číslo jednací: S0707/2016/VZ-45517/2016/512/MHr

• Instance: I.
• Věc: Implementace pilotních vzdělávacích aktivit
• Účastníci:
  1. Státní fond životního prostředí České republiky
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 120 odst. 1 písm. a) zákona
• Rok: 2016
• Datum nabytí právní moci: 19. 11. 2016

Č. j.:S0707/2016/VZ-45517/2016/512/MHr

10. listopad 2016

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže jako orgán příslušný podle ustanovení § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, k výkonu dohledu nad postupem zadavatele při zadávání veřejných zakázek a soutěži o návrh, ve věci správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) citovaného zákona, jehož se dopustil

• zadavatel – Státní fond životního prostředí České republiky, IČO 00020729, se sídlem Kaplanova 1931/1, 148 00 Praha – Chodov,

při zadávání části 5. nazvané „Vstupní vzdělávání“ veřejné zakázky „Implementace pilotních vzdělávacích aktivit“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo do informačního systému o veřejných zakázkách odesláno dne 26. 4. 2011 a uveřejněno dne 29. 4. 2011 pod ev. č. 60059282 a opraveno dne 20. 5. 2011,

vydává podle ustanovení § 150 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, tento

příkaz:

I.

Zadavatel – Státní fond životního prostředí České republiky, IČO 00020729, se sídlem Kaplanova 1931/1, 148 00 Praha – Chodov – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že při zadávání části 5. nazvané „Vstupní vzdělávání“ veřejné zakázky „Implementace pilotních vzdělávacích aktivit“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo do informačního systému o veřejných zakázkách odesláno dne 26. 4. 2011 a uveřejněno dne 29. 4. 2011 pod ev. č. 60059282 a opraveno dne 20. 5. 2011, nedodržel postup stanovený v ustanovení § 44 odst. 3 písm. f) citovaného zákona v návaznosti na § 6 citovaného zákona, když v článku 6.3 zadávací dokumentace stanovil dílčí hodnotící kritérium „Kvalita metodologie a návrhu řešení“ tak, že neuvedl dostatečné upřesňující údaje, aby byl předem znám způsob hodnocení podle dílčího hodnotícího kritéria „Kvalita metodologie a návrhu řešení“, čímž současně nedodržel zásadu transparentnosti, přičemž tento postup mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel dne 30. 11. 2011 uzavřel s uchazečem – CEGOS-GRADUA, s. r. o., IČO 25605381, se sídlem Karlovo nám. 325/7, 128 01 Praha 2 – smlouvu na plnění předmětu shora uvedené veřejné zakázky.

II.

Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto příkazu sepodle ustanovení § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zadavateli – Státní fond životního prostředí České republiky, IČO 00020729, se sídlem Kaplanova 1931/1, 148 00 Praha – Chodov – ukládá

pokuta ve výši 5 000,- Kč (pět tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto příkazu.

Odůvodnění

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1. Zadavatel – Státní fond životního prostředí České republiky, IČO 00020729, se sídlem Kaplanova 1931/1, 148 00 Praha – Chodov (dále jen „zadavatel“ nebo také „Státní fond životního prostředí České republiky“) zahájil dne 26. 4. 2011 zadávací řízení na část 5. nazvanou „Vstupní vzdělávání“ veřejné zakázky „Implementace pilotních vzdělávacích aktivit“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo do informačního systému o veřejných zakázkách odesláno dne 26. 4. 2011 a uveřejněno dne 29. 4. 2011 pod evidenčním číslem 60059282 a opraveno dne 20. 5. 2011 (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Předmětem šetřené veřejné zakázky podle čl. II.1.5) oznámení o zakázce je uzavření smlouvy s vybraným uchazečem „na zajištění poskytování poradenských služeb pro zadavatele v oblasti implementace pilotních vzdělávacích aktivit, kterými jsou vzdělávání v oblasti legislativy a právních předpisů, pracovně právní minimum pro manažery, tréninkové a lektorské dovednosti, psychosociální dovednosti, vstupní vzdělávání.“, přičemž na část 5. připadá „příprava e-learningového obsahu včetně materiálů ke stažení (45 zaměstnanců ročně) – 60 hod.:

A.         Elektronický manuál, FAQ často kladené otázky,

B. Základní minimum odborných znalostí a dovedností.“

3. Celková předpokládaná hodnota předmětné veřejné zakázky je podle článku 2.5 zadávací dokumentace 3 300 000 bez DPH, přičemž na část 5. připadá hodnota 400 000 Kč bez DPH.

4. V článku 6.1 zadávací dokumentace stanovil zadavatel jako základní hodnotící kritérium ekonomickou výhodnost nabídky, přičemž dílčími kritérii jsou „nabídková cena“ s vahou 60 % a „kvalita a metodologie a návrhu řešení“ s vahou 40 %.

5. Podle článku 6.3 „Kvalita metodologie a návrhu řešení“ zadávací dokumentace jsou v případě části 5. šetřené veřejné zakázky stanovena tato dílčí subkritéria kvality metodologie:

A.         „Popis metodologie a přístupu ke zpracování plnění VZ – 70 %,

B.         Identifikace potenciálu a měření efektivity – 20 %,

C.         Uživatelská přijatelnost/komfort návrhu e-learningového řešení – 10 %“.

6. Zadavatel uzavřel dne 30. 11. 2011 smlouvu na plnění předmětu šetřené části veřejné zakázky s vybraným uchazečem – CEGOS-GRADUA, s. r. o., IČO 25605381, se sídlem Karlovo nám. 325/7, 128 01 Praha 2 (dále jen „vybraný uchazeč“).

II.             Postup Úřadu

7. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle ustanovení § 112 zákona k výkonu dohledu nad postupy zadavatelů při zadávání veřejných zakázek a soutěži o návrh, obdržel dne 23. 9. 2016 podnět k přezkoumání postupu zadavatele při zadávání předmětné veřejné zakázky.

8. Na základě obsahu podnětu si Úřad opatřil v rámci své úřední činnosti dokumentaci o šetřené veřejné zakázce. Relevantní podklady rozhodnutí pak tvoří obsah správního spisu vedeného v této věci pod sp. zn. ÚOHS-S0707/2016/VZ.

Vyjádření zadavatele ze dne 10. 10. 2016 k podnětu

9. Zadavatel ve svém vyjádření ze dne 10. 10. 2016 (jež je také součástí správního spisu) k obdrženému podnětu uvádí, že „[n]elze po zadavateli spravedlivě požadovat, aby v zadávací dokumentaci postihl popisem dílčích hodnotících kritérií veškeré vlastnosti poptávaných služeb, a to zejména tehdy, jde-li o služby, jež se vyznačují různým možným způsobem provedení.“

10. Zadavatel dále dodává, že „[p]osuzování transparentnosti výběru nejvhodnější nabídky se při použití subjektivních hodnotících kritérií přesouvá velkou měrou do fáze hodnocení nabídek, v níž musí zadavatel zřetelně odůvodnit, z jakého důvodu upřednostnil na základě subjektivního hodnotícího kritéria určitou nabídku před nabídkou jinou.“ V této souvislosti zadavatel odkazuje i na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0336/2016/VZ- -28736/2016/532/MOn ze dne 11. 7. 2016 (veškerá citovaná rozhodnutí Úřadu jsou dostupná online na https://www.uohs.cz/cs/verejne-zakazky/sbirky-rozhodnuti.html) a doplňuje, že ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek podrobně popsal způsob hodnocení dílčího hodnotící kritéria.

11. Závěrem svého vyjádření zadavatel poukazuje na skutečnost, že „srozumitelnost subjektivních hodnotících kritérií musí být vykládána především z pohledu uchazečů, jimiž jsou zpravidla subjekty, jež působí na trhu, pod nějž spadá předmět zakázky. (…) Použitá subkritéria jako popis metodologie, identifikace potenciálu a měření efektivity, jsou pro takové subjekty zažitými pojmy, u nichž mohou bez obtíží presumovat kvalitativní měřítko, podle kterého bude zadavatel jejich nabídky posuzovat a hodnotit. Tato skutečnost byla zjevná i v předmětném zadávacím řízení, jelikož žádný z uchazečů účastnících se zadávacího řízení nepodal proti rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky námitku.“

12. Podle ustanovení § 150 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), lze povinnost v řízení z moci úřední a ve sporném řízení uložit formou písemného příkazu. Příkaz může správní orgán vydat, považuje-li skutkové zjištění za dostatečné; vydání příkazu může být prvním úkonem v řízení.

III.           ZÁVĚRY ÚŘADU

13. Po přezkoumání předložených podkladů Úřad dospěl k závěru, že není pochyb o tom, že se nezákonného jednání (při zadávání veřejné zakázky nepostupoval v souladu se zákonem) dopustil účastník řízení (zadavatel) a že jsou dostatečně zjištěny skutkové okolnosti pro vydání příkazu v souladu s § 150 odst. 1 správního řádu.

14. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

K určení kategorie zadavatele

15. Pro řádné prošetření případu považuje Úřad za rozhodné nejprve určení konkrétní kategorie zadavatele veřejné zakázky, jenž naplňuje předepsané zákonné znaky, a která na šetřený případ dopadá, proto uvádí následující skutečnosti.

Relevantní ustanovení zákona

16. Podle ustanovení § 2 odst. 2 písm. d) zákona je veřejným zadavatelem jiná právnická osoba [odlišná od osob uvedených v písm. a) až c) citovaného ustanovení], pokud

1) byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a

2) je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem nebo je státem či jiným veřejným zadavatelem ovládána nebo stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu.

Rozhodné skutečnosti

17. Podle ustanovení § 1 odst. 1 zákona č. 388/1991 Sb., o Státním fondu životního prostředí České republiky, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o státním fondu“), se zřizuje Státní fond životního prostředí České republiky.

18. Podle § 1 odst. 3 zákona o státním fondu je správcem fondu Ministerstvo životního prostředí.

19. Podle článku 1 odst. 3 statutu Státního fondu životního prostředí České republiky je fond právnickou osobou. Správcem fondu je ministerstvo. Ministerstvo vykonává vůči Fondu zřizovatelské funkce, jako věcně příslušný ústřední správní úřad dle zákona č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích.

20. V článku 2 odst. 1. statutu fondu se uvádí, že „[z]ákladním účelem Fondu je podpora ekologických opatření uskutečňovaných v souladu s aktuální Státní politikou životního prostředí a zásadami ochrany životního prostředí České republiky.“

21. Podle článku 3 odst. 3. statutu Fondu „[m]inistr jmenuje a odvolává předsedu a jednotlivé členy Rady Fondu.“

22. Podle § 1 odst. 8 zákona o státním fondu Rada Fondu posuzuje zejména

a)      zásadní otázky tvorby a užití prostředků Fondu,

b)      roční rozpočty příjmů a výdajů Fondu,

c)      navržená opatření a jejich zabezpečení prostředky Fondu.

23. Z popisu činností Státního fondu životního prostředí (dostupný online na https://www.sfzp.cz/sekce/92/statni-fond-zivotniho-prostredi-cr/) plyne, že fond „je specificky zaměřenou institucí, která je významným finančním zdrojem při ochraně a zlepšování stavu životního prostředí“ a současně zajišťuje zejména:

• „příjem žádostí o podporu na projekty zlepšující životní prostředí a s tím spojenou konzultační a poradenskou činnost,
• vyhodnocování žádostí a přípravu návrhů pro jednání Rady Fondu a Rozhodnutí ministra,
• smluvní agendu pro poskytování podpory, agendu smluvního ručení za poskytované půjčky,
• uvolňování finančních prostředků příjemcům podpory včetně průběžného sledování účelu použití prostředků,
• závěrečné vyhodnocování využití poskytnutých prostředků a dosažených ekologických efektů a případně stanovení a vymáhání sankcí při nedodržení smluvních podmínek pro poskytnutí podpory nebo porušení rozpočtových pravidel.“

Právní posouzení

24. Úřad se na prvním místě zabýval otázkou, zda subjekt Státní fond životního prostředí České republiky naplňuje zákonné znaky veřejného zadavatele (ustanovení § 2 zákona), přičemž konstatuje, že subjekt Státní fond životního prostředí České republiky je veřejným zadavatelem ve smyslu ustanovení § 2 odst. 2 písm. d) zákona, jelikož byl zřízen za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a je státem či ovládán nebo stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje více než polovinu členů v jeho statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu. Úřad pro přehlednost dodává, že podle ustanovení § 2 odst. 2 písm. d) zákona o veřejných zakázkách musí subjekt splnit následující podmínky, za kterých bude považován za veřejného zadavatele podle zákona:

a)         musí se jednat o právnickou osobu, a zároveň

b)         musí být založen za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, přičemž tyto potřeby nemohou mít průmyslovou nebo obchodní povahu, a zároveň

c)         musí být

i. financován převážně státem či jiným veřejným zadavatelem nebo

ii. ovládán státem či jiným veřejným zadavatelem nebo

iii. stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje nebo volí více než polovinu členů v jeho statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu,

přičemž podmínky sub. a) až c) musí být naplněny kumulativně a u podmínek sub. c) i. až c) iii. postačí, pokud budou naplněny alternativně. 

25. K první zákonné podmínce v projednávané věci Úřad uvádí, že je z článku 1 odst. 3 statutu fondu zřejmé, že Státní fond životního prostředí České republiky je právnickou osobou a Úřad tedy považuje první podmínku za splněnou.

26. Ohledně druhé podmínky § 2 odst. 2 písm. d) zákona, tedy že právnická osoba musí být založena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, přičemž tyto potřeby nemohou mít průmyslovou nebo obchodní povahu, Úřad uvádí ve vztahu ke Státnímu fondu životního prostředí České republiky následující.

27. Jak plyne z bodu 19. a 23. odůvodnění tohoto příkazu je účelem fondu podpora ekologických opatření uskutečňovaných v souladu s aktuální Státní politikou životního prostředí a zásadami ochrany životního prostředí České republiky, a to prostřednictvím přijímání a vyhodnocování žádostí o podporu a následného poskytování finanční podpory pro žadatele. Podle názoru Úřadu se tak jedná o skutečnosti, které naplňují veřejný zájem ve smyslu obecného, či obecně prospěšného zájmu, přesahujícího zájmy jednotlivců, neboť vyplývají z celospolečensky uznávaného (státního) záměru ochrany životního prostředí České republiky.

28. Stejně tak je zcela zřejmá absence obchodní a průmyslové povahy této činnosti, neboť lze prostředky fondu použít na podporu (dotace, subvence, půjčky, převzetí závazku a další) investičních i neinvestičních akcí (výzkum, vývoj, monitorování, atd.) souvisejících s ochranou a zlepšováním životního prostředí. Jde tak o případy, u nichž nelze dovozovat výkon činností mající obchodní povahu, neboť poskytování podpory (dotací, subvencí, atd.) nepředstavuje činnost vykonávanou v konkurenčním prostředí, a rozhodování o nich zde není řízeno ekonomickými zájmy ale státní politikou životního prostředí. Z uvedeného důvodu lze považovat za splněnou i druhou podmínku.

29. K třetí podmínce § 2 odst. 2 písm. d) zákona, tedy že subjekt musí být financován převážně státem či jiným veřejným zadavatelem nebo ovládán státem či jiným veřejným zadavatelem nebo stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje nebo volí více než polovinu členů v jeho statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu, uvádí Úřad ve vztahu ke Státnímu fondu životního prostředí, že podle § 1 odst. 3 zákona o státním fondu je správcem fondu Ministerstvo životního prostředí, resp. vykonává vůči fondu zřizovatelské funkce. Nadto Úřad dodává, že z článku 3 odst. 3. statutu Fondu plyne, že ministr životního prostředí jmenuje Radu Fondu, jež má na starosti zásadní finanční otázky v oblasti hospodaření zadavatele. Jedná se tedy o jmenování nadpoloviční většiny členů dozorčího, resp. kontrolního orgánu. Úřad má tedy za prokázané, že Státní fond životního prostředí České republiky je ovládán Českou republikou – Ministerstvem životního prostředí, tj. státem.

30. Vzhledem ke shora uvedenému Úřad konstatuje, že Státní fond životního prostředí České republiky je veřejným zadavatelem podle § 2 odst. 2 písm. d) zákona.

31. Po ověření kategorie zadavatele Úřad přistoupil k prošetření předmětné věci.

K výroku příkazu

Relevantní ustanovení zákona

32. Podle ustanovení § 6 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

33. Zadávací dokumentace je podle ustanovení § 44 odst. 1 zákona soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek zadavatele vymezujících předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Za správnost a úplnost zadávací dokumentace odpovídá zadavatel.

34. Podle ustanovení § 44 odst. 3 písm. f) zákona musí zadávací dokumentace obsahovat alespoň způsob hodnocení nabídek podle hodnotících kritérií.

35. Podle ustanovení § 78 odst. 1 zákona je základním hodnotícím kritériem pro zadání veřejné zakázky

a)      ekonomická výhodnost nabídky, nebo

b)      nejnižší nabídková cena.

36. Rozhodne-li se zadavatel podle ustanovení § 78 odst. 4 zákona pro zadání veřejné zakázky podle základního hodnotícího kritéria ekonomické výhodnosti nabídky, stanoví vždy dílčí hodnotící kritéria tak, aby vyjadřovala vztah užitné hodnoty a ceny. Dílčí hodnotící kritéria se musí vztahovat k nabízenému plnění veřejné zakázky. Mohou jimi být zejména nabídková cena, kvalita, technická úroveň nabízeného plnění, estetické a funkční vlastnosti, vlastnosti plnění z hlediska vlivu na životní prostředí, vliv na zaměstnanost osob se zdravotním postižením, provozní náklady, návratnost nákladů, záruční a pozáruční servis, zabezpečení dodávek, dodací lhůta nebo lhůta pro dokončení.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o veřejné zakázce

37. V šetřeném případě zadavatel stanovil v článku 6.1 zadávací dokumentace jako základní hodnotící kritérium ekonomickou výhodnost nabídky, přičemž dílčími kritérii jsou „nabídková cena“ s vahou 60 % a „kvalita a metodologie a návrhu řešení“ s vahou 40 %.

38. Podle článku 6.3 „Kvalita metodologie a návrhu řešení“ zadávací dokumentace zadavatel v případě části 5. šetřené veřejné zakázky stanovil dílčí subkritéria kvality metodologie následovně:

A.         „Popis metodologie a přístupu ke zpracování plnění VZ – 70 %,

B.         Identifikace potenciálu a měření efektivity – 20 %,

C.         Uživatelská přijatelnost/komfort návrhu e-learningového řešení – 10 %“.

39. Poté zadavatel uzavřel dne 30. 11. 2011 smlouvu na plnění předmětu šetřené části veřejné zakázky s vybraným uchazečem, přičemž podle článku 5 odst. 1 předmětné smlouvy byla kupní cena sjednána na částku 350 000 Kč bez DPH, tj. 420 000 Kč včetně DPH.

Právní posouzení

40. Úřad primárně v obecné rovině předestírá, že zadávací řízení představuje vysoce formalizovaný proces a zadavatel je v celém jeho průběhu povinen dodržovat základní zásady zadávacího řízení, jež jsou zákonodárcem zaneseny v § 6 zákona. Mezi tyto základní zásady patří i zásada transparentnosti. Předmětnou zásadou se ve svých rozhodnutích již opakovaně zabývaly soudy a taktéž Úřad. Nejvyšší správní soud např. v rozsudku č. j. 1 Afs 45/2010-159 ze dne 15. 9. 2010 (v příkazu citované rozsudky Krajského soudu v Brně a Nejvyššího správního soudu jsou dostupné online na www.nssoud.cz) judikoval, že požadavek transparentnosti zadávacího řízení není splněn tehdy „pokud jsou v zadavatelově postupu shledány takové prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele.“.

41. Obdobně Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 50/2011-72 ze dne 15. 2. 2012 ve vztahu k zásadě transparentnosti uvedl, že „[ú]kolem zásady transparentnosti je zajištění toho, aby zadávání veřejných zakázek probíhalo průhledným, právně korektním a předvídatelným způsobem za předem jasně a srozumitelně stanovených podmínek. Transparentnost procesu zadávání veřejných zakázek je nejen podmínkou existence účinné hospodářské soutěže mezi jednotlivými dodavateli v postavení uchazečů, ale také nezbytným předpokladem účelného a efektivního vynakládání veřejných prostředků. Porušením této zásady pak je jakékoli jednání zadavatele, které způsobuje nečitelnost zadávacího řízení.“ Úřad dodává, že transparentnost zadávacího řízení v sobě zahrnuje i požadavek na předvídatelnost způsobu hodnocení nabídek jednotlivých uchazečů o veřejnou zakázku, zejména za situace, kdy zadavatele zvolil jako základní hodnotící kritérium ekonomickou výhodnost nabídky, přičemž jako dílčí kritéria hodnocení jsou stanovena subjektivně hodnotitelná (hodnocená) subkritéria.

42. Úřad v dalším sděluje, že za transparentní, a tím i za zákonný, průběh zadávacího řízení nese odpovědnost výlučně zadavatel. Zadavatel je tak povinen důsledně dbát, mimo jiného, toho, aby zadávací podmínky, mezi něž bezpochyby náleží i požadavek na způsob hodnocení [§ 44 odst. 3 písm. f) zákona] podle zvolených hodnotících kritérií, byly vymezeny v zadávací dokumentaci jednoznačně a konkrétně. Úřad přitom zdůrazňuje, že zadavatel se této odpovědnosti nemůže zbavit, jak plyne z § 44 odst. 1 zákona. V této souvislosti je vhodné odkázat např. na rozsudek č. j. 62 Ca 33/2007 Krajského soudu v Brně, který byl potvrzen rozsudkem Nejvyššího správního soudu č. j. 2 Afs 87/2008 ze dne 26. 3. 2009, jenž dokládá výše uvedené, resp. dodává, že v opačném případě, kdy se vyskytne nejasnost v zadávací dokumentaci, nelze tuto nejasnost v žádném případě vykládat k tíži uchazeče. Takový postup by byl v rozporu se zásadou transparentnosti a citovaným ustanovením zákona.

43. Zásada transparentnosti vymezená v ustanovení § 6 zákona tak v sobě zahrnuje i požadavek jednoznačnosti, konkrétnosti a přesnosti zadávací dokumentace. Společně se zásadou rovného zacházení a zákazu diskriminace musí být zadavatelem dodržována v průběhu celého zadávacího řízení. Úkolem zásady transparentnosti je zajištění toho, aby zadávání veřejných zakázek probíhalo průhledným, právně korektním a předvídatelným způsobem za předem jasně a srozumitelně stanovených podmínek. Transparentnost procesu zadávání veřejných zakázek je podmínkou existence účinné hospodářské soutěže mezi jednotlivými dodavateli, kteří vystupují v postavení uchazečů. Porušením této zásady pak je jakékoli jednání zadavatele, které způsobuje nečitelnost zadávacího řízení.

44. V souvislosti s dodržením obecné zásady transparentnosti ve vztahu k určení způsobu hodnocení nabídek uchazečů Úřad uvádí, že v případě ustanovení § 44 odst. 3 písm. f) zákona se jedná o konkretizaci samotné transparentnosti procesu zadávání veřejné zakázky. Zadávací dokumentace tak musí obsahovat způsob hodnocení nabídek podle hodnotících kritérií, tzn. přesnou specifikaci hodnotících kritérií, včetně podrobného popisu způsobu a metody hodnocení nabídek dle těchto kritérií. Vzhledem k tomu, že dílčí hodnotící kritérium samo o sobě nemusí být vždy dostatečně určitým vodítkem pro dodavatele při zpracování nabídek, je vhodné v zájmu zvýšení transparentnosti zadávacího řízení stanovit, jaké parametry z jejich nabídek budou předmětem hodnocení, jaké nabídky budou zadavatelem hodnoceny jako výhodnější a jakým způsobem bude hodnocení provedeno. S ohledem na skutečnost, že zákon nestanoví jednotnou metodu hodnocení nabídek, musí být způsob hodnocení nabídek popsán v zadávací dokumentaci natolik přesně a srozumitelně, aby si dodavatelé vytvořili jasnou představu o tom, jak budou jejich nabídky hodnoceny, a aby se mohli na počátku svých úvah i kvalifikovaně rozhodnout o své účasti v daném zadávacím řízení.

45. Z výše uvedeného tedy vyplývá, že zadavatel by měl zadávací dokumentaci zpracovat dostatečně kvalitně a s patřičnou pečlivostí tak, aby na jejím základě bylo možné podané nabídky hodnotit, tj. vzájemně je porovnat a určit jejich pořadí od nejvýhodnější nabídky po tu nejméně výhodnou z pohledu zadavatele.

46. Každý z uchazečů musí být předem informován o skutečnosti co, jaké aspekty nabídek bude zadavatel hodnotit a jakou míru specifikace považuje za dostatečnou (minimální), resp. která hlediska (metodologie) budou vnímána pozitivně (co do způsobu hodnocení) a která nikoliv. Tento požadavek je o to důležitější za předpokladu, že zadavatel přepokládá hodnocení nabídek podle subjektivně hodnocených kritérií, která je obecně (velmi) obtížné jakkoliv kvantifikovat. Je žádoucí, aby se každému z potenciálních dodavatelů dostalo informací téhož materiálního obsahu a na straně uchazečů tak nevznikla jakákoliv interpretační nejistota. S ohledem na výše uvedené je tedy nezbytné, aby dílčí kritérium „Kvalita metodologie a návrhu řešení“, resp. subkritéria „Popis metodologie a přístupu ke zpracování plnění VZ – 70 %, Identifikace potenciálu a měření efektivity – 20 %, Uživatelská přijatelnost/komfort návrhu e-learningového řešení – 10 %“ byla pro uchazeče natolik dostatečně určitá, aby bylo možné jednoznačně stanovit, jaké údaje či parametry z nabídek budou předmětem hodnocení a jakým způsobem bude hodnocení provedeno.

47. Pro dodržení zásady transparentnosti je tedy důležité, aby způsob hodnocení nabídek podle jednoznačně vymezených hodnotících kritérií byl potenciálním uchazečům znám již v okamžiku přípravy jejich nabídek. Proto je správné (žádoucí), a tedy i legitimní, úplné vymezení hodnotících kritérií (i subkritérií) základním předpokladem pro následnou přezkoumatelnost ze strany Úřadu, nastanou-li např. pochybnosti o určitosti takto stanovených hodnotících kritérií.

48. Zadavatel v právě posuzovaném případě stanovil v článku 6.1 zadávací dokumentace jako základní hodnotící kritérium ekonomickou výhodnost nabídky, přičemž jako druhé dílčí kritérium byl stanoven údaj „Kvalita a metodologie a návrhu řešení“ s vahou 40 %. Jako dílčí subkritéria kvality metodologie zadavatel v článku 6.3.1 zadávací dokumentace vymezil následovně:

A.         „Popis metodologie a přístupu ke zpracování plnění VZ – 70 %,

B.         Identifikace potenciálu a měření efektivity – 20 %,

C.         Uživatelská přijatelnost/komfort návrhu e-learningového řešení – 10 %“.

Úřad k uvedenému dodává, že v zadávací dokumentaci není obsažena žádná další informace o tom, jakým způsobem budou hodnoceny nabídky podle kritéria „Kvalita a metodologie a návrhu řešení“, resp. podle shora citovaných subkritérií.

49. Z výše uvedeného tedy vyplývá, že zadavatel nijak nespecifikoval dílčí hodnotící kritéria „Popis metodologie a přístupu ke zpracování plnění VZ – 70 %, Identifikace potenciálu a měření efektivity – 20 %, Uživatelská přijatelnost/komfort návrhu e-learningového řešení – 10 %“, resp. neuvedl podrobný popis způsobu a metody hodnocení podle shora uvedených subkritérií. Dodavatelům, kteří mají zájem o podání nabídky (a ostatně i Úřadu pro potřeby přezkumu postupu zadavatele) se tak z článku 6.3.1. zadávací dokumentace nedostává žádného vodítka při zpracování nabídek, jelikož zadavatel nestanovil, ačkoliv tato povinnost plyne z § 44 odst. 3 písm. f) zákona, které parametry budou předmětem hodnocení. Z citovaného článku zadávací dokumentace nelze tedy ani zpětně odvodit, jaké parametry nabídky budou předmětem hodnocení a na základě jakého mechanismu (klíče) bude hodnocení provedeno. Úřad proto dodává, že bylo-li s ohledem na specifický předmět šetřené zakázky snahou zadavatele stanovit jako hodnotící kritérium ekonomickou výhodnost nabídky, přičemž ta se měla skládat z 60 % z nabídkové ceny a z 40 % z kritéria „kvalita metodologie a návrhu řešení“, měl zadavatel v zadávacích podmínkách jednoznačně specifikovat, které řešení nabídnuté uchazeči bude hodnoceno lépe (s větším počtem bodů) a které nikoliv.

50. Vzhledem ke shora uvedenému Úřad konstatuje, že zadavatel v rámci stanovených subkritérií „Popis metodologie a přístupu ke zpracování plnění VZ – 70 %, Identifikace potenciálu a měření efektivity – 20 %, Uživatelská přijatelnost/komfort návrhu e-learningového řešení – 10 %“ nevymezil dostatečně určitě obsahy předmětných subkritérií, čímž vnesl do předmětného zadávacího řízení prvek netransparentnosti v podobě nečitelnosti zadávacího řízení, čímž došlo k pozbytí hlavního účelu procesu zadávání veřejných zakázek, tj. účinné hospodářské soutěže. Potenciálním dodavatelům se tak nedostalo informací o tom, co si zadavatel představuje, aby jednotliví uchazeči uvedli ve svých nabídkách pod hodnotícím kritériem „Kvalita metodologie a návrhu řešení“, neboť neuvedl hlediska, podle kterých budou nabídky v tomto kritériu hodnoceny. Takto stanovené dílčí kritérium je natolik obecné, že neumožňuje zadavatelům připravit srovnatelné nabídky.

51. Úřad v této souvislosti doplňuje, že potenciální uchazeči se ze zadávací dokumentace nedozvěděli údaje, které budou pro hodnocení nabídek rozhodující. Protože dílčí hodnotící kritéria sama o sobě nemusí být vždy dostatečně určitá, je u takových kritérií, jako jsou ta šetřená, nezbytné v zájmu zajištění transparentnosti zadávacího řízení stanovit, jaké údaje či parametry z nabídek budou předmětem hodnocení a jakým způsobem bude hodnocení provedeno. Dostatečná určitost je dána tehdy, jestliže po prostudování zadávací dokumentace si potencionální uchazeč dokáže udělat představu o tom, co všechno musí v nabídce zpracovat, chce-li uspět při hodnocení nabídek zadavatelem. Zadavatel dostatečně nespecifikoval obsah hodnotících kritérií (zejména subkritérií) a uchazeči tak neměli dostatečné informace o tom, co bude předmětem hodnocení v rámci výše uvedených hodnotících kritérií. Úřad v tomto nedostatku spatřuje porušení zásady transparentnosti zadávacího řízení.

52. Na základě výše uvedených skutečností Úřad v intencích posuzované věci uzavírá, že zadavatel nedodržel postup stanovený v ustanovení § 44 odst. 3 písm. f) zákona v návaznosti na zásadu transparentnosti zakotvenou v § 6 zákona, když v článku 6.3 zadávací dokumentace stanovil dílčí hodnotící kritérium „Kvalita metodologie a návrhu řešení“ tak, že neuvedl dostatečné upřesňující údaje, aby byl předem znám způsob hodnocení podle dílčího hodnotícího kritéria „Kvalita metodologie a návrhu řešení“, přičemž tento postup mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel dne 30. 11. 2011 uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu na plnění předmětu šetřené veřejné zakázky.

53. Argumentuje-li zadavatel tak, že se podle jeho názoru přesouvá posouzení transparentnosti při výběru nejvhodnější nabídky při použití subjektivních hodnotících kritérií do fáze hodnocení nabídek (viz bod 10. odvodnění tohoto rozhodnutí), musí Úřad tuto námitku odmítnout jako lichou, neboť je to právě zadavatel, který je povinen již v zadávacích podmínkách jasně a určitě specifikovat své požadavky tak, aby nebylo mezi potenciálními dodavateli jakýchkoliv pochyb o tom, co a jak (podle jakých kritérií) bude hodnotící komise (zadavatel) v nabídkách hodnotit. Nelze proto přistoupit na názor zadavatele, že až ze Zprávy o posouzení a hodnocení nabídek vyplyne, které subjektivně hodnocené aspekty nabídky považuje zadavatel co do splnění jednotlivých subkritérií za vhodnější. Tato informace musí být zadavateli známa již před koncipováním samotné nabídky. Tvrzení, že dostatečnou transparentnost celému hodnotícímu procesu zajistil zadavatel podrobným popisem samotného hodnocení, musí Úřad odmítnout, přičemž konstatuje, že právě tento postup zadavatele ukazuje zcela zjevnou netransparentnost při stanovení hodnotících kritérií. Uchazeči, kteří byli zadavatelem hodnoceni, totiž neměli dostatek informací o kritériích, za kterých bude jejich nabídka považována za lepší, než nabídka ostatních uchazečů a zadavatel tak tato kritéria uchazečům fakticky vyložil a předestřel až při samotném hodnocení, tedy v době, kdy již uchazeči nemohli tato kritéria zohlednit ve svých nabídkách, a nabídnout tak zadavateli takové plnění, které by nejlépe vyhovovalo jeho potřebám.

54. K tvrzení zadavatele, že srozumitelnost subjektivních hodnotících kritérií je třeba vykládat z pohledu uchazečů působících na relevantním trhu a že žádný z uchazečů nepodal proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky námitky (blíže bod 11. odůvodnění tohoto příkazu), uvádí Úřad následující. S ohledem na shora konstatované Úřad opakuje, že za situace, kdy zadavatel nepostupoval při stanovení dílčího kritéria „Kvalita metodologie a návrhu řešení“, resp. subkritérií „Popis metodologie a přístupu ke zpracování plnění VZ – 70 %, Identifikace potenciálu a měření efektivity – 20 %, Uživatelská přijatelnost/komfort návrhu e-learningového řešení – 10 %“ v souladu s § 44 odst. 3 písm. f) zákona ve spojení s § 6 zákona, tj. neuvedl v zadávací dokumentaci dostatečně určitě údaje o způsobu hodnocení podle předmětného dílčího hodnotícího kritéria je argumentace zadavatele založená na srozumitelnosti subjektů působících na relevantním trhu irelevantní, neboť takováto skutečnost, tj. způsob hodnocení podle dílčího hodnotícího kritéria „Kvalita metodologie a návrhu řešení“, ze zadávacích podmínek zkrátka neplynula. Dále Úřad k šetřené věci dodává, že i tvrzení zadavatele o nepodání námitek proti výběru nejvhodnější nabídky není přiléhavé, neboť skutečnost, že zadavatel neobdržel proti uvedenému postupu námitky (v zadávacím řízení byla hodnocena pouze jedna nabídka), nepředstavuje potvrzení legitimnosti a legálnosti jím zvoleného postupu. K takovému závěru je oprávněn pouze Úřad, jenž vzhledem ke shora uvedenému konstatuje opak. Proto i toto tvrzení zadavatele musí Úřad odmítnout.

55. Úřad proto shrnuje, že se zadavatel dopustil při svém postupu porušení zákona, čímž naplnil první ze znaků skutkové podstaty správního deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona. K naplnění druhého znaku skutkové podstaty tohoto deliktu, tedy vlivu zadavatelova postupu na výběr nejvhodnější nabídky, uvádí Úřad následující. Zadavatel mohl svým postupem podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť v zadávacích podmínkách nestanovil způsob hodnocení nabídek transparentním způsobem. Nelze totiž vyloučit, že dodavatelé neměli představu o tom, jakým způsobem bude hodnocení nabídek podle dílčího hodnotícího kritéria „Kvalita metodologie a návrhu řešení“, resp. subkritérií, probíhat a rovněž z tohoto důvodu nepřistoupili k podání nabídek. Dále mohla netransparentní specifikace dílčího hodnotícího kritéria ovlivnit sestavení nabídek jednotlivých dodavatelů, neboť individuální dodavatelé mohli své nabídky sestavit rozdílně z toho důvodu, že neměli ucelenou představu o tom, jak má jejich nabídka vypadat a co všechno má být jejím obsahem, přičemž váha předmětného dílčího hodnotícího kritéria byla 40 %.

56. V souvislosti s posouzením vlivu na výběr nejvhodnější nabídky Úřad pro úplnost dodává, že zadavatel v právě projednávaném případě neumožnil soutěž dodavatelů v souladu s pravidly zákona. Zadavatel tak omezil okruh potenciálních dodavatelů, čímž nelze vyloučit, že mohlo dojít k omezení počtu podaných nabídek i k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky pro realizaci předmětné veřejné zakázky. Pokud by byla zakázka zadávána zákonným postupem, mohl zadavatel obdržet i jiné, pro něj výhodnější nabídky. Zadavatel je vždy povinen při zadávání veřejných zakázek zachovat konkurenční prostředí, tj. postupovat v souladu se zákonem tak, aby nedošlo k zúžení okruhu potenciálních zájemců o zakázku. Nezákonný postup zadavatele byl v daném případě schopen podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Z dikce zákona totiž plyne, že slovo „podstatné“ se vztahuje jak na možnost skutečného ovlivnění (ovlivnil), tak i na potenciální možnost ovlivnění (mohl ovlivnit). Pro konstatování porušení zákona postačuje, že k ovlivnění dojít mohlo; není třeba prokazovat, že pochybením zadavatele skutečně došlo k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Z hlediska zákonného rámce § 120 odst. 1 písm. a) zákona stačí pouhá možnost (potencialita) tohoto ovlivnění, což je v daném případě splněno, neboť zadavatel vůbec v zadávacím řízení podle zákona nepostupoval a s uchazeči podle pravidel stanovených v zákoně nezacházel.

57. V této souvislosti Úřad může odkázat na ustálenou rozhodovací praxi Úřadu a soudů týkající se problematiky potenciality ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky při postupu zadavatele podle zákona, kdy např. předseda Úřadu ve svém rozhodnutí sp. zn. R128/2014 uvedl, že zákon nevyžaduje prokázání podstatného vlivu na výběr nejvhodnější nabídky, postačí takové jednání zadavatele, které mohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky.

58. Dále též Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 58/2010-159 ze dne 20. 3. 2012 konstatoval, že „[p]ro naplnění skutkové podstaty deliktu je přitom takováto možnost zcela postačující a soudu tedy nezbývá než uzavřít s tím, že žalobce nevyvrátil, že by existovala možnost, že by v případě řádného zadání veřejné zakázky byla podána nabídka další, přičemž nelze vyloučit alespoň potenciální možnost, že by se taková nabídka stala nabídkou vítěznou (…) K tomu je třeba poukázat na to, že se jedná toliko o možnost (hypotézu), kterou není možné jakkoli prokazovat“. Zadavatel tak svým jednáním naplnil všechny znaky skutkové podstaty správního deliktu. Obdobně pak v rozhodnutí sp. zn. R406/2013 předseda Úřadu konstatoval, že »v tomto kontextu je třeba poukázat na znění ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona, dle něhož postačuje pouhá možnost podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, což vyplývá z formulace tohoto ustanovení zákona, cit.: „… nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku“«. V rozhodnutí č. j. ÚOHS-R180/2008/VZ-1837/2009/310/ASc ze dne 12. 2. 2009 již předseda konstatoval, že „[s]kutková podstata správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona je navíc naplněna, i pokud jednání zadavatele má pouze potenciál podstatně ovlivnit výběr nabídky, tedy je pouze schopno tohoto ovlivnění, aniž by k němu nutně došlo. Z dikce zákona jasně plyne, že slovo „podstatně“ se vztahuje jak na skutečné ovlivnění (ovlivnil) tak i na potenciální možnost ovlivnění (mohl ovlivnit) výběru nabídky (…) k uložení pokuty Úřadem postačí pouze potenciální možnost ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Úřad tedy není nucen zkoumat, zda k ovlivnění skutečně došlo či nedošlo, neboť z hlediska ustanovení § 120 zákona stačí pouhá možnost tohoto ovlivnění“. Je tedy zřejmé, že není nezbytné prokázat, že ke skutečnému podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky fakticky došlo, ale postačí „pouhá“ eventualita, resp. potencialita, podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Krajský soud v Brně v rozsudku ze dne 7. 10. 2011 č. j. 62 Af 41/2010-72, dovodil, že „pro spáchání správního deliktu podle tohoto ustanovení [Pozn. Úřadu: § 120 odst. 1 písm. a)] (a pro uložení pokuty podle § 120 odst. 2 ZVZ) musí být prokázáno, že zadavatel porušil ZVZ, přitom k porušení ZVZ ze strany zadavatele došlo kvalifikovaným způsobem. Tento kvalifikovaný způsob porušení ZVZ (závažnější, „nebezpečnější“ porušení ZVZ) je dán tehdy, pokud kromě samotného nedodržení pravidla podávaného z některého z ustanovení ZVZ již došlo k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku a zároveň pokud samotné nedodržení pravidla podávaného z některého z ustanovení ZVZ buď podstatně ovlivnilo, nebo mohlo podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky“.

59. Krajský soud v Brně pak v rozsudku č. j. 31 Af 23/2012-40 ze dne 26. 9. 2012 k materiální stránce deliktu uvedl, že »z dikce „podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit“ vyplývá, že může jít o poruchový nebo i ohrožovací správní delikt. Zákonodárce tedy (za běžných okolností) spatřuje společenskou škodlivost již v tom, že mohlo dojít, nikoli nutně muselo, k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Není tedy pravdou, že nedošlo k naplnění materiálního znaku správního deliktu (…) již pouhá existence takové možnosti je společensky škodlivá, a došlo tedy k naplnění materiálního znaku (společenské škodlivosti) správního deliktu uvedeného v ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách“«.

60. Se shora uvedeným závěrem Krajského soudu v Brně vyslovil souhlas i Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku sp. zn. 4 As 61/2016-38 ze dne 28. 6. 2016, když konstatoval, že v případě, kdy správní orgán (Úřad) shledá, že „se v daném případě jedná o ohrožovací formu správního deliktu, nelze faktický vznik škody z logiky věci nijak prokazovat. Pokud by totiž správní orgán toto ohrožení právem chráněného zájmu blíže prokazoval, ve skutečnosti by jeho dokazování směřovalo k tomu, do jaké míry došlo ke skutečné poruše u tohoto právem chráněného zájmu (…) Nejvyšší správní soud se v tomto směru ztotožňuje s názorem (…), že takové dokazování by bylo nepřiměřeně obtížné či přímo někdy i nemožné, neboť by bylo nutné oslovit blíže neurčený okruh jiných dodavatelů nacházejících se často na velkém území. Takové dokazování by proto bylo často za hranicí možností správního orgánu a mohlo by vést k nemožnosti účinného postihování porušení povinností zadavatelů dle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) ZVZ.“

61. Úřad proto s ohledem na výše uvedené uzavírá, že v projednávaném případě byl naplněn i tento znak skutkové podstaty správního deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

62. Zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem dne 30. 11. 2011 smlouvu o dílo, čímž došlo k dokonání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, a tudíž Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto příkazu.

K výroku II. příkazu – uložení pokuty

63. Úřad posoudil postup zadavatele a vzhledem ke zjištěným skutečnostem přistoupil k uložení pokuty, neboť zadavatel svým postupem naplnil skutkovou podstatu správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

64. Podle ustanovení § 121 odst. 3 zákona č. 137/2006 Sb. účinného v době spáchání správního deliktu odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.

65. Úřad dodává, že předmětné ustanovení bylo s účinností ode dne 6. 3. 2015 novelizováno, resp. dne 6. 10. 2016 nabyl účinnosti zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, podle kterého (§ 270 odst. 3 citovaného zákona) odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil správní řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán.

66. Podle čl. 40 odst. 6 ústavního zákona č. 2/1993 Sb., Listina základních práv a svobod (dále jen „Listina“), se trestnost činu posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán. Pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější.

67. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona a konstatuje následující. Podle ustanovení čl. 40 odst. 6 Listiny (blíže bod 66. odůvodnění tohoto příkazu) se trestnost činu posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán. Pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější. Ústavní pravidlo zakotvené v ustanovení čl. 40 odst. 6 Listiny, tak zakládá výjimku z jinak obecného zákazu retroaktivity trestních norem, která se uplatní v případě, kdy je pozdější právní úprava pro pachatele příznivější. Tato výjimka se podle konstantní judikatury Nejvyššího správního soudu (např. rozsudek v rozsudku č. j. 6 A 126/2002 ze dne 27. 10. 2004) aplikuje rovněž v řízeních o sankci za správní delikty.

68. V právě posuzovaném případě došlo v průběhu šetření dané věci s účinností od 6. 10. 2016 k nabytí účinnosti zákona o zadávání veřejných zakázek, a proto Úřad v projednávaném případě aplikoval princip zakotvený v ustanovení čl. 40 odst. 6 Listiny a posoudil případ podle pozdějšího znění zákona, neboť došel k závěru, že je pro zadavatele příznivější. Při posuzování příznivosti právní úpravy vycházel Úřad zejména ze skutečnosti, že zákon účinný v době zahájení zadávacího řízení umožnoval oproti stávající právní úpravě zahájit správní řízení s delším časovým odstupem od okamžiku spáchání správního deliktu či od okamžiku, kdy se o něm Úřad dozvěděl.

69. V návaznosti na § 270 odst. 3 zákona o zadávání veřejných zakázek Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v citovaném ustanovení zákona. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl na základě podnětu, který obdržel dne 23. 9. 2016, přičemž zadavatel předmětný delikt spáchal dne 30. 11. 2011, kdy uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky. Z uvedených údajů vyplývá, že v projednávané věci odpovědnost zadavatele za správní delikty nezanikla, a to ani v případě, kdyby Úřad posuzoval splnění podmínek pro zánik odpovědnosti zadavatele podle pozdější (a vzhledem k tomu, že zakotvuje kratší lhůty, v tomto smyslu pro zadavatele příznivější) právní úpravy.

70. Podle ustanovení § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 5 % ceny zakázky, nebo do 10 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a), c) nebo d).

71. Cena části veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu, a za kterou může být zadavateli uložena pokuta, činí 420 000 Kč včetně DPH. Horní hranice možné pokuty (5 % z ceny části veřejné zakázky) tedy činí částku 21 000 Kč.

72. Podle ustanovení § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty zadavateli, který je právnickou osobou, přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

73. Z rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 46/2011-78 ze dne 6. 12. 2012 vyplývá, že je-li výše uložené pokuty výsledkem správního uvážení Úřadu a rozhodnutí je vydáváno s využitím zákonem uložené diskrece, je povinností Úřadu zabývat se všemi hledisky, která jsou pro posouzení výše pokuty nezbytná, nadto musí zohlednit i další skutečnosti, jež mohou mít na konkrétní výši pokuty vliv. Klíčovou je pak podmínka, aby z rozhodnutí bylo seznatelné, jaké konkrétní úvahy vedly správní orgán k uložení pokuty v příslušné výši, a aby výše pokuty s ohledem na zvažovaná kritéria a zákonnou limitaci vyhověla podmínce přiměřenosti. S požadavky soudu na řádné odůvodnění pokuty, obsaženými ve výše citovaném rozsudku, se Úřad vypořádává následujícím způsobem.

74. Při stanovení výše pokuty vzal Úřad v úvahu tu skutečnost, že zadavatel při zadávání šetřené veřejné zakázky nedodržel jednu ze základních zásad zadávacího řízení, a to zásadu transparentnosti. Jedná se tedy o správní delikt poměrně závažného charakteru, neboť v důsledku nezákonného jednání zadavatele bylo podstatným způsobem narušeno konkurenční prostředí a férovost soutěže o zakázku.

75. Ve vztahu k následkům spáchání správního deliktu Úřad zohlednil zejména skutečnost, že uchazeči neměli informace potřebné k tomu, aby byli schopni sestavit nabídky tak, aby co nejvíce odpovídaly požadavkům zadavatele, a ani (následné) hodnocení nabídek (podle zadavatelem stanovených hodnotících kritérií) nemohlo být určité a jasné. Tím se stalo předmětné zadávací řízení zcela nečitelným, nepřehledným a neobjektivním, a proto Úřad zohlednil danou věc v zadavatelův neprospěch.

76. Při stanovení konkrétní výše sankce se dále Úřad zabýval i tím, zda lze při úvahách ohledně výše ukládané pokuty nějak zohlednit dobu, která uplynula mezi spácháním deliktu a samotným potrestáním zadavatele za spáchání tohoto správního deliktu. V této souvislosti je nutné poukázat na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 123/2013-85 ze dne 9. 4. 2015, ve kterém Krajský soud uvedl, že: „(…) hledisko doby, jež uplynula mezi spácháním správního deliktu a jeho potrestáním, je možným (a někdy nutným) korektivem při úvahách ohledně výše pokuty, k němuž má být přihlédnuto na závěr těchto úvah; aplikace tohoto korektivu má zamezit, aby výše pokuty, jinak řádně stanovena podle zákonem předepsaných kritérií a kritérií nutně aplikovatelných i bez jejich výslovného vyjádření v zákoně (kritérium přiměřenosti s ohledem na míru, ve které výše pokuty může působit pro delikventa likvidačně), celkově nejevila znaky nepřiměřenosti s ohledem na prodlevu, která nastala mezi porušením právní povinnosti a trestem, který za to byl uložen. V rámci správního trestání je totiž třeba dostatečně silně vnímat, že časový horizont toho, kdy se účastníkovi řízení (delikventovi) dostává konečného rozhodnutí ve věci, je neoddělitelnou součástí měřítek celkové spravedlnosti řízení, a že čím je tento časový horizont delší, tím více se rozostřují kontury spravedlnosti jak v očích účastníka řízení, tak i v obecném vnímání veřejností a veřejného mínění, což celkově oslabuje důvěryhodnost státní moci. Je nepochybné, že s prodlužujícím se okamžikem potrestání se relativizuje základní vztah mezi spáchaným deliktem a ukládanou sankcí a že doba mezi porušením právní povinnosti a rozhodnutím o sankci má i bezprostřední vliv na účel trestu, jehož má být uložením konkrétní sankce dosaženo.“

77. V intencích nyní posuzované věci Úřad uvádí, že ačkoliv jde o závažný správní delikt, Úřad zohlednil dobu, která uplynula od spáchání správního deliktu a jeho potrestání (tj. téměř 5 let), k níž je nutné přihlédnout ve prospěch zadavatele, jinak by sankce neplnila svůj účel a smysl. V této souvislosti je třeba vnímat jako polehčující okolnost i tu skutečnost, že by došlo v časovém horizontu jednoho měsíce k uplynutí objektivní (5 leté) promlčecí lhůty.

78. Při stanovení výše pokuty Úřad rovněž zvažoval, zda pokuta uložená ve výši 5 000 Kč nemůže nepříznivě ovlivnit hospodaření zadavatele, přičemž dospěl k závěru, že pokuta uložená v této výši není způsobilá negativně ovlivnit hospodaření ani působení zadavatele, který je (státním) fondem, právnickou osobou, neboť celkové příjmy fondu v roce 2015 dosáhly úrovně 2 miliard Kč (údaj převzatý z dokumentu „Zpráva o hospodaření SFŽP ČR za rok 2015“ dostupného online na https://www.sfzp.cz/sekce/152/vyrocni-zpravy/).

79. Při posuzování výše uložené pokuty vycházel Úřad z premisy, že pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, jež nelze oddělit, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Uložená pokuta musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání. Obdobně se vyjádřil i Krajský soud v rozsudku ve věci sp. zn. 62 Af 46/2011 ze dne 6. 12. 2012, ve kterém uvedl, že konkrétní forma postihu musí působit natolik silně, aby od podobného jednání odradila i jiné nositele obdobných povinností (preventivní funkce) a zároveň musí být postih dostatečně znatelný v zadavatelově materiální sféře, aby v něm byla dostatečně obsažena i jeho represivní funkce, aniž by byl ovšem pro zadavatele likvidačním. Úřad uvádí, že peněžitá sankce ze své podstaty vždy představuje nepříznivý zásah do sféry porušitele, který je spojen s úbytkem finančních prostředků, které mohly být případně investovány jinam.

80. Po zvážení všech okolností případu Úřad při určení výměry uložené pokuty dospěl k závěru, že výše pokuty stanovená ve výši 5 000 Kč naplňuje dostatečně obě shora uvedené funkce právní odpovědnosti.

81. Úřad posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu zadavatele rozhodl o uložení pokuty zadavateli tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto příkazu.

82. Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto příkazu na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj – pracoviště Brno, zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.

Poučení

Proti tomuto příkazu lze podle § 150 odst. 3 správního řádu do 8 dní ode dne jeho doručení podat odpor k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Podáním odporu se příkaz ruší a řízení ve věci pokračuje. Lhůty pro vydání rozhodnutí začínají znovu běžet dnem podání odporu. Zpětvzetí odporu není přípustné. Lhůta pro podání odporu běží ode dne následujícího po dni doručení tohoto příkazu. Příkaz, proti němuž nebyl podán odpor, se stává pravomocným a vykonatelným rozhodnutím.

otisk úředního razítka

JUDr. Josef Chýle, Ph.D.

místopředseda

Obdrží

Státní fond životního prostředí České republiky, Kaplanova 1931/1, 148 00 Praha – Chodov

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy