číslo jednací: S0697/2016/VZ-45151/2016/523/LSt

• Instance: I.
• Věc: Dodávka WIFI infrastruktury
• Účastníci:
  1. Základní škola Bučovice 710, příspěvková organizace
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 269 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb.
• Rok: 2016
• Datum nabytí právní moci: 19. 11. 2016

Č. j.: ÚOHS-S0697/2016/VZ-45151/2016/523/LSt

8. listopadu 2016

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve věci spáchání správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, a podle § 269 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, jichž se dopustil

• zadavatel – Základní škola Bučovice 710, příspěvková organizace, IČO 46271104, se sídlem Školní 710, 685 01 Bučovice,

v souvislosti se zadáváním veřejné zakázky „Dodávka WIFI infrastruktury“ ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě výzvy k podání nabídek ze dne 29. 6. 2015,

vydává podle § 150 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, tento

příkaz:

I.

Zadavatel – Základní škola Bučovice 710, příspěvková organizace, IČO 46271104, se sídlem Školní 710, 685 01 Bučovice – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že v rozporu s ust. § 38 odst. 2 ve spojení s § 48 odst. 1 cit. zákona neuveřejnil na svém profilu https://www.profilzadavatele.cz/profil-zadavatele/zakladni-skola-bucovice-skolni-c-p710_3068/dodavka-wi-fi-infrastruktury_9657/ náležitosti výzvy k podání nabídek podle ust. § 38 odst. 4 písm. c), e), f) cit. zákona, tedy textovou část zadávací dokumentace, požadavky na prokázání splnění kvalifikace a údaje o hodnotících kritériích veřejné zakázky „Dodávka WIFI infrastruktury“ zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě výzvy k podání nabídek ze dne 29. 6. 2015, přičemž tímto postupem mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dne 12. 8. 2015 uzavřel s vybraným uchazečem C SYSTEM CZ a.s., IČO 27675645, se sídlem Otakara Ševčíka 840/10, 636 00 Brno, smlouvu na plnění veřejné zakázky.

II.

Zadavatel – Základní škola Bučovice 710, příspěvková organizace, IČO 46271104, se sídlem Školní 710, 685 01 Bučovice – se v souvislosti se zadáváním veřejné zakázky „Dodávka WIFI infrastruktury“ ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě výzvy k podání nabídek ze dne 29. 6. 2015 dopustil správního deliktu podle § 269 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, tím, že v rozporu s ust. § 126 cit. zákona neodeslal oznámení o výsledku zadávacího řízení k uveřejnění způsobem podle § 212 cit. zákona do 30 dnů ode dne 12. 8. 2015, kdy byla uzavřena smlouva na veřejnou zakázku s vybraným dodavatelem C SYSTEM CZ a.s., IČO 27675645, se sídlem Otakara Ševčíka 840/10, 636 00 Brno, tj. nejpozději do 11. 9. 2015, ale až dne 17. 3. 2016.

III.

Za spáchání správních deliktů uvedených ve výrocích I. a II. tohoto příkazu se podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zadavateli – Základní škola Bučovice 710, příspěvková organizace, IČO 46271104, se sídlem Školní 710, 685 01 Bučovice – ukládá

pokuta ve výši 75 000,- Kč (sedmdesát pět tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto příkazu.

Odůvodnění

1. Zadavatel – Základní škola Bučovice 710, příspěvková organizace, IČO 46271104, se sídlem Školní 710, 685 01 Bučovice (dále jen „zadavatel“) – zahájil dne 30. 6. 2015 odesláním výzvy (datované dnem 29. 6. 2015) k podání nabídek zjednodušené podlimitní řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Dodávka WIFI infrastruktury“ (dále jen „veřejná zakázka“). Zadavatel dále dne 12. 8. 2015 uzavřel s vybraným uchazečem C SYSTEM CZ a.s., IČO 27675645, se sídlem Otakara Ševčíka 840/10, 636 00 Brno (dále jen „vybraný uchazeč“ nebo „vybraný dodavatel“) smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky.

2. Předmětem plnění veřejné zakázky je podle výzvy k podání nabídek ze dne 29. 6. 2015 „dodávka 134 ks Wi-fi zařízení, předmět plnění je specifikován [popsán] v Příloze č . 1 – Technická specifikace – této výzvy“.

3. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán t. č. příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), obdržel dne 21. 9. 2016 podnět k přezkoumání postupu zadavatele souvisejícího se zadáváním předmětné veřejné zakázky. V návaznosti na obdržený podnět si Úřad vyžádal od zadavatele jeho vyjádření k podnětu a dokumentaci o veřejné zakázce, kdy relevantní části dokumentace o veřejné zakázce jsou obsahem spisu v této věci vedeného pod sp. zn. S0697/2016/VZ. Úřad dospěl k závěru, že není pochyb o tom, že se účastník řízení (zadavatel) dopustil nezákonného jednání a že jsou dostatečně zjištěny skutkové okolnosti pro vydání příkazu v souladu s § 150 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“).

4. Podle § 150 odst. 1 správního řádu lze povinnost v řízení z moci úřední a ve sporném řízení uložit formou písemného příkazu. Příkaz může správní orgán vydat, považuje-li skutkové zjištění za dostatečné; vydání příkazu může být prvním úkonem v řízení. V tomto případě je vydání příkazu prvním úkonem v řízení.

K postavení zadavatele

5. Úřad primárně posoudil, zda zadavatel v šetřeném případě spadá do některé z kategorií zadavatelů podle § 2 odst. 1 zákona. Podle citovaného ustanovení zákona je za zadavatele veřejné zakázky považován veřejný, sektorový, případně dotovaný zadavatel. Na základě § 2 odst. 2 písm. c) zákona náleží do kategorie veřejných zadavatelů i územní samosprávný celek nebo příspěvková organizace, u níž funkci zřizovatele vykonává územní samosprávný celek. Jak Úřad zjistil z výpisu z registru ekonomických subjektů (www.info.mfcr.cz), zadavatel je, z hlediska jeho právní formy, příspěvkovou organizací. S ohledem na právě řečené lze tudíž uvést, že je splněna první z podmínek pro vyslovení závěru, že je zadavatel veřejným zadavatelem podle § 2 odst. 2 písm. c) zákona. Zbývá tudíž ověřit, zda je zřizovatelem zadavatele územní samosprávný celek. Podle čl. 99 ústavního zákona č. 1/1993 Sb., Ústava České republiky, ve znění pozdějších ústavních zákonů, se Česká republika člení na obce, které jsou základními územními samosprávnými celky, a kraje, které jsou vyššími územními samosprávnými celky. Podle § 1 zákona č. 128/2000 Sb., o obcích (obecní zřízení), ve znění pozdějších předpisů, platí, že obec je základním územním samosprávným společenstvím občanů; tvoří územní celek, který je vymezen hranicí území obce. Podle § 3 odst. 1 posledně uvedeného zákona obec, která má alespoň 3 000 obyvatel, je městem, pokud tak na návrh obce stanoví předseda Poslanecké sněmovny po vyjádření vlády. Jak v dalším Úřad zjistil z výpisu z registru ekonomických subjektů (www.info.mfcr.cz), zřizovatelem zadavatele je město Bučovice, IČO 00291676, se sídlem Jiráskova 502, 685 01 Bučovice. Vzhledem ke skutečnosti, že zadavatel je příspěvkovou organizací, u níž funkci zřizovatele vykonává základní územní samosprávný celek, tj. město Bučovice, dospěl Úřad k závěru, že zadavatel je prokazatelně veřejným zadavatelem ve smyslu § 2 odst. 2 písm. c) zákona. Nad rámec výše uvedeného Úřad doplňuje, že zadavatel je prokazatelně veřejným zadavatelem i podle § 4 odst. 1 písm. d) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále také jako „zákon o zadávání veřejných zakázek“ nebo „ZZVZ“).

K výroku I. příkazu

6. Podle § 38 odst. 1 zákona ve zjednodušeném podlimitním řízení vyzývá veřejný zadavatel písemnou výzvou nejméně 5 zájemců k podání nabídky a k prokázání splnění kvalifikace.

7. Podle § 38 odst. 2 zákona písemnou výzvu podle § 38 odst. 1 zákona uveřejní veřejný zadavatel na profilu zadavatele po celou dobu trvání lhůty pro podání nabídek.

8. Podle § 38 odst. 4 zákona písemná výzva podle § 38 odst. 1 zákona obsahuje alespoň

a) identifikační údaje veřejného zadavatele,

b) informaci o druhu a předmětu veřejné zakázky,

c) zadávací dokumentaci nebo podmínky přístupu či poskytnutí zadávací dokumentace podle § 48 zákona,

d) lhůtu a místo pro podání nabídek,

e) požadavky na prokázání splnění kvalifikace podle § 62, pokud nejsou součástí zadávací dokumentace,

f) údaje o hodnotících kritériích podle § 78 zákona, pokud nejsou uvedeny v zadávací dokumentaci.

9. Podle § 44 odst. 1 zákona zadávací dokumentace je soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek zadavatele vymezujících předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Za správnost a úplnost zadávacích podmínek odpovídá zadavatel.

10. Podle § 44 odst. 3 zákona zadávací dokumentace musí obsahovat alespoň

a) obchodní podmínky, včetně platebních podmínek, případně též objektivních podmínek, za nichž je možno překročit výši nabídkové ceny,

b) technické podmínky (§ 45 zákona) nebo zvláštní technické podmínky (§ 46a zákona), je-li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky,

c) požadavky na opatření k ochraně utajovaných informací (§ 46b zákona), je-li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky,

d) požadavky na zabezpečení dodávek (§ 46c zákona), je-li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky,

e) požadavky na varianty nabídek podle § 70 zákona, pokud je zadavatel připustil,

f) požadavek na způsob zpracování nabídkové ceny,

g) podmínky a požadavky na zpracování nabídky,

h) způsob hodnocení nabídek podle hodnotících kritérií,

i) požadavek na podání nabídky pouze v elektronické podobě prostřednictvím elektronického nástroje, pokud tak zadavatel stanovil, a

j) jiné požadavky zadavatele na plnění veřejné zakázky.

11. Podle § 48 odst. 1 zákona zadavatel v otevřeném řízení, zjednodušeném podlimitním řízení, užším řízení a jednacím řízení s uveřejněním, s výjimkou postupu sektorového zadavatele podle § 33 zákona, uveřejní na profilu zadavatele alespoň textovou část zadávací dokumentace ode dne uveřejnění oznámení zadávacího řízení či výzvy k podání nabídek ve zjednodušeném podlimitním řízení nebo ode dne odeslání výzvy k podání nabídek v užším řízení nebo jednacím řízení s uveřejněním, a to alespoň do konce lhůty pro podání nabídek; to neplatí, pokud by uveřejněním došlo k vyzrazení nebo ohrožení utajovaných informací.

12. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

13. Úřad předně uvádí, že povinnost uveřejnit všechny náležitosti výzvy k podání nabídek podle § 38 odst. 4 zákona včetně textové části zadávací dokumentace na profilu zadavatele je projevem zásady transparentnosti upravené v § 6 odst. 1 zákona. Nabídku v rámci zjednodušeného podlimitního řízení je oprávněn podat kterýkoliv dodavatel, nejen pouze zájemci, které k podání nabídky vyzval přímo zadavatel, přičemž lze konstatovat, že pro zachování rovných podmínek z hlediska přístupu k informacím o veřejné zakázce by písemná výzva k podání nabídek měla být uveřejněna úplně, tedy v textaci, v jaké byla odeslána vyzvaným zájemcům. Úřad dále uvádí, že není pochyb o tom, že povinné náležitosti dle ust. § 38 odst. 4 zákona je nutno na profilu zadavatele uveřejnit současně s odesláním výzvy k podání nabídek vyzývaným zájemcům, neboť podle § 39 odst. 6 zákona lhůta pro podání nabídek ve zjednodušeném podlimitním řízení začíná plynout právě dnem následujícím po dni zahájení zadávacího řízení (tj. dnem následujícím po odeslání výzvy, k tomu srov. § 26 zákona). Úřad konstatuje, že včasné a kompletní uveřejnění výzvy včetně textové části zadávací dokumentace na profilu je rovněž důležité s ohledem na to, že v tomto druhu zadávacího řízení (tj. ve zjednodušeném podlimitním řízení) jsou obecně stanovovány kratší lhůty pro podání nabídek.

14. Zadavatel dne 30. 6. 2015 odeslal výzvu k podání nabídek 6 zájemcům a dne 1. 7. 2015 na svém profilu https://www.profilzadavatele.cz/profil-zadavatele/zakladni-skola-bucovice-skolni-c-p710_3068/dodavka-wi-fi-infrastruktury_9657/ (dále jen „profil zadavatele“) uveřejnil následující údaje: označení zadavatele, název a předmět veřejné zakázky, její identifikátor, druh veřejné zakázky, předpokládanou hodnotu, druh zadávacího řízení, lhůtu pro podání nabídek a kontakty na zadavatele. Zadavatel na profilu současně uvedl informaci, že přílohy výzvy, jako technická specifikace a ostatní dokumenty, budou vydány zájemcům na vyžádání u kontaktní osoby zadavatele, přičemž neuvedl, zda jejich poskytnutí bude zpoplatněno a v jaké výši. Pro úplnost Úřad uvádí, že zadavatel v části výzvy k podání nabídek nazvané podmínky poskytnutí zadávací dokumentace, kterou zaslal vybraným dodavatelům, uvedl, že „[z]adávací dokumentaci tvoří tato výzva s přílohami“. Samotnou výzvu k podání nabídek ani textovou část zadávací dokumentace však na svém profilu zadavatel neuveřejnil, byť některé údaje, které jsou náležitostmi výzvy, na profilu uvedl.

15. Z výše uvedeného je zřejmé, že zadavatel v rozporu s § 38 odst. 4 zákona, který upravuje náležitosti výzvy k podání nabídky, na svém profilu neuveřejnil požadavky na prokázání splnění kvalifikace, údaje o hodnotících kritériích a zadávací dokumentaci resp. její textovou část dle § 48 odst. 1 zákona, když uveřejnil pouze identifikační údaje zadavatele, informaci o druhu a předmětu veřejné zakázky a lhůtu pro podání nabídek. Přestože některé náležitosti výzvy byly na profilu zadavatele uvedeny, zadavatel kompletní výzvu k podání nabídek ani textovou část zadávací dokumentace neuveřejnil. Úřad dále uvádí, že předmětná výzva, kterou zadavatel rozeslal zájemcům, přitom musí být uveřejněna úplná, tedy v textaci, v jaké byla odeslána vyzvaným zájemcům, a musí zahrnovat náležitosti taxativně zákonem vymezené. K tomu Úřad dále uvádí, že nezáleží na tom, jak je zadávací dokumentace formálně označena či zda je součástí jednoho dokumentu (zadavatel ve výzvě k podání nabídek uvedl, že zadávací dokumentaci tvoří výzva s přílohami), ale rozhodující je skutečnost, aby v tomto druhu zadávacího řízení (tj. zjednodušené podlimitní řízení) byly všechny zákonem stanovené povinnosti splněny, tj. uveřejněny všechny náležitosti stanovené v ust. § 38 odst. 4 zákona. Povinnost uveřejnit údaje o požadavcích na prokázání splnění kvalifikace a o hodnotících kritériích tak vyplývá z toho, že tyto jsou buď součástí výzvy (a pak musí být uveřejněny podle § 38 odst. 4 zákona), nebo jsou součástí zadávací dokumentace (její textové části), a pak musí být uveřejněny podle § 48 odst. 1 zákona.

16. Pro vyloučení všech pochybností Úřad uvádí, že zadavatel svým jednáním porušil dvě ustanovení zákona, a to § 38 odst. 4 zákona a § 48 odst. 1 zákona. K jejich vzájemnému vztahu, pokud jde o povinnost uveřejnit zadávací dokumentaci, je třeba konstatovat následující. Pokud § 38 odst. 4 písm. c) stanoví, že součástí písemné výzvy k podání nabídek ve zjednodušeném podlimitním řízení (kterou je zadavatel povinen uveřejnit na profilu dle § 38 odst. 2 zákona) je i zadávací dokumentace nebo podmínky přístupu či poskytnutí zadávací dokumentace, je třeba vycházet z toho, že podle § 48 odst. 1 zákona musí být alespoň textová část zadávací dokumentace ve zjednodušeném podlimitním řízení rovněž uveřejněna na profilu zadavatele. Vzhledem k tomu, že v šetřeném případě je zadávací dokumentace výhradně textová, nebyl zadavatel s ohledem právě na § 48 odst. 1 zákona oprávněn ve výzvě stanovit „podmínky přístupu či poskytnutí zadávací dokumentace“ jinak, než jejím uveřejněním na profilu zadavatele. Zadavatel tedy byl povinen na svém profilu uveřejnit kompletní zadávací dokumentaci, jakož i přílohy výzvy, které sám zadavatel označil jako součást zadávací dokumentace. V této souvislosti Úřad konstatuje, že pokud zadavatel na svém profilu uvedl informace o tom, že „přílohy výzvy, jako technická specifikace a ostatní dokumenty budou vydány zájemcům na vyžádání u kontaktní osoby zadavatele“, nejednal v souladu se zákonem, když sice stanovil „podmínky přístupu či poskytnutí zadávací dokumentace“ ve smyslu § 38 odst. 4 písm. c) zákona, nicméně je stanovil v rozporu s § 48 odst. 1 zákona. Obě dvě ustanovení je totiž nade vší pochybnost nutno vykládat ve vzájemném souladu (zásada bezrozpornosti právního řádu) tak, že ve zjednodušeném podlimitním řízení musí být vždy alespoň textová část zadávací dokumentace uveřejněna na profilu zadavatele ode dne odeslání písemné výzvy k podání nabídek, a to alespoň do konce lhůty pro podání nabídek. Na tuto zákonnou povinnost však zadavatel v předmětném případě rezignoval.

17. K neuveřejnění výzvy Úřad dále uvádí, že pokud zadavatel výzvu k podání nabídek neuveřejnil, nebyly potenciálním dodavatelům známy požadavky na kvalifikaci nebo údaje o způsobu hodnocení, bez nichž nemohli dodavatelé sestavit nabídky. Dodavatelé totiž neměli představu o tom, jaká kvalifikace je zadavatelem vyžadována, jakým způsobem kvalifikaci musí prokazovat a nemohli tak ani posoudit, zda vyžadovanou kvalifikaci splňují či nikoli. Stejně tak si potenciální dodavatelé nemohli učinit představu o tom, jakým způsobem by jejich nabídky (pokud by je byli schopni podat) byly hodnoceny.

18. Úřad dále uvádí, že nebyly uveřejněny ani přílohy č. 1-5 výzvy k podání nabídek, kterou zadavatel označil za zadávací dokumentaci, konkrétně technická specifikace, návrh kupní smlouvy, vzor čestného prohlášení k prokázání kvalifikace a k dalším požadavkům zadavatele a zákona, krycí list nabídky a soupis míst instalací Wi-Fi, přičemž zákon v § 44 zákona náležitosti zadávací dokumentace detailně vymezuje. Dle § 44 odst. 1 zákona je zřejmé, že zadávací dokumentace je soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek zadavatele vymezujících předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky, přičemž nelze mít pochyb, co je podle § 48 odst. 2 zákona považováno za textovou část zadávací dokumentace, neboť prostým jazykovým výkladem lze dovodit, že se jedná o psaný text a nejde například o obrázky, složité výkresové dokumentace atd. Zadavatel tak neuveřejnil také podrobnou technickou specifikaci požadovaných Wi-Fi modulů a seznam lokalit pro instalaci předmětu plnění. Z rovněž neuveřejněné přílohy č. 2 výzvy (návrh kupní smlouvy) se přitom podává, že lhůta pro dodání, instalaci a zprovoznění předmětu plnění veřejné zakázky činí 10 dnů od podpisu smlouvy a z přílohy č. 5 vymezující seznam lokalit, kde má být předmět plnění instalován plyne, že se jedná o celkem 40 míst v kraji Jihomoravském, Olomouckém, Zlínském a Moravskoslezském. V návaznosti na právě uvedené a s ohledem na to, že ani tyto textové části zadávací dokumentace nebyly uveřejněny, jsou možnosti dodavatelů učinit kvalifikované rozhodnutí o tom, zda podat nabídku na plnění (134 ks Wi-Fi zařízení), na základě údajů získaných z profilu zadavatele nulové. Úřad k tomu dále dodává, že bez uvedených příloh výzvy (zejména přílohy č. 1 – technická specifikace výzvy, přílohy č. 2 – kupní smlouva nebo přílohy č. 5 – seznam lokalit, ve kterých zadavatel požaduje instalace Wi-Fi modulů), by nebylo reálné učinit rozhodnutí o případném podání nabídky, natožpak ji sestavit.  

K posouzení vlivu na výběr nejvhodnější nabídky

19. K otázce posouzení podstatného vlivu na výběr nejvhodnější nabídky Úřad předně uvádí, že výkladem ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona ve vztahu k naplnění druhého znaku skutkové podstaty, kterým je podstatné ovlivnění nebo možnost podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky se zabýval Nejvyšší správní soud v rozsudku sp. zn. 9 Afs 78/2012 ze dne 25. 7. 2013, podle něhož „[z]e zákonného znění přitom expressis verbis plyne, že ke spáchání deliktu dojde, i pokud porušením zákona zadavatel pouze mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Ze zákona je tedy zřejmé, že postačí pouhá potencialita podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky“.

20. V rozsudku sp. zn. 8 As 50/2015 ze dne 13. 10. 2015 se Nejvyšší správní soud dále vyjádřil k otázce vztahu ohrožovacích a poruchových správních deliktů, když uvedl, že „[o]hrožovací následek znamená vyvolání stavu, který představuje pro objekt přestupku (tedy pro určitý zájem společnosti chráněný zákonem) hrozbu jeho poruchy neboli stav nebezpečí. Poruchový následek pak znamená již přímý zásah objektu přestupku“. Nejvyšší správní soud dále v rozsudku sp. zn. 4 As 61/2016 ze dne 28. 6. 2016 uvedl, že „nelze po stěžovateli [Úřadu] požadovat, aby ohrožení právem chráněného zájmu u ohrožovacího správního deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) ZVZ podrobně dokazoval, neboť tím by byl stěžovatel nucen prokazovat jinou formu deliktu“. Nejvyšší správní soud dále uvádí, že „nelze přisvědčit požadavku krajského soudu, aby stěžovatel zevrubně prokazoval, že v inkriminované době existoval konkrétní dodavatel, který se předmětného výběrového řízení nemohl zúčastnit jen proto, že žalobce jako zadavatel předmětné veřejné zakázky v rozporu se zněním § 56 odst. 3 ZVZ zkrátil dobu, ve vztahu k níž měl takový dodavatel předložit příslušné reference. V takovém případě by totiž stěžovatel fakticky neprokazoval ohrožení výběru nejvhodnější nabídky, ale již samotné v reálu skutečné porušení povinnosti vybrat nejvhodnější nabídku (…) Pokud by totiž správní orgán toto ohrožení právem chráněného zájmu blíže prokazoval, ve skutečnosti by jeho dokazování směřovalo k tomu, do jaké míry došlo ke skutečné poruše u tohoto právem chráněného zájmu, v konkrétní věci (…) Nejvyšší správní soud se v tomtosměru ztotožňuje s názorem stěžovatele, že takové dokazování by bylo nepřiměřeně obtížné či přímo někdy i nemožné, neboť by bylo nutné oslovit blíže neurčený okruh jiných dodavatelů nacházejících se často na velkém území. Takové dokazování by proto bylo často za hranicí možností správního orgánu a mohlo by vést k nemožnosti účinného postihování porušení povinností zadavatelů dle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) ZVZ“.

21. V rozsudku sp. zn. 9 As 63/2016 ze dne 18. 8. 2016 se Nejvyšší správní soud blíže vyjádřil ke způsobu, jakým má Úřad ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky dovozovat. Nejvyšší správní soud v cit. rozsudku uvádí, že „stěžovatel [Úřad] není u ohrožovací formy správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách (nezákonným postupem zadavatele mohl být ovlivněn výběr nejvhodnější nabídky) povinen prokazovat, že zde existoval konkrétní dodavatel, který by se, nebýt pochybení zadavatele, zadávacího řízení zúčastnil a mohl podat výhodnější nabídku. Postačí, aby stěžovatel v rozhodnutí učinil kvalifikovanou úvahu, z níž bude logickým a srozumitelným způsobem vyplývat, proč v důsledku pochybení zadavatele mohlo dojít k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, tj. k ohrožení soutěže o veřejnou zakázku“.

22. S ohledem na závěry Nejvyššího správního soudu Úřad tuto kvalifikovanou úvahu předestírá takto. Úřad má za to, že jednání zadavatele mohlo podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, jelikož uchazeči zvažující účast v zadávacím řízení měli jednak bezpochyby ztíženou možnost v přístupu k relevantním informacím o zadávacích podmínkách, jednak je nemuseli získat ve stejnou dobu, případně mohli být postupem zadavatele zcela odrazeni (nedostatek nezbytných informací a nutnost jejich vyžádání bez bližšího určení, za jakých podmínek by byly poskytnuty). Informace uvedené ve výzvě k podání nabídek (a jejích přílohách č. 1-5), včetně textové části zadávací dokumentace, byly přitom nepochybně potřebné nejen samotné zpracování nabídky, ale nepochybně též pro rozhodnutí o případné účasti v zadávacím řízení, resp. vůbec pro rozhodnutí, zda „se o danou zakázku vůbec blíže zajímat“. Obecně je možno dodat, že jednotlivé náležitosti výzvy včetně textové části zadávací dokumentace jsou naprosto esenciální součásti zadávacích podmínek. Pakliže by zadavatel postupoval v souladu se zákonem, všichni v úvahu přicházející dodavatelé by měli stejné podmínky v přístupu k zadávacím podmínkám (ihned a bez nutnosti činit jakékoli další úkony) a stejné možnosti pro učinění kvalifikovaného rozhodnutí, zda se zadávacího řízení zúčastnit (resp. zda v této souvislosti vůbec vynakládat nezbytné náklady), oproti situaci, kdy se uchazeči musí spoléhat na promptní součinnost ze strany zadavatele. Nad rámec výše uvedeného Úřad uvádí, že dotčeným okruhem potenciálních dodavatelů mohli být také ti, kteří zvažovali (ať již z jakéhokoliv důvodu) účast na „poslední chvíli“, tedy např. jen několik málo dnů před koncem lhůty pro podání nabídek (což ostatně v oblasti podlimitních zakázek není zcela neobvyklé), přičemž neuveřejnění výzvy k podání nabídek a textové části zadávací dokumentace představuje významný omezující faktor v kontextu obecně kratších lhůt pro podání nabídek stanovovaných ve zjednodušeném podlimitním řízení.

23. Na právě uvedeném lze demonstrovat možné omezení soutěže o veřejnou zakázku a možnost podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, neboť uchazeči, kteří nebyli zadavatelem přímo vyzváni, měli bezpochyby ztížený přístup k zadávacím podmínkám. O konkrétních požadavcích zadavatele na zpracování nabídky se tak mohli dozvědět v různou dobu a v důsledku toho měli různé výchozí podmínky v porovnání s vyzvanými uchazeči. V této souvislosti Úřad připomíná například požadovanou obchodní podmínku týkající se termínu a míst dodání (viz bod 18. odůvodnění tohoto příkazu), která mohla být pro zpracování nabídky klíčová. Úřad k posouzení podstatného vlivu na výběr nejvhodnější nabídky uzavírá, že došlo k naplnění tohoto znaku skutkové podstaty šetřeného správního deliktu, neboť v souladu s výše uvedenou rozhodovací praxí Nejvyššího správního soudu postačuje pouhá potencialita podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, přičemž Úřad výše vysvětlil, jakým způsobem mohlo k podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky dojít.

24. Úřad pro úplnost dodává, že nepřehlédl, že od 1. 10. 2016 nabyl účinnosti nový zákon upravující zadávání veřejných zakázek, a sice zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, avšak i s ohledem na § 268 odst. 1 písm. a), § 268 odst. 2, § 53 odst. 1 a odst. 3, § 28 odst. 1 písm. b), § 96, § 211 odst. 3 písm. a), b) d) a přílohu č. 6 ZZVZ upravující mj. náležitosti výzvy k podání nabídky ve zjednodušeném podlimitním řízení, je zřejmé, že i ZZVZ obsahuje povinnost uveřejnit výzvu k podání nabídek a zadávací dokumentaci na profilu zadavatele, přičemž náležitosti výzvy k podání nabídek ve zjednodušeném podlimitní řízení dle přílohy č. 6 ZZVZ se v zásadě nemění od dosavadního zákona. K tomu Úřad dále uvádí, že části zadávací dokumentace, které zadavatel neuveřejnil, neodpovídají žádné z výjimek umožňujících poskytnutí dokumentace jiným vhodným způsobem dle § 96 a § 211 odst. 3 písm. a), b) a d) ZZVZ (potřeby zvláštních nástrojů, zařízení nebo formátů souborů), neboť se z povahy věci na textovou část zadávací dokumentace evidentně nevztahují. Z právě uvedeného je rovněž zřejmé, že jednání zadavatele spočívající v tom, že neuveřejnil požadavky na prokázání splnění kvalifikace, údaje o hodnotících kritériích a textovou část zadávací dokumentace, by bylo správním deliktem i podle pozdějšího zákona (ZZVZ jako zákona účinného v době vydání tohoto příkazu), a proto Úřad aplikoval čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod a posoudil trestnost činu dle zákona účinného v době jeho spáchání, neboť ani s ohledem na § 120 odst. 2 písm. a) zákona a § 268 odst. 2 písm. a) ZZVZ pozdější právní úprava není pro zadavatele příznivější, neboť obě normy zakotvují stejné výše maximální možné sankce.

25. Úřad považuje ve smyslu ustanovení § 150 odst. 1 správního řádu skutková zjištění za dostatečná a s ohledem na výše uvedené má za prokázané, že se zadavatel v šetřeném případě dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že v rozporu s ust. § 38 odst. 2 ve spojení s § 48 odst. 1 zákona neuveřejnil na svém profilu náležitosti výzvy k podání nabídek podle ust. § 38 odst. 4 písm. c), e), f) zákona, tedy textovou část zadávací dokumentace, požadavky na prokázání splnění kvalifikace a údaje o hodnotících kritériích veřejné zakázky, přičemž tímto postupem mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dne 12. 8. 2015 uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu na plnění veřejné zakázky, a proto rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto příkazu.

K výroku II. příkazu

K aplikaci relevantní právní úpravy

26. Úřad předně uvádí, že veřejná zakázka byla zadavatelem zadávána v době účinnosti zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů. Podnět na přezkoumání postupu zadavatele obdržel Úřad rovněž v době, kdy byl účinný shora citovaný zákon (21. 9. 2016). K 1. 10. 2016 však nabyl účinnosti nový zákon upravující zadávání veřejných zakázek v prostředí České republiky, a sice zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek. Úřad se tedy při posouzení věci musí vypořádat i se skutečností, zda pozdější právní úprava není pro zadavatele příznivější. V této souvislosti Úřad sděluje, že při rozhodování o spáchání správního deliktu je povinen reflektovat článek 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod jako součást ústavního pořádku České republiky. Ústavní pravidlo zakotvené v čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod (na úrovni mezinárodního práva čl. 15 odst. 1 Mezinárodního paktu o občanských a politických právech) je základem výjimky z jinak obecně platného zákazu retroaktivity trestních norem, která se uplatní v případě, kdy je pozdější právní úprava pro pachatele příznivější, přičemž podle judikatury vyšších soudů je v otázce použití pozdější právní úpravy příznivější pro pachatele přípustná analogie mezi soudním (trestněprávním) a správním trestáním. Tato výjimka se tak dle konstantní judikatury Nejvyššího správního soudu aplikuje rovněž v řízeních o sankci za správní delikty.

27. Tuto výjimku aplikoval Nejvyšší správní soud např. v rozsudku č. j. 6 A 126/2002-27 ze dne 27. 10. 2004, v němž mimo jiné uvedl: „To, že žalobce se podle zjištění správních orgánů dopustil deliktu za účinnosti starého práva, ještě eo ipso neznamená, že mu také za tyto delikty podle starého práva může být bez dalšího uložena sankce. Takový názor by ve svých důsledcích znamenal, že tu může dojít k uložení trestu za něco, co nové právo vůbec nesankcionuje, a tedy i k přímému porušení zásady vyslovené v čl. 40 odst. 6 in fine Listiny základních práv a svobod. Také trestání za správní delikty musí podléhat stejnému režimu jako trestání za trestné činy a v tomto smyslu je třeba vykládat všechny záruky, které se podle vnitrostátního práva poskytují obviněnému z trestného činu. Je totiž zřejmé, že rozhraničení mezi trestnými (a tedy soudem postižitelnými) delikty a delikty, které stíhají a trestají orgány exekutivy, je výrazem vůle suverénního zákonodárce; není odůvodněno přirozenoprávními principy, ale daleko spíše je výrazem trestní politiky státu (…) Z těchto důvodů – a přinejmenším od okamžiku, kdy byla ratifikována Úmluva o ochraně lidských práv a základních svobod – není rozhodné, zda pozitivní právo označuje určité deliktní jednání za trestný čin nebo za správní delikt. Zmiňuje-li se tedy uvedená Úmluva ve svém článku 6 odst. 1 o „jakémkoli trestním obvinění“, je třeba záruky, v této souvislosti poskytované tomu, kdo je obviněn, poskytnout shodně jak v trestním řízení soudním, tak v deliktním řízení správním. Tímto způsobem ostatně vykládá Úmluvu stabilně i judikatura Evropského soudu pro lidská práva. Pro české právo to pak znamená, že i ústavní záruka článku 40 odst. 6 Listiny o tom, že je nutno použít pozdějšího práva, je-li to pro pachatele výhodnější, platí jak v řízení soudním, tak v řízení správním. Shodně ostatně judikují i správní soudy (srov. k tomu např. rozhodnutí uveřejněné pod č. 91/2004 Sb. NSS). Přijetí tohoto principu pak znamená, že nelze trestat podle starého práva v době účinnosti práva nového, jestliže nová právní úprava konkrétní skutkovou podstatu nepřevzala; analogicky to platí i tehdy, jestliže nová úprava stanoví mírnější sankce za stejné jednání (například nižší výměru pokuty).“

28. Ve výše uvedeném rozsudku Nejvyšší správní soud také konstatoval, že rozhodnutí, které se s dodržením ústavního principu čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod nevypořádá a zcela jej pomine, je nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů. Obdobně se Nejvyšší správní soud vyjádřil např. v rozsudku č. j. 5 Afs 68/2011-99 ze dne 21. 3. 2012, kde dovodil povinnost správních orgánů zabývat se dodržením ústavního principu povinnosti použít pozdější právní úpravu, pokud je pro pachatele příznivější (obdobně též i rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 2 Afs 64/2012 – 48 ze dne 12. 4. 2013). Dle nálezů Ústavního soudu (např. ÚS II. 192/05-2 ze dne 11. 7. 2007 a ÚS III. 611/01 ze dne 13. 6. 2002) je opomenutí správního orgánu zabývat se tím, zda nová právní úprava není nebo je pro účastníka příznivější, zásahem do jeho práva na spravedlivý proces.

29. Úřad dále odkazuje na usnesení Nejvyššího soudu sp. zn. 8 Tdo 1430/2010 ze dne 15. 12. 2010, v němž bylo uvedeno, že „Jestliže soud zjistí, že posouzení trestnosti činu podle zákona č. 140/1961 Sb., trestní zákon, ve znění pozdějších předpisů, je pro pachatele příznivější než jeho posouzení podle zákona č. 40/2009 Sb., trestní zákoník, ve znění zákona č. 306/2009 Sb., pak je ustanoveními tohoto příznivějšího zákona vázán jak při rozhodnutí o vině, tak i rozhodnutí o trestu. Způsob výkonu trestu odnětí svobody je součástí trestnosti činu, protože výrok o způsobu výkonu nepodmíněného trestu odnětí svobody je podle § 122 odst. 1 tr. ř. obligatorní součástí takto uloženého trestu. Proto ukládá-li soud nepodmíněný trest odnětí svobody podle zákona č. 140/1961 Sb., musí pro účely výkonu trestu odnětí svobody pachatele zařadit do odpovídajícího typu věznice podle § 39a tr. zák., nikoliv podle § 56 odst. 2 tr. zákoníku“. Z citovaného usnesení Nejvyššího soudu plyne závěr, že pokud jednání zadavatele je nadále trestné i podle zákona o zadávání veřejných zakázek, pak je Úřad, coby orgán rozhodující o deliktní odpovědnosti zadavatele, vázán ustanoveními příznivější právní úpravy pro zadavatele, jak při rozhodnutí o vině (tj. spáchání správního deliktu, který vychází z objektivní odpovědnosti) tak i při rozhodnutí o trestu (sazby pokuty za spáchaný správní delikt), a je tedy nutno aplikovat příznivější normu jako celek.

30. Z právě uvedeného je zřejmé, že počínaje 1. říjnem 2016, kdy zákon o zadávání veřejných zakázek nabyl účinnosti, je třeba posoudit, zda jednání zadavatele je správním deliktem podle zákona účinného v době jeho spáchání, ale také podle pozdější právní úpravy ZZVZ, a pokud ano, zda pozdější úprava není pro zadavatele příznivější (tj. s ohledem na výši sankce).

Ke spáchání správního deliktu podle zákona

31. Úřad konstatuje, že zadavatel dne 12. 8. 2015 uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem, zatímco oznámení o výsledku zadávacího řízení bylo k uveřejnění odesláno až dne 17.  3. 2016. Z uvedeného tedy plyne, že zadavatel výsledek zadávacího řízení ve stanovené 15 denní lhůtě (tedy nejpozději do 27. 8. 2015) k uveřejnění neodeslal a porušil tím ust. § 83 odst. 1 zákona, když uvedené oznámení k uveřejnění odeslal až dne 17. 3. 2016, tedy více než 6 měsíců po uplynutí zákonné lhůty. Z výše uvedeného je zřejmé, že zadavatel se dopustil spáchání správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. b) zákona. Úřad proto přistoupil k posouzení, zda jednání zadavatele správním deliktem i podle pozdějšího zákona (ZZVZ).

Ke spáchání správního deliktu podle zákona o zadávání veřejných zakázek

32. Podle § 126 ZZVZ zadavatel odešle oznámení o výsledku zadávacího řízení k uveřejnění způsobem podle § 212 ZZVZ do 30 dnů od uzavření smlouvy, rámcové dohody nebo zavedení dynamického nákupního systému.

33. Podle § 212 odst. 1 ZZVZ zadavatel je povinen k odeslání uveřejnění podle tohoto zákona použít formuláře podle přímo použitelného předpisu Evropské unie nebo formuláře podle prováděcího právního předpisu. Formulář je zadavatel povinen vyplnit způsobem stanoveným prováděcím předpisem.

34. Podle § 212 odst. 3 písm. a) ZZVZ formulář zadavatel odešle elektronicky do Věstníku veřejných zakázek, jde-li o podlimitní veřejnou zakázku.

35. Podle § 53 odst. 7 ZZVZ se pro postup při ukončení zadávacího řízení[1] použijí ustanovení § 124 až 127 ZZVZ obdobně.

36. Podle § 269 odst. 1 písm. a) ZZVZ se zadavatel dopustí správního deliktu při uveřejňování podle tohoto zákona tím, že neodešle k uveřejnění oznámení o zadání veřejné zakázky nebo oznámení o uzavření rámcové dohody v souladu s tímto zákonem.

37. Úřad předně uvádí, že zákon je postaven na principu veřejné publicity výsledků zadávacích řízení realizovaných podle ZZVZ. Každý zadavatel má povinnost uveřejnit výsledek zadávacího řízení, a to bez ohledu na to, zda je zadávací řízení ukončeno uzavřením smlouvy na realizaci veřejné zakázky, nebo jeho zrušením [k tomu srov. § 128 odst. 2 ZZVZ]. Úřad dále uvádí, že cílem uveřejňování výsledků zadávacích řízení je umožnění následné kontroly hospodaření s veřejnými prostředky ze strany veřejnosti. Transparentnost a následná kontrola zadávacího řízení je dle Úřadu možná pouze v případě, že veřejnosti bude o průběhu zadávacího řízení poskytnut dostatek informací. Důvodem toho je ta skutečnost, že je při zadávání a realizaci veřejných zakázek nakládáno s prostředky z veřejných zdrojů. I proto má zadavatel povinnost uveřejnit informaci o výsledku zadávacího řízení, a to ve lhůtách stanovených zákonem. Důležitost uveřejňování předmětné informace je dána již samotným zakotvením dané povinnosti v zákoně, přičemž zákonodárce její význam zdůraznil tím, že nesplnění povinnosti odeslat oznámení o zadání veřejné zakázky vymezil samo o sobě jako deliktní jednání s možností udělení sankce, aniž by nesplnění předmětné povinnosti muselo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky.

38. Úřad k posouzení postupu zadavatele podle ZZVZ uvádí, že aktuálně účinná právní úprava zakotvující povinnost odeslat oznámení o výsledku zadávacího řízení k uveřejnění v § 126 ZZVZ je systematicky zařazena v části 4 upravující nadlimitní režim, přičemž podle § 53 odst. 7 ZZVZ pro postup při ukončení zjednodušeného podlimitního řízení se použijí ustanovení § 124 až 127 ZZVZ obdobně. Úřad proto konstatuje, že aktuálně účinná právní úprava zakotvuje ve zjednodušeném podlimitním řízení stejnou povinnost (ve srovnání s úpravou v zákoně) odeslat oznámení o výsledku zadávacího řízení k uveřejnění, přičemž lhůta pro uveřejnění je o 15 dnů delší než v době účinnosti právní úpravy v době zadávání. K tomu Úřad dále uvádí, že zadavatel nedodržel pro odeslání příslušného oznámení ani delší lhůtu upravenou v ZZVZ, a jeho postup je tedy rovněž v rozporu s novou právní úpravou.

39. Pokud by zadavatel namítal, že smlouva s vybraným uchazečem byla zveřejněna na jeho profilu a došlo pouze k pochybení zaměstnance zadavatele, případně, že profil zadavatele a Věstník veřejných zakázek si jako databáze svoje informace sdílí, pak Úřad uvádí, že uveřejnění smlouvy na profilu na spáchání správního deliktu nic nemění, neboť oznámení výsledku zadávacího řízení odesláním k uveřejnění do Věstníku veřejných zakázek je samostatnou povinností [tomu ostatně odpovídají i dvě samostatné skutkové podstaty správních deliktů, kdy dle § 269 odst. 1 písm. a) ZZVZ je trestáno neodeslání oznámení o zadání veřejné zakázky, zatímco dle § 269 odst. 2 ZZVZ je trestáno neuveřejnění uzavřené smlouvy na veřejnou zakázku], přičemž ze ZZVZ nelze dovodit, že by splněním jedné povinnosti (např. odesláním oznámení o zadání veřejné zakázky k uveřejnění) zanikla povinnost druhá (uveřejnit smlouvu). Úřad dále uvádí, že ani případné pochybení zaměstnance zadavatele nebo domněnka o sdílení informací mezi provozovatelem profilu zadavatele a Věstníkem veřejných zakázek není ve vztahu k porušení povinnosti zadavatele relevantní, neboť odpovědnost zadavatele za spáchání správního deliktu je v zákoně konstruována jako objektivní.

40. Úřad na základě výše uvedeného konstatuje, že jednání zadavatele, kdy ve zjednodušeném podlimitním řízení neodeslal oznámení o výsledku zadávacího řízení k uveřejnění, je rozporný jak s § 83 odst. 1 zákona, tak s § 126 ZZVZ, přičemž toto jednání naplňuje jak skutkovou podstatu správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. b) zákona, tak dle § 269 odst. 1 písm. a) ZZVZ. Na základě právě uvedeného Úřad konstatuje, že postup zadavatele je správním deliktem i podle pozdějšího zákona o zadávání veřejných zakázek a Úřad proto posoudí, zda je tato nová právní úprava jako celek pro zadavatele příznivější nejen s ohledem na délku lhůty pro odeslání oznámení k uveřejnění.

41. Úřad tedy porovnal ustanovení o maximální výši sankce u správního deliktudle zákona [§ 120 odst. 2 písm. b) zákona] a ZZVZ [§ 269 odst. 2 písm. b) ZZVZ], z čehož je evidentní, že ustanovení o sankci je podle ZZVZ pro zadavatele příznivější, neboť dle zákona se za správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona ukládá pokuta do 20 000 000 Kč, přičemž dle ZZVZ se za správní delikt podle § 269 odst. 1 písm. a) ZZVZ ukládá pokuta „pouze“ do 200 000 Kč. Úřad tedy akcentuje, že ZZVZ v tomto ohledu s daným správním deliktem spojuje nižší možnou ukládanou sankci. Úřad tedy srovnáním maximální možné výše sankce podle zákona a ZZVZ za zadavatelem spáchaný správní delikt konstatovaný ve výroku II. tohoto příkazu zjistil, že právní úprava obsažená v ZZVZ je pro zadavatele příznivější a v návaznosti na čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod a při vědomí závěrů usnesení Nejvyššího soudu sp. zn. 8 Tdo 1430/2010 ze dne 15. 12. 2010 proto Úřad uplatnil výjimku ze zákazu retroaktivity trestních norem [včetně aplikace přípustné analogie mezi soudním (trestněprávním) a správním trestáním].

42. Úřad považuje ve smyslu ustanovení § 150 odst. 1 správního řádu skutková zjištění za dostatečná a s ohledem na výše uvedené má za prokázané, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 269 odst. 1 písm. a) ZZVZ tím, že v rozporu s ust. § 126 ZZVZ neodeslal oznámení o výsledku zadávacího řízení k uveřejnění způsobem podle § 212 ZZVZ do 30 dnů od uzavření smlouvy na veřejnou zakázku, tj. nejpozději do 11. 9. 2015, když smlouva s vybraným dodavatelem byla uzavřena dne 12. 8. 2015, přičemž oznámení o výsledku zadávacího řízení bylo odesláno k uveřejnění až dne 17. 3. 2016, a proto rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto příkazu.

Uložení pokuty

43. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

44. Podle § 269 odst. 1 písm. a) ZZVZ se zadavatel dopustí správního deliktu při uveřejňování podle tohoto zákona tím, že neodešle k uveřejnění oznámení o zadání veřejné zakázky nebo oznámení o uzavření rámcové dohody v souladu s tímto zákonem.

45. V šetřeném případě se zadavatel dopustil správních deliktů uvedených ve výrocích I. a II. tohoto příkazu.

46. Podle § 121 odst. 3 zákona ve znění účinném v době spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto příkazu odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil správní řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán.

47. Podle § 270 odst. 3 ZZVZ, jakožto právní úpravy účinné v době vydání tohoto příkazu, odpovědnost zadavatele za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán.

48. V návaznosti na posledně citovaná ustanovení zákona proto Úřad před uložením pokuty ověřil, zda v daném případě odpovědnost zadavatele za správní delikty podle obou cit. právních úprav nezanikla. V případě správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona uvedeného ve výroku I. se Úřad o jeho spáchání dozvěděl z podnětu, který obdržel dne 21. 9. 2016, přičemž správní řízení ve věci spáchání tohoto správního deliktu je zahájeno doručením tohoto příkazu. Vzhledem k tomu, že ke spáchání správního deliktu vymezeného ve výroku I. tohoto příkazu došlo dnem uzavření smlouvy s vybraným uchazečem (tj. dne 12. 8. 2015), Úřad konstatuje, že odpovědnost zadavatele za tento správní delikt podle § 121 odst. 3 zákona nezanikla, a to ani byla-li by posuzována dle § 270 odst. 3 ZZVZ.

49. V případě správního deliktu podle § 269 odst. 1 písm. a) ZZVZ, uvedeného ve výroku II. tohoto příkazu, který byl posuzován dle ZZVZ (k tomu srov. bod 41. odůvodnění tohoto příkazu) se Úřad o jeho spáchání rovněž dozvěděl z podnětu, který obdržel rovněž dne 21. 9. 2016, přičemž správní řízení ve věci spáchání správního deliktu je zahájeno též doručením tohoto příkazu. Vzhledem k tomu, že ke spáchání správního deliktu vymezeného ve výroku II. tohoto příkazu došlo dne 12. 9. 2015, kdy marně uplynula zákonná lhůta pro odeslání oznámení o výsledku zadávacího řízení k uveřejnění, Úřad konstatuje, že odpovědnost zadavatele za správní delikt podle § 270 odst. 3 ZZVZ nezanikla, přičemž tato by nezanikla, ani byla-li by posuzována dle § 121 odst. 3 zákona účinného v době spáchání tohoto správního deliktu.

50. K uložení pokuty za spáchání správních deliktů uvedených ve výrocích I. a II. tohoto příkazu Úřad předně uvádí, že při stanovení výše sankce je nutné postupovat v souladu se zásadou absorpce, která se uplatní při postihu souběhu správních deliktů a jejíž podstata tkví v absorpci sazeb (poena maior absorbet minorem – tedy přísnější trest pohlcuje mírnější). Jak již v minulosti několikráte dovodil Nejvyšší správní soud (např. v rozsudku sp. zn. 1 As 28/2009 ze dne 18. 6. 2009 nebo v rozsudku sp. zn. 5 Afs 9/2008-328 ze dne 31. 10. 2008), při trestání správních deliktů týmž správním orgánem se přiměřeně uplatní i principy ovládající souběh trestných činů. Nutnost aplikovat trestněprávní instituty i při trestání správním orgánem vyplývá z obecné potřeby použít ve prospěch obviněného analogii z trestního práva všude tam, kde vzhledem k neexistenci jednotného kodexu správního trestání v českém právním řádu nejsou výslovně upraveny některé základní zásady a instituty, jež by měly být zohledněny v případě jakéhokoliv veřejnoprávního deliktu. Použití analogie ve správním trestání je v omezeném rozsahu přípustné tehdy, pokud právní předpis, který má být aplikován, určitou otázku vůbec neřeší, a nevede-li výklad za pomocí analogie ani k újmě účastníka řízení, ani k újmě na ochraně hodnot, na jejichž vytváření a ochraně je veřejný zájem (viz rozsudky Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 As 27/2008 ze dne 16. 4. 2008 a sp. zn. 8 As 17/2007 ze dne 31. 5. 2007). Pro ukládání trestů za správní delikty se proto musí uplatnit obdobné principy a pravidla jako pro ukládání trestů za trestné činy.

51. Úprava zákona o veřejných zakázkách je ve vztahu k trestání souběhu správních deliktů na rozdíl od úpravy trestněprávní neúplná. Zejména pak neřeší moment, do kdy je správní delikty možno považovat za sbíhající se, jakož ani důsledky, není-li z jakýchkoli důvodů vedeno společné řízení. Souhrnné či úhrnné tresty, jimiž se postihuje souběh trestných činů, přitom představují pro pachatele výhodnější postup, neboť je v nich zohledněna skutečnost, že pachatel se dopustil dalšího trestného činu, aniž byl varován odsuzujícím rozsudkem týkajícím se dřívějšího trestného činu.

52. V souladu s výše citovanou zásadou absorpce v rámci správně-právního trestání Úřad ve správním řízení uloží pokutu podle přísněji trestného správního deliktu, a proto se Úřad nejprve zabýval otázkou, jaký správní delikt je v šetřeném případě možné považovat za přísněji trestný, tj. za který z nich je možno uložit přísnější sankci (vyšší pokutu).

53. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. a), c) nebo d) zákona.

54. V daném případě zadavatel spáchal správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona uvedený ve výroku I. tohoto příkazu, přičemž za jeho spáchání lze podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona uložit pokutu do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit. Úřad v této souvislosti konstatuje, že cena veřejné zakázky je podle kupní smlouvy ze dne 12. 8. 2015 v přezkoumávaném případě zjistitelná, přičemž činí 5 274 801 Kč včetně DPH a uplatní se tak sankce ve výši 10 % ceny veřejné zakázky (tj. po zaokrouhlení 527 480 Kč). Dále zadavatel spáchal správní delikt podle § 269 odst. 1 písm. a) ZZVZ uvedený ve výroku II. tohoto příkazu, za který lze podle § 269 odst. 3 písm. b) ZZVZ uložit pokutu do 200 000 Kč. K tomu Úřad uvádí, že za správní delikt uvedený ve výroku I. tohoto příkazu lze uložit vyšší sankci než za správní delikt uvedený ve výroku II. tohoto příkazu, a proto je přísněji trestný. Vzhledem k této skutečnosti Úřad s ohledem na výše uvedenou zásadu absorpce k uložení sankce zvolí tento přísněji trestný správní delikt, tj. správní delikt uvedený ve výroku I. tohoto příkazu a ke správnímu deliktu uvedenému ve výroku II. tohoto příkazu přihlédne v rámci přitěžujících okolností.

55. Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty právnické osobě přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

56. Hlavním kritériem, které je dle výše citovaného ustanovení rozhodné pro určení výměry pokuty, je závažnost správního deliktu. Jde o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního deliktního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Zákon pak demonstrativním výčtem vymezuje, co lze pod pojem závažnost správního deliktu podřadit (způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán). Úřad nad rámec uvedených kritérií pak může přihlédnout i k jiným okolnostem, pokud jsou svojí povahou podstatné pro posouzení závažnosti správního deliktu, a které by s ohledem na skutkové okolnosti konkrétního případu mohly být kvalifikovány jako polehčující či přitěžující.

57. Úřad k obsahu a významu neurčitého právního pojmu „závažnost správního deliktu“ dále uvádí, že stupeň společenské škodlivosti správního deliktu (tedy závažnosti) je dán především konkrétní intenzitou naplnění znaků skutkové podstaty deliktu. Při posuzování závažnosti správního deliktu není hlavním kritériem skutková podstata správního deliktu, ale intenzita skutkových okolností, s jakou došlo k porušení právem chráněných hodnot a zájmů v konkrétním případě. Z hlediska určení výměry pokuty je dále nutno hodnotit nejen jaké následky byly správním deliktem způsobeny, ale také jakou měly intenzitu (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 106/2012 ze dne 6. 6. 2013).

58. Úřad konstatuje, že v šetřeném případě se jedná o správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, přičemž co se týče posouzení stupně závažnosti správního deliktu, je vždy nutné zhodnotit, na kolik nedodržení povinnosti stanovené zákonem ohrozilo právem chráněný zájem. V posuzovaném případě je objektem správního deliktu zájem, aby všichni potenciální dodavatelé (a tedy nejen ti přímo vyzvaní zadavatelem) po zahájení zadávacího řízení mohli ve stejný okamžik zjistit konkrétní zadávací podmínky a posoudit svoji případnou účast v zadávacím řízení a sestavit nabídku. Uplatnění tohoto zájmu je vyjádřením zásady transparentnosti zadávacího procesu, tedy základního principu provázejícího postup zadavatele. Úřad v této souvislosti dále konstatuje, že neuveřejnění výzvy a textové části zadávací dokumentace nelze považovat za nesplnění povinnosti „administrativního“ charakteru, neboť nebyly uveřejněny esenciální součásti zadávacích podmínek, na základě nichž jsou zpracovávány nabídky.

59. Úřad z hlediska způsobu spáchání správního deliktu uvádí, že zadavatel neuveřejněním požadavků na prokázání splnění kvalifikace, údajů o hodnotících kritériích a textové části zadávací dokumentace neumožnil, aby potenciální uchazeči ve stejném okamžiku disponovali stejnými informacemi a údaji nezbytnými pro posouzení případné účasti v zadávacím řízení a sestavení nabídky. Zároveň je však nutno dodat, že možné omezení soutěže způsobené postupem zadavatele nemuselo být absolutní, když zadavatel část informací z výzvy, resp. zadávací dokumentace uveřejnil (jednalo se však pouze o marginální část). Nejedná se tedy v tomto případě o nejzávažnější způsob porušení § 38 odst. 2 zákona (resp. § 48 odst. 1 zákona), kterým by nepochybně byla úplná rezignace na publicitu probíhajícího zjednodušeného podlimitního řízení (která by v zásadě naprosto vyloučila účast jiných než zadavatelem přímo oslovených dodavatelů), nicméně lze konstatovat, vzhledem k rozsahu nezpřístupněných informací způsobujícímu faktickou nemožnost jak sestavení nabídek, tak vůbec kvalifikovaného úsudku ohledně zájmu o danou veřejnou zakázku pouze na základě uveřejněných informací, že se jednání zadavatele tomuto nejzávažnějšímu způsobu blíží.

60. Následkem správního deliktu je skutečnost, že soutěž o veřejnou zakázku nemusela probíhat v plnohodnotném rozsahu, a mohl tak být vybrán jiný uchazeč, než ten, s nímž byla uzavřena smlouva, neboť potenciální dodavatelé neměli v době zahájení zadávacího řízení k dispozici všechny náležitosti výzvy včetně textové části zadávací dokumentace a příloh výzvy, jež obsahovaly mj. technický popis předmětu veřejné zakázky, obchodní podmínky a informaci o teritoriálním rozsahu míst plnění. O veřejnou zakázku se tak plnohodnotně nemohli od počátku ucházet všichni potenciální zájemci, když zadavatel uveřejnil pouze část povinných náležitosti výzvy (konkrétně identifikační údaje, informaci o druhu a předmětu veřejné zakázky a lhůtu pro podání nabídek). Postupem zadavatele tak byla omezena hospodářská soutěž a konkurenční prostředí mezi dodavateli. Intenzita těchto následků správního deliktu je dána rozsahem neuveřejněných informací (a v němž byl přístup k informacím o zadávacích podmínkách a soutěž omezena) a lze tedy konstatovat, že je vysoká.

61. Úřad za polehčující okolnost považuje skutečnost, že zadavatelem je základní škola, příspěvková organizace, u níž nelze větší zkušenosti v oblasti zadávání předpokládat, přičemž i možnosti příspěvkové organizace na profesionální zajištění zadávacího procesu jsou zřejmě omezené.

62. Jako přitěžující okolnost Úřad shledává tu skutečnost, že se zadavatel v souvislosti s postupem v zadávacím řízení veřejné zakázky dopustil spáchání dalšího správního deliktu spočívajícího v neuveřejnění oznámení o výsledku zadávacího řízení ve lhůtě stanovené zákonem, v souvislosti se kterým je třeba především akcentovat délku prodlení se splněním dané zákonné povinnosti (více než 6 měsíců).

63. Úřad ke konkrétnímu významu „závažnosti správního deliktu“ v šetřeném případě shrnuje, že posoudil způsob, následky a okolnosti spáchání správního deliktu, včetně intenzity ohrožení právem chráněného zájmu, přičemž společenská škodlivost správního deliktu (tedy závažnost) dosahuje spíše vyššího stupně závažnosti.

64. Úřad při stanovení výše pokuty dále přihlédl i k ekonomické situaci zadavatele, neboť vychází z maximy, že není přípustné uložit takovou pokutu, která má likvidační charakter v tom smyslu, že by „zmařila“ samu ekonomickou podstatu zadavatele. Z informačního systému finanční správy CEDR, který eviduje poskytnuté účelové dotace ze státního rozpočtu, plyne, že zadavatel za rok 2015 obdržel dotaci ve výši 15 298 490,- Kč, jak lze ověřit na adrese  http://cedr.mfcr.cz/Cedr3InternetV419/CommonPages/TakerStandardPage.aspx?condition=b240c094-5498-4deb-be58-27f4cb63d7a6. Zadavatel v loňském roce rovněž obdržel z rozpočtu zřizovatele města Bučovice dotaci ve výši 5 650 000,- Kč, přičemž výsledek hospodaření za rok 2015 byl vyrovnaný (viz http://www.bucovice.cz/rozpocet-mesta-bucovice/d-1110/p1=11883). S ohledem na právě uvedené má Úřad za to, že pokutu uloženou ve výši 75 000,- Kč nelze považovat nejen za likvidační (viz výše), ale ani za jeho ekonomickou podstatu nepřiměřeně zasahující (a v tomto smyslu nespravedlivou).

65. V souvislosti s právě uvedeným je třeba mít dále na paměti, že pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Má-li pokuta tyto funkce splnit, je zřejmé, že musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání. Obdobně se vyjádřil i Krajský soud v Brně v rozsudku sp. zn. 62 Af 46/2011 ze dne 6. 12. 2012, ve kterém uvedl, že konkrétní forma postihu musí působit natolik silně, aby od podobného jednání odradila i jiné nositele obdobných povinností (preventivní funkce) a zároveň musí být postih dostatečně znatelný v zadavatelově materiální sféře, aby v něm byla dostatečně obsažena i jeho represivní funkce, aniž by byl ovšem pro zadavatele likvidačním.

66. V tomto smyslu Úřad uvádí, že peněžitá sankce ze své podstaty vždy představuje nepříznivý zásah do majetkové sféry pachatele správního deliktu, který je spojen s úbytkem finančních prostředků, které mohly být případně investovány jinam. Korektivem tu tedy nemůže být tento nepříznivý zásah samotný, ale až situace, kdy by tento zásah nabyl likvidačního charakteru. Kromě toho se v konečném důsledku nemusí uložená sankce projevit (výlučně jen) ve sféře zadavatele, neboť je na něm, aby případně využil jiné právní nástroje, pomocí kterých je možno uplatnit nárok na náhradu škody proti konkrétním osobám, které zavinily protiprávní stav, jenž vyústil v uložení sankce.

67. Závěrem tedy Úřad k výši pokuty konstatuje, že uložená pokuta naplňuje dostatečně obě shora zmíněné funkce, přičemž Úřad zejména akcentuje funkci preventivní. Pro úplnost Úřad doplňuje, že uložená sankce nedosahuje ani 15 % maximální možné pokuty, kterou bylo možno za spáchání správního deliktu uložit, a to při poměrně vysoké závažnosti správního deliktu. Úřad k tomu uvádí, že při stanovování její výše vzal do úvahy charakter činnosti zadavatele (základní škola) a způsob jeho financování (hospodaření na základě dotací poskytovaných za účelem výkonu hlavní činnosti), přičemž má za to, že s přihlédnutím k těmto okolnostem je uložená pokuta, jak již bylo výše uvedeno, i přes značnou závažnost správního deliktu, za který je ukládána sankce, přiměřená.

68. Úřad posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu zadavatele přistoupil k uložení pokuty. Po zvážení všech okolností případu Úřad uložil pokutu ve výši 75 000,- Kč uvedenou ve výroku III. tohoto příkazu.

69. Pokuta uložená ve výroku III. tohoto příkazu je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto příkazu na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.

Poučení

Proti tomuto příkazu lze podle § 150 odst. 3 správního řádu podat odpor ve lhůtě 8 dnů ode dne jeho oznámení, a to u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá pole, 604 55 Brno. Lhůta pro podání odporu běží ode dne následujícího po dni doručení tohoto příkazu. Podáním odporu se příkaz ruší a řízení ve věci pokračuje. Lhůty pro vydání rozhodnutí začínají znovu běžet dnem podání odporu. Zpětvzetí odporu není přípustné. Příkaz, proti němuž nebyl podán odpor, se stává pravomocným a vykonatelným rozhodnutím.

otisk úředního razítka

v z. Mgr. Michal Kobza

JUDr. Josef Chýle, Ph.D.

místopředseda

Obdrží

Základní škola Bučovice 710, Školní 710, 685 01 Bučovice

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] § 53 ZZVZ upravuje zjednodušené podlimitní řízení