číslo jednací: S0244/2011/VZ-38160/2016/533/BKu

• Instance: I.
• Věc: Jednotná komunikační infrastruktura zdravotnických zařízení středočeského kraje
• Účastníci:
  1. Středočeský kraj
  2. T-Mobile Czech Republic a.s.
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 117a písm. e) zákona č. 137/2006 Sb
• Rok: 2011
• Datum nabytí právní moci: 1. 10. 2016

Č. j.: ÚOHS-S0244/2011/VZ-38160/2016/533/BKu

15. září 2016

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 27. 6. 2011 na návrh ze dne 24. 6. 2011, jehož účastníky jsou

• zadavatel – Středočeský kraj, IČO 70891095, se sídlem Zborovská 11, 150 21 Praha 5, jakožto zřizovatel Krajské nemocnice Středočeského kraje, příspěvkové organizace, IČO 72042524, se sídlem Zborovská 11, 150 21 Praha 5,
• navrhovatel – T-Mobile Czech Republic a.s., IČO 64949681, se sídlem Tomíčkova 2144/1, 148 00 Praha 4, jakožto nástupnická společnost obchodní společnosti GTS Czech s. r. o., IČO 28492170, se sídlem Přemyslovská 2845/43, 130 00 Praha 3, jež dne 2. 1. 2015 v důsledku realizace fúze sloučením zanikla,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných ve veřejné zakázce „Jednotná komunikační infrastruktura zdravotnických zařízení středočeského kraje“, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 27. 11. 2009 pod ev. č. 60039132, ve znění opravy uveřejněné dne 23. 12. 2009, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 1. 12. 2009 pod ev. č. 2009/S 231-331571, ve znění dodatečných informací uveřejněných dne 23. 12. 2009,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – Středočeský kraj, IČO 70891095, se sídlem Zborovská 11, 150 21 Praha 5, jakožto zřizovatel Krajské nemocnice Středočeského kraje, příspěvkové organizace, IČO 72042524, se sídlem Zborovská 11, 150 21 Praha 5 – nedodržel při zadávání veřejné zakázky „Jednotná komunikační infrastruktura zdravotnických zařízení středočeského kraje“, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 27. 11. 2009 pod ev. č. 60039132, ve znění opravy uveřejněné dne 23. 12. 2009, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 1. 12. 2009 pod ev. č. 2009/S 231-331571, ve znění dodatečných informací uveřejněných dne 23. 12. 2009, postup stanovený v § 76 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, v návaznosti na § 76 odst. 6 citovaného zákona tím, že rozhodnutím ze dne 20. 5. 2011  vyloučil navrhovatele – T-Mobile Czech Republic a.s., IČO 64949681, se sídlem Tomíčkova 2144/1, 148 00 Praha 4, jakožto nástupnická společnost obchodní společnosti GTS Czech s. r. o., IČO 28492170, se sídlem Přemyslovská 2845/43, 130 00 Praha 3, jež dne 2. 1. 2015 v důsledku realizace fúze sloučením zanikla – z účasti v zadávacím řízení na předmětnou veřejnou zakázku z důvodu nesplnění zadávacích podmínek uvedených v čl. 6. odst. 10 „Obchodní podmínky“ zadávací dokumentace, když zadávací dokumentace v této části umožňovala vícerý výklad, tedy i ten, který byl uplatněn jmenovaným navrhovatelem, přičemž nejednoznačnost zadávacích podmínek nesmí jít k tíži uchazečů, a zadavatel tedy nebyl oprávněn pro nesplnění takových nejednoznačných zadávacích podmínek jmenovaného navrhovatele vyloučit z předmětného zadávacího řízení, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

II.

Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele – Středočeský kraj, IČO 70891095, se sídlem Zborovská 11, 150 21 Praha 5, jakožto zřizovatel Krajské nemocnice Středočeského kraje, příspěvkové organizace, IČO 72042524, se sídlem Zborovská 11, 150 21 Praha 5 – uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 118 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, ruší rozhodnutí jmenovaného zadavatele ze dne 20. 5. 2011 o vyloučení navrhovatele – T-Mobile Czech Republic a.s., IČO 64949681, se sídlem Tomíčkova 2144/1, 148 00 Praha 4, jakožto nástupnická společnost obchodní společnosti GTS Czech s. r. o., IČO 28492170, se sídlem Přemyslovská 2845/43, 130 00 Praha 3, jež dne 2. 1. 2015 v důsledku realizace fúze sloučením zanikla – z účasti v zadávacím řízení na veřejnou zakázku „Jednotná komunikační infrastruktura zdravotnických zařízení středočeského kraje“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 27. 11. 2009 pod ev. č. 60039132, ve znění opravy uveřejněné dne 23. 12. 2009, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 1. 12. 2009 pod ev. č. 2009/S 231-331571, ve znění dodatečných informací uveřejněných dne 23. 12. 2009, a všechny následující úkony zadavatele učiněné v předmětném zadávacím řízení.

III.

Podle § 119 odst. 2 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, v návaznosti na § 1 odst. 1 vyhlášky č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách, se zadavateli – Středočeský kraj, IČO 70891095, se sídlem Zborovská 11, 150 21 Praha 5, jakožto zřizovatel Krajské nemocnice Středočeského kraje, příspěvkové organizace, IČO 72042524, se sídlem Zborovská 11, 150 21 Praha 5 – ukládá uhradit:

náklady řízení ve výši 30 000,-Kč (třicet tisíc korun českých).

Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

Odůvodnění

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1. Zadavatel – Středočeský kraj, IČO 70891095, se sídlem Zborovská 11, 150 21 Praha 5, jakožto zřizovatel Krajské nemocnice Středočeského kraje, příspěvkové organizace, IČO 72042524, se sídlem Zborovská 11, 150 21 Praha 5 (dále jen „zadavatel“) – uveřejnil podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění (dále jen „zákon“), v informačním systému o veřejných zakázkách dne 27. 11. 2009 pod ev. č. 60039132, ve znění opravy uveřejněné dne 23. 12. 2009 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 1. 12. 2009 pod ev. č. 2009/S 231-331571, ve znění opravy uveřejněné dne 23. 12. 2009, oznámení otevřeného zadávacího řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Jednotná komunikační infrastruktura zdravotnických zařízení středočeského kraje“ (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Jako základní hodnotící kritérium pro zadání veřejné zakázky zadavatel v oznámení o zakázce stanovil nejnižší nabídkovou cenu.

3. Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek - II ze dne 23. 9. 2010 vyplývá, že zadavatel ve stanovené lhůtě obdržel dvě nabídky.

4. Dne 4. 3. 2010 zadavatel rozhodl o zrušení zadávacího řízení z důvodů hodných zvláštního zřetele, pro které nelze na zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval. Důvody hodné zvláštního zřetele spočívaly podle zadavatele ve skutečnosti, že v mezidobí od vyhlášení veřejné zakázky došlo k podstatné změně předpokládaného rozsahu služeb a změně technických podmínek požadovaných zadavatelem.

5. Rozhodnutím č. j. ÚOHS-S115/2010/VZ-8142/2010/510/IFa ze dne 27. 7. 2010 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) rozhodl, že zadavatel nedodržel postup stanovený v § 84 odst. 2 písm. e) zákona, když zrušil zadávací řízení, aniž by se v jeho průběhu vyskytly důvody hodné zvláštního zřetele, pro které nebylo možné po zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval, přičemž tento postup by mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dosud nedošlo k uzavření smlouvy. Jako opatření k nápravě Úřad podle § 118 zákona zrušil rozhodnutí zadavatele ze dne 4. 3. 2010 o zrušení zadávacího řízení ve věci veřejné zakázky.

6. Předmětná veřejná zakázka byla podrobena přezkumu i v rámci správního řízení vedeného pod sp. zn. S458/2010/VZ, ve kterém Úřad rozhodnutím č. j. ÚOHS-S458/2010/VZ-339/2011/510/IFa ze dne 31. 1. 2011 rozhodl, že zadavatel nedodržel postup stanovený v § 80 odst. 1 ve spojení s ust. § 6 zákona, neboť zpráva o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 23. 9. 2010, ani jiná část dokumentace o veřejné zakázce, neobsahuje transparentní odůvodnění související se změnou závěrů hodnotící komise, jak vyplývají ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 15. 2. 2010, při posuzování splnění zadávací podmínky: „sankční pokuty za nedodržení veškerých požadavků na plnění předmětu veřejné zakázky“, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dosud nedošlo k uzavření smlouvy. Jako opatření k nápravě Úřad zrušil úkony zadavatele spojené s posouzením nabídek, které byly zdokumentovány ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 23. 9. 2010, a současně zrušil rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky uchazeče GTS NOVERA s. r. o., a T-Mobile Czech Republic a. s., které bylo uchazečům oznámeno dopisem ze dne 11. 10. 2010.

7. V dalším průběhu zadávacího řízení pak zadavatel dopisem ze dne 20. 5. 2011 vyloučil navrhovatele – T-Mobile Czech Republic a.s., IČO 64949681, se sídlem Tomíčkova 2144/1, 148 00 Praha 4, jakožto nástupnická společnost obchodní společnosti GTS Czech s. r. o., IČO 28492170, se sídlem Přemyslovská 2845/43, 130 00 Praha 3, jež dne 2. 1. 2015 v důsledku realizace fúze sloučením zanikla (dále jen „navrhovatel“) – z účasti v zadávacím řízení z důvodu nesplnění zadávacích podmínek.

8. Proti rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení podal navrhovatel dopisem ze dne 7. 6. 2011 námitky, které zadavatel obdržel téhož dne, a kterým po přezkoumání jejich oprávněnosti nevyhověl. Rozhodnutí o námitkách obdržel navrhovatel dne 16. 6. 2011.

9. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal dopisem ze dne 24. 6. 2011 návrh na přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu.

II.             ŘÍZENÍ PŘED ÚŘADEM

10. Úřad jako orgán příslušný podle § 112 zákona, obdržel od navrhovatele dne 27. 6. 2011 návrh na přezkoumání úkonů zadavatele ve věci výše uvedené veřejné zakázky (dále jen „návrh“).

11. Dnem doručení návrhu Úřadu bylo podle § 113 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) zahájeno správní řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele.

12. Účastníky správního řízení podle § 116 zákona jsou:

• zadavatel,
• navrhovatel.

13. Návrh směřuje proti rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení ze dne 20. 5. 2011.

14. Podle navrhovatele se tímto úkonem zadavatel dopustil porušení § 76 odst. 1 zákona, neboť komise vyřadila jeho nabídku, ačkoli splňovala veškeré požadavky zadavatele uvedené v zadávacích podmínkách a nebylo ji možné označit za nepřijatelnou z hlediska ust. § 22 odst. 1 zákona.

15. Navrhovatel v návrhu uvádí, že závěr zadavatele, že nesplnil podmínky stanovené v čl. 6. odst. 10 „Obchodní podmínky“ zadávací dokumentace, je nesprávný.

16. V úvodu návrhu navrhovatel nejprve odkázal na obsah jím podaných námitek a na rozhodnutí Úřadu ve správním řízení vedeném pod sp. zn. S115/2010/510/IFa, z něhož cituje text odstavce č. 27, v němž Úřad konstatoval, že „Je třeba zdůraznit, že Úřad v přezkumném řízení nemůže akceptovat ani teoretickou možnost »budoucího« vyloučení navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení“. Ve vztahu k prvnímu důvodu vyloučení z účasti v zadávacím řízení (tj. nesplnění zadávací podmínky smluvního závazku k sankčním pokutám za nedodržení veškerých požadavků na plnění předmětu veřejné zakázky) navrhovatel uvedl, že jím předložený návrh smlouvy obsahuje ve vztahu k mobilním a podpůrným službám pouze takové sankce, jejichž podmínky a minimální úroveň zadavatel konkrétně požadoval a vymezil v zadávací dokumentaci. Podle názoru navrhovatele návrh rámcové smlouvy žádné další obecné a blíže nespecifikované sankce neobsahuje, neboť zadávací dokumentace nestanovila, jaké konkrétní parametry by měly být smluvně zajištěny pokutami a v jaké výši. Navrhovatel se domnívá, že pokud zadavatel považuje tuto skutečnost za důvod pro vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení, nesplnila zadávací dokumentace v tomto ohledu požadavky ust. § 44 odst. 1 zákona, když neobsahovala údaje, požadavky a technické podmínky, vymezující předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Navrhovatel dále uvedl, že návrh rámcové smlouvy obsahuje jedinou konkrétně vymezenou sankční pokutu, a to na str. 84 nabídky.

17. K druhému důvodu vyloučení, resp. k tvrzení zadavatele, podle něhož nebyla splněna rovněž podmínka minimálního rozsahu sankční pokuty k tíži uchazeče za nesplnění maximální doby zřízení služeb (jež zadavatel vztahuje k části plnění podle čl. A.4 přílohy č. 1 ZD – podpůrné služby), navrhovatel uvedl, že jím předložený návrh smlouvy minimální rozsah sankční pokuty samostatně ve vztahu k tzv. podpůrným službám neobsahuje, neboť zadávací dokumentace takový požadavek neobsahovala. Podle názoru navrhovatele stanovil zadavatel v čl. 6. odst. 10 „Obchodní podmínky“ zadávací dokumentace požadavek na minimální rozsah sankční pokuty výhradně ve vztahu k telekomunikačním službám v pevné a mobilní síti. K tomu navrhovatel uvádí, že zadavatel podmínku článku 6. odst. 10 „Obchodní podmínky“ zadávací dokumentace vztahuje k předchozímu odstavci stejného článku, v němž se hovoří o době zřízení a předání jednotlivých služeb do užívání ve lhůtě nejdéle 3 měsíců od zadání prováděcí veřejné zakázky. Navrhovatel upozornil, že podpůrné služby nebudou „zřizovány“, ani nebudou zadavateli předávány do „užívání“, přičemž v desátém odstavci zadavatel hovoří o měsíční ceně služby, již nelze vztahovat k podpůrným službám. Faktickým obsahem podpůrných služeb je podle navrhovatele především zpracování výkazů pro uživatele telefonních služeb, monitorování síťového provozu a služby implementace. Lhůta pro zpracování výkazů pro uživatele telefonních služeb je přitom podle navrhovatele stanovena k 25. dni měsíce, ve kterém byly vystaveny faktury za telekomunikační služby, a nemá nic společného se lhůtou 3 měsíců na zřízení telekomunikačních služeb, ke které zadavatel vztahuje svůj požadavek na minimální rozsah sankcí. Navrhovatel tedy dospěl k závěru, že minimální rozsah sankční pokuty zadavatel k podpůrným službám nepožadoval. Navrhovatel dále doplnil, že konkrétní smluvní ustanovení, vztahující se ke konkrétním veřejným zakázkám, zadaným následně podle § 92 zákona, budou obsahem v budoucnu uzavíraných prováděcích smluv.

18. Z výše uvedených důvodů je navrhovatel přesvědčen, že hodnotící komise při posouzení jeho nabídky pochybila a zadavatel následně neoprávněně rozhodl o jeho vyloučení z další účasti v zadávacím řízení. Návrhem se navrhovatel domáhá, aby Úřad uložil zadavateli nápravné opatření podle § 118 odst. 1 zákona spočívající ve zrušení rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení. Současně navrhovatel Úřad požádal, aby Úřad vydal v souladu s ust. § 117 odst. 1 zákona předběžné opatření, jímž uloží zadavateli zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení až do rozhodnutí ve věci.

19. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům řízení dopisem č. j. ÚOHS-S244/2011/VZ-10842/2011/510/HOd ze dne 14. 7. 2011.

20. Současně Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S244/2011/VZ-10843/2011/510/Hod ze dne 14. 7. 2011 účastníkům řízení stanovil lhůtu, ve které byli oprávněni navrhovat důkazy a činit jiné návrhy, a ve které byli oprávněni vyjádřit svá stanoviska v řízení a lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům pro rozhodnutí. Úřad tímto usnesením rovněž stanovil zadavateli lhůtu k provedení úkonu – podání informace o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení, a to nejpozději jeden den po provedení příslušného úkonu. Současně stanovil Úřad navrhovateli lhůtu k provedení úkonu – doložení dokladu prokazujícího, že stejnopis návrhu byl ve lhůtě podle ust. § 114 odst. 4 zákona doručen zadavateli.

21. Rozhodnutím ze dne 18. 7. 2011 č. j. ÚOHS-S244/2011/VZ-10935/2011/510/Hod o předběžném opatření Úřad zadavateli uložil zákaz uzavřít smlouvu v šetřeném zadávacím řízení, a to až do doby nabytí právní moci rozhodnutí, kterým bude předmětné správní řízení ukončeno.

Rozhodnutí Úřadu ze dne 30. 8. 2011

22. Rozhodnutím č. j. ÚOHS-S244/2011/VZ-12136/2011/510/HOd ze dne 30. 8. 2011 (dále jen „prvostupňové rozhodnutí“) Úřad správní řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných v předmětné veřejné zakázce podle § 118 zákona zastavil, neboť neshledal v postupu zadavatele při vyloučení navrhovatele porušení zákona.

23. V odůvodnění citovaného rozhodnutí Úřad konstatoval, že zadavatel porušil zákon, když vyloučil navrhovatele z účasti v zadávacím řízení z důvodu nesplnění zadávací podmínky týkající se závazku k sankčním pokutám ve vztahu k mobilním a podpůrným službám. Úřad uvedl, že zadavatel v zadávací dokumentaci žádným způsobem nekonkretizoval požadavky na smluvní závazek k sankčním pokutám za nedodržení veškerých požadavků na plnění předmětu veřejné zakázky. Zadávací podmínky jsou tak dle názoru Úřadu vyjádřeného v citovaném rozhodnutí vzhledem k citovanému požadavku zadavatele stanoveny zadavatelem nejednoznačně, neurčitě a umožňují rozdílný výklad. V bodě 28. odůvodnění prvostupňového rozhodnutí Úřad konstatoval, že „(…) nesplnění takových nejasných zadávacích podmínek nemůže mít za následek vyloučení uchazeče z účasti v zadávacím řízení.(…)“

24. V odůvodnění citovaného rozhodnutí Úřad dále konstatoval, že zadavatel však postupoval v souladu se zákonem, když vyloučil navrhovatele z účasti v zadávacím řízení z důvodu nesplnění zadávací podmínky týkající se minimálního rozsahu sankční pokuty ve vztahu k podpůrným službám. Úřad v bodě 31. odůvodnění prvostupňového rozhodnutí uvedl, že ze znění čl. 6. odst. 9 „Obchodní podmínky“ zadávací dokumentace jasně vyplývá, že „Zřízení a předání služeb do užívání zadavateli nelze chápat jinak, nežli tak, že se jedná o zřízení a předání všech služeb, které jsou předmětem veřejné zakázky, když zadavatel žádné služby z příslušných ustanovení zadávací dokumentace (tj. odstavce 9 a 10 kapitoly 6) nevyčlenil“. Dále Úřad v tomtéž bodě odůvodnění uvedl, že nepochybně „(…)v případě všech služeb, jež jsou předmětem veřejné zakázky, musí nutně dojít k počátku jejich poskytování, tj. jejich zřízení, a současně jejich předání objednateli.(…)“

25. Závěrem Úřad odkázal na ust. § 76 odst. 6 zákona ve spojení s ust. § 60 odst. 1 zákona, dle nichž je i v případě nesplnění jediného zákonného požadavku či požadavku zadavatele uvedeného v zadávací dokumentaci zadavatel povinen takovou nabídku vyřadit a příslušného uchazeče vyloučit z účasti v zadávacím řízení. Vzhledem k uvedenému Úřad konstatoval, že zadavatel postupoval při vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení v souladu se zákonem, neboť navrhovatel nesplnil požadavek zadavatele na vymezení minimálního rozsahu sankční pokuty za nesplnění maximální doby zřízení podpůrných služeb.

26. Proti prvostupňovému rozhodnutí Úřadu podal navrhovatel rozklad ze dne 15. 9. 2011, který byl Úřadu doručen téhož dne.

III.           ŘÍZENÍ O ROZKLADU

27. Podaným rozkladem se navrhovatel domáhal zrušení prvostupňového rozhodnutí pro jeho nezákonnost a nesprávnost.

28. Navrhovatel v podaném rozkladu nerozporoval závěry Úřadu ohledně nejednoznačnosti a neurčitosti zadávací dokumentace ve znění věty první čl. 6. odst. 10 „Obchodní podmínky“ zadávací dokumentace. Nezákonnost rozhodnutí Úřadu navrhovatel spatřoval v závěrech týkajících se druhého důvodu svého vyloučení z účasti v zadávacím řízení.

29. V rozkladu navrhovatel uvedl, že Úřad neposoudil obsah a význam zadávacích podmínek správně, ve vzájemných souvislostech a vzhledem k podpůrným službám. Ze zadávací dokumentace dle něj jednoznačně vyplývá, že sankční pokuty se vztahují na služby, které splňují kumulativně tři podmínky, a to, že jsou zřizovány, na jejich zřízení se vztahuje doba 3 měsíců od zadání veřejné zakázky a je stanovena měsíční cena služby, z níž se vypočítává požadovaná výše sankční pokuty. Dle navrhovatele nesplňuje žádná z podpůrných služeb (dle bodu A.4 Přílohy č. 1 zadávací dokumentace jsou to výkazy pro uživatele telefonních služeb, monitorování síťového provozu a služby implementace – pozn. Úřadu) zmíněné tři podmínky.

30. Konkrétně navrhovatel uvedl, že v části zadávací dokumentace týkající se podpůrných služeb není o jejich zřízení zmínka. Naopak v částech dokumentace týkajících se veřejných telefonních služeb, datových služeb poskytovaných v pevném místě a mobilních služeb zmínka o zřízení je. Ohledně lhůty ke zřízení navrhovatel uvádí, že podpůrné služby nejsou zahajovány v tříměsíční lhůtě. Výkazy mají být poskytnuty k 25. dni v měsíci, v němž byla vystavena faktura, monitorování se vztahuje k již zřízeným linkám a implementace probíhá již před poskytováním telekomunikačních služeb. Dle navrhovatele nelze u podpůrných služeb stanovit ani výši sankční pokuty, jelikož u služeb výkazů a implementace není stanovena měsíční cena.

31. Po projednání podaného rozkladu předseda Úřadu rozhodnutím č. j. ÚOHS-R211/2011/VZ-3683/2012/310/JSI ze dne 1. 3. 2012 (dále jen „rozhodnutí předsedy Úřadu“) podaný rozklad zamítl a napadené rozhodnutí potvrdil, a to z následujících důvodů.

32. Předseda Úřadu se ztotožnil se závěry uvedenými v prvostupňovém rozhodnutí. Nad jejich rámec k požadavku zadavatele na vymezení minimálního rozsahu sankční pokuty za nesplnění maximální doby zřízení podpůrných služeb v bodě 25. odůvodnění rozhodnutí předsedy Úřadu zdůraznil, že „v případě všech služeb, jež jsou předmětem veřejné zakázky, musí nutně dojít k časovému okamžiku zahájení jejich poskytování, jinými slovy ke zřízení těchto služeb a k jejich předání objednateli.“

33. K námitce zmiňující nemožnost ocenění podpůrných služeb pro účely stanovení rozsahu sankční pokuty uvedl předseda Úřadu, že měsíční cena implementace se dá odvodit z její ceny za den, oceněny by tak byly dvě ze tří dílčích podpůrných služeb. Dle názoru předsedy Úřadu zároveň nic nebrání navrhovateli ocenit i výkazy za telefonní služby a od tohoto ocenění dále odvíjet výši sankční pokuty.

34. K odkazu na rozhodnutí č. j. ÚOHS-S115/2010/VZ-8142/2010/510/IFa ze dne 27. 7. 2010 uvedenému navrhovatelem v návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele poznamenal předseda Úřadu, že navrhovatelem uváděná citace z uvedeného rozhodnutí je vytržená z kontextu.

IV.          ŘÍZENÍ O ŽALOBĚ PŘED KRAJSKÝM SOUDEM V BRNĚ

35. Proti pravomocnému rozhodnutí předsedy Úřadu podal navrhovatel žalobu ke Krajskému soudu v Brně (dále jen „krajský soud“), kterou se domáhal zrušení rozhodnutí předsedy Úřadu. Na základě této žaloby pak soud svým rozsudkem č. j. 62 Af 41/2012-60 ze dne 6. 6. 2013 (dále jen „rozsudek krajského soudu“) ve výroku I. zrušil rozhodnutí předsedy Úřadu a věc mu vrátil k dalšímu řízení.

36. V odůvodnění rozsudku krajský soud uvedl, že výklad, k němuž předseda Úřadu ohledně vymezení minimálního rozsahu sankční pokuty za nesplnění maximální doby zřízení podpůrných služeb dospěl, je sice možný, stejně tak ovšem přichází v úvahu i výklad navrhovatele, podle něhož se zadavatelem požadované sankční pokuty vztahují pouze na veřejné telefonní služby poskytované v pevném místě, na datové služby poskytované v pevném místě a na mobilní služby. Argumentace navrhovatele není dle krajského soudu z logického pohledu vyloučena.

37. Krajský soud uvedl, že z obsahu zadávacích podmínek nelze jednoznačně dovodit, že okamžik vykazování podpůrných služeb má být pokládán za okamžik jejich faktického zřízení.

38. K ocenění jednotlivých podpůrných služeb krajský soud přisvědčil argumentu navrhovatele, když uvedl, že v nabídce navrhovatele není měsíční cena za výkazy pro uživatele telefonních služeb ani za služby implementace stanovena, což koresponduje s požadavky zadavatele v zadávací dokumentaci.

39. Krajský soud v odůvodnění svého rozsudku uvedl, že „(…) zadávací dokumentace připouští rozdílné výklady - oba racionální, logické a možné, nikoliv nevěrohodné a absurdní. (…)“ Pokud však existuje více možných výkladů, potom „nemůže taková interpretační nejistota stíhat žádného z uchazečů, ale zadavatele samotného (srov. i závěry Nejvyššího správního soudu obsažené v rozsudcích ve věci sp. zn. 2 Afs 86/2008 ze dne 25. 3. 2009 a ve věci sp. zn. 2 Afs 87/2008 ze dne 26. 3. 2009).“ Krajský soud na základě toho dovodil, že „(..) zadávací dokumentace v posuzované věci nepředstavovala dostatečně konkrétní, jasný, jednoznačný a srozumitelný zdroj informací o tom, jak mají uchazeči ohledně sankce (pokuty) za nesplnění maximální doby zřízení služeb ve vztahu k požadovaným Podpůrným službám zpracovat své nabídky (..)“.

40. Předseda Úřadu svůj závěr o důvodnosti vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení opřel o jednoznačnost zadávací dokumentace, což však dle krajského soudu neodpovídá skutkovým zjištěním.

V.            ŘÍZENÍ O ŽALOBĚ PŘED NEJVYŠŠÍM SPRÁVNÍM SOUDEM

41. Proti uvedenému rozsudku Krajského soudu podal Úřad kasační stížnost, kterou Nejvyšší správní soud rozsudkem č. j. 8 Afs 44/2013-29 ze dne 9. 6. 2014 zamítl (dále jen „rozsudek Nejvyššího správního soudu“).

42. V odůvodnění rozsudku Nejvyšší správní soud uvedl, že lhůta v čl. 6. odst. 9 „Obchodní podmínky“ zadávací dokumentace se netýká pouze zřízení služeb, ale zároveň i jejich předání zadavateli do užívání. Zabýval se tedy otázkou, zda lze všechny zadavatelem poptávané služby zřídit, předat zadavateli k užívání, a určit tak konkrétní okamžik, kdy k tomuto zřízení a předání došlo. Nejvyšší správní soud dospěl k závěru, že u podpůrných služeb nejde o zřízení, ale o vykazování. Vykazování má dle odůvodnění rozsudku Nejvyššího správního soudu akcesorickou povahu ke službě samotné a dochází k němu až poté, co je služba poskytována, přičemž totéž se dá vztáhnout i ke službám monitorování síťového provozu, zatímco u služeb implementace je situace opačná – zřízení služby implementace musí předcházet jejím výsledkům. Dle Nejvyššího správního soudu je tedy obtížné si představit, jak by bylo možné stanovit okamžik zřízení této služby či její předání zadavateli do užívání.

43. Dále Nejvyšší správní soud v odůvodnění rozsudku uvedl, že neurčitost čl. 6. odst. 10 „Obchodní podmínky“ zadávací dokumentace, kterou Úřad vztáhl pouze k závazku týkajícímu se sankčních pokut, se projevuje i ve vztahu ke všem ostatním závazkům vyplývajícím pro uchazeče z daného odstavce. Odmítl tak názor předsedy Úřadu, že z odstavce je jasně patrný úmysl zadavatele zajistit veškeré požadavky na plnění veřejné zakázky prostřednictvím smluvených sankcí. V bodě č. 35 odůvodnění citovaného rozsudku Nejvyšší správní soud uvedl, že „Bylo-li nějaké ustanovení zadávací dokumentace nejasné či neurčité, pak z něj nemohlo být zjevné a nepochybné, co jím zadavatel konkrétně sledoval. Pokud by soud k takovému ustanovení přihlížel a umožnil zadavateli absolutní volnost v jeho výkladu, prvek netransparentnosti by tím jen posílil“.

44. K závěru Úřadu, že i podpůrné služby musely mít nutně nějakou hodnotu, za kterou je navrhovatel byl ochoten poskytnout, a že např. měsíční cena implementace se dá odvodit z její ceny za den, uvedl Nejvyšší správní soud v bodě č. 38 odůvodnění citovaného rozsudku, že „Pokud zadavatel označil za základ smluvní pokuty právě měsíční cenu služby, jednalo se o zcela exaktní vyjádření. Nebyl dán prostor pro argumentaci, že měsíční cena služby mohla označovat něco jiného, než měsíční cenu konkrétní služby, kterou uchazeči uvedli jako součást nabídkové ceny. Z textu zadávací dokumentace nevyplývá, že by uchazeči byli povinni stanovit základ pro určení výše smluvní pokuty podle čl. 6.10 zadávací dokumentace jiným způsobem, a to ani v případě, že u konkrétní služby nestanovili její měsíční cenu. “

45. Ve vztahu ke skutečnosti, že zadávací dokumentace objektivně připouštěla dva rozdílné výklady, uzavřel Nejvyšší správní soud, že interpretační nejistota nemohla stíhat uchazeče. Na základě uvedených skutkových zjištění proto dospěl k závěru, že kasační stížnost není důvodná.

VI.          NOVÉ ŘÍZENÍ O ROZKLADU

46. Usnesením č. j. ÚOHS-R211/2011/VZ-3925/2015/321/TNo ze dne 12. 2. 2015 Úřad stanovil účastníkům řízení lhůtu pěti dnů k poskytnutí listin dokládajících okolnosti zániku zadavatele a jeho právní nástupnictví, jakožto i stav zadávacího řízení.

47. Dopisem č. j. ÚOHS-17486/2016/321/TNo ze dne 23. 5. 2016 Úřad vyrozuměl účastníky správního řízení o pokračování v předmětném správním řízení a usnesením č. j. ÚOHS-R211/2011/VZ-16784/2016/321/TNo ze dne 24. 5. 2016 uložil zadavateli lhůtu třiceti dnů k poskytnutí listin dokládajících stav předmětného zadávacího řízení.

48. Předseda Úřadu vydal ve věci rozhodnutí č. j. ÚOHS-R211/2011/VZ-31580/2016/321/TNo ze dne 29. 7. 2016, kterým zrušil prvostupňové rozhodnutí a vrátil Úřadu věc k novému projednání.

49. V odůvodnění výše uvedeného rozhodnutí ze dne 29. 7. 2016 konstatoval předseda Úřadu v souladu s právními názory uvedenými v odůvodnění rozsudků krajského soudu a Nejvyššího správního soudu, „(…) že jelikož existuje více možných výkladů ohledně otázky, jak má být konstruována nabídka uchazečů ohledně smluvní sankce ve vztahu k neposkytnutí podpůrných služeb na vymezení minimálního rozsahu sankční pokuty k tíži uchazeče za nesplnění maximální doby zřízení podpůrných služeb, a to v návrhu smlouvy, jak je stanoveno v kapitole 6. odstavci 10 větě druhé zadávací dokumentace, nelze tuto interpretační nejistotu přičítat uchazečům, ale naopak je nutno ji přičíst samotnému zadavateli, který tak nepostupoval v souladu se zákonem. (…)“

50. Jelikož zadavatel předmětnou zadávací podmínku nestanovil v souladu se zákonem, uvedl v odůvodnění svého rozhodnutí předseda Úřadu, že se nelze ztotožnit s právním závěrem obsaženým v prvostupňovém rozhodnutí ohledně toho, že navrhovatel byl ze zadávacího řízení vyloučen oprávněně.

51. Prvostupňové rozhodnutí je tak stiženo vadou nesprávného právního posouzení, která má za následek jeho nezákonnost. Z toho důvodu předseda Úřadu prvostupňové rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání ve smyslu § 152 odst. 5 písm. a) ve spojení s § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu.

VII.        NOVÉ PROJEDNÁNÍ VĚCI ÚŘADEM

52. Dopisem č. j. ÚOHS-S244/2011/VZ-32284/2016/533/HČí ze dne 2. 8. 2016 Úřad vyrozuměl účastníky správního řízení o pokračování ve správním řízení.

53. Usnesením č. j. ÚOHS-S244/2011/VZ-32550/2016/533/HČí ze dne 4. 8. 2016 Úřad stanovil účastníkům řízení lhůtu, v níž mohli navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko. Citovaným usnesením zároveň Úřad stanovil zadavateli lhůtu jeden den k podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení a k zaslání příslušné dokumentace o veřejné zakázce.

54. Usnesením č. j. ÚOHS-S244/2011/VZ-34061/2016/533/HKu ze dne 15. 8. 2016 Úřad stanovil účastníkům řízení lhůtu podle § 39 odst. 1 správního řádu, ve které se podle § 36 odst. 3 správního řádu mohou vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

55. Dne 22. 8. 2016 bylo Úřadu doručeno vyjádření zadavatele ze dne 18. 8. 2016, v němž zadavatel uvedl, že je obeznámen s podklady pro rozhodnutí a předpokládá, že podklady pro vydání rozhodnutí budou totožné s těmi, na základě kterých bylo vydáno rozhodnutí o rozkladu.

56. Navrhovatel se ve stanovené lhůtě, ani později nevyjádřil.

VIII.      ZÁVĚRY ÚŘADU

57. Úřad na základě § 112 a násl. ustanovení zákona případ znovu přezkoumal ve všech vzájemných souvislostech. Po zhodnocení všech předložených podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce, vyjádření účastníků, na základě vlastních zjištění a při zohlednění závěrů rozsudku Krajského soudu v Brně a Nejvyššího správního soudu v téže věci Úřad rozhodl o uložení nápravného opatření – zrušení rozhodnutí zadavatele ze dne 20. 5. 2011 o vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení a všech následných úkonů zadavatele učiněných v předmětném zadávacím řízení. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

K výroku I. tohoto rozhodnutí

Relevantní ustanovení zákona

58. Dle § 6 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

59. Dle § 17 odst. 1 písm. l) zákona se pro účely tohoto zákona rozumí zadávacími podmínkami veškeré požadavky zadavatele uvedené v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení, zadávací dokumentaci či jiných dokumentech obsahujících vymezení předmětu veřejné zakázky.

60. Dle § 44 odst. 1 zákona je zadávací dokumentace soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek zadavatele vymezujících předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Za správnost a úplnost zadávací dokumentace odpovídá zadavatel.

61. Dle § 76 odst. 1 zákona hodnotící komise posoudí nabídky uchazečů z hlediska splnění zákonných požadavků a požadavků zadavatele uvedených v zadávacích podmínkách a z hlediska toho, zda uchazeč nepodal nepřijatelnou nabídku podle § 22 odst. 1 písm. d) zákona. Nabídky, které tyto požadavky nesplňují, musí být vyřazeny. Jestliže nedošlo k vyřazení všech variant nabídky, nepovažuje se nabídka za vyřazenou. Ke zjevným početním chybám v nabídce, zjištěným při posouzení nabídek, které nemají vliv na nabídkovou cenu, hodnotící komise nepřihlíží.

62. Dle § 76 odst. 6 zákona uchazeče, jehož nabídka byla při posouzení nabídek hodnotící komisí vyřazena, vyloučí veřejný zadavatel bezodkladně z účasti v zadávacím řízení. Vyloučení uchazeče včetně důvodů veřejný zadavatel uchazeči bezodkladně písemně oznámí.

63. Dle § 110 odst. 3 zákona musí stěžovatel námitky doručit zadavateli do 15 dnů ode dne, kdy se o domnělém porušení zákona úkonem zadavatele dozví, nejpozději však do doby uzavření smlouvy. Do doby doručení rozhodnutí zadavatele o námitkách nesmí zadavatel uzavřít smlouvu či zrušit zadávací řízení.

64. Dle § 118 nedodrží-li zadavatel postup stanovený pro zadání veřejné zakázky, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad uloží nápravné opatření tím, že zruší zadání veřejné zakázky nebo jen jednotlivý úkon zadavatele, jinak řízení zastaví.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o veřejné zakázce

65. V čl. 6. odst. 9 „Obchodní podmínky“ zadávací dokumentace stanovil zadavatel, že „Doba zřízení a předání jednotlivých služeb do užívání zadavateli nesmí být delší než-li 3 měsíce od zadání veřejné zakázky postupem dle § 92 zákona“.

66. V čl. 6. odst. 10 „Obchodní podmínky“ zadávací dokumentace stanovil zadavatel, že „Dodavatel se smluvně zaváže k sankčním pokutám za nedodržení veškerých požadavků na plnění předmětu veřejné zakázky. Minimální rozsah sankční pokuty k tíži uchazeče za nesplnění maximální doby zřízení služeb dle předchozího odstavce je 10% z měsíční ceny služby za každý den prodlení se zřízením služby nad rámec požadované maximální lhůty“.

67. V Příloze č. 1 „Technické podmínky veřejné zakázky“ zadávací dokumentace (dále jen „Příloha č. 1“) zadavatel stanovil, že předmětem veřejné zakázky budou dle bodu A.1 „Veřejné telefonní služby poskytované v pevném místě“, dle bodu A.2 „Datové služby poskytované v pevném místě“, dle bodu A.3 „Mobilní služby“ a dle bodu A.4 „Podpůrné služby“. Podpůrné služby zadavatel rozčlenil dle bodu A.4.1 na „Výkazy pro uživatele telefonních služeb“, dle bodu A.4.2 na „Monitorování síťového provozu“ a dle bodu A.4.3 na „Službu implementace“.

68. V bodě A.1.1 Přílohy č. 1 zadavatel uvedl, že „Uchazeč zabezpečí zřízení přípojných vedení pro poskytování veřejných telefonních služeb poskytovaných v pevném místě následujícími standardními typy hlasových telekomunikačních přípojek (…)“. V bodě A.2.1 Přílohy č. 1 zadavatel uvedl, že „Uchazeč zabezpečí zřízení přípojných vedení pro poskytování datových služeb poskytovaných v pevném místě, konkrétně připojení k síti internet, s následujícími parametry (…)“. V bodě A.3.1 Přílohy č. 1 zadavatel uvedl, že požaduje zabezpečení standardních hlasových, textových a multimediálních služeb, datových služeb využívaných ze standardních SIM karet v mobilních telefonech a vytvoření jednotné mobilní hlasové virtuální privátní sítě všech mobilních telefonů zadavatele.

69. V bodě A.4.1 Přílohy č. 1 zadavatel uvedl, že „požaduje, aby po doručení faktur za poskytnuté telefonní služby Uchazeč vlastními silami a na vlastních technických a programových prostředcích zabezpečil zpracování dat standardního elektronického vyúčtování (jehož aktivace se automaticky předpokládá) do formy výkazů, a to nejpozději k 25. dni měsíce, ve kterém byla vystavena faktura za telefonní služby. Zadavatel bude za účelem zpracování výkazů průběžně aktualizovat podklady (…)“. V bodě A.4.2 Přílohy č. 1 zadavatel uvedl, že „Uchazeč umožní prostřednictvím vlastního technického a softwarového vybavení monitorování provozu datové sítě Zadavatele (…)“. V bodě A.4.3 Přílohy č. 1 zadavatel uvedl, že „požaduje, aby uchazeč provedl vždy před zahájením poskytování služeb v lokalitě šetření (místně nebo dálkově) a definoval implementační plán pro danou lokalitu“.

70. V čl. 3 zadávací dokumentace zadavatel stanovil, že celková nabídková cena se bude skládat z jednorázové ceny za zřízení a zprovoznění, z ceny za opakovaně poskytované služby a z ceny za dodávky hardware a software.

71. Zadavatel vyloučil z účasti v zadávacím řízení navrhovatele rozhodnutím ze dne 20. 5. 2011, v němž jako důvody vyloučení uvedl následující skutečnosti:

„a) V nabídce anebo návrhu smlouvy není splněna zadávací podmínka „Dodavatel se smluvně zaváže k sankčním pokutám za nedodržení veškerých požadavků na plnění předmětu veřejné zakázky“, a to pro část plnění dle čl. A. 3 přílohy č. 1 ZD (Mobilní služby) a pro část plnění dle čl. A. 4 přílohy č. 1 ZD (Podpůrné služby).

b) V nabídce anebo návrhu smlouvy není splněna zadávací podmínka „Minimální rozsah sankční pokuty k tíži uchazeče za nesplnění maximální doby zřízení služeb dle předchozího odstavce je 10% z měsíční ceny služby za každý den prodlení se zřízením služby nad rámec požadované maximální lhůty.“ pro část plnění dle čl. A. 4 přílohy č. 1 ZD (Podpůrné služby).“

Právní posouzení

72. Úřad předně připomíná význam a důležitost řádné a pečlivě zpracované zadávací dokumentace pro průběh celého zadávacího řízení. Zadávací dokumentace je základním dokumentem, na jehož podkladě dodavatelé zpracovávají své nabídky. Co nejpřesnější vymezení předmětu veřejné zakázky a veškerých podmínek jeho plnění je tedy základem pro podání nabídek odpovídajících požadavkům zadavatele a současně nabídek vzájemně porovnatelných. Požadavky zadavatele musí být proto v zadávací dokumentaci vymezeny způsobem, který bude vnímán a chápán všemi subjekty stejně a jednoznačně, a který nesmí dávat žádný prostor pro pochybnosti či  rozdílný výklad. Jinými slovy řečeno, zadávací dokumentace musí být pro dodavatele, jež mají v úmyslu soutěžit o veřejnou zakázku, natolik čitelná, aby po seznámení se s jejím obsahem bez pochybností věděli, „co“ mají zadavateli nabídnout a jakými podmínkami jsou vázáni, přičemž sám zadavatel je takto stanovenými podmínkami dále vázán. Zadávací dokumentace musí obsahovat informace nutné k vypracování nabídek, přičemž pokud zadávací dokumentace neobsahuje veškeré informace pro zpracování nabídek, popř. jsou takové informace nejasné a lze je vyložit více možnými způsoby, jedná se o chybu zadavatele. Veškeré zadavatelem nastavené podmínky pak musí být zcela splněny uchazečem v nabídce, aby mohla být nabídka kladně posouzena podle § 76 odst. 1 zákona a následně hodnocena. Nabídka, která splňuje požadavky stanovené v zadávací dokumentaci, pak nemůže být ze zadávacího řízení vyřazena. Je to vždy zadavatel, kdo zodpovídá za správnost a úplnost zadávací dokumentace (viz např. rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62Af 19/2011-116 ze dne 2.8.2012). Tudíž skutečnost, že zadavatel v zadávací dokumentaci nespecifikuje určitý požadavek pro plnění předmětu veřejné zakázky, popř. takový požadavek specifikuje nejasně, nemůže jít následně k tíži uchazečů.

73. V tomto smyslu odkazuje Úřad na odůvodnění rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 10. 3. 2011, sp. zn. 62 Ca 3/2009, v němž Krajský soud uvedl, že „zadávací dokumentace musí být transparentní, dostatečně konkrétní a srozumitelná tak, aby na jejím základě mohla proběhnout všestranně korektní soutěž, v jejímž rámci bude vybrána ta nejlepší nabídka. K tomu viz např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 25. 3. 2009, č. j. 2 Afs 86/2008-222, dostupný na www.nssoud.cz. Požadavek jednoznačnosti, konkrétnosti a přesnosti zadávací dokumentace plyne z obecné zásady transparentnosti zakotvené v § 6 ZVZ. Tato zásada spolu se zásadou zákazu diskriminace a zásadou stejného zacházení se všemi dodavateli musí být zadavatelem dodržována v rámci celého zadávacího řízení. Úkolem zásady transparentnosti je zajištění toho, aby zadávání veřejných zakázek probíhalo průhledným, právně korektním a předvídatelným způsobem za předem jasně a srozumitelně stanovených podmínek. Transparentnost procesu zadávání veřejných zakázek je nejen podmínkou existence účinné hospodářské soutěže mezi jednotlivými dodavateli v postavení uchazečů, ale také nezbytným předpokladem účelného a efektivního vynakládání veřejných prostředků. Porušením této zásady pak je jakékoli jednání zadavatele, které způsobuje nečitelnost zadávacího řízení. Tak tomu může být např. i tehdy, pokud zadávací dokumentace neobsahuje jednoznačně a srozumitelně formulovaná pravidla. Pokud zadávací dokumentace, resp. v ní obsažené zadavatelovy požadavky na zpracování nabídky objektivně připouští rozdílný výklad, nemůže taková interpretační nejistota stíhat žádného z uchazečů, ale zadavatele samotného. Je třeba zdůraznit, že je to zadavatel, kdo zadávací dokumentaci vyhotovuje, případně nechává vyhotovovat, a kdo také za správnost a úplnost zadávací dokumentace odpovídá“.

74. Úřad se tedy zabýval tím, zda byl důvod vyloučení navrhovatele, který byl vyloučen pro nesplnění zadávacích podmínek, s ohledem na zadavatelem nastavené zadávací podmínky oprávněný, přičemž Úřad poznamenává, že je při svém rozhodování vázán závěry uvedenými v rozsudku krajského soudu (viz body 35. - 40. odůvodnění tohoto rozhodnutí), Nejvyššího správního soudu (viz body 41. - 45. odůvodnění tohoto rozhodnutí) a v opětovném rozhodnutí předsedy Úřadu o rozkladu (viz body 48. - 51. odůvodnění tohoto rozhodnutí) v této věci.

K vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení z důvodu nesplnění zadávací podmínky týkající se závazku k sankčním pokutám ve vztahu k mobilním a podpůrným službám

75. Nejprve Úřad přistoupil k posouzení prvního ze dvou důvodů vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení. K vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení z důvodu nesplnění zadávací podmínky týkající se závazku k sankčním pokutám ve vztahu k mobilním a podpůrným službám uvádí Úřad následující skutečnosti a závěry.

76. Zadavatel ve větě první čl. 6. odst. 10 „Obchodní podmínky“ (dále také jen „čl. 6. odst. 10“) zadávací dokumentace stanovil, že „Dodavatel se smluvně zaváže k sankčním pokutám za nedodržení veškerých požadavků na plnění předmětu veřejné zakázky“.

77. Zadavatel následně vyloučil navrhovatele z účasti v zadávacím řízení z důvodu nesplnění předmětné zadávací podmínky ve vztahu k mobilním a podpůrným službám.

78. V návrhu navrhovatel k tomuto důvodu vyloučení uvedl, že „(…) jím předložený návrh smlouvy obsahuje ve vztahu k mobilním a podpůrným službám pouze takové sankce, jejichž podmínky a minimální úroveň zadavatel konkrétně požadoval a vymezil v zadávací dokumentaci. Žádné další obecné a blíže nespecifikovatelné sankce (např. týkající se »veškerých« parametrů plnění veřejné zakázky), návrh rámcové smlouvy neobsahuje, neboť zadávací dokumentace v tomto ohledu nestanovila, jaké konkrétní parametry by měly být smluvně zajištěny pokutami a v jaké výši“.

79. Zadavatel se pak s takovým výkladem předmětné zadávací podmínky neztotožňuje, když uvádí, že předmětné ustanovení zadávací dokumentace zcela jasně stanovuje, že sankční pokutou má být zajištěno nedodržení „veškerých požadavků“, tedy bez jakékoliv výjimky.

80. Úřad může uvést, že není sporu o tom, že z obsahu věty první čl. 6. odst. 10 zadávací dokumentace, ve které zadavatel požadoval zajištění veškerých požadavků na plnění předmětu veřejné zakázky prostřednictvím smluvních sankcí, vyplývá vůle zadavatele sankčně pokutovat nedodržení požadavků na plnění předmětu veřejné zakázky. Zadavatel však takto pouze obecně deklaroval požadavek zajistit poptávané plnění smluvní pokutou. Z uvedeného projevu vůle ovšem nikterak nevyplývá charakter a podoba požadovaných sankčních pokut, které se měly stát součástí nabídky uchazečů. Potenciální uchazeči o předmětnou veřejnou zakázku si tak dle názoru Úřadu nebyli schopni udělat reálnou a konkrétní představu o tom, jakým způsobem by měli takovou podmínku splnit, když zadavatel pouze zcela obecně uvedl, že požaduje, aby se uchazeč zavázal k blíže nespecifikovaným sankčním pokutám.

81. Když zadavatel ve větě první předmětného čl. 6. odst. 10 zadávací dokumentace stanovil, že se uchazeč zaváže k „sankčním pokutám“ a dále blíže tyto sankční pokuty nespecifikoval, a pouze ve větě druhé tohoto článku zadávací dokumentace dále uvedl, že „Minimální rozsah sankční pokuty k tíži uchazeče za nesplnění maximální doby zřízení služeb dle předchozího odstavce je 10% z měsíční ceny služby za každý den prodlení se zřízením služby nad rámec požadované maximální lhůty.“, lze takové ustanovení zadávací dokumentace interpretovat různým způsobem a uchazeč tak postrádá jakoukoli jistotu o zadavatelem požadované podobě nabídky.

82. Vzhledem k tomu, že zadavatel nikterak nespecifikoval požadavek na smluvní závazek týkající se sankčních pokut za „nedodržení veškerých požadavků na plnění předmětu veřejné zakázky“, uchazeči tak ze zadávací dokumentace nezískali přesné a jasné informace o podobě sankční pokuty (a to ani o její výši, ani o tom, k čemu by se měla taková pokuta konkrétně vztahovat), k níž se měli smluvně zavázat. Je nesporné, že uchazeči si tuto zadávací podmínku mohli vyložit tak, že věta první „Dodavatel se smluvně zaváže k sankčním pokutám za nedodržení veškerých požadavků na plnění předmětu veřejné zakázky“, je pouhou obecnou proklamací, která je následně konkretizována ve větě druhé, která už konkretizuje podobu takové sankce, když uvádí, že „Minimální rozsah sankční pokuty k tíži uchazeče za nesplnění maximální doby zřízení služeb dle předchozího odstavce je 10% z měsíční ceny služby za každý den prodlení se zřízením služby nad rámec požadované maximální lhůty.“ Přípustný a možný je pochopitelně i výklad zadavatele, tedy že toto ustanovení směřovalo i k zajištění jiných povinností smluvní pokutou, nicméně pak skutečně není zřejmé, jakou konkrétní podobu by taková sankce měla mít. Z tohoto důvodu je třeba považovat zadávací dokumentaci ve vztahu k závazkům stanoveným v čl. 6. odst. 10 větě první zadávací dokumentace za nejasnou a neúplnou.

83. Jak již bylo uvedeno výše, za správnost a úplnost zadávací dokumentace odpovídá zadavatel. Nesplnění této povinnosti zadavatele, projevující se v šetřeném případě ve stanovení zadávacích podmínek nejasným a neurčitým způsobem umožňujícím vícerý výklad, proto nesmí jít k tíži uchazeče.

84. Co se týče tohoto důvodu vyloučení, může Úřad zcela odkázat již na prvostupňové rozhodnutí v této věci, kde Úřad učinil tentýž závěr, když uvedl, že „Ve vztahu k zadávacím podmínkám, jež jsou zadavatelem stanoveny nejednoznačně, neurčitě a způsobem umožňujícím rozdílný výklad, Úřad konstatuje, že nesplnění takových nejasných zadávacích podmínek nemůže mít za následek vyloučení uchazeče z účasti v zadávacím řízení. Proto ani v šetřeném případě nemohlo mít nesplnění požadavku týkajícího se smluvního závazku k sankčním pokutám za nedodržení požadavků na plnění předmětu veřejné zakázky, za důsledek vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení, když do návrhu smlouvy tyto sankční pokuty nespecifikoval.“, přičemž tento závěr o nejednoznačnosti a nejasnosti výše uvedené zadávací podmínky, a tudíž o neoprávněnosti vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení pro nesplnění této zadávací podmínky, nebyl navrhovatelem rozporován a nezpochybnily jej ani rozsudky krajského soudu a Nejvyššího správního soudu. Ve vztahu k výše uvedenému např. Nejvyšší správní soud v předmětném rozsudku v bodu č. 35 uvedl „Není sporu, že první věta čl. 6.10 zadávací dokumentace, ve které zadavatel požadoval »zajištění veškerých požadavků na plnění předmětu veřejné zakázky« prostřednictvím smluvních sankcí, nebyla dostatečně určitá. (…) Bylo-li nějaké ustanovení zadávací dokumentace nejasné či neurčité, pak z něj nemohlo být zjevné a nepochybné, co jím zadavatel konkrétně sledoval. Pokud by soud k takovému ustanovení přihlížel a umožnil zadavateli absolutní volnost v jeho výkladu, prvek netransparentnosti by tím jen posílil.“.

85. Za tohoto stavu se tedy nelze ztotožnit se zadavatelem, že navrhovatel byl z účasti v zadávacím řízení z tohoto důvodu vyloučen důvodně.

86. Na základě posouzení dokumentace o veřejné zakázce, vyjádření účastníků řízení a právních názorů uvedených v odůvodnění rozsudků krajského soudu a Nejvyššího správního soudu, i v opětovném rozhodnutí předsedy Úřadu o rozkladu, Úřad konstatuje, že navrhovatel byl z účasti v zadávacím řízení z důvodu nesplnění zadávací podmínky týkající se závazku k sankčním pokutám ve vztahu k mobilním a podpůrným službám vyloučen neoprávněně.

87. Úřad tedy následně přistoupil k přezkoumání druhého důvodu vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení.

K vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení z důvodu nesplnění zadávací podmínky týkající se minimálního rozsahu sankční pokuty ve vztahu k podpůrným službám

88. K vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení z důvodu nesplnění zadávací podmínky týkající se minimálního rozsahu sankční pokuty ve vztahu k podpůrným službám uvádí Úřad následující skutečnosti a závěry.

89. V čl. 6. odst. 9 „Obchodní podmínky“ (dále také jen „čl. 6 odst. 9“) zadávací dokumentace stanovil zadavatel, že „Doba zřízení a předání jednotlivých služeb do užívání zadavateli nesmí být delší než-li 3 měsíce od zadání veřejné zakázky postupem dle § 92 zákona“. V čl. 6. odst. 10 zadávací dokumentace zadavatel stanovil, že „Dodavatel se smluvně zaváže k sankčním pokutám za nedodržení veškerých požadavků na plnění předmětu veřejné zakázky. Minimální rozsah sankční pokuty k tíži uchazeče za nesplnění maximální doby zřízení služeb dle předchozího odstavce je 10% z měsíční ceny služby za každý den prodlení se zřízením služby nad rámec požadované maximální lhůty“.

90. Zadavatel následně vyloučil navrhovatele z účasti v zadávacím řízení z důvodu nesplnění zadávací podmínky týkající se věty druhé čl. 6. odst. 10 zadávací dokumentace, tedy z důvodu nestanovení minimálního rozsahu sankční pokuty ve vztahu k podpůrným službám.

91. V návrhu navrhovatel uvedl, že „(…) jím předložený návrh smlouvy minimální rozsah sankční pokuty samostatně ve vztahu k tzv. podpůrným službám neobsahuje, neboť zadávací dokumentace takový požadavek neobsahovala. Zadavatel v čl. 6. odst. 10 zadávací dokumentace stanovil požadavek na minimální rozsah sankční pokuty výhradně ve vztahu k telekomunikačním službám v pevné a mobilní síti.(…)“

92. Zadavatel se ani s takovýmto výkladem předmětné zadávací podmínky neztotožnil.

93. Není tedy sporu o tom, že navrhovatel ve své nabídce neuvedl žádnou sankci za nesplnění maximální doby zřízení služeb ve vztahu k podpůrným službám, nýbrž skutečnost, zda tak učinil v souladu nebo v rozporu s nastavenými zadávací podmínkami. Podstatné je tedy vyložit obsah a význam předmětné zadávací podmínky.

94. V souladu se závěry uvedenými v rozsudku krajského soudu, Nejvyššího správního soudu a v opětovném rozhodnutí předsedy Úřadu o rozkladu v této věci, se tedy Úřad zabýval skutečností, zda je zadávací dokumentace v této části jasná a srozumitelná a nepřipouští rozdílný výklad, přičemž na jejich základě dospěl k následujícímu.

95. Úřad konstatuje, že z předmětné zadávací podmínky týkající se sankční pokuty ve výši „10% z měsíční ceny služby za každý den prodlení se zřízením služby“, jak ji zadavatel stanovil v čl. 6. odst. 10 zadávací dokumentace, není, při výkladu relevantních ustanovení zadávací dokumentace v jejich vzájemné souvislosti, zcela zřejmé, ke kterým službám se požadovaná sankční pokuta vztahuje. Předmětem sporu je tedy skutečnost, k jakým službám se zadavatelem stanovená sankce měla vztahovat, přičemž podrobnou analýzou zadávací dokumentace jako celku lze dojít k rozdílným závěrům, z nichž žádný nelze zcela vyloučit. Lze připustit, že zadavatel hodlal tuto smluvní sankci vztáhnout k veškerým službám uvedeným v Příloze č. 1 zadávací dokumentace, stejně tak lze však dojít k závěru, že se požadované sankční pokuty vztahují pouze ke službám specifikovaných v čl. 6. odst. 9 zadávací dokumentace, tedy ke službám, které se zřizují a předávají zadavateli do užívání. Takto nejasně a neurčitě stanovená zadávací podmínka tak uchazeči nedávala žádnou konkrétní informaci o tom, co má jeho nabídka v tomto ohledu obsahovat.

96. Pokud by měla být podmínka stanovená v čl. 6. odst. 10 zadávací dokumentace interpretována s ohledem na znění čl. 6 odst. 9 zadávací dokumentace, pak lze dospět k závěru, že výslovný požadavek na „zřízení“ služeb je v zadávací dokumentaci uveden pouze v bodě A.1 Přílohy č. 1 k zadávací dokumentaci – Veřejné telefonní služby poskytované v pevném místě – a v bodě A.2 citované přílohy – Datové služby poskytované v pevném místě. V bodě A.3 citované přílohy – Mobilní služby – potom zadavatel vyžaduje „zabezpečení“ jednotlivých služeb, spočívající např. v možnosti realizovat odchozí a příchozí hovory, odesílat a přijímat SMS, MMS či vytvoření jednotné mobilní sítě, přičemž je zřejmé, že i tato služba musí být zřízena. Z uvedeného vyplývá, že veřejné telefonní služby poskytované v pevném místě, datové služby poskytované v pevném místě i mobilní služby je třeba dle čl. 6. odst. 9 zadávací dokumentace zřídit a předat do užívání zadavateli do 3 měsíců od zadání veřejné zakázky. Zároveň je proto u těchto služeb dle čl. 6. odst. 10 zadávací dokumentace uchazeč o veřejnou zakázku povinen ve své nabídce stanovit minimální rozsah sankční pokuty ke své tíži za nesplnění této tříměsíční lhůty za každý den prodlení se zřízením služby nad rámec maximální požadované lhůty.

97. Ze zadávací dokumentace na žádném místě ale jednoznačně nevyplývá, že se i podpůrné služby (výkazy pro uživatele telefonních služeb, monitorování síťového provozu a služba implementace) k určitému datu zřizují a předávají zadavateli do užívání. V bodě A.4 Přílohy č. 1 zadávací dokumentace – Výkazy pro uživatele telefonních služeb – se hovoří o zpracování dat standardního elektronického vyúčtování do formy výkazů, a to nejpozději k 25. dni měsíce. Z žádné části zadávacích podmínek ovšem nelze jednoznačně vyvodit, že okamžik „vykázání“ má být pokládán za okamžik faktického „zřízení“ těchto služeb.

98. Nejvyšší správní soud v odůvodnění svého rozsudku k tomu uvedl, že „u Veřejných telefonních služeb poskytovaných v pevném místě, u Datových služeb poskytovaných v pevném místě a Mobilních služeb si lze snadno představit jejich předání do užívání, neboť jeho projevem je faktická možnost zadavatele služby užívat (telefonovat, používat internet), u jednotlivých Podpůrných služeb je taková představa obtížná“. U podpůrných služeb stanoví zadávací dokumentace namísto „zřizování“ jejich „vykazování“, přičemž to má vůči službě samotné akcesorickou povahu a dochází k němu až nějakou dobu poté, po faktickém poskytování služeb. U služby implementace je naproti tomu situace opačná – tyto musí ze své povahy nutně předcházet výsledkům implementace, je proto nereálné stanovit okamžik zřízení této služby nebo jejího předání do užívání zadavateli.

99. V čl. 6. odst. 10 zadávací dokumentace zadavatel dále za základ smluvní pokuty stanovil měsíční cenu služby, přičemž Nejvyšší správní soud k tomu v bodě 38. rozsudku v této věci uvedl, že „Zatímco pojem „zřízení služeb“ bylo třeba vyložit, neboť chyběla jeho legální definice, u pojmu „cena“ tomu tak nebylo. Cena je definována v § 1 odst. 2 zákona č. 526/1990 Sb., o cenách (dále jen „zákon o cenách“) jako peněžní částka sjednaná při nákupu nebo prodeji zboží, nebo určená podle zvláštního právního předpisu k jiným účelům než k prodeji. Pojem „zboží“ je legislativní zkratkou podle § 1 odst. 1 zákona o cenách a zahrnuje také výkony, práce nebo služby. Při právní argumentaci jej nelze libovolně zaměňovat s jinými slovy, například s pojmem „hodnota“, byť se v běžném jazyce může jednat o synonyma. Pokud zadavatel označil za základ smluvní pokuty právě měsíční cenu služby, jednalo se o zcela exaktní vyjádření. Nebyl dán prostor pro argumentaci, že měsíční cena služby mohla označovat i něco jiného, než měsíční cenu konkrétní služby, kterou uchazeči uvedli jako součást celkové nabídkové ceny. Z textu zadávací dokumentace nevyplývá, že by uchazeči byli povinni stanovit základ pro určení výše smluvní pokuty podle čl. 6.10 zadávací dokumentace jiným způsobem, a to ani v případě, že u konkrétní služby nestanovili její měsíční cenu.“

100. Dle čl. 3. zadávací dokumentace měla být nabídková cena rozčleněna na jednorázovou cenu za zřízení a zprovoznění, cenu za opakovaně poskytnuté služby a cenu za dodávky hardware a software. Měsíční ocenění služeb tedy přicházelo v úvahu pouze u opakovaně poskytnutých služeb. Úřad v souladu s právním názorem uvedeným v odůvodnění rozsudku Nejvyššího správního soudu v téže věci konstatuje, že konstrukce nabídkové ceny v souvislosti s povahou jednotlivých služeb svědčí závěru, že zadavatelem požadovaná smluvní pokuta se nevztahovala na všechny poptávané služby.

101. Na základě obsahu zadávací dokumentace a v souladu s právním názorem obsaženým v odůvodnění rozsudků krajského soudu i Nejvyššího správního soudu v této věci, nelze z logického pohledu vyloučit argumentaci navrhovatele, že podpůrné služby jsou službami doplňkovými, které se nezřizují a nepředávají zadavateli do užívání. Naopak lze konstatovat, že může dobře obstát navrhovatelova argumentace v tom smyslu, že zřízení a předání služby do užívání zadavateli, a tedy uchazečova povinnost stanovení minimálního rozsahu sankční pokuty za nedodržení maximálního termínu zřízení služeb, se může týkat pouze telefonních a datových služeb, nikoli už však služeb podpůrných.

102. Pro úplnost Úřad uvádí, že text zadávací dokumentace nevylučuje ani výklad zastávaný Úřadem ve správním řízení předcházejícím řízení před správními soudy, nicméně pro opětovné rozhodnutí v dané věci je klíčové, že zadávací dokumentace v tomto ohledu tedy umožňuje minimálně dva různé výklady.

103. Úřad v souladu s právním názorem uvedeným v odůvodnění rozsudků krajského soudu, Nejvyššího správního soudu, i v opětovném rozhodnutí předsedy Úřadu o rozkladu konstatuje, že v úvahu přichází několik výkladů čl. 6. odst. 10 zadávací dokumentace. Zadávací dokumentace proto nemohla představovat dostatečně jasný, konkrétní, jednoznačný a srozumitelný zdroj informací o tom, jak mají uchazeči ohledně pokuty za nesplnění maximální doby zřízení služeb ve vztahu k požadovaným podpůrným službám zpracovat své nabídky.

104. Jak přitom vyplývá z ustálené judikatury správních soudů i z rozhodovací praxe Úřadu, pokud text zadávací dokumentace připouští rozdílné výklady, oba racionální, logické a možné, nikoli nevěrohodné a absurdní, potom nemůže takto vzniklá interpretační nejistota stíhat žádného z uchazečů, nýbrž zadavatele (viz např. odůvodnění rozsudku krajského soudu a Nejvyššího správního soudu, či rozsudky Nejvyššího správního soudu ve věci sp. zn. 2 Afs 86/2008 ze dne 25. 3. 2009 a ve věci sp. zn 2 Afs 87/2008 ze dne 26. 3. 2009).

105. Ze shora uvedeného tedy plyne, že pokud byla zadávací dokumentace nejasná, nemohl být žádný z uchazečů o veřejnou zakázku pro nesplnění nejasné zadávací podmínky vyloučen z účasti v zadávacím řízení.

106. Na základě posouzení dokumentace o veřejné zakázce, vyjádření účastníků řízení a právních názorů uvedených v odůvodnění rozsudků krajského soudu, Nejvyššího správního soudu i v opětovném rozhodnutí předsedy Úřadu o rozkladu Úřad konstatuje, že navrhovatel byl z účasti v zadávacím řízení z důvodu nesplnění zadávací podmínky týkající se minimálního rozsahu sankční pokuty ve vztahu k podpůrným službám vyloučen neoprávněně, když zadavatel v čl. 6. odst. 10 zadávací dokumentace stanovil zadávací podmínky nedostatečně konkrétním a nesrozumitelným způsobem tak, že uchazeči si nemohli učinit jasnou představu o tom, jak má být jejich nabídka koncipována.

107. Úřad dále upozorňuje, že při zadávání veřejných zakázek dle zákona je nutné dbát na zachování zásady transparentnosti a rovného zacházení se všemi uchazeči. V této souvislosti odkazuje Úřad na bohatou judikaturu Nejvyššího správního soudu věnující se neurčitosti zadávací dokumentace a z toho vyplývajícím právům a povinnostem zadavatele i uchazečů. Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku ze dne 16. 11. 2010, sp. zn. 9 Afs 30/2010 uvedl, že „zadávací dokumentace je nejvýznamnějším dokumentem v rámci zadávacího řízení. Za jeho zpracování je plně odpovědný zadavatel a je povinen ho zpracovat dostatečně kvalitně a s patřičnou odborností tak, aby na jeho základě bylo možno podat odpovídající a především vzájemně porovnatelné nabídky“. V rozsudcích ze dne 9. 7. 2009, sp. zn. 9 Afs 87/2008, a ze dne 30. 3. 2011, sp. zn. 1 Afs 8/2011, Nejvyšší správní soud uvedl, že „Účelem zadávacího řízení je zabezpečit hospodářskou soutěž o předmět veřejné zakázky, tedy volnou a efektivní soutěž dodavatelů o zakázky, a tím také dosáhnout efektivního nakládání s prostředky z veřejných rozpočtů. Zadavatelé totiž většinou nehospodaří s vlastními finančními zdroji a nemají tedy v obecné rovině žádnou motivaci k tomu, aby postupovali nanejvýš hospodárně. Při zadávání veřejných zakázek je tedy nutno zajistit, aby veřejné rozpočty byly spotřebovávány řádně a efektivně, na základě seriózního hodnocení nabídek a bez jakéhokoliv druhu zvýhodňování nebo protihodnoty finanční nebo politické. Veškeré úkony zadavatele by proto měly být činěny takovým způsobem, aby zadávání veřejných zakázek bylo transparentní“.

108. Závěrem lze tedy akcentovat, že zadávací dokumentace objektivně připouštěla dva rozdílné, přičemž v takové situaci nelze žádného z uchazečů vyloučit ze zadávacího řízení, pokud uchazeč splní předmětnou zadávací podmínku tak, že jeho nabídka bude odpovídat některému z možných, logicky vysvětlitelných a v úvahu přicházejících výkladů takové zadávací podmínky. Skutečnost, že zadavatel takto nejasným a nepřesným způsobem stanovil zadávací podmínky, může jít výhradně k tíži zadavateli, nikoliv uchazečům.

109. Úřad zároveň odkazuje na rozhodnutí Nejvyššího správního soudu v této věci a připomíná jeho dílčí závěr, „(…) že nejednoznačnost zadávací dokumentace v projednávaném případě měla sice za následek porušení zásady transparentnosti zadávacího řízení, nejednalo se však o natolik intenzivní porušení, pro které by bylo nutno zadávací řízení zrušit. Zadavateli nic nebránilo, aby se při existenci dvou rozdílných výkladů přiklonil k tomu výkladu, který nevedl k vyloučení uchazeče. Takový výklad by zároveň odpovídal základnímu principu zadávání veřejných zakázek, kterým je maximální zachování soutěžního prostředí s cílem vybrat z co možná nejširšího okruhu nabídek tu nejvhodnější. (…) “

110. S ohledem na výše uvedené závěry Úřad konstatuje, že zadavatel nenastavil zadávací podmínky vhodným způsobem, jelikož umožňují vícerý výklad, tedy i ten, který aplikoval navrhovatel. Vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení není tedy možné považovat za souladné se zákonem. Z toho důvodu rozhodl Úřad v intencích podaného návrhu tak, jak je uvedeno výroku I. tohoto rozhodnutí.

111. Výše uvedený postup zadavatele mohl mít zároveň podstatný vliv na výběr nejvhodnější nabídky, neboť pokud by zadavatel postupoval zákonným způsobem, nebyla by nabídka navrhovatele v této fázi zadávacího řízení vyloučena a v případě, že by splnila další zadávací podmínky, mohla být hodnocena, přičemž např. ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek - II ze dne 23. 9. 2010 vyplývá, že s ohledem na hodnotící kritérium, kterým byla nejnižší nabídková cena, byla by nabídka navrhovatele hodnocena jako nabídka s nejnižší nabídkovou cenou. Je tedy nesporné, že zadavatelův postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť v případě, že by nebyl navrhovatel ze zadávacího řízení vyloučen, mohla být jeho nabídka dále hodnocena a vybrána jako nabídka nejvhodnější.

112. V této souvislosti Úřad může odkázat na ustálenou rozhodovací praxi Úřadu a Krajského soudu v Brně týkající se problematiky potenciality ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky při postupu zadavatele podle zákona.

113. Předseda Úřadu ve svém rozhodnutí sp. zn. R128/2014 uvedl, že zákon nevyžaduje prokázání podstatného vlivu na výběr nejvhodnější nabídky, postačí takové jednání zadavatele, které mohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Výše uvedený závěr o potencialitě vlivu lze demonstrovat na ustálené rozhodovací praxi jak Úřadu, tak soudů a byť se uvedené příklady týkají řízení o deliktu ve vztahu k potencialitě vlivu na výběr nejvhodnější nabídky, je možná jejich aplikace i na zde posuzovaný případ, kdy Úřad přezkoumává postup zadavatele v zadávacím řízení ještě před uzavřením smlouvy, neboť ustanovení § 118 zákona stanoví, že Úřad zruší zadání veřejné zakázky nebo jen jednotlivý úkon zadavatele, nedodrží-li zadavatel postup stanovený pro zadání veřejné zakázky, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

114. Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 58/2010-159 ze dne 20.3.2012 konstatoval, že „Pro naplnění skutkové podstaty deliktu je přitom takováto možnost zcela postačující a soudu tedy nezbývá než uzavřít s tím, že žalobce nevyvrátil, že by existovala možnost, že by v případě řádného zadání veřejné zakázky byla podána nabídka další, přičemž nelze vyloučit alespoň potenciální možnost, že by se taková nabídka stala nabídkou vítěznou…K tomu je třeba poukázat na to, že se jedná toliko o možnost (hypotézu), kterou není možné jakkoli prokazovat“. Zadavatel svým jednáním tak naplnil všechny znaky skutkové podstaty správního deliktu. Obdobně pak v rozhodnutí sp. zn. R406/2013 předseda Úřadu konstatoval, že „v tomto kontextu je třeba poukázat na znění ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona, dle něhož postačuje pouhá možnost podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, což vyplývá z formulace tohoto ustanovení zákona, cit.: „…nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku“. V rozhodnutí č. j. ÚOHS-R180/2008/VZ-1837/2009/310/ASc ze dne 12.2.2009 již předseda konstatoval, že „Skutková podstata správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona je navíc naplněna, i pokud jednání zadavatele má pouze potenciál podstatně ovlivnit výběr nabídky, tedy je pouze schopno tohoto ovlivnění, aniž by k němu nutně došlo. Z dikce zákona jasně plyne, že slovo „podstatně“ se vztahuje jak na skutečné ovlivnění (ovlivnil) tak i na potenciální možnost ovlivnění (mohl ovlivnit) výběru nabídky. …k uložení pokuty Úřadem postačí pouze potenciální možnost ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Úřad tedy není nucen zkoumat, zda k ovlivnění skutečně došlo či nedošlo, neboť z hlediska ustanovení § 120 zákona stačí pouhá možnost tohoto ovlivnění“. Je tedy zřejmé, že není nezbytné prokázat, že ke skutečnému podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky fakticky došlo, ale postačí „pouhá“ eventualita, resp. potencialita, podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Krajský soud v Brně v rozsudku ze dne 7.10.2011 č. j. 62 Af 41/2010-72, dovodil, že „pro spáchání správního deliktu podle tohoto ustanovení [Pozn. Úřadu: § 120 odst. 1 písm. a)] (a pro uložení pokuty podle § 120 odst. 2 ZVZ) musí být prokázáno, že zadavatel porušil ZVZ, přitom k porušení ZVZ ze strany zadavatele došlo kvalifikovaným způsobem. Tento kvalifikovaný způsob porušení ZVZ (závažnější, „nebezpečnější“ porušení ZVZ) je dán tehdy, pokud kromě samotného nedodržení pravidla podávaného z některého z ustanovení ZVZ již došlo k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku a zároveň pokud samotné nedodržení pravidla podávaného z některého z ustanovení ZVZ buď podstatně ovlivnilo, nebo mohlo podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky“.

115. Krajský soud v Brně pak v rozsudku č. j. 31 Af 23/2012-40 ze dne 26.9.2012 k materiální stránce deliktu uvedl, že „z dikce „podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit“ vyplývá, že může jít o poruchový nebo i ohrožovací správní delikt. Zákonodárce tedy (za běžných okolností) spatřuje společenskou škodlivost již v tom, že mohlo dojít, nikoli nutně muselo, k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Není tedy pravdou, že nedošlo k naplnění materiálního znaku správního deliktu….již pouhá existence takové možnosti je společensky škodlivá, a došlo tedy k naplnění materiálního znaku (společenské škodlivosti) správního deliktu uvedeného v ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách“.

116. K citaci navrhovatele z rozhodnutí vydaného ve správním řízení vedeném pod sp. zn. S115/2010/510/IFa, Úřad uvádí, že v tomto rozhodnutí nebyla Úřadem zkoumána oprávněnost či neoprávněnost vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení, nýbrž otázka oprávněnosti zrušení zadávacího řízení podle ust. § 84 odst. 2 písm. e) zákona, a to ještě předtím, než byl navrhovatel vyloučen z účasti v zadávacím řízení. Dále již uvedl v odůvodnění druhostupňového rozhodnutí předseda Úřadu, že citace je zjevně vytržena z kontextu odůvodnění citovaného rozhodnutí, a navrhovatelem interpretována bez návaznosti na následující část odůvodnění, v níž Úřad konstatoval, že „Pokud se zadavatel domníval, že nabídka navrhovatele nevyhověla všem zadávacím podmínkám, jak konstatovala hodnotící komise, měl ho vyloučit z další účasti v zadávacím řízení a potom by mohl postupovat podle § 84 odst. 3 písm. b) zákona. K vyloučení navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení však nedošlo, přičemž údaje o sankcích jsou dle navrhovatele na str. 84 jeho nabídky (…).“ Z právě uvedeného vyplývá, že Úřad v tomto rozhodnutí v žádném případě nepresumoval oprávněnost či neoprávněnost vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení, jelikož tato skutečnost ani nebyla předmětem tohoto správního řízení.

117. Pro úplnost Úřad dodává, že návrh na zahájení správního řízení byl podán v zákonné lhůtě a aktivně legitimovaným subjektem, když se jednalo o návrh směřující proti rozhodnutí o námitkách, které směřovaly proti úkonu zadavatele spočívajícím ve vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení. Úřad tedy byl oprávněn návrh věcně posoudit. Jak poznamenal krajský soud v odůvodnění svého rozsudku, pokud se navrhovatel dozvěděl o existenci odlišného výkladu zastávaného zadavatelem až z rozhodnutí o svém vyloučení z účasti v zadávacím řízení, nelze jeho námitky považovat za námitky proti zadávacím podmínkám, nýbrž za námitky proti úkonu zadavatele – vyloučení z účasti v zadávacím řízení.

118. Závěrem Úřad poznamenává, že ačkoli bylo výrokem rozsudku krajského soudu zrušeno pouze rozhodnutí předsedy Úřadu, v opětovném řízení o rozkladu rozhodl předseda Úřadu o vrácení věci Úřadu za účelem věcného přezkoumání, neboť předmětné zadávací řízení je nadále řízením probíhajícím, když nedošlo k jeho ukončení ve smyslu zákona, tzn. nedošlo k uzavření smlouvy, ani ke zrušení předmětného zadávacího řízení. Je tedy nadále zachováno právo účastníků správního řízení na podání řádného opravného prostředku proti tomuto rozhodnutí.

119. Na základě všech výše uvedených skutečností Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

K výroku II. tohoto rozhodnutí

120. Dle § 118 zákona nedodrží-li zadavatel postup stanovený pro zadání veřejné zakázky, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad uloží nápravné opatření tím, že zruší zadání veřejné zakázky nebo jen jednotlivý úkon zadavatele, jinak řízení zastaví.

121. Vzhledem k tomu, že v šetřeném  případě zadavatel nedodržel postup stanovený zákonem, když stanovil nejasně a neurčitě zadávací podmínky v čl. 6 odst. 10 zadávací dokumentace a na základě toho nezákonně vyloučil navrhovatele z předmětného zadávacího řízení, a tento nezákonný postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky (viz body 111. – 115. odůvodnění tohoto rozhodnutí), a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, je Úřad povinen v souladu s § 118 zákona uložit nápravné opatření.

122. Úřad dále uvádí, že při rozhodování podle § 118 zákona je povinen na základě zjištěných skutečností uvážit, jaké nápravné opatření má zvolit k dosažení nápravy nezákonného stavu. Jelikož se zadavatel porušení zákona dopustil při rozhodování o vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení a následně bylo navrhovateli znemožněno účastnit se dalších fází zadávacího řízení, není možné uložit jiné nápravné opatření, které by nezákonný postup zadavatele mohlo lépe a účinněji zhojit, než nápravné opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí o vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení a všech následujících úkonů zadavatele učiněných v zadávacím řízení na veřejnou zakázku, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

K výroku III. tohoto rozhodnutí

123. Dle § 119 odst. 2 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu podle § 118 zákona též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení (dále jen „náklady řízení"). Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví prováděcí předpis.

124. Prováděcím právním předpis, vyhláška č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách (dále jen „vyhláška"), stanoví v § 1 odst. 1, že paušální částku nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, je zadavatel povinen uhradit v případě, že Úřad rozhodl podle § 118 zákona o zrušení zadání veřejné zakázky nebo jen jednotlivého úkonu zadavatele, a to ve výši 30 000,- Kč.

125. Vzhledem k tomu, že tímto rozhodnutím Úřad zrušil jednotlivé úkony zadavatele, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2011000244.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

otisk úředního razítka

JUDr. Josef Chýle, Ph.D.

místopředseda

Obdrží

Středočeský kraj, Zborovská 11, 150 21 Praha 5

T-Mobile Czech Republic a.s., Tomíčkova 2144/1, 148 00 Praha 4

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy