číslo jednací: S0582/2016/VZ-41780/2016/532/ZČa

• Instance: I.
• Věc: Provozování tepelných a vzduchotechnických zařízení
• Účastníci:
  1. České vysoké učení technické v Praze
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 120 odst. 1 písm. a) zákona
• Rok: 2016
• Datum nabytí právní moci: 28. 10. 2016

Č. j.:ÚOHS-S0582/2016/VZ-41780/2016/532/ZČa

12. října 2016

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 25.8.2016 z moci úřední, jehož účastníkem je

• zadavatel – České vysoké učení technické v Praze, IČO 68407700, se sídlem Zikova 1903/4, 160 00 Praha 6 - Dejvice,

ve  věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zadavatelem – České vysoké učení technické v Praze, IČO 68407700, se sídlem Zikova 1903/4, 160 00 Praha 6 - Dejvice, při zadávání veřejné zakázky „Provozování tepelných a vzduchotechnických zařízení“ na základě výzvy k podání nabídky ze dne 4.11.2015 v jednacím řízení bez uveřejnění, jehož oznámení o zadání zakázky bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 1.12.2015 a uveřejněno dne 2.12.2015 pod ev. č. 527510, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 5.12.2015 pod ev. č. 2015/S 236-428851,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – České vysoké učení technické v Praze, IČO 68407700, se sídlem Zikova 1903/4, 160 00 Praha 6 - Dejvice, se dopustil spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nedodržel postup stanovený v ustanovení § 21 odst. 2 citovaného zákona, když v rozporu s ustanovením § 23 odst. 4 písm. b) citovaného zákona veřejnou zakázku „Provozování tepelných a vzduchotechnických zařízení“ zadalna základě výzvy k podání nabídky ze dne 4.11.2015 v jednacím řízení bez uveřejnění, ačkoliv pro daný druh zadávacího řízení nebyly splněny zákonem stanovené podmínky, tj. aby zadavatel svým jednáním krajně naléhavý případ nezpůsobil a ani jej nemohl předvídat, když již z dodatku č. 10 ze dne 19.8.2014 uzavřeného ke „Smlouvě mandátní č. 705990123 na provozování tepelných zařízení pro výrobu a rozvod tepla“ ze dne 1.9.2005, je zřejmé, že jmenovaný zadavatel o potřebě zajištění provozování tepla na další topné sezóny (rok 2016 a násl.) věděl již dnem podpisu tohoto dodatku, tedy od 19.8.2014, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel dne 1.12.2015 uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku s vybraným uchazečem – DOTON, s.r.o., IČO 25715593, se sídlem Májová 432/13, 165 00 Praha 6 – Suchdol.

II.

Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí se podle ustanovení § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zadavateli – České vysoké učení technické v Praze, IČO 68407700, se sídlem Zikova 1903/4, 160 00 Praha 6 - Dejvice, ukládá

pokuta ve výši 80 000 Kč (slovy osmdesát tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

Odůvodnění

I. POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)^[1], k výkonu dohledu nad postupem zadavatele při zadávání veřejných zakázek a soutěži o návrh, obdržel podnět k přezkoumání postupu zadavatele – České vysoké učení technické v Praze, IČO 68407700, se sídlem Zikova 1903/4, 160 00 Praha 6 - Dejvice (dále jen „zadavatel“) – při zadávání veřejné zakázky „Provozování tepelných a vzduchotechnických zařízení“ v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. b) zákona zahájeném na základě výzvy k podání nabídky ze dne 4.11.2015 (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Na základě skutečností obsažených v doručeném podnětu si Úřad od zadavatele vyžádal písemné vyjádření k podnětu a veškerou dokumentaci pořízenou v souvislosti s předmětnou veřejnou zakázkou.

3. Po přezkoumání předložených dokumentů získal Úřad pochybnosti o souladu postupu zadavatele se zákonem a z tohoto důvodu zahájil správní řízení z moci úřední.

II.             PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

4. Účastníkem správního řízení podle § 116 zákona je zadavatel.

5. O zahájení správního řízení informoval Úřad zadavatele oznámením č. j. ÚOHS-S0582/2016/VZ-35787/2016/532/ZČa ze dne 25.8.2016. Citovaným oznámením Úřad seznámil zadavatele se svými pochybnostmi o tom, zda zadavatel postupoval v souladu § 21 odst. 2 zákona, když šetřenou veřejnou zakázku zadal na základě výzvy k podání nabídky ze dne 4.11.2015 v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 4 písm. b) zákona, zejména zda byla předmětná veřejná zakázka zadána v krajně naléhavém případě, který svým jednáním zadavatel nezpůsobil a ani jej nemohl předvídat, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavřel smlouvu na šetřenou veřejnou zakázku. Úřad tedy získal pochybnost, zda se v této souvislosti zadavatel nedopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

6. Dnem 25.8.2016, kdy bylo oznámení o zahájení správního řízení doručeno zadavateli, bylo podle § 113 zákona ve spojení s § 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) zahájeno správní řízení z moci úřední.

7. Usnesením č. j. ÚOHS-S0582/2016/VZ-35931/2016/532/ZČa ze dne 29.8.2016 Úřad zadavateli stanovil lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy či činit jiné návrhy, a byl oprávněn vyjádřit v řízení své stanovisko.

8. Usnesením č. j. ÚOHS-S0582/2016/VZ-36800/2016/532/ZČa ze dne 7.9.2016 Úřad stanovil zadavateli lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

9. Úřad poznamenává, že zadavatel ve lhůtě stanovené Úřadem nenavrhl důkazy ani jiné návrhy, nevyjádřil v řízení své stanovisko a ani se nevyjádřil k podkladům rozhodnutí.

III.           ZÁVĚRY ÚŘADU

10. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce, dalších podkladů zaslaných zadavatelem a na základě vlastního zjištění rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

K postavení zadavatele

11. V šetřeném případě se Úřad tedy nejprve zabýval otázkou, zda je splněn předpoklad stanovený v § 2 odst. 1 zákona, tedy zda je vůbec dána osoba zadavatele.

12. Podle § 1 zákona č. 111/1998 Sb., o vysokých školách a o změně a doplnění dalších zákonů (zákon o vysokých školách), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o vysokých školách“), jsou vysoké školy jako nejvyšší článek vzdělávací soustavy vrcholnými centry vzdělanosti, nezávislého poznání a tvůrčí činnosti a mají klíčovou úlohu ve vědeckém, kulturním, sociálním a ekonomickém rozvoji společnosti tím, že:

a) uchovávají a rozhojňují dosažené poznání a podle svého typu a zaměření pěstují činnost vědeckou, výzkumnou, vývojovou a inovační, uměleckou nebo další tvůrčí činnost,

b) umožňují v souladu s demokratickými principy přístup k vysokoškolskému vzdělání, získání odpovídající profesní kvalifikace a přípravu pro výzkumnou práci a další náročné odborné činnosti,

c) poskytují další formy vzdělávání a umožňují získávat, rozšiřovat, prohlubovat nebo obnovovat znalosti z různých oblastí poznání a kultury a podílejí se tak na celoživotním vzdělávání,

d) hrají aktivní roli ve veřejné diskusi o společenských a etických otázkách, při pěstování kulturní rozmanitosti a vzájemného porozumění, při utváření občanské společnosti a přípravě mladých lidí pro život v ní,

e) přispívají k rozvoji na národní a regionální úrovni a spolupracují s různými stupni státní správy a samosprávy, s podnikovou a kulturní sférou,

f) rozvíjejí mezinárodní a zvláště evropskou spolupráci jako podstatný rozměr svých činností, podporují společné projekty s obdobnými institucemi v zahraničí, vzájemné uznávání studia a diplomů, výměnu akademických pracovníků a studentů.

13. Podle § 2 odst. 2 zákona o vysokých školách je vysoká škola právnickou osobou.

14. Podle § 5 odst. 1 zákona o vysokých školách se veřejná vysoká škola zřizuje a zrušuje zákonem. Zákon též stanoví její název a sídlo.

15. Vzhledem ke skutečnosti, že zadavatel je uveden v příloze č. 1 zákona o vysokých školách, je nepochybné, že zadavatel je veřejnou vysokou školou zřízenou podle zákona o vysokých školách. Z úplného znění statutu zadavatele ze dne 25.8.2016 vyplývá, že Ministerstvo školství, mládeže a tělovýchovy, IČO 00022985, se sídlem Karmelitská 529/5, 118 00 Praha 1 (dále jen „Ministerstvo školství, mládeže a tělovýchovy“) podle § 36 odst. 2 zákona o vysokých školách dne 24.3.2014 pod č. j. MSMT-10199/2014 registrovalo Statut Českého vysokého učení technického v Praze. Z bodu 1 čl. 1 „Základní ustanovení“ úplného znění statutu zadavatele je zřejmé, že zadavatel je veřejnou vysokou školou univerzitního typu.

16. Z ustanovení § 2 odst. 2 zákona o vysokých školách je dále nesporné, že zadavatel jako veřejná vysoká škola je právnickou osobou. Výše uvedené vyplývá i z bodu 1 čl. 3 „Postavení ČVUT“ úplného znění statutu zadavatele, podle kterého je zadavatel právnickou osobou, která v právních vztazích vystupuje svým jménem.

17. Ustanovení § 2 odst. 2 zákona taxativně vymezuje čtyři skupiny subjektů, které spadají pod definici „veřejného zadavatele“. Jedním z těchto subjektů je podle § 2 odst. 2 písm. d) zákona i tzv. jiná právnická osoba.

18. Podle § 2 odst. 2 písm. d) zákona je veřejným zadavatelem jiná právnická osoba, pokud

1. byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a

2. je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem nebo je státem či jiným veřejným zadavatelem ovládána nebo stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu.

19. Úřad doplňuje, že k tomu, aby bylo možné konkrétní právnickou osobu považovat za veřejného zadavatele ve smyslu § 2 odst. 2 písm. d) zákona, musí být obě výše popsané podmínky splněny kumulativním způsobem.

20. Jestliže jde o naplnění první ze shora předestřených podmínek v šetřeném případě, tj. že daná právnická osoba musí být založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, pak je třeba konstatovat, že zákon nikterak blíže nespecifikuje, co se míní uspokojováním potřeb veřejného zájmu nemající průmyslovou nebo obchodní povahu. Za účelem objasnění předmětné definice je tudíž nutné vycházet z relevantní judikatury Soudního dvora Evropské unie (dále jen „SDEU“).

21. Z relevantní judikatury SDEU je možno učinit, mimo jiné, tyto závěry:

a) Při posuzování, zda je určitý subjekt zadavatelem, je třeba posuzovat rovněž aktuální pozici příslušné osoby, zda aktuálně uspokojuje v rámci některé ze svých činností potřeby veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, či nikoliv. Nelze si tedy vystačit s posuzováním těch činností, za jejichž účelem byla daná osoba založena či zřízena. (Rozsudek ze dne 12. prosince 2002, C 470/99 Universale-Bau AG, Bietergemeinschaft: 1) Hinteregger & Söhne Bauges.m.b.H. Salzburg, 2) ÖSTÜ-STETTIN Hoch- und Tiefbau GmbH proti Entsorgungsbetriebe Simmering GmbH.).

b) Status zadavatele není závislý na relativní důležitosti, kterou má činnost uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, v rámci veškeré činnosti daného subjektu. (Rozsudek ze dne 10. listopadu 1998, C-360/96 Gemeente Arnhem a Gemeente Rheden vs. BFI Holding BV.) Jinými slovy řečeno: v případech, kdy určitý subjekt vykonává částečně činnost sloužící k uspokojování potřeb veřejného zájmu a současně i jinou běžnou obchodní činnost, je považován za zadavatele veřejných zakázek v plném rozsahu své činnosti. (Rozhodnutí SDEU C-44/96 ve věci Mannesmann Angelbau Austria AG and Others vs. Strohal Rotationsdruck GesmbH.).

c) Potřeby veřejného zájmu nemající průmyslovou nebo obchodní povahu jsou chápány mimo jiné jako potřeby, které jsou uspokojovány jinak, než dostupností zboží a služeb  na trhu, a (jako druhá varianta) které se stát, z důvodu obecného zájmu, rozhodl poskytovat sám, nebo nad kterými si přeje udržet rozhodující vliv. (Rozsudek ze dne 10. listopadu 1998, C-360/96 Gemeente Arnhem a Gemeente Rheden vs. BFI Holding BV).

22. Ze shora citovaných rozsudků SDEU lze dovodit, že jako potřeby veřejného zájmu je nutno chápat takové potřeby, na jejichž uspokojování má zájem širší okruh osob. Nejde tedy o potřeby, z nichž by měl užitek pouze konkrétní subjekt. V takovém případě by se jednalo o potřeby ryze soukromého charakteru. Potřeby veřejného zájmu jsou naopak potřeby, jejichž uspokojování slouží relativně neomezenému okruhu subjektů, jež se nacházejí na území konkrétního územního samosprávného celku (v prostředí České republiky na území obce či kraje), či dokonce na území státu jako takového (tzn. potřeby uspokojované fakticky v zájmu všech občanů České republiky). Jinými slovy řečeno, za potřeby veřejného zájmu je třeba považovat ty potřeby, na jejichž řádném a pokojném uspokojování má zájem sám stát, a které sám stát taktéž uspokojuje, případně jejich uspokojování svěřuje od něj odvozeným subjektům. Potřeby veřejného zájmu se projevují v celé řadě oblastí dané společnosti (komunity). Typicky mezi ně lze řadit např. potřeby projevující se v oblasti hospodářské, sociální, kulturní, dále v oblasti životního prostředí a v neposlední řadě i potřeby týkající se sféry vzdělávání.

23. Za účelem zjištění, zda zadavatel vykonává (uspokojuje) konkrétní potřebu (případně potřeby) veřejného zájmu, vycházel Úřad, mimo jiného, i ze zákona o vysokých školách. Z dikce § 1 zákona o vysokých školách vyplývá, že vysoké školy přispívají k vědeckému, kulturnímu, sociálnímu a ekonomickému rozvoji celé společnosti, tzn. „veřejnosti“. Z bodu 2 čl. 3 „Postavení ČVUT“ úplného znění statutu zadavatele je taktéž zřejmé, že zadavatel vykonává vzdělávací, vědeckou, výzkumnou, vývojovou, uměleckou a další tvůrčí činnost.

24. Jak bylo řečeno již výše, potřeby veřejného zájmu jsou takové potřeby, jejichž uspokojování slouží širšímu okruhu subjektů. Současně bylo Úřadem konstatováno, že mezi potřeby veřejného zájmu bezpochyby náleží i potřeby vztahující se ke sféře vzdělávání. Jestliže vysoké školy svou činností, resp. poskytováním svých služeb, směřují k uspokojení potřeb společnosti v oblasti vědecké, kulturní, sociální a v neposlední řadě rovněž v oblasti ekonomické, nemůže být sporu o tom, že jsou zakládány za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, neboť poskytování vzdělávacích služeb je jedním ze základních předpokladů hospodářského, politického i společenského rozvoje celé společnosti. Vzdělávání je proto zcela jistě veřejným zájmem, o čemž svědčí i fakt, že právo na vzdělání je v České republice chráněno na úrovni ústavního zákona, a to konkrétně v čl. 33 odst. 2 ústavního zákona č. 2/1993 Sb., Listina základních práv a svobod, ve znění pozdějších ústavních zákonů. Vzhledem k právě řečenému tedy Úřad uzavírá, že zadavatel byl založen za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu (a sice za účelem poskytování terciálního vzdělávání), které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu.

25. V předchozích bodech odůvodnění tohoto rozhodnutí bylo popsáno a dovozeno, že zadavatel splňuje podmínku vymezenou v § 2 odst. 2 písm. d) bod 1. zákona, tedy že se jedná o právnickou osobu, která uspokojuje potřebu veřejného zájmu, jež nemá průmyslovou nebo obchodní povahu. K tomu, aby bylo možné zadavatele v šetřeném případě označit za veřejného zadavatele podle § 2 odst. 2 písm. d) zákona proto zbývá ověřit, zda je splněna i druhá z podmínek předvídaná v § 2 odst. 2 písm. d) bod 2. zákona.

26. K tomu, aby bylo možno konstatovat, zda zadavatel je či není veřejným zadavatelem ve smyslu § 2 odst. 2 písm. d) zákona, je nutno ještě ověřit, zda zadavatel rovněž naplňuje alespoň jednu ze tří podmínek uvedených v § 2 odst. 2 písm. d) bod 2. zákona, tzn., právnická osoba, která uspokojuje potřebu (potřeby) veřejného zájmu, musí být v určitém vztahu (vzniklém v důsledku jejího financování, ovládání, případně v důsledku jmenování jejích orgánů) k veřejnému zadavateli ve smyslu § 2 odst. 2 zákona.

27. Podle § 18 odst. 2 písm. a) zákona o vysokých školách je příjmem rozpočtu veřejné vysoké školy zejména příspěvek ze státního rozpočtu na vzdělávací a tvůrčí činnost. Jak vyplývá z výroční zprávy o hospodaření zadavatele za rok 2015, prostředky zadavatele z veřejných zdrojů národních i zahraničních činily částku ve výši 4 011 656 000 Kč z celkového objemu výnosů zadavatele představujících částku ve výši 4 937 446 000 Kč (hlavní činnost – 4 103 177 000 Kč a doplňková činnost – 834 269 000 Kč), přičemž prostředky poskytnuté z kapitoly Ministerstva školství, mládeže a tělovýchovy představovaly částku ve výši 3 292 284 000 Kč. Vzhledem k právě řečenému je zřejmé, že objem prostředků plynoucích zadavateli z kapitoly Ministerstva školství, mládeže a tělovýchovy představoval téměř 66,68 % z celkových výnosů zadavatele za rok 2015. Úřad na tomto místě poznamenává, že Ministerstvo školství, mládeže a tělovýchovy, coby organizační složka státu, tedy organizační složka České republiky, je veřejným zadavatelem ve smyslu § 2 odst. 2 písm. a) zákona (viz § 3 odst. 1 zákona č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích, ve znění pozdějších předpisů). Vzhledem k právě řečenému má Úřad tudíž za prokázané, že v předmětném roce (tj. v roce 2015) byl subjektem, jenž zadavatele převážně financoval, Ministerstvo školství, mládeže a tělovýchovy, coby veřejný zadavatel podle § 2 odst. 2 písm. a) zákona, a tudíž je bez dalšího splněna i druhá z podmínek, které jsou uvedeny v § 2 odst. 2 písm. d) zákona.

28. Na základě výše popsaných skutečností proto nezbývá než vyslovit dílčí závěr, a sice ten, že zadavatel v šetřeném případě je veřejným zadavatelem podle § 2 odst. 2 písm. d) zákona, jelikož uspokojuje potřebu veřejného zájmu (zajišťuje vysokoškolské vzdělávání), přičemž je převážně financován veřejným zadavatelem (Ministerstvem školství, mládeže a tělovýchovy), čímž jsou kumulativně splněny obě podmínky vymezené ve shora citovaném ustanovení zákona. Osoba „zadavatele veřejné zakázky“ je tudíž zcela prokazatelně dána a zadavatel byl tedy povinen při zadávání předmětné veřejné zakázky postupovat podle zákona.

29. Závěrem této části odůvodnění Úřad předesílá, že zadavatel nečinil tuto skutečnost spornou, tzn., nikterak nerozporoval, že by se při zadávání šetřené veřejné zakázky nenacházel v pozici zadavatele podle § 2 odst. 1 zákona, tedy v pozici „zadavatele veřejné zakázky“.

Relevantní ustanovení zákona

30. Podle § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

31. Podle § 21 odst. 1 zákona tento zákon upravuje tyto druhy zadávacích řízení

a) otevřené řízení (§ 27 zákona),

b) užší řízení (§ 28 zákona),

c) jednací řízení s uveřejněním (§ 29 zákona),

d) jednací řízení bez uveřejnění (§ 34 zákona),

e) soutěžní dialog (§ 35 zákona),

f) zjednodušené podlimitní řízení (§ 38 zákona).

32. Podle § 21 odst. 2 zákona zadavatel může pro zadání veřejné zakázky použít otevřené řízení nebo užší řízení a za podmínek stanovených v § 22 a § 23 zákona rovněž jednací řízení s uveřejněním nebo jednací řízení bez uveřejnění; otevřené řízení se nepoužije v případě veřejných zakázek v oblasti obrany nebo bezpečnosti.

33. Podle § 23 odst. 4 písm. b) zákona může zadavatel zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění rovněž tehdy, jestliže veřejnou zakázku je nezbytné zadat v krajně naléhavém případě, který zadavatel svým jednáním nezpůsobil a ani jej nemohl předvídat, a z časových důvodů není možné zadat veřejnou zakázku v jiném druhu zadávacího řízení.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o veřejné zakázce

34. Z dokumentace o veřejné zakázce vyplývá, že zadavatel zahájil zadávací řízení na šetřenou veřejnou zakázku výzvou k podání nabídky ze dne 4.11.2015. V předmětné výzvě zadavatel stanovil, že šetřená veřejná zakázka bude zadávaná v jednacím řízení bez uveřejnění dle § 23 odst. 4 písm. b) zákona.

35. Zadavatel ve výzvě dále stanovil, že předmětem veřejné zakázky je „(…) závazek dodavatele zařizovat pro objednatele na jeho účet a za úplatu provozování tepelných zdrojů pro výrobu a rozvod tepla a vzduchotechnických zařízení ve vlastnictví objednatele, včetně zajištění servisní činnosti těchto zařízení.(…)“

36. Z odůvodnění veřejné zakázky dle § 156 zákona ze dne 4.11.2015 vyplývá, že zadavatel zadání šetřené veřejné zakázky zdůvodnil, ve vztahu k možným rizikům souvisejícím s nerealizací předmětné veřejné zakázky, následovně: „v případě nerealizace nelze zabezpečit vytápění objektů zadavatele, ohřev teplé vody a provozování VZT zařízení a tím nenaplnit požadavky legislativy v oblasti hygieny a kvality podmínek pro klienty zadavatele.“ Dále je zde uvedeno, že se jedná o dočasné plnění z důvodu probíhajícího projektu „Poskytování energetických služeb metodou EPC v budovách kolejí a menz a provozování a správa energetických zařízení.“

37. Z předmětného odůvodnění veřejné zakázky je dále zřejmé, že zadavatel stanovil předpokládanou hodnotu veřejné zakázky ve výši 7 250 000 Kč bez DPH.

38. Dne 1.12.2015 zadavatel na plnění předmětné veřejné zakázky uzavřel smlouvu o dílo s vybraným uchazečem – DOTON, s.r.o., IČO 25715593, se sídlem Májová 432/13, 165 00 Praha 6 - Suchdol (dále jen „vybraný uchazeč“). Z odstavce 1 bodu IV. „Doba a místo plnění“ smlouvy o dílo vyplývá, že tato smlouva byla uzavřena na dobu určitou, a to od 1.1.2016 do 31.12.2016.

39. Z dalších podkladů zaslaných zadavatelem vyplývá, že s vybraným uchazečem byla již dne 1.9.2005 uzavřena „Smlouva mandátní č. 705990129 na provozování tepelných zařízení pro výrobu a rozvod tepla“ (dále jen „mandátní smlouva“) na obdobný předmět plnění, a to „závazek mandatáře zařizovat, pro mandanta na jeho účet za úplatu, provozování tepelných zdrojů pro výrobu a rozvod tepla ve vlastnictví mandanta, včetně zajištění servisní činnosti těchto tepelných zdrojů.“ Předmětná mandátní smlouva byla uzavřena na dobu neurčitou.

40. Z doručených podkladů dále vyplývá, že následně bylo k předmětné mandátní smlouvě uzavřeno celkem 10 dodatků, přičemž některé měnily dobu plnění této smlouvy. Konkrétně, dodatek č. 2a ze dne 21.12.2005 změnil dobu plnění mandátní smlouvy od 1.9.2005 na dobu pěti let, dodatek č. 6 ze dne 14.7.2010 prodloužil dobu plnění do 31.8.2011, dodatek č. 7 ze dne 25.7.2011prodloužil dobu plnění do 31.8.2012, dodatek č. 8 ze dne 6.8.2012 prodloužil dobu plnění do 31.8.2013 a dodatek č. 9 ze dne 14.8.2013prodloužil dobu plnění do 31.8.2014. Poslední dodatek č. 10 ze dne 19.8.2014 prodloužil termín plnění mandátní smlouvy (ve znění dodatků č. 1 – 9) do 31.12.2015.

Právní posouzení

41. Jak bylo uvedeno již výše (viz bod 34. odůvodnění tohoto rozhodnutí), šetřená veřejná zakázka byla zadavatelem zadána v jednacím řízení bez uveřejnění, a to konkrétně podle ustanovení § 23 odst. 4 písm. b) zákona.

42. Úřad primárně v obecné rovině k jednacímu řízení bez uveřejnění konstatuje, že se jedná o takový typ zadávacího řízení, který svou povahou představuje výjimečný postup zadavatele, který je zadavatel oprávněn užít pouze za předpokladu, že naplní zákonem taxativně vymezené podmínky. Důvodem je skutečnost, že tento druh zadávacího řízení je jediným druhem zadávacího řízení, který nevyžaduje, resp., pro nějž neplatí zákonná povinnost uveřejnit jeho zahájení vůči neomezenému počtu potencionálních dodavatelů a zadavatel v případě užití tohoto druhu zadávacího řízení oslovuje pouze předem určené subjekty a z povahy věci tak de facto dochází k omezení hospodářské soutěže, avšak jedná se o takové omezení hospodářské soutěže, které je zákonem předvídané. Vzhledem k tomu, že důvody pro možnost užití jednacího řízení bez uveřejnění jsou v zákoně uvedeny taxativně, je nutno konstatovat, že výčet důvodů pro užití tohoto druhu zadávacího řízení je úplný a z jiných než v daném ustanovení stanovených důvodů nemůže zadavatel tento druh zadávacího řízení využít.

43. V případě užití zadávacího řízení ve smyslu ustanovení § 23 odst. 4 písm. b) zákona je zadavatel oprávněn využít tento druh zadávacího řízení za kumulativního splnění těchto předpokladů, které musí být propojeny příčinnou souvislostí:

o      musí se jednat o krajně naléhavý případ,

o      tento krajně naléhavý případ zadavatel svým jednáním nezpůsobil,

o      zadavatel tento krajně naléhavý případ nemohl předvídat,

o      z časových důvodů není možné zadat veřejnou zakázku v jiném druhu zadávacího řízení.

44. V případě, že zadavatel využije jednacího řízení bez uveřejnění ve smyslu výše citovaného ustanovení, musí být vždy schopen prokázat, že objektivně došlo k současnému naplnění všech výše uvedených podmínek. K posouzení existence důvodů, jež vedou k možnosti plnění pouze jediným dodavatelem, musí zadavatel přistupovat zodpovědně, aby se použitím mimořádného způsobu zadání nedostal do rozporu se zákonem. V neposlední řadě je zadavatel rovněž povinen zajistit, aby objektivní existence důvodů, která vedla k aplikaci jednacího řízení bez uveřejnění, byla prokazatelná a přezkoumatelná. V této souvislosti odkazuje Úřad na rozhodovací praxi Soudního dvora Evropské Unie (dále jen „SDEU“), např. rozhodnutí C–385/02 ze dne 14.9.2004, ve kterém SDEU konstatoval, že ustanovení, která povolují výjimky z pravidel při zadávání veřejných zakázek, musí být vykládána restriktivně a důkazní břemeno ohledně existence výjimečných podmínek odůvodňujících výjimku nese ten, kdo se jich dovolává – tedy zadavatel (viz články č. 19 a č. 20 rozsudku). Stejné závěry opakovaně uvádí i rozhodovací praxe tuzemských soudů, viz např. rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 5 Afs 43/2012 – 54 ze dne 11.1.2013, v němž soud dovodil, že jednací řízení bez uveřejnění lze použít pouze výjimečně, pokud „uspokojení potřeby zadavatele není nebo nebylo možné dosáhnout v „klasickém“ zadávacím řízení, tj. soutěží o zakázku“, přičemž „důkazní břemeno ohledně naplnění zákonných podmínek nese zadavatel“. Obdobné závěry o nesení důkazního břemene vyslovil rovněž Nejvyšší správní soud např. v rozsudku č. j. 8 As 149/2014-68 ze dne 31.8.2015.

45. Jednou z podmínek, kterou je zadavatel povinen naplnit, je existence krajně naléhavého případu, kdy pod tímto pojmem je nutné chápat situace, kdy dochází k ohrožení lidského života, možnosti vzniku závažné škody apod. Obecně půjde o situace, jež v sobě zahrnují prvek naléhavosti, tzn. situace, jež jsou svou povahou akutní, havarijní či přímo krizové, přičemž prvek naléhavosti objektivně dosahuje značné (krajní) intenzity. K naplnění této podmínky Úřad konstatuje, že se musí objektivně jednat o události výjimečné povahy, které v důsledku jejich neodkladnosti vyvolají nutnost mimořádného řešení nastalé situace, které se odchyluje od obecných či standardních postupů souvisejících se zadáním veřejné zakázky. Při výkladu pojmu naléhavost je pak nutno přihlédnout ke skutečnosti, zda měl či neměl zadavatel možnost se na nastalou situaci připravit, přičemž pokud tato možnost byla u zadavatele dána, nelze o naléhavosti ve výše uvedeném smyslu hovořit.

46. Dalším předpokladem, který musí být zadavatelem splněn při postupu podle § 23 odst. 4 písm. b) zákona, je, že krajně naléhavý případ nebyl způsoben jednáním zadavatele. Stavu krajní nouze tedy nesmí předcházet omisivní či komisivní jednání zadavatele, kterým by vznikl stav krajně naléhavého případu. Vznik krajně naléhavého případu v případě možnosti využití postupu podle § 23 odst. 4 písm. b) zákona musí být výlučně z vnějších a objektivních příčin. V této souvislosti Úřad zmiňuje rozsudek SDEU C-385/02 ze dne 28.10.2002 (Evropská komise vs. Itálie), v němž se soud vyjádřil, že okolnosti, které opodstatňují krajní naléhavost, nesmí být v žádném případě způsobené zadavatelem.

47. S tímto požadavkem úzce souvisí i požadavek na nepředvídatelnost krajně naléhavého případu. Sousloví „nemohl předvídat“ lze chápat tak, že zadavatel neměl objektivně možnost předpokládat, že krajně naléhavý případ v praxi vyvstane. Možností použití jednacího řízení bez uveřejnění v krajně naléhavém případě se již v řadě případů zabýval SDEU, a to např. ve věci C–318/94 (Komise vs. Německo) ze dne 28.3.1994, kde SDEU konstatoval, že za nepředvídatelnou událost nelze považovat ani zdržení vzniklé v důsledku negativního stanoviska příslušného orgánu, který podle vnitrostátních předpisů schvaluje projekty veřejných stavebních prací.

48. K naplnění podmínky nepředvídatelné situace, kterou zadavatel nezpůsobil, Úřad uvádí, že stanovená podmínka předpokládá, že jednání či opomenutí zadavatele není v příčinné souvislosti s existencí krajně naléhavého případu. Musí se tedy jednat o objektivně nepředvídatelné případy, vzniklé nezávisle na vůli zadavatele, jejichž vznik zadavatel nemohl předpokládat a ani je svým jednáním či opomenutím nezpůsobil. Za nepředvídatelné případy tak nelze považovat situace, které vznikly v důsledku jednání zadavatele, nebo pro jejich vznik zadavatel připravil podmínky.

49. Posledním předpokladem, který musí být kumulativně splněn k tomu, aby mohl zadavatel využít výše specifikované zadávací řízení je časová tíseň, tedy nemožnost zadat zadávací řízení v jiném (transparentnějším) druhu zadávacího řízení. V této souvislosti Úřad odkazuje na judikaturu SDEU, konkrétně na rozsudek C-126/03 ze dne 18.11.2004 Komise proti Německu, v němž SDEU konstatoval, že předtím, než zadavatel přistoupí k zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění, musí nejprve vyloučit, že z časových důvodů není použití jiného druhu zadávacího řízení možné. V rozsudku ve věci C–24/91 (Komise vs. Španělsko) ze dne 18.3.1992 týkajícího se veřejné zakázky na rozšíření a rekonstrukci univerzity v Madridu, SDEU konstatoval, že jednací řízení bez uveřejnění nelze použít, pokud je dostatečný čas zorganizovat zrychlenou proceduru v jiném druhu zadávacího řízení. Zadavatel tudíž i přes existenci krajně naléhavého případu musí použít jiný druh zadávacího řízení, pokud není splněna zákonná podmínka časové tísně.

50. Nejinak se k možnosti a oprávněnosti užití jednacího řízení bez uveřejnění staví i soudní praxe tuzemských soudů (stejně tak i Úřad v rámci své rozhodovací praxe), když např. z rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 11.1.2013, sp. zn. 5 Afs 43/2012, se jasně podává: „Jednací řízení bez uveřejnění je typem zadávacího řízení, v němž zadavatel vyzývá k jednání jednoho zájemce nebo omezený okruh zájemců. Z obecného hlediska je použití jednacího řízení bez uveřejnění vázáno na splnění omezujících podmínek, aby tohoto typu zadávacího řízení nebylo zneužíváno. Zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění je možné použít v tom případě, kdy uspokojení potřeby zadavatele není nebo nebylo možné dosáhnout v „klasickém“ zadávacím řízení, tj. soutěží o zakázku. Zadavatel se může obrátit na jednoho nebo více vybraných zájemců, s nimiž bude vyjednávat smluvní podmínky, aniž by tento záměr musel předem uveřejnit, pouze za podmínek uvedených v ustanovení § 23 zákona.“. Taktéž lze v souvislosti s jednacím řízením bez uveřejnění zmínit rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 29 Af 65/2012-89 ze dne 29.5.2014 (potvrzeném následně rozsudkem Nejvyššího správního soudu ve věci sp. zn. 8 As 149/2014 ze dne 31.8.2015), v němž se soud vyjádřil k použití zadávacího řízení ve smyslu ustanovení § 23 odst. 4 písm. b) zákona v tom smyslu, že „(…) toto ustanovení skutečně směřuje zejména vůči situacím nastalým vis maior( …)“.

51. Úřad přitom opětovně zdůrazňuje, že shora uvedené podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. b) zákona musí být splněny kumulativně. Jinými slovy řečeno, pokud nebude dána byť jen jedna z předmětných podmínek, nebude možné veřejnou zakázku zadat postupem podle citovaného ustanovení zákona.

52. Na základě výše uvedených skutečností se Úřad nejprve zabýval otázkou, zda se v šetřeném případě jednalo o veřejnou zakázku, kterou bylo prokazatelně a nade vší pochybnost nezbytné zadat v krajně naléhavém případě, a to v kontextu toho, zda zadavatel mohl či nemohl tento krajně naléhavý případ předvídat. Úřad na tomto místě považuje za vhodné připomenout, že důvody, jimiž zadavatel odůvodňuje oprávněnost postupu v jednacím řízení bez uveřejnění, má uvádět (tvrdit) a prokazovat zadavatel.

53. Z odůvodnění veřejné zakázky dle § 156 zákona ze dne 4.11.2015 vyplývá, že zadavatel nutnost zadání šetřené veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění zdůvodnil s ohledem na rizika, která by vyvstala v případě, kdy by nedošlo k realizaci šetřené veřejné zakázky. V předmětném odůvodnění zadavatel konkrétně uvedl: „v případě nerealizace nelze zabezpečit vytápění objektů zadavatele, ohřev teplé vody a provozování VZT zařízení a tím nenaplnit požadavky legislativy v oblasti hygieny a kvality podmínek pro klienty zadavatele.“ Zadavatel zde dále uvedl, že se jedná o dočasné plnění z důvodu probíhajícího projektu „Poskytování energetických služeb metodou EPC v budovách kolejí a menz a provozování a správa energetických zařízení.“

54. Úřad na tomto místě poznamenává, že zadavatel ve lhůtě stanovené Úřadem nenavrhl důkazy ani jiné návrhy, nevyjádřil v řízení své stanovisko a ani se nevyjádřil k podkladům rozhodnutí. Zadavatel však Úřadu zaslal své stručné vyjádření ze dne 9.8.2016 k doručenému podnětu, v němž popsal okolnosti a časový průběh zadávání předmětu plnění, kterým je tedy provozování tepelných zdrojů pro výrobu a rozvod tepla.

55. Z předmětného vyjádření vyplývá, že v roce 2013 byly zahájeny přípravné práce pro zadání navazující veřejné zakázky „Poskytování energetických služeb metodou EPC v budovách kolejí a menz a provozování a správa energetických zařízení“ (dále jen „navazující veřejná zakázka“),přičemž záměr počítal s tím, že k poskytování plnění zadávaného v rámci této navazující veřejné zakázky (předmětem plnění navazující veřejné zakázky je „(…) poskytování energetických služeb (…) v areálu zadavatele. (…) Součástí plnění je také provozování a správa energetických zařízení v příslušných objektech zadavatele. (…)“, pozn. Úřadu) dojde k 1.1.2016. V této souvislosti bylo k 31.12.2015 plánováno ukončení spolupráce s vybraným uchazečem, se kterým byla již dne 1.9.2005 uzavřena mandátní smlouva na provozování tepelných zařízení pro výrobu a rozvod tepla. Zadavatel zde uvádí, že vzhledem k tomu, že zadávací řízení na tuto navazující veřejnou zakázku nebylo dosud zrealizováno a blížila se topná sezóna, odbor správy a údržby majetku zadavatele navrhl vypsání jednacího řízení bez uveřejnění z důvodu krajní naléhavosti. Následně byla na základě šetřeného jednacího řízení bez uveřejnění dne 1.12.2015 uzavřena smlouva o dílo s vybraným uchazečem, a to na dobu určitou od 1.1.2016 do 31.12.2016. Zadavatel přitom odkazuje na bod 2 čl. IV. „Doba a místo plnění“ smlouvy o dílo, kde si zadavatel vymínil právo vypovědět tuto smlouvu před uplynutím sjednané doby v případě řádného ukončení výše citované navazující veřejné zakázky.

56. Jak bylo uvedeno již výše (viz bod 36. odůvodnění tohoto rozhodnutí), zadavatel zadal šetřenou veřejnou zakázku za použití jednacího řízení bez uveřejnění dle § 23 odst. 4 písm. b) zákona, tedy z důvodu krajní naléhavosti, která dle odůvodnění veřejné zakázky ze dne 4.11.2015 a vyjádření zadavatele k doručenému podnětu ze dne 9.8.2016 spočívá v časové tísni, neboť jako možné riziko neuskutečnění šetřené veřejné zakázky uvádí zadavatel nemožnost zabezpečit vytápění jeho objektů, ohřev teplé vody a provozování vzduchotechnických zařízení na další topnou sezónu. Zadavatel přitom uvádí, že pokud by nebyla šetřená veřejná zakázka zadána, hrozilo by zadavateli, že nenaplní požadavky legislativy v oblasti hygieny a kvality podmínek pro své klienty.

57. Vycházeje z výše uvedeného, je zřejmé, že zadavatel tedy existenci krajně naléhavého případu dovozoval, resp. dovozuje, právě z existence aktuální časové tísně při zabezpečování tepla pro novou topnou sezónu od 1.1.2016 do 31.12.2016, a to tedy v době, kdy nebylo činěno ničeho a následně v jednacím řízení bez uveřejnění byl předmět plnění zadán. Úřad k právě uvedenému sděluje, že existenci prvku naléhavosti, v jehož důsledku bylo nutné nastalou situaci „na poslední chvíli“ po předchozím období nečinnosti řešit, nerozporuje, neboť je nepochybné, že zadavatel má povinnost provoz tepla zabezpečovat, nicméně Úřad zdůrazňuje, že v šetřeném případě bude podstatné, zda zadavatel měl možnost se na nastalou situaci připravit (a zda tedy o tom, že teplo v rozhodné době zajistit musí, s dostatečným časovým předstihem věděl), neboť pokud tomu tak bylo, nejedná se o krajní naléhavost ve smyslu § 23 odst. 4 písm. d) zákona, jak již Úřad podrobně uvedl v bodech 45. – 48. odůvodnění tohoto rozhodnutí. Úřad přitom i zde podotýká, že důkazní břemeno ohledně existence výlučných podmínek odůvodňujících výjimku nese vždy ten, kdo se jich dovolává, a tedy zadavatel.

58. K otázce předvídatelnosti krajně naléhavého případu v tomto šetřeném případě uvádí Úřad následující.

59. Úřad z podkladů doručených zadavatelem zjistil, že zadavatel již dne 1.9.2005 uzavřel s vybraným uchazečem mandátní smlouvu, jejíž předmět byl vymezen jako „závazek mandatáře zařizovat, pro mandanta na jeho účet za úplatu, provozování tepelných zdrojů pro výrobu a rozvod tepla ve vlastnictví mandanta, včetně zajištění servisní činnosti těchto tepelných zdrojů“. Následně bylo k předmětné mandátní smlouvě uzavřeno celkem 10 dodatků, přičemž dodatek č. 10 ze dne 19.8.2014 (!) mimo jiné prodloužil termín plnění mandátní smlouvy ve znění dodatků č. 1 – 9 do 31.12.2015.Vzhledem ke skutečnosti, že předmětný dodatek č. 10 k mandátní smlouvě upravoval dobu trvání mandátní smlouvy (ve znění dodatků č. 1 – 9) a stanovil, že předmět plnění bude vybraný uchazeč poskytovat pouze do 31. 12. 2015, je možno s jistotou konstatovat, že zadavatel o potřebě zajištění provozování tepla na další topné sezóny (rok 2016 a násl.) věděl již dnem podpisu tohoto dodatku, tedy od 19.8.2014. Úřad má tudíž za to, že zákonný požadavek nepředvídatelnosti této situace v době zadávání šetřené veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění (výzva k podání nabídky ze dne 4.11.2015) splněnnebyl, neboť lze s jistotou konstatovat, že nejpozději od 19.8.2014 zadavatel věděl, že nutnost zajištění provozu tepelných zařízení a rozvodu tepla na období od 1. 1. 2016 nastane. To, že zadavatel nekonal a následně „na poslední chvíli“ předmět plnění poptává v nejméně transparentním druhu zadávacího řízení, pro jehož použití nejsou splněny zákonné důvody, nesvědčí o legitimitě postupu zadavatele. Jinými slovy vyjádřeno, pokud by zadavatel řádně postupoval s vědomím, že již v roce 2014 mu bylo známo, že musí zajistit předmětné plnění na rok 2016, mohl mít dostatek času na jeho vysoutěžení. Tím, že zadavatel nekonal, způsobil situaci, kdy na konci roku 2015 musel zadat veřejnou zakázku na rok 2016, přičemž však pro použití jednacího řízení bez uveřejnění dle § 23 odst. 4 písm. b) zákona nebyly splněny podmínky. Je na úkor férové soutěže, pokud zadavatel nekoná a s předstihem nesoutěží předmět plnění, ač zřetelně ví již delší dobu, že jej musí poptat, a poté „na poslední chvíli“ zakázku zadává v jednacím řízení bez uveřejnění, jako v nejméně transparentním druhu zadávacího řízení.

60. Zadavatel v odůvodnění šetřené veřejné zakázky sděluje, že se jedná o dočasné plnění, a to z důvodu probíhajícího zadávacího řízení na výše zmíněnou navazující veřejnou zakázku. Úřad z Věstníku veřejných zakázek zjistil, že zadavatelem odkazovaná navazující veřejná zakázka „Poskytování energetických služeb metodou EPC v budovách kolejí a menz a provozování a správa energetických zařízení“, byla zadávána v jednacím řízení s uveřejněním, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 4.3.2015 a uveřejněno dne 5.3.2015 pod ev. č. 493071, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 10.3.2015 pod ev. č. 2015/S 048-083547, přičemž Úřad dodává, že z Věstníku veřejných zakázek je zřejmé, že předmětná veřejná zakázka není doposud ukončena. Pro úplnost Úřad doplňuje, zadavatel již dne 24. 7. 2014 uveřejnil oznámení předběžných informací (ev. č. formuláře 7401011093071) ve Věstníku veřejných zakázek ve vztahu k navazující veřejné zakázce, tedy ještě před podpisem dodatku č. 10 k původní mandátní smlouvě. Jak ovšem uvádí i sám zadavatel ve svém vyjádření k doručenému podnětu, přípravné práce na této navazující veřejné zakázce, která měla být realizována ke dni 1.1.2016, byly zahájeny již v roce 2013. Z uvedeného je evidentní, že zadavatel problém zajišťování provozu tepla ve svých objektech řešil již od roku 2013, nicméně skutečností je, že zadavatel zadávací řízení na tuto navazující veřejnou zakázku dosud neukončil (přitom termín pro doručení žádostí o účast byl stanoven na 15.4.2015). Z interního šetření Úřadu přitom vyplývá, že navazující veřejná zakázka nebyla předmětem přezkumu ve správním řízení ze strany Úřadu a předmětné prodlevy v průběhu zadávacího řízení na tuto veřejnou zakázku lze tedy shledávat pouze na straně zadavatele. Argumentace zadavatele, že vzhledem k nerealizaci navazující veřejné zakázky a blížící se topné sezóně bylo nutné zahájit jednací řízení bez uveřejnění z důvodu krajní naléhavosti, jež nezpůsobil, je lichá, neboť již v tomto bodu má Úřad za prokázané, že nedošlo k naplnění primární zákonné podmínky nepředvídatelnosti nastalé situace, kterou zadavatel nezpůsobil. Úřad vyzdvihuje fakt, že jednání zadavatele spočívající v neukončení navazujícího zadávacího řízení na veřejnou zakázku spočívající v poskytování energetických služeb metodou EPC, příp. včasné nezajištění provozu tepla na další sezóny jiným způsobem, ačkoliv zadavatel nejpozději již dnem podpisu dodatku č. 10 k mandátní smlouvě měl najisto postavenu potřebu zajištění tepla na následující období, způsobilo naléhavost řešení této situace ke konci roku 2015, kdy zadavatel výzvou k podání nabídky ze dne 4.11.2015 zahájil jednací řízení bez uveřejnění z důvodu krajně naléhavého případu. Jestliže se zadavatel snažil zadat zmiňovanou navazující veřejnou zakázku již od roku 2013, je skutečnost, že k zadání této navazující veřejné zakázky nedošlo, přičitatelná pouze zadavateli, neboť ten měl dostatek času, aby toto zadávací řízení dokončil, popř. předmět plnění zadal jiným způsobem, než v jednacím řízení bez uveřejnění, pro které nebyly splněny zákonné podmínky. Z uvedeného je evidentní, že zadavatel vzniklou situaci začal řešit až v momentě, kdy končila mandátní smlouva ve znění dodatků č. 1 – 10 s vybraným uchazečem (listopad 2015), ačkoliv o nutnosti zajištění provozu tepla od 1.1.2016 prokazatelně věděl nejpozději již od 19.8.2014 (uzavření dodatku č. 10 k mandátní smlouvě), přičemž jak vyplývá z výše uvedeného, zadavatel si byl potřeby zajištění tepla od 1. 1. 2016 vědom ještě dříve, než došlo k podpisu dodatku č. 10 k původní mandátní smlouvě.

61. Úřad shrnuje a konstatuje, že z výše uvedených skutečností je nepochybné, že zadavatel o nutnosti zajištění provozu tepla od 1.1.2016 věděl se značným předstihem, a to již od 19.8.2014, kdy s vybraným uchazečem podepsal dodatek č. 10 k mandátní smlouvě, kterým byl mimo jiné prodloužen termín plnění mandátní smlouvy ve znění dodatků č. 1 - 9 do 31.12.2015, byl s touto situací prokazatelně srozuměn. Z výše uvedených skutečností je tedy patrné, že v uvedeném roce, tj. v roce 2014, zadavatel měl již kvalifikované informace o nutnosti zajištění provozu tepla na další roky, z čehož je evidentní, že se v tomto případě nejednalo o objektivně nepředvídatelnou potřebu, která by vznikla nezávisle na vůli zadavatele, a jejíž vznik zadavatel nemohl předpokládat a ani ji nezpůsobil. Včasné nezajištění provozu tepla nepovažuje tudíž Úřad v tomto případě za okolnost, která by opodstatňovala krajní naléhavost zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění ve smyslu § 23 odst. 4 písm. b) zákona. Ačkoliv zadavatel mohl uvedenou situaci (kdy zadání navazující veřejné zakázky na poskytování energetických služeb metodou EPC nebyla zatím úspěšně ukončena) vnímat jako krajně naléhavý případ, je nutno opětovně upozornit na to, že pro oprávněnost použití zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění ve smyslu § 23 odst. 4 písm. b) zákona je nezbytné, aby byly kumulativně splněny všechny podmínky stanovené zákonem v citovaném ustanovení a tyto byly zadavatelem také prokázány. Úřad upozorňuje, že právě časové prodlevy v konání, resp. nekonání při zajišťování provozu tepla přispěly k tomu, že danou situaci zadavatel musel urychleně řešit zahájením jednacího řízení bez uveřejnění až v listopadu roku 2015, a to pro následné období topné sezóny od 1.1.2016 do 31.12.2016.

62. Ve vztahu k výše uvedené argumentaci lze tuto doplnit o již dříve konzistentně Úřadem rozhodované závěry ve vztahu ke zde řešené problematice. V tomto ohledu lze odkázat např. na závěry učiněné v rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R381/2012/VZ-747/2014/310/PMa ze dne 15. 1. 2014, v němž se uvádí, že „vzniku krajně naléhavého případu nesmí na straně zadavatele předcházet konání či opomenutí, které by zapříčinilo vznik tohoto stavu, anebo které by vznik takového případu zavinilo. (…) není přípustné, aby zadavatel svůj postup v rozporu se zákonem odůvodnil skutečností, že mu nezbývalo jiné východisko, než veřejnou zakázku zadat v jednacím řízení bez uveřejnění. Zadavatel je povinen při zadání veřejné zakázky postupovat v souladu se zákonem a není oprávněn použít jednací řízení bez uveřejnění v situaci, kdy se do časové tísně dostal svým zaviněním, tj. předchozím zadáním veřejné zakázky v rozporu se zákonem“. Rovněž lze zmínit i rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S353/2013/VZ-7006/2014/514/PJa ze dne 1. 4. 2014, ve kterém je uvedeno: „Při výkladu pojmu naléhavost je pak nutno přihlédnout ke skutečnosti, zda měl či neměl zadavatel možnost se na nastalou situaci připravit; pokud tato možnost byla u zadavatele dána, nelze o naléhavosti ve výše uvedeném smyslu hovořit“.

63. Vzhledem k předestřeným skutečnostem Úřad uvádí, že zadavatel měl a mohl krajně naléhavý případ, jenž zadavatele vedl k zahájení jednacího řízení bez uveřejnění na šetřenou veřejnou zakázku, předvídat a měl možnost se na něj připravit. Úřad proto uvádí, že zcela prokazatelně nebyla splněna jedna z podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. b) zákona, a sice ta, že zadavatel nemohl vznik krajně naléhavého případu předvídat. Naopak, Úřad nemá za to, že potřeba zajišťování tepla byla neočekávaná a trvá na tom, že zadavatel byl schopen v dostatečném časovém předstihu zajistit, aby takový krajně naléhavý případ nenastal. Jelikož zadavatel i přes výše popsanou prokázanou znalost situace ve věci konal až na poslední chvíli, kdy se blížila nová topná sezóna (listopad 2015) Úřad konstatuje, že předpoklad objektivní nemožnosti předvídat vznik krajně naléhavého případu splněn nebyl. Současně Úřad považuje za vhodné zdůraznit, že zadavatel si měl být vědom případné náročnosti zajištění požadovaného plnění prostřednictvím navazující veřejné zakázky (poskytování energetických služeb metodou EPC) a s tím spojených možných komplikací a měl možnost i povinnost tomu uzpůsobit své další postupy v zajištění provozu tepla, neboť opačné jednání je nutno v kontextu výše popsaných skutečností považovat za liknavost zadavatele a tedy za okolnost de facto vylučující podmínku, že zadavatel svým jednáním krajně naléhavý případ nezpůsobil.

64. Úřad ve věci podotýká, že vzhledem ke skutečnosti, že zadavatel nesplnil již zákonnou podmínku pro aplikaci jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. b) zákona spočívající v tom, že zadavatel krajně naléhavý případ nemohl objektivně předvídat, je nadbytečné, aby se Úřad zabýval dalšími zákonnými podmínkami pro aplikaci citovaného ustanovení zákona, neboť postup zadavatele při zadávání šetřené veřejné zakázky lze označit za souladný se zákonem pouze tehdy, když prokáže, že objektivně došlo k současnému naplnění všech podmínek uvedených v § 23 odst. 4 písm. d) zákona. Ve světle všech výše popsaných skutečností tudíž Úřad uzavírá, že v přezkoumávaném případě zadavatel nesplnil předpoklady, které musí být pro použití jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. b) zákona splněny, a  tudíž tento druh zadávacího řízení zvolil neoprávněně.

65. Jak vyplývá ze shora uvedeného, podmínky pro postup podle § 23 odst. 4 písm. b) zákona v šetřeném případě splněny nebyly, jelikož situace, ve které se zadavatel ocitl (tj. krajně naléhavý případ), byla předvídatelná a zapříčiněna jeho vlastním nekonáním, resp. opomenutím. Z časové souslednosti šetřeného případu taktéž vyplývá, že zadavatel neprokázal ani časovou tíseň, a to z důvodu předvídatelnosti potřeby zajištění předmětného plnění, přičemž Úřad má za to, že šetřenou veřejnou zakázku bylo možné zadat i v jiném druhu zadávacího řízení. V celkovém kontextu všech výše popsaných okolností tudíž nebyl postup zadavatele při zadávání šetřené veřejné zakázky v souladu s § 21 odst. 2 zákona, když zadavatel v rozporu s ustanovením § 23 odst. 4 písm. b) zákona šetřenou veřejnou zakázku zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, ačkoliv pro daný druh zadávacího řízení nebyly splněny zákonem stanovené podmínky.

66. Zadavatel v šetřeném případě tedy nepostupoval způsobem, který byl v daném případě zákonem předpokládán a požadován, ale přistoupil k uzavření smlouvy s vybraným uchazečem v rámci jednacího řízení bez uveřejnění, aniž by tak dal možnost jiným potencionálním dodavatelům k podání nabídek. Smyslem zákona je přitom zajištění rámce pro efektivní vynakládání finančních prostředků zadavatelů při pořizování dodávek, služeb a stavebních prací, čehož lze dosáhnout pouze v příslušném zadávacím řízení provedeném v souladu se zákonem, tedy postupem zajišťujícím nejvyšší míru konkurence, která je předpokladem pro získání co nejvýhodnějších podmínek pro zadavatele. V oznámení otevřeného, užšího nebo jednacího řízení s uveřejněním oznamuje zadavatel neomezenému počtu dodavatelů svůj úmysl zadat veřejnou zakázku v tomto zadávacím řízení. Vzhledem k tomu, že zadavatel použil k zadání veřejné zakázky jednací řízení bez uveřejnění, v němž záměr zadavatele zadat veřejnou zakázku nepodléhá povinnosti zveřejnění, čímž způsobil, že se zadávacího řízení mohli zúčastnit pouze zadavatelem oslovení uchazeči (v tomto případě jeden), mohl tento postup zadavatele podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť není vyloučeno, že o veřejnou zakázku by se ucházel větší počet dodavatelů, jež by mohli nabídnout výhodnější nabídky.

67. Jak již uvedl předseda Úřadu ve svém rozhodnutí sp. zn. R128/2014, zákon nevyžaduje prokázání vlivu na výběr nejvhodnější nabídky, postačí takové jednání zadavatele, které mohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Jak rovněž konstatoval Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 58/2010-159 ze dne 20.3.2012 „Pro naplnění skutkové podstaty deliktu je přitom takováto možnost zcela postačující a soudu tedy nezbývá než uzavřít s tím, že žalobce nevyvrátil, že by existovala možnost, že by v případě řádného zadání veřejné zakázky byla podána nabídka další, přičemž nelze vyloučit alespoň potenciální možnost, že by se taková nabídka stala nabídkou vítěznou…K tomu je třeba poukázat na to, že se jedná toliko o možnost (hypotézu), kterou není možné jakkoli prokazovat“. Zadavatel svým jednáním tak naplnil všechny znaky skutkové podstaty správního deliktu. Obdobně pak v rozhodnutí sp. zn. R406/2013 předseda Úřadu konstatoval, že „v tomto kontextu je třeba poukázat na znění ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona, dle něhož postačuje pouhá možnost podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, což vyplývá z formulace tohoto ustanovení zákona, cit.: „…nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku“. V rozhodnutí č. j. ÚOHS-R180/2008/VZ-1837/2009/310/ASc ze dne 12.2.2009 již předseda konstatoval, že „Skutková podstata správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona je navíc naplněna, i pokud jednání zadavatele má pouze potenciál podstatně ovlivnit výběr nabídky, tedy je pouze schopno tohoto ovlivnění, aniž by k němu nutně došlo. Z dikce zákona jasně plyne, že slovo „podstatně“ se vztahuje jak na skutečné ovlivnění (ovlivnil) tak i na potenciální možnost ovlivnění (mohl ovlivnit) výběru nabídky. …k uložení pokuty Úřadem postačí pouze potenciální možnost ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Úřad tedy není nucen zkoumat, zda k ovlivnění skutečně došlo či nedošlo, neboť z hlediska ustanovení § 120 zákona stačí pouhá možnost tohoto ovlivnění“. Je tedy zřejmé, že není nezbytné prokázat, že ke skutečnému podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky fakticky došlo, ale postačí „pouhá“ eventualita, resp. potencialita, podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Krajský soud v Brně v rozsudku ze dne 7.10.2011 č. j. 62 Af 41/2010-72, dovodil, že „pro spáchání správního deliktu podle tohoto ustanovení [Pozn. Úřadu: § 120 odst. 1 písm. a)] (a pro uložení pokuty podle § 120 odst. 2 ZVZ) musí být prokázáno, že zadavatel porušil ZVZ, přitom k porušení ZVZ ze strany zadavatele došlo kvalifikovaným způsobem. Tento kvalifikovaný způsob porušení ZVZ (závažnější, „nebezpečnější“ porušení ZVZ) je dán tehdy, pokud kromě samotného nedodržení pravidla podávaného z některého z ustanovení ZVZ již došlo k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku a zároveň pokud samotné nedodržení pravidla podávaného z některého z ustanovení ZVZ buď podstatně ovlivnilo, nebo mohlo podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky“. Úřad dále v této souvislosti odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 4 As 61/2016 – 34 ze dne 28. 6. 2016, v němž Nejvyšší správní soud uvedl, že „Ze zákonného znění přitom expressis verbis plyne, že ke spáchání deliktu dojde, i pokud porušením zákona zadavatel pouze mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Ze zákona je tedy zřejmé, že postačí pouhá potencialita podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky.“

68. Krajský soud v Brně pak v rozsudku č. j. 31 Af 23/2012-40 ze dne 26.9.2012 k materiální stránce deliktu uvedl, že „z dikce „podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit“ vyplývá, že může jít o poruchový nebo i ohrožovací správní delikt. Zákonodárce tedy (za běžných okolností) spatřuje společenskou škodlivost již v tom, že mohlo dojít, nikoli nutně muselo, k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Není tedy pravdou, že nedošlo k naplnění materiálního znaku správního deliktu…. již pouhá existence takové možnosti je společensky škodlivá, a došlo tedy k naplnění materiálního znaku (společenské škodlivosti) správního deliktu uvedeného v ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách“.

69. Vzhledem k výše uvedenému a s ohledem na skutečnost, že zadavatel již dne 1.12.2015 uzavřel na předmětnou veřejnou zakázku smlouvu, rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

K uložení sankce

70. Podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

71. Ve výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad konstatoval, že zadavatel nedodržel postup stanovený v ustanovení § 21 odst. 2 zákona, když v rozporu s ustanovením § 23 odst. 4 písm. b) zákona šetřenou veřejnou zakázku zadal na základě výzvy k podání nabídky ze dne 4.11.2015 v jednacím řízení bez uveřejnění, ačkoliv pro daný druh zadávacího řízení nebyly splněny zákonem stanovené podmínky, tj. aby zadavatel svým jednáním krajně naléhavý případ nezpůsobil a ani jej nemohl předvídat, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel dne 1.12.2015 uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu na šetřenou veřejnou zakázku.

72. Výše specifikovaným postupem zadavatel naplnil skutkovou podstatu správního deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

73. Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán.

74. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona.

75. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl z podnětu, který Úřad obdržel dne 26.7.2016, přičemž správní řízení sp. zn. S0582/2016/VZ bylo zahájeno dne 25.8.2016. Ke spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí došlo dne 1.12.2015, kdy zadavatel uzavřel smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky. Z uvedeného vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla. Od spáchání správního deliktu tedy uplynula doba pouze v řádu pár měsíců (cca 9 měsíců).

76. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle § 120 odstavce 1 písm. a), c) nebo d) zákona.

77. V daném případě se zadavatel dopustil při zadávání šetřené veřejné zakázky správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, za který lze v souladu s § 120 odst. 2 písm. a) zákona uložit pokutu do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit. Z odstavce 1 bodu IV. „Doba a místo plnění“ smlouvy o dílo uzavřené dne 1.12.2015 s vybraným uchazečem vyplývá, že tato smlouva byla uzavřena na dobu určitou, a to od 1.1.2016 do 31.12.2016. Z odstavce 1 bodu V. „Cena za plnění a platební podmínky“ smlouvy o dílo vyplývá, že celková smluvní měsíční částka včetně DPH činí 711 625 Kč. Z odstavce 3 bodu V. „Cena za plnění a platební podmínky“ smlouvy o dílo vyplývá, že zadavatel dále uhradí vybranému uchazeči částku za provedení mimořádných oprav, které nejsou součástí měsíční smluvní částky, přičemž pro tento účel je stanovena hodinová sazba ve výši 266 Kč včetně DPH.

78. Vzhledem k výše uvedenému a s ohledem na skutečnost, že v šetřeném případě ještě nedošlo ukončení tohoto smluvního vztahu, je zřejmé, že celkovou cenu veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, nelze zjistit. Horní hranice možné pokuty tedy činí podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona částku ve výši 20 000 000 Kč.

79. Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty zadavateli, který je právnickou osobou, přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

80. Z rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 46/2011-78 ze dne 6.12.2012 vyplývá, že je-li výše uložené pokuty výsledkem správního uvážení Úřadu a rozhodnutí je vydáváno s využitím zákonem uložené diskrece, je povinností Úřadu zabývat se všemi hledisky, která jsou pro posouzení výše pokuty nezbytná a nadto musí zohlednit i další skutečnosti, jež mohou mít na konkrétní výši pokuty vliv. Klíčovou je pak podmínka, aby z rozhodnutí bylo seznatelné, jaké konkrétní úvahy vedly správní orgán k uložení pokuty v příslušné výši, a aby výše pokuty s ohledem na zvažovaná kritéria a zákonnou limitaci vyhověla podmínce přiměřenosti. Ve stejném rozsudku je dále uvedeno, že „úvaha Úřadu musí vést k hodnocení individuální povahy protiprávního jednání, přičemž zvažované okolnosti je třeba rozlišovat na přitěžující a polehčující a vždy je posuzovat z hlediska konkrétního dopadu na danou věc.“

81. Požadavky na odůvodnění výše pokuty byly rovněž uvedeny v rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 4 As 51/2007-68 ze dne 27.3.2008, kde soud konstatoval, že „řádné odůvodnění ukládané sankce v případě správního trestání je základním předpokladem pro přezkoumatelnost úvahy, kterou byl správní orgán při svém rozhodování veden. Zohledněním všech hledisek, jež lze v konkrétní věci považovat za relevantní, pak určuje míru zákonnosti stanoveného postihu.“

82. S požadavky soudu na řádné odůvodnění pokuty, obsaženými ve výše citovaném rozsudku, se Úřad vypořádává následujícím způsobem.

83. Hlavním kritériem, které je dle citovaného ustanovení zákona rozhodné pro určení výměry pokuty, je závažnost správního deliktu. Jde o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního deliktního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Zákon pak demonstrativním výčtem vymezuje, co lze pod pojem závažnost správního deliktu podřadit (způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnost, za nichž byl spáchán).

84. Při posuzování závažnosti správního deliktu vzal Úřad v úvahu celkový kontext šetřeného případu a akcentuje skutečnost, že účelem zadávacího řízení podle zákona je zejména zabezpečení volné a efektivní soutěže o předmět veřejné zakázky a tím také dosažení efektivního nakládání s prostředky z veřejných rozpočtů.

85. Co se týče způsobu, resp. okolností, za kterých byl správní delikt spáchán, Úřad konstatuje, že zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění přímo konkrétnímu dodavateli zákon spojuje se striktním splněním zákonných podmínek, kdy veřejnou zakázku není možné zadat v řádném, soutěži otevřeném zadávacím řízení. Zadavatel při zadání veřejné zakázky formou jednacího řízení bez uveřejnění musí vždy prokázat, že zákonné podmínky použití tohoto druhu zadávacího řízení byly objektivně splněny. To se však v šetřeném případě nestalo, neboť zadavatel, jak bylo Úřadem konstatováno, mohl potřebu provozování tepelných zdrojů pro výrobu a rozvod tepla a vzduchotechnických zařízení, jež tvořily předmět šetřené veřejné zakázky, předvídat. Úřad současně uvádí, že zadavatel by měl mít, s ohledem na počet veřejných zakázek, které zadává, dostatečné povědomí o výkladu konkrétních ustanovení zákona, tedy i povědomí o povinnosti striktního dodržení podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. b) zákona.

86. Úřad proto z hlediska závažnosti spáchaného správního deliktu přihlédl k tomu, že pokud by zadavatel postupoval v souladu se zákonem, musel by veřejnou zakázku zadat v otevřeném, užším řízení či zjednodušeném podlimitním řízení a její zadání zveřejnit na profilu zadavatele a ve Věstníku veřejných zakázek. Zadavatel tak svým postupem znemožnil účast dalších případných dodavatelů a výrazně tak narušil základní princip zadávání veřejných zakázek, tj. zachování soutěžního prostředí, které má umožnit z co možná nejširšího okruhu podaných nabídek vybrat pro zadavatele tu nejvhodnější. Postup, kdy zadavatelé při zadávání veřejné zakázky neoprávněně užijíjednací řízení bez uveřejnění, dosahuje závažnějšího stupně intenzity porušení zákona, neboť zadavatelé tím v rozporu se zákonem výrazně omezují, resp. vylučují, soutěžní prostředí, které je základním předpokladem dosažení efektivního vynakládání veřejných prostředků a prostředkem k  realizaci základních atributů zákona uvedených v § 6 odst. 1 zákona, tedy zásady rovného zacházení, zákazu diskriminace a transparentnosti.

87. Co se týče následků postupu zadavatele, pak Úřad uvádí, že důsledkem shora popsaného nezákonného postupu zadavatele byla situace, kdy se potencionální zájemci o danou veřejnou zakázku nemohli ucházet, neboť o ní nebyli informování tak, jak by tomu bylo v případě, kdy by zadavatel postupoval v souladu se zákonem. Nelze proto vyloučit, že pokud by zadavatel postupoval v souladu se zákonem, obdržel by nabídky dalších dodavatelů, přičemž ti mohli podat nabídky s výhodnějšími podmínkami pro zadavatele, čímž mohlo dojít k úspoře finančních prostředků zadavatele, což je ostatně hlavním a základním smyslem zákona. Úřad má proto za prokázané, že postup zadavatele mohl mít podstatný vliv na výběr nejvhodnější nabídky. S přihlédnutím k následkům spáchání správního deliktu a k nutnosti naplnění sankčních účinků a zejména s ohledem na předcházení budoucího porušování zákona, nelze zcela minimalizovat výši sankčního postihu.

88. Typově se v případě porušení § 23 odst. 4 písm. b) zákona tedy jedná o delikt spíše závažnějšího charakteru, neboť následkem jednání zadavatele je stav, kdy došlo k uzavření smlouvy, kterému nepředcházelo zákonem požadované zadávací řízení, přičemž zadávací řízení, které zadavatel v rámci předmětné veřejné zakázky použil, bylo stiženo v tomto rozhodnutí uvedenými vadami, které zapříčinily nemožnost jeho legitimního použití v daném případě.

89. Úřad vzal rovněž v potaz tu skutečnost, že zadavatel v šetřeném případě provedl jednací řízení bez uveřejnění a uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem, aniž by dal možnost jiným potenciálním dodavatelům podat nabídku. Zadavatel v šetřeném případě oslovil pouze vybraného uchazeče, čímž zcela vyloučil jakoukoliv soutěž o veřejnou zakázku a nevyvinul snahu oslovit jiné potenciální dodavatele a bez dalšího se spokojil s nabídkou vybraného uchazeče, aniž by získal možnost porovnat jiné nabídky. Skutečnost, že zadavatel zvolil zadávací řízení podle § 23 odst. 4 písm. b) zákona, přičemž neoslovil více možných potenciálních dodavatelů, ačkoliv tak učinit mohl, a svým postupem zcela znemožnil jakoukoliv hospodářskou soutěž, resp. se připravil o možnost obdržet více nabídek, které by mohl vzájemně porovnat, posoudil Úřad jako přitěžující a přihlédl k ní při výměře pokuty.

90. Jako polehčující okolnost v daném případě Úřad shledává skutečnost, že při svém jednání byl zadavatel veden snahou o zajištění funkčnosti a bezvadného provozu systému vytápění, ohřevu vody a vzduchotechnických zařízení pro své objekty po ukončení platnosti mandátní smlouvy uzavřené dne 1.9.2005 se stávajícím provozovatelem ve znění dodatku č. 10 ze dne 19.8.2014.

91. Stejně tak Úřad jako polehčující okolnost vnímá skutečnost, že zadavatel uzavřel smlouvu na předmět plnění šetřené veřejné zakázky dne 1.12.2015 s vybraným uchazečem pouze na dobu určitou, a to od 1.1.2016 do 31.12.2016, přičemž cena za plnění hlavního předmětu veřejné zakázky činí za dobu trvání smlouvy (bez nákladů za provedení činností, které nejsou součástí měsíční smluvní částky, a jejichž výši nelze určit, viz bod 77. odůvodnění tohoto rozhodnutí) 7 057 440,- Kč bez DPH. Vzhledem k době, na kterou byla smlouva uzavřena, tzn. na jeden rok, resp. na jednu topnou sezónu, je totiž zřejmé, že se v tomto případě jedná o řešení stávající situace pouze na přechodnou dobu, kdy zadavatel bude následně hledat způsob zabezpečení tepla na další topné sezóny. V této souvislosti Úřad jako polehčující okolnost zohledňuje, že závažnost spáchaného správního deliktu stoupá i ve vztahu k hodnotě dané veřejné zakázky (čím vyšší je její hodnota, tím vyšší je závažnost spáchaného deliktu). S ohledem na zmíněné pak bylo možno v rámci posouzení závažnosti správního deliktu zohlednit, že nezákonně zadaná veřejná zakázka, ač její hodnotu nelze přesně stanovit, byla zadána pouze na jeden rok a hodnota hlavního předmětu plnění tedy překračuje hodnotu podlimitní veřejné zakázky pouze v malém rozsahu.

92. Úřad zároveň k těmto polehčujícím okolnostem uvádí, že je nelze považovat za okolnosti, které by „zhojily“ výše popsané porušení zákona. Úřad však k těmto okolnostem přihlédl při posuzování způsobu spáchání správního deliktu a při zvažování výše sankce.

93. Po pečlivém posouzení šetřeného případu ve všech vzájemných souvislostech, neshledal Úřad další polehčující či přitěžující okolnosti, které by měly vliv na uloženou výši pokuty.

94. Při určení výše pokuty vzal Úřad v úvahu i ekonomickou situaci zadavatele, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. Z výroční zprávy o hospodaření zadavatele pro rok 2015, konkrétně z roční účetní závěrky, mimo jiné vyplývá, že výsledek hospodaření ke dni 31.12.2015 činil celkem částku ve výši 97 834 000 Kč. Úřad konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze vzhledem k výši finančních prostředků, kterými zadavatel disponuje, považovat za likvidační, popř. v tomto smyslu nespravedlivou.

95. V souvislosti s právě uvedeným je třeba mít dále na paměti, že pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má plnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní, tj. postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Uložená pokuta musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání. Obdobně se vyjádřil i Krajský soud v rozsudku sp. zn. 62 Af 46/2011 ze dne 6.12.2012, ve kterém uvedl, že konkrétní forma postihu musí působit natolik silně, aby od podobného jednání odradila i jiné nositele obdobných povinností (preventivní funkce) a zároveň musí být postih dostatečně znatelný v zadavatelově materiální sféře, aby v něm byla dostatečně obsažena i jeho represivní funkce, aniž by byl ovšem pro zadavatele likvidačním.

96. Po zvážení všech okolností šetřeného případu Úřad při určení výměry uložené pokuty posoudil její výši vzhledem k souvislostem případu a ve vztahu k výše uvedenému, zejména kontinuálnímu zatím stále trvajícímu plnění, a to zejména s ohledem na okolnosti, za nichž byl správní delikt spáchán, jako dostačující. Stanovená výše pokuty podle Úřadu přitom dostatečně naplňuje obě funkce právní odpovědnosti, přičemž ve vztahu k zadavateli akcentuje právě preventivní účinek uložené sankce.

97. Úřad nad rámec uvedeného doplňuje, že peněžitá sankce ze své podstaty vždy představuje nepříznivý zásah do sféry porušitele, který je spojen s úbytkem finančních prostředků, které mohly být případně investovány jinam. Kromě toho může zadavatel, nemůže-li uhradit pokutu z rozpočtových zdrojů, využít jiné právní nástroje, např. ty, které vyplývají z pracovního práva a odpovědnosti konkrétní osoby za protiprávní stav.

98. Úřad posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu zadavatele přistoupil k uložení pokuty, neboť smlouva na předmět veřejné zakázky byla již uzavřena a nápravy tak nelze dosáhnout jinak. Z uvedených důvodů uložil Úřad pokutu ve výši uvedené ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

99. Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.

POUČENÍ

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Podle § 117c odst. 1 písm. b) zákona se rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu činí v elektronické podobě podepsané uznávaným elektronickým podpisem.

otisk úředního razítka

JUDr. Josef Chýle, Ph.D.

místopředseda

Obdrží:

České vysoké učení technické v Praze, 160 00 Praha 6 – Dejvice

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] Pozn.: Pokud je v textu rozhodnutí uveden odkaz na zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, jedná se vždy o znění účinné v době zahájení zadávání veřejné zakázky.