminaci skrytou, pokud tato vede k obdobným právem zakázaným důsledkům (v oblasti práva veřejných zakázek tedy poškozování hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli). Tento závěr je podporován argumenty evropského a srovnávacího práva, stejně jako názory české i zahraniční právní doktríny. Klíčovým problémem takto pojaté skryté diskriminace je tedy „zjevná nepřiměřenost“ kvalifikačních předpokladů ve vztahu ke konkrétní veřejné zakázce. Tato zjevná nepřiměřenost není vymezitelná žádnou obecnou floskulí, nýbrž je nutno ji vykládat vždy se zřetelem na individuální kauzu. Nelze předem a obecně stanovit, kdy je naplněna podmínka „zjevné nepřiměřenosti“ kvalifikačních předpokladů ve vztahu ke konkrétní veřejné zakázce. Smysl ustanovení § 6 zákona v prvé řadě směřuje k cíli samotného zákona, kterým je zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky. Zákon tohoto cíle dosahuje především vytvářením podmínek pro to, aby smlouvy, jejichž plnění je hrazeno z veřejných prostředků, byly zadavateli uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli. Soud zdůraznil, že právě k zajištění konkurence mezi dodavateli slouží zásady rovného zacházení a zákazu diskriminace.

55. Také další rozsudky soudů týkající se diskriminace, resp. nepřiměřeného nastavení určitých zadávacích podmínek, vycházejí primárně z tohoto stěžejního rozsudku NSS sp. zn. 1 Afs 20/2008 ze dne 5. 6. 2008. Jde např. o rozsudek Krajského soudu v Brně (dále jen „KS“) sp. zn. 62 Ca 94/2008 ze dne 27. 5. 2010, který k možné skryté diskriminaci aplikuje test podávaný ze shora citovaného rozsudku NSS a uvádí, že „Klíčovým problémem skryté diskriminace je podle Nejvyššího správního soudu „zjevná nepřiměřenost“ podmínek či postupů zadavatele ve vztahu ke konkrétní veřejné zakázce. Tato zjevná nepřiměřenost není podle Nejvyššího správního soudu vymezitelná žádnou obecnou floskulí, nýbrž je nutno jí vykládat vždy se zřetelem na individuální kauzu. Samotný pojem „zjevné nepřiměřenosti“ se vyznačuje jistou obsahovou pružností, aby mohl reagovat na nekonečné množství životních situací, na něž nemůže ve své obecnosti konkrétněji formulovaná právní norma pamatovat. …. V každém případě musí správní soudy při aplikaci kritéria „zjevné nepřiměřenosti“ poskytnout prostor pro legitimní ekonomickou úvahu zadavatele, a tedy shledání skryté diskriminace je přípustné tam, kde kvalifikační předpoklady jsou vskutku excesivní a jasně vybočují z oprávněných potřeb dané zakázky. … musí být též zřejmé, že v důsledku takto nastavených předpokladů mohou veřejnou zakázku splnit toliko někteří z potenciálních uchazečů, kteří by jinak … byli bývali k plnění předmětu veřejné zakázky objektivně způsobilými.“

56. V rozsudku KS sp. zn. 62 Af 14/2010-44 ze dne 26. 5. 2011 dospěl soud k závěru, který lze v obecných rysech uplatnit i v posuzovaném případě, a sice, že „… za skrytou formu nepřípustné diskriminace je třeba považovat i takový postup, pokud zadavatel znemožní některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku nastavením takových kvalifikačních předpokladů, kdy požadovaná úroveň technické způsobilosti je zjevně nepřiměřená ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti konkrétní veřejné zakázky, přitom je zřejmé, že ji mohou splnit toliko někteří z dodavatelů (potenciálních uchazečů), jež by jinak byli k plnění předmětu veřejné zakázky objektivně způsobilými. Za kumulativního splnění právě uvedených dvou podmínek lze kvalifikovat zadavatelův postup jako diskriminační, odporující zásadám podávaným z § 6 ZVZ, neboť někteří z dodavatelů mají v takovém případě a priori znemožněnu účast v zadávacím řízení, byť by předmět veřejné zakázky mohli realizovat stejně úspěšně jako dodavatelé ostatní. Zdejší soud považuje za potřebné pro posouzení oprávněnosti stanovení tohoto kvalifikačního předpokladu vycházet z úvah, které jsou k otázce možné skryté diskriminace coby jednání zadavatele v rozporu s § 6 ZVZ podrobně zachyceny v rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ze dne 5.6.2008 ve věci sp. zn. 1 Afs 20/2008 (www.nssoud.cz). ZVZ zakazuje diskriminaci jak zjevnou, tak skrytou. Podle strohé dikce § 6 ZVZ je zadavatel povinen při postupu podle ZVZ dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. Důvodová zpráva k návrhu ZVZ řadila princip zákazu diskriminace k hlavním principům ZVZ (důvodová zpráva k návrhu ZVZ ze dne 1. srpna 2005, sněmovní tisk č. 1076/0, www.psp.cz). Význam zásady zákazu diskriminace, která je v podstatě odvrácenou stranou zásady rovného zacházení, je určován s ohledem na účel, který tato zásada v daném právním odvětví plní. Zatímco klasické zásady zákazu diskriminace vyjádřené v ústavních dokumentech plní funkci zajištění rovnosti všech lidí v důstojnosti i právech (srov. čl. 1 Listiny základních práv a svobod), a v jistém slova smyslu je tedy rovnost v oblasti lidskoprávní hodnotou samou o sobě, smysl zákazu diskriminace vyjádřený v § 6 ZVZ je ve své podstatě instrumentální. Toto ustanovení totiž v prvé řadě směřuje k cíli samotného zákona o veřejných zakázkách, kterým je zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky. ZVZ tohoto cíle dosahuje především vytvářením podmínek pro to, aby smlouvy, jejichž plnění je hrazeno z veřejných prostředků, byly zadavateli uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli. Právě k zajištění konkurence mezi dodavateli slouží zásady rovného zacházení a zákazu diskriminace. Zásada zákazu diskriminace (a cíl této zásady spočívající v umožnění hospodářské soutěže) se použije i v oblasti posuzování kvalifikace uchazečů. Smysl a cíl zákazu diskriminace nutně vede interpreta § 6 ZVZ k závěru, že tento zákaz zahrnuje jednak zákaz diskriminace zjevné, tedy odlišného zacházení s jednotlivcem ve srovnání s celkem, jednak též zákaz diskriminace skryté, pokud tato vede v podstatě k obdobným právem zakázaným důsledkům (v oblasti práva veřejných zakázek tedy poškozování hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli).“

57. Jak dále judikoval KS ve svém rozsudku sp. zn. 31Af 14/2014-48 ze dne 27. 1. 2016, ve smyslu shora uvedeného rozsudku NSS je shledání skryté diskriminace přípustné tam, kde

„I. kvalifikační předpoklady jsou vskutku excesivní

II. kvalifikační předpoklady jasně vybočují z oprávněných potřeb dané zakázky ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti veřejné zakázky

III. v důsledku takto nastavených předpokladů mohou veřejnou zakázku splnit toliko někteří z potenciálních uchazečů, kteří by jinak byli bývali k plnění předmětu veřejné zakázky objektivně způsobilými.“

58. Zadavatel stanovení výše bankovních záruk na 15 mil. Kč a 5 mil. Kč odůvodnil především tím, že zakázka byla financována z dotačních prostředků, že poskytovatelem dotace byl stanoven velice krátký termín dokončení a že pokud by dílo nebylo dokončeno včas, hrozila by mu korekce dotace ve výši 21,023 mil. Kč, tj. výše požadovaných bankovních záruk souvisela s předmětem veřejné zakázky.

59. Úřad má za to, že byť se výše uvedené judikáty týkají technických kvalifikačních předpokladů, lze výše uvedené závěry použít i na jiné požadavky zadavatele stanovené v zadávacích podmínkách. Z toho důvodu Úřad i ve světle právě uvedených rozsudků soudů posuzoval, zda důvody předestřené zadavatelem lze považovat za oprávněné ve vztahu k předmětu veřejné zakázky, resp. dalším okolnostem souvisejícím s termínem dokončení díla dle podmínek poskytovatele dotace.

60. Pokud jde o předmět veřejné zakázky, resp. její velikost, složitost a technickou náročnost, z popisu zakázky v zadávací dokumentaci (čl. 4) a z textové části projektu vyplývá, že jejím předmětem je výstavba společenského objektu, jedná se o změnu stavby před dokončením. Má být postavena přízemní zděná budova se sedlovou střechou, jejíž součástí je společenský sál a sídlo obecního úřadu, přičemž zůstanou zachovány svislé nosné konstrukce suterénu stávajícího objektu. Připojení objektu na rozvod elektro a vody a plynu bude stávající, pro připojení na komunikace bude sloužit současný vjezd. Stavba se nachází v centru obce na mírně svažitém pozemku. Projektant odhadl náklady stavby orientačně na 15 mil. Kč.

61. Z tohoto popisu Úřad soudí, že jde o klasickou, obvyklou a nikterak výjimečnou stavební zakázku, v poměrně nízké hodnotě, nijak složitou a náročnou, místního významu. Přípojky ke stavbě již jsou vybudovány a jde tak v podstatě o dokončení již započaté stavby (tak zní i název veřejné zakázky – Dokončení I. etapy společenského objektu Dalovice). Pokud jde o lhůtu pro provedení stavby, ta činila cca 6 měsíců, přičemž stavba měla být realizována v jarním a letním období. Dle Úřadu tudíž ani doba pro provedení stavby, navíc během stavební sezóny, nebyla u díla těchto parametrů a složitosti extrémně krátká. Na druhou stranu však Úřad musí připustit, že projektantem plánovaná doba výstavby měla dle textové části projektu trvat 12 měsíců a stejná doba výstavby se dle oznámení o zakázce předpokládala i pro předchozí (realizovanou pouze zčásti) veřejnou zakázku Společenský objekt Dalovice. Doba provedení díla „Dokončení I. etapy společenského objektu Dalovice“ byla proti původnímu plánu zkrácena na 6 měsíců a přizpůsobena požadavkům poskytovatele dotace.

62. Úřad neshledal, že by předmět dané veřejné zakázky, její charakter, složitost, náročnost či další zadavatelem zmiňované okolnosti, jako krátký termín výstavby či využití dotace, byly u dané veřejné zakázky natolik výjimečnými skutečnostmi, aby mohly být důvodem pro excesivní nastavení výše bankovních záruk. Požadovaná úroveň obou bankovních záruk je tedy podle vyhodnocení Úřadu nepřiměřená vzhledem k předpokládané hodnotě veřejné zakázky, vzhledem k jejímu předmětu i dalším případným individuálním okolnostech zadávacího řízení. Na základě tohoto primárně učiněného závěru Úřad přistoupil k posouzení, zda nepřiměřeně stanovené obchodní podmínky byly diskriminační, tj. zda mohly vést ke (skryté) diskriminaci dodavatelů.

63. Danou veřejnou zakázku by zajisté bylo schopno plnit velké množství stavebních firem, neboť na trhu (pozemního) stavitelství působí mnoho soutěžitelů, a to jak s celostátní působností, tak menších, regionálních. Proto má Úřad za to, že uchazečů objektivně způsobilých plnit tuto veřejnou zakázku mohlo být mnoho, avšak v důsledku nepřiměřeně nastavené výše bankovních záruk se zadávacího řízení mohli zúčastnit jen někteří z potenciálních uchazečů. Ačkoli si zadávací dokumentaci vyzvedlo 7 soutěžitelů (kteří takto projevili zájem se případně, po seznámení se s podmínkami, zadávacího řízení účastnit), nabídku podali pouze dva dodavatelé.

64. Obecně platí, že obchodní podmínky by měly být vyvážené pro obě smluvní strany a neměly by být bezdůvodně přísné (nepřiměřené) vůči dodavatelům, neboť každá taková excesivně nepřiměřená podmínka může být nepřímo diskriminační a může zvyšovat cenu předmětu veřejné zakázky. Vysoká bankovní záruka znamená pro dodavatele další náklady za poplatek bance za vystavení záruky (čím vyšší záruka, tím vyšší poplatek) a tyto náklady musí být dodavatelem oceněny a zahrnuty do nabídkové ceny. Jak uvedl jeden z potenciálních zájemců o zakázku, jeho náklady na vystavení příslibů bankovní záruky by činily 60 tisíc Kč, a to aniž by měl uchazeč jistotu, že zakázku získá. Pro dodavatele je dále omezujícím faktorem bankou povolená výše bankovních příslibů/záruk celkem, neboť po vyčerpání tohoto limitu (např. na bankovní záruky v jiných zakázkách) se dodavatel další zakázky, kde je bankovní záruka požadována, již nemůže účastnit.

65. Úřad uzavírá, že zadavatel přiměřenost svého postupu dostatečně neodůvodnil, resp. z jeho vyjádření nevyplývá objektivní důvod pro stanovení bankovních záruk v jím požadované výši. Úřad shledal stanovené částky obou bankovních záruk jako zjevně nepřiměřené vzhledem k předmětu plnění veřejné zakázky. Z toho lze vyvodit, že nelze vyloučit, že se zadávacího řízení mohli zúčastnit jen někteří z možných dodavatelů. Zadavatel se tak dopustil skryté diskriminace. Ač byly obchodní podmínky nastaveny vůči všem uchazečům stejně, přesto znamenaly skrytou diskriminaci části uchazečů, neboť minimálně jeden uchazeč považoval podmínky za diskriminační (a podal proti nim námitky). I když Úřad může učinit tento závěr na základě výše uvedených skutečností, nad rámec svých povinností a za účelem větší objektivnosti posouzení daného případu provedl šetření (viz bod 33. odůvodnění tohoto rozhodnutí), na základě kterého navíc ověřil, že nejméně jeden až dva (viz vyjádření uchazeče Spectec Group, který uvedl i jiný důvod neúčasti v zadávacím řízení) potenciální dodavatelé nabídku nepodali rovněž kvůli výši požadovaných bankovních záruk.

66. Zadavatel má v průběhu celého zadávacího řízení povinnost dodržovat obecné zásady zadávání veřejných zakázek zakotvené v § 6 odst. 1 zákona, při formulaci přiměřenosti zadávacích podmínek pak je povinen dodržet především zásadu zákazu diskriminace. Zadavatel má objektivní povinnost stanovit podmínky tak, aby nebyl zvýhodněn některý z dodavatelů a tak, aby byla zajištěna co nejširší a nezkreslená hospodářská soutěž mezi vysokým počtem dodavatelů za rovných podmínek, a aby tak bylo zaručeno efektivní vynakládání veřejných prostředků.

67. Zadavatel je bezesporu oprávněn vymezit svoje požadavky na plnění veřejné zakázky tak, aby zajistil řádné splnění díla v požadované kvalitě a v řádném termínu; na druhou stranu musí mít na zřeteli, že se nesmí dopustit jednání, které by vedlo k diskriminaci (zjevné i skryté) velké části dodavatelů. Obchodní podmínky (stejně jako např. kvalifikační předpoklady) musí být stanoveny tak, aby více dodavatelům z daného oboru byla dána objektivní možnost se zadávacího řízení zúčastnit.

68. Ustanovení § 6 odst. 1 zákona obecně stanovuje zásady postupu zadavatele. Jde o obecně platné principy, jež slouží jako základní vodítko při výkladu ostatních ustanovení zákona. Zásady nelze blíže legislativně specifikovat, neboť to by vedlo k jejich obsahovému omezení. Zásada přiměřenosti není sice výslovně v účinném znění zákona zmíněna, avšak stávající právní úprava z ní vychází, když stanoví v konkrétních případech, aby zadavatel postupoval přiměřeně. Používání této zásady bylo vícekrát judikováno v rozhodnutích soudů (viz výše) a její používání lze již považovat za ustálené. Zásada přiměřenosti se uplatní zejména při nastavení zadávacích podmínek tak, aby byly přiměřené charakteru a předmětu veřejné zakázky.

K vyjádření zadavatele a vypořádání jeho argumentů

69. Zadavatel ve svém vyjádření ze dne 8. 8. 2016 tvrdí, že Úřad v oznámení o zahájení správního řízení jasně nestanovil, jaké konkrétní ustanovení zákona měl porušit. K tomu Úřad odkazuje na text oznámení, kde je jednak citováno ustanovení § 6 odst. 1 zákona a kde v textu se výslovně uvádí, že: „… získal Úřad pochybnost, zda zadavatel dodržel zásadu zákazu diskriminace uvedenou v § 6 odst. 1 zákona, když ….“. Tvrzení zadavatele tak neodpovídá skutečnosti, navíc i z dalšího textu jeho stanoviska je zřejmé, že si je předmětu řízení dobře vědom, neboť se vyjadřuje jak k možné diskriminaci dodavatelů, tak k přiměřenosti jím požadovaných bankovních záruk.

70. Zadavatel odůvodňuje výši stanovených bankovních záruk především skutečností, že zakázka byla financována z dotačních prostředků a že poskytovatelem dotace byl stanoven velice krátký termín dokončení. K tomu zadavatel podotkl, že žádný právní předpis nestanoví maximální výši zajišťovacích prostředků a jejich přiměřenost je třeba posuzovat vždy individuálně. Obě záruky měly jen jeden smysl, a to zajistit řádné a včasné plnění (účelnost) a eliminovat výskyt budoucích nedostatků (hospodárnost), tedy dodržení zásad „3E“.

71. Úřad k tomu konstatuje, že mnoho veřejných zakázek je financováno z dotačních prostředků a pro zadavatele takových zakázek to přesto není důvodem pro stanovení neadekvátní výše bankovních záruk. Pokud jde o údajně krátký termín dokončení (podle zadavatele 169 dnů), Úřad nemá za to, že by pro kvalifikovanou stavební firmu s dostatkem pracovníků a techniky a dobrou organizací práce měla být lhůta výstavby klasického objektu v délce cca 6 měsíců (od 17. 4. 2015, kdy byla s vybraným dodavatelem uzavřena smlouva a kdy došlo k předání staveniště, do 30. 9. 2015, na kdy byl stanoven termín ukončení prací a předání hotového díla) natolik krátká, že by zadavatel měl být oprávněn požadovat z toho důvodu bankovní záruky ve zjevně nepřiměřené výši. Každý zadavatel má legitimní zájem zajistit si u dodavatele dokončení zakázky (stavby) v požadovaném termínu, na což může využít různé instituty sankcí či záruk, avšak nemůže již v nabídkách od uchazečů požadovat tak vysoké přísliby bankovních záruk, že jsou neúměrné předpokládané hodnotě, předmětu či složitosti zakázky. Je pravdou, že výši zajišťovacích prostředků nestanoví žádný právní předpis, avšak na druhou stranu je povinností zadavatele každý svůj krok, postup, požadavek v zadávacím řízení vždy poměřovat k dodržení základních zásad zadávacího řízení, jak jsou stanoveny v § 6 odst. 1 zákona. Pokud jde o zadavatelem zmíněné uplatňování zásady „3E“, tyto principy účelného, efektivního a hospodárného vynakládání veřejných prostředků zadavatel nejlépe zajistí tak, že umožní co nejširší soutěž o zakázku, což se však v daném případě v důsledku skryté diskriminace části dodavatelů nestalo.[7]

72. Pokud by dílo nebylo dokončeno včas (v termínu daném dotačním orgánem), zadavateli by dle jeho vyjádření hrozila korekce ve výši dotace 21,023 mil. Kč. K této námitce Úřad opětovně uvádí, že záruku za řádné a včasné dokončení díla včetně plnění záručních podmínek je vhodnější sjednávat až s vybraným uchazečem, přičemž lze využít více institutů zajišťujících řádné plnění, nikoli volit postup, kdy příslib záruky mají poskytnout ve svých nabídkách všichni uchazeči a navíc v takové výši, že tato podmínka zabraňuje v účasti v zadávacím řízení více možným dodavatelům.

73. Zadavatel za stěžejní při posouzení věci považuje zohlednění míry rizika, které zadavatel jako malá obec podstupoval při zahájení stavby v tak krátkém termínu a s hrozbou krácení dotace. Úřad k tomuto argumentu uvádí, že v tomto postavení se ocitají ve velké většině případů všichni zadavatelé, kteří na zakázku čerpají peníze z dotací, přesto Úřad ve své rozhodovací činnosti nezaznamenal případ tak enormního požadavku na výši bankovní záruky, jež by se vymykala veškerým doporučujícím metodikám i obvyklé praxi.

74. K námitce zadavatele, že odpovědi Úřadem oslovených dodavatelů jsou neprůkazné a že důvodem nepodání nabídky byl spíše krátký termín dokončení, Úřad odkazuje na výše popsané dvě odpovědi potenciálních uchazečů, z nichž vyplývá, že důvodem nepodání nabídky u jednoho uchazeče byla výhradně výše bankovních záruk, u druhého tomu tak bylo zčásti (dalším důvodem byl krátký termín pro dokončení díla).

75. K tvrzení zadavatele, že doložení záruky je vázáno až na uzavření smlouvy o dílo a nejde o složení peněz na účet, Úřad uvádí, že mu je z jeho rozhodovací činnosti známo, že jak příslib bankovní záruky, tak bankovní záruka, jsou z pohledu finanční zátěže uchazeče i z hlediska požadavků banky na vystavení příslibu bankovní záruky i bankovní záruky prakticky stejné. Z tohoto pohledu a pro účely posouzení dle § 6 odst. 1 zákona Úřad nespatřuje žádný rozdíl mezi příslibem bankovní záruky a bankovní zárukou samotnou.

Shrnutí

76. Z provedeného  dokazování vyplynulo a Úřad tak může učinit závěr, že zadavatel nedodržel zásadu zákazu diskriminace stanovenou v § 6 odst. 1 zákona, když v bodě 14. zadávací dokumentace ve znění dodatečných informací č. 5 ze dne 2. 3. 2015 a v čl. 9, bod 8., písm. a) návrhu smlouvy o dílo požadoval od zhotovitele do 10 pracovních dnů od podpisu smlouvy předložení originálu bankovní záruky za dodržení podmínek, kvality a termínu provedení díla ve výši 15 mil. Kča v bodě 14.1 citované zadávací dokumentace požadoval od uchazečů předložení závazného příslibu banky k poskytnutí této bankovní záruky ve výši 15 mil. Kč, což činí 69 % předpokládané hodnoty veřejné zakázky, tj. ve výši zjevně nepřiměřené předmětu plnění veřejné zakázky. Dále zadavatel nedodržel zásadu zákazu diskriminace stanovenou v § 6 odst. 1 zákona, když v bodě 14. zadávací dokumentace ve znění dodatečných informací č. 5 ze dne 2. 3. 2015 a v čl. 9, bod 9., písm. a) návrhu smlouvy o dílo požadoval od zhotovitele do 20 kalendářních dnů od podpisu protokolu o předání a převzetí díla předložení originálu bankovní záruky za odstranění vad díla v záruční době ve výši 5 mil. Kča v bodě 14.2 citované zadávací dokumentace požadoval od uchazečů předložení závazného příslibu banky k poskytnutí této bankovní záruky ve výši 5 mil. Kč, což činí 23 % předpokládané hodnoty veřejné zakázky, tj. ve výši zjevně nepřiměřené předmětu plnění veřejné zakázky.

77. Pro konstatování odpovědnosti zadavatele za správní delikt musí být kumulativně splněny všechny 3 znaky skutkové podstaty správního deliktu obsažené v § 120 odst. 1 písm. a) zákona, jimiž je za prvé nedodržení postupu zadavatele stanovené zákonem pro zadání veřejné zakázky, druhým znakem je ovlivnění či možnost ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky a třetím znakem uzavření smlouvy s vybraným uchazečem. První znak správního deliktu je naplněn, neboť zadavatel porušil ve dvou případech § 6 odst. 1 zákona (viz výše). Druhý znak správního deliktu (tj. jeho materiální stránka představující určitou společenskou nebezpečnost) je naplněn, pokud protizákonné jednání zadavatele podstatně ovlivnilo nebo mohlo ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

78. Správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona je deliktem ohrožovacím, proto k jeho naplnění postačuje ohrožení právem chráněného zájmu, tedy samotná možnost, že jednání zadavatele mohlo podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Není rozhodující, zda k tomuto ovlivnění skutečně došlo.

79. Jak mj. uvedl předseda Úřadu v rozhodnutí č. j. ÚOHS-R180/2008/VZ- 1837/2009/310/ASc již ze dne 12. 2. 2009 „Skutková podstata správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona je navíc naplněna, i pokud jednání zadavatele má pouze potenciál podstatně ovlivnit výběr nabídky, tedy je pouze schopno tohoto ovlivnění, aniž by k němu nutně došlo. Z dikce zákona jasně plyne, že slovo „podstatně" se vztahuje jak na skutečné ovlivnění (ovlivnil) tak i na potenciální možnost ovlivnění (mohl ovlivnit) výběru nabídky. ...k uložení pokuty Úřadem postačí pouze potenciální možnost ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Úřad tedy není nucen zkoumat, zda k ovlivnění skutečně došlo či nedošlo, neboť z hlediska ustanovení § 120 zákona stačí pouhá možnost tohoto ovlivnění.“. KS v rozsudku ze dne 7. 10. 2011 č. j. 62 Af 41/2010-72, dovodil, že „pro spáchání správního deliktu podle tohoto ustanovení [Pozn. Úřadu: § 120 odst. 1 písm. a)] (a pro uložení pokuty podle § 120 odst. 2 ZVZ) musí být prokázáno, že zadavatel porušil ZVZ, přitom k porušení ZVZ ze strany zadavatele došlo kvalifikovaným způsobem. Tento kvalifikovaný způsob porušení ZVZ (závažnější, „nebezpečnější“ porušení ZVZ) je dán tehdy, pokud kromě samotného nedodržení pravidla podávaného z některého z ustanovení ZVZ již došlo k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku a zároveň pokud samotné nedodržení pravidla podávaného z některého z ustanovení ZVZ buď podstatně ovlivnilo, nebo mohlo podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky“.

80. KS pak v rozsudku č. j. 31 Af 23/2012-40 ze dne 26. 9. 2012 k materiální stránce deliktu uvedl, že „z dikce „podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit“ vyplývá, že může jít o poruchový nebo i ohrožovací správní delikt. Zákonodárce tedy (za běžných okolností) spatřuje společenskou škodlivost již v tom, že mohlo dojít, nikoli nutně muselo, k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Není tedy pravdou, že nedošlo k naplnění materiálního znaku správního deliktu....již pouhá existence takové možnosti je společensky škodlivá, a došlo tedy k naplnění materiálního znaku (společenské škodlivosti) správního deliktu uvedeného v ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách“. Podobně judikoval i NSS naposledy v rozsudku 4 As 61/2016 ze dne 28. 6. 2016, v němž uvedl, že: „skutková podstata předmětného správního deliktu zahrnuje jak poruchový, tak i ohrožovací delikt. V případě, že správní orgán, tedy stěžovatel, shledá, ž e s e v daném případě jedná o ohrožovací formu správního deliktu, nelze faktický vznik škody z logiky věci nijak prokazovat. Pokud by totiž správní orgán toto ohrožení právem chráněného zájmu blíže prokazoval, ve skutečnosti by jeho dokazování směřovalo k tomu, do jaké míry došlo ke skutečné poruše u tohoto právem chráněného zájmu, v konkrétní věci, zda tu skutečně byla výhodnější nabídka jiného dodavatele, který od jejího podání ustoupil pouze z důvodu chybného stanovení kvalifikačních předpokladů. Nejvyšší správní soud se v tomto směru ztotožňuje s názorem stěžovatele, že takové dokazování by bylo nepřiměřeně obtížné či přímo někdy i nemožné, neboť by bylo nutné oslovit blíže neurčený okruh jiných dodavatelů nacházejících se často na velkém území. Takové dokazování by proto bylo často za hranicí možností správního orgánu a mohlo by vést k nemožnosti účinného postihování porušení povinností zadavatelů dle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) ZVZ.“

81. Úřad uvádí, že kdyby zadavatel stanovil požadavky na výši bankovních záruk v souladu s § 6 odst. 1 zákona, tj. přiměřeně (vzhledem k předmětu plnění veřejné zakázky) a tak, aby se nedopustil (skryté) diskriminace, mohli by se zadávacího řízení účastnit i jiní dodavatelé, kteří nabídku právě z toho důvodu nepodali. Úřad prokázal, že takový dodavatel, který nepodal nabídku výhradně z důvodu nepřiměřeného nastavení obou bankovních záruk, byl minimálně jeden. Nelze vyloučit, že by další dodavatelé mohli podat nabídky, které by byly výhodnější pro zadavatele, a že tedy postupem zadavatele mohlo dojít k podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky.

82. Poslední podmínkou pro konstatování správního deliktu je uzavření smlouvy na veřejnou zakázku. Zadavatel uzavřel smlouvu o dílo s vybraným uchazečem dne 17. 4. 2015, tudíž i tato podmínka je splněna.

83. S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že byla naplněna skutková podstata dvou správních deliktů spáchaných zadavatelem podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, a proto Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výrocích I. a II. tohoto rozhodnutí.

VI.          Uložení pokuty

84. Jednáním zadavatele byla naplněna skutková podstata správního deliktu (po stránce formální i materiální), proto Úřad přistoupil k uložení sankce za protiprávní jednání.

85. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle odst. 1 písm. a), c) nebo d).

86. Podle § 121 odst. 3 zákona účinného v době zahájení zadávacího řízení odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán. Dne 6. března 2015 nabyl účinnosti zákon č. 40/2015 Sb., kterým se mění zákon č 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů. Touto novelou bylo novelizováno i ustanovení § 121 odst. 3 zákona, které nyní zní tak, že odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil správní řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán. Úřad proto v šetřeném případě aplikoval zákonné znění po uvedené novele, neboť je pro pachatele správního deliktu příznivější. Úřad proto před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl z podnětu doručeného dne 30. 6. 2016. Ke spáchání správního deliktu došlo dnem uzavření smlouvy na veřejnou zakázku, tj. dne 17. 4. 2015. Správní řízení Úřad zahájil dne 29. 7. 2016. Z uvedených dat je zřejmé, že odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla.

87. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona může být za správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona spáchaný zadavatelem uložena pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit. Cena veřejné zakázky, při jejímž zadávání se zadavatel dopustil správního deliktu, dle smlouvy o dílo ze 17. 4. 2015 činí 26 196 586,28 Kč s DPH. Horní hranice možné pokuty (10 %) tedy může činit maximálně 2 619 658 Kč. Stanovení konkrétní výše pokuty v mezích zákona je věcí správního uvážení Úřadu, které se v konkrétním případě odvíjí od posouzení skutkových okolností daného případu. Odpovědnost zadavatele za spáchání správního deliktu je odpovědností objektivní, tj. odpovědností, která se uplatňuje bez ohledu na zavinění.

88. Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty právnické osobě přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

89. K uložení pokuty za spáchání správních deliktů uvedených ve výrocích I. a II. tohoto rozhodnutí Úřad předně uvádí, že při stanovení výše sankce je nutné postupovat v souladu se zásadou absorpce, která se uplatní při postihu souběhu správních deliktů a jejíž podstata tkví v absorpci sazeb (poena maior absorbet minorem – tedy přísnější trest pohlcuje mírnější). Jak již v minulosti dovodil NSS (např. v rozsudku č. j. 1 As 28/2009 ze dne 18. 6. 2009), při trestání správních deliktů týmž správním orgánem se přiměřeně uplatní i principy ovládající souběh trestných činů. Nutnost aplikovat trestněprávní instituty i při trestání správním orgánem vyplývá z obecné potřeby použít ve prospěch obviněného analogii z trestního práva všude tam, kde vzhledem k neexistenci jednotného kodexu správního trestání v českém právním řádu nejsou výslovně upraveny některé základní zásady a instituty, jež by měly být zohledněny v případě jakéhokoliv veřejnoprávního deliktu. Použití analogie ve správním trestání je v omezeném rozsahu přípustné tehdy, pokud právní předpis, který má být aplikován, určitou otázku vůbec neřeší, a nevede-li výklad za pomocí analogie ani k újmě účastníka řízení, ani k újmě na ochraně hodnot, na jejichž vytváření a ochraně je veřejný zájem (viz rozsudek NSS č. j. 1 As 27/2008 ze dne 16. 4. 2008). Pro ukládání trestů za správní delikty se proto musí uplatnit obdobné principy a pravidla jako pro ukládání trestů za trestné činy.

90. V souladu s uvedenou zásadou absorpce v rámci správněprávního trestání Úřad ve správním řízení uloží pokutu podle přísněji trestného správního deliktu. Úřad se proto nejprve zabýval otázkou, za který správní delikt je možno v šetřeném případě uložit přísnější sankci (vyšší pokutu).

91. V daném případě se zadavatel dopustil dvou správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona. Protože se jedná o správní delikty, pro které je stanovena stejná maximální výše pokuty, nelze v konkrétním případě v souladu se zásadou absorpce ukládat sankci podle přísněji trestného spáchaného deliktu. Úřad se tedy zabýval otázkou, který ze dvou spáchaných správních deliktů lze považovat za závažnější.

92. Z tohoto pohledu je nutno za závažnější považovat správní delikt uvedený ve výroku I. tohoto rozhodnutí. Delikt spočívající v požadavku na bankovní záruku za řádné plnění díla, resp. její příslib, ve výši 15 mil. Kč, tj. ve výši 69 % předpokládané hodnoty veřejné zakázky, považuje Úřad za závažnější. Za tento delikt tedy ukládá sankci. Druhý správní delikt byl méně závažný, neboť požadavek na bankovní záruku za záruční vady ve výši 23 % z předpokládané hodnoty veřejné zakázky nebyl natolik excesivní, jak tomu bylo u prvního deliktu. Úřad ke spáchání tohoto dalšího deliktu přihlédl při stanovení pokuty jako k přitěžující okolnosti.

93. Úřad konstatuje, že spáchaný správní delikt dle výroku I. je možno považovat za závažný, neboť nepřiměřené nastavení jedné ze zadávacích podmínek v zadávacím řízení mohlo vést ke skryté diskriminaci dodavatelů a mohlo mít přímý dopad na počet uchazečů o zakázku.

94. Následkem jednání zadavatele spočívajícího v nepřiměřeném nastavení výše bankovní záruky za řádné splnění díla bylo narušení jednoho z principů zadávání veřejných zakázek, tedy zachování co nejširšího soutěžního prostředí, jež má umožnit z velkého okruhu podaných nabídek vybrat nejvhodnější plnění. Nezákonné omezení soutěže o zakázku patří mezi závažná porušení zákona. Nelze vyloučit, že v případě, kdy by zadavatel postupoval v souladu se zákonem, mohl obdržet i nabídky jiných dodavatelů, kteří mohli podat ekonomicky výhodnější nabídky než vybraný uchazeč. Přitom je zřejmé, že vyhlášenou zakázku na výstavbu budovy by mohli splnit i jiní dodavatelé, pokud by nebyli omezeni nepřiměřeně nastavenou podmínkou zadavatele, jež vedla či mohla vést k jejich diskriminaci.

95. Polehčující okolnosti, které by měly vliv na určení výše pokuty, Úřad v řízení neshledal.

96. Přitěžující okolností je skutečnost, že zadavatel se při zadávání veřejné zakázky dopustil ještě druhého deliktu spočívajícího v požadavku na předložení bankovní záruky, resp. jejího příslibu, za plnění záručních podmínek ve výši 5 mil. Kč. Z tohoto důvodu byla výše sankce zvýšena o 20 tisíc Kč.

97. Ve prospěch zadavatele vzal Úřad v úvahu skutečnost, že projektantem původně předpokládaná doba trvání stavby byla 12 měsíců, avšak vzhledem k podmínkám poskytovatele dotace (stanovené ukončení projektu do 30. 10. 2015) musel zadavatel zajistit u zhotovitele dokončení ve lhůtě zhruba poloviční. Úřad zohlednil, že snahou zadavatele bylo dodržet podmínky stanovené ve výzvě k předkládání žádostí o dotaci a ve smlouvě o poskytnutí dotace uzavřené s Regionální radou regionu soudržnosti Severozápad, a proto si chtěl v maximální míře pojistit u dodavatele řádné a včasné provedení díla tak, aby stavba mohla být zkolaudována v termínu daném poskytovatelem dotace, neboť v opačném případě by zadavatel mohl čelit sankcím ze strany dotačního orgánu. K zajištění řádného plnění zadavatel zvolil institut bankovní záruky, jejíž výši však stanovil nepřiměřeně vysoko.

98. Pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona. Uložená pokuta musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání. Obdobně se vyjádřil i KS v rozsudku č. j. 62 Af 46/2011 ze dne 6. 12. 2012, ve kterém uvedl, že konkrétní forma postihu musí působit natolik silně, aby od podobného jednání odradila i jiné nositele obdobných povinností (preventivní funkce) a zároveň musí být postih dostatečně znatelný v zadavatelově materiální sféře, aby v něm byla dostatečně obsažena i jeho represivní funkce, aniž by byl ovšem pro zadavatele likvidačním. Peněžitá sankce vždy představuje nepříznivý zásah do sféry porušitele, který je spojen s úbytkem finančních prostředků, které mohly být případně investovány jinam.

99. Úřad na základě správního uvážení a na základě důvodů uvedených výše stanovil výslednou částku pokuty v dolní polovině zákonného rozpětí, a to na 80 000 Kč. Pokuta ve stanovené výši podle Úřadu dostatečně naplňuje obě funkce právní odpovědnosti, tj. funkci preventivní i represivní.

100. Z plánovaného rozpočtu zadavatele na rok 2016 Úřad zjistil, že jeho předpokládané příjmy činí cca 22 mil. Kč, výdaje cca 21 mil. Kč. Po započtení splátky úvěru má být výsledkem hospodaření schodek cca 2 mil. Kč; předpokládaný zůstatek finančních prostředků má činit k 31. 12. 2015 částku 7,3 mil. Kč. Podle závěrečného účtu zadavatele za rok 2015 byly jeho příjmy cca 35 mil. Kč, výdaje cca 57 mil. Kč a stav finančních prostředků k 1. 1. 2015 činil cca 16 mil. Kč. Stanovenou pokutu tak je zadavatel vzhledem ke svým finančním možnostem schopen uhradit. Výše pokuty s ohledem na zvažovaná kritéria a zákonný limit vyhovuje podmínce přiměřenosti a nemůže zvlášť negativním způsobem ovlivnit ekonomickou situaci zadavatele.

101. Ze všech výše uvedených důvodů rozhodl Úřad o pokutě za spáchání správního deliktu tak, jak je uvedeno ve výroku II. rozhodnutí.

102. Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže –

sekce veřejných zakázek,  třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu, a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

otisk úředního razítka

JUDr. Josef Chýle, Ph.D.

místopředseda

Obdrží:

Obec Dalovice, Hlavní 82/25, 362 63 Dalovice

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] Pokud dále Úřad uvádí odkaz na zákon, jedná se o znění zákona účinné ke dni zahájení zadávacího řízení.

[2] Jde o podnět sp. zn. P1093/2016/VZ.

[3] Předmět plnění veřejné zakázky „Společenský objekt Dalovice“ byl realizován pouze zčásti.

[4] Jde pravděpodobně o předložení monitorovací zprávy s žádostí o platbu.

[5] Jde o jinou bankovní záruku než je jistota podle § 67 zákona, ta slouží k zajištění povinností uchazeče vyplývajících z účasti v zadávacím řízení.

[6] Tento rozsudek KS i další citované rozsudky soudů se týkají mj. posouzení přiměřenosti kvalifikačních předpokladů. Závěry soudů vyslovené ohledně posuzování přiměřenosti, resp. skryté diskriminace, ve vztahu ke kvalifikačním předpokladům jsou v obecné míře uplatnitelné i ve vztahu k jiným zadávacím (obchodním) podmínkám.

[7] Nejde o principy dané přímo zákonem, ale jinými právními předpisy.