číslo jednací: R0316/2015/VZ-46542/2016/321/OHo

• Instance: II.
• Věc: Dodání poradenských služeb a informačního systému pro řízení lidských zdrojů a jeho implementaci
• Účastníci:
  1. Karlovarský kraj
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: rozhodnutí zrušeno a věc vrácena k novému projednání a rozhodnutí
• Rok: 2016
• Datum nabytí právní moci: 22. 11. 2016

Č. j.: ÚOHS-R0316/2015/VZ-46542/2016/321/OHo

Brno 22. listopadu 2016

V řízení o rozkladu ze dne 25. 9. 2015, doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne, podaném zadavatelem –

• Karlovarským krajem, IČO 70891168, se sídlem Závodní 88, 360 06 Karlovy Vary,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0398/2015/VZ-27751/2015/513/IHl ze dne 11. 9. 2015, vydanému ve správním řízení, zahájeném dne 13. 7. 2015 z moci úřední, ve věci možného spáchání správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, při zadávání veřejné zakázky „Dodání poradenských služeb a informačního systému pro řízení lidských zdrojů a jeho implementaci“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno do Věstníku veřejných zakázek dne 3. 2. 2011 a uveřejněno dne 7. 2. 2011 pod ev. č. 60056277, ve znění opravy uveřejněných dne 15. 2. 2011,

jsem podle ustanovení § 152 odst. 5 písm. a) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů v návaznosti na ustanovení § 90 odst. 1 písm. b) citovaného zákona, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle ustanovení § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0398/2015/VZ-27751/2015/513/IHl ze dne 11. 9. 2015

r u š í m

a věc

v r a c í m

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k novému projednání.

Odůvodnění

I.               Postup zadavatele a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Zadavatel – Karlovarský kraj, IČO 70891168, se sídlem Závodní 88, 360 06 Karlovy Vary (dále jen „zadavatel“) zahájil zadávací řízení na veřejnou zakázku s názvem „Dodání poradenských služeb a informačního systému pro řízení lidských zdrojů a jeho implementaci“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno do Věstníku veřejných zakázek dne 3. 2. 2011 a uveřejněno dne 7. 2. 2011 pod ev. č. 60056277, ve znění opravy uveřejněných dne 15. 2. 2011 (dále jen „veřejná zakázka“) dne 3. 2. 2011 odesláním oznámení o zakázce do Věstníku veřejných zakázek.

2. Podle čl. 2 zadávací dokumentace (a oznámení o zakázce) bylo předmětem zakázky odborné poradenství pro realizaci personálního auditu Krajského úřadu Karlovarského kraje, dodávka podpůrného SW nástroje pro řízení lidských zdrojů, jeho implementace a proškolení vybraných zaměstnanců krajského úřadu.

3. Dne 12. 5. 2011 uzavřel zadavatel smlouvu o dílo na plnění veřejné zakázky.

4. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), který je podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1] příslušný k dohledu nad dodržováním tohoto zákona, obdržel podnět, na základě něhož dne 13. 7. 2015 zahájil správní řízení. Ke správnímu řízení se zadavatel vyjádřil podáním, které bylo Úřadu doručeno dne 27. 7. 2015, v rámci něhož odkázal na stanovisku k podnětu sp. zn. P440/2015/VZ ze dne 6. 5. 2015.

II.             Napadené rozhodnutí

5. Dne 11. 9. 2015 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0398/2015/VZ-27751/2015/513/IHl (dále jen „napadené rozhodnutí“), v němž ve výroku I. konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu tím, že v rozporu s § 44 odst. 1 zákona a zásadou zákazu diskriminace v zadávacím řízení na veřejnou zakázku vymezil předmět veřejné zakázky příliš široce, když požadoval po dodavatelích v rámci jednoho předmětu veřejné zakázky různé druhy plnění, které spolu vzájemně nesouvisejí, a tím diskriminoval dodavatele, kteří by byli schopni dodat jen některé z požadovaných plnění. Ve výroku II. Úřad konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu tím, že nedodržel postup stanovený v § 56 odst. 6 ve spojení s § 56 odst. 4 zákona a zásadu zákazu diskriminace, když požadoval k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele předložení certifikátu systému managementu bezpečnosti informací v organizaci, čímž rozšířil rozsah požadované kvalifikace nad rámec stanovený zákonem. Výrokem III. byla zadavateli za spáchání uvedených správních deliktů uložena pokuta ve výši 35 000 Kč.

6. Úřad v napadeném rozhodnutí konstatoval, že zadavatel do předmětu plnění veřejné zakázky zahrnul jednak poradenské služby v oblasti personalistiky (aktivity 1 až 4 a 6), jež zahrnovaly různé druhy personálního auditu, a zároveň implementaci nadstavbového informačního systému kompatibilního se stávajícími moduly a integrovaného se spisovou službou (aktivita 5). Již z popisu veřejné zakázky v oznámení o zakázce bylo dle Úřadu zjevné, že se v případě veřejné zakázky jednalo o odlišné předměty plnění. Zadavatel dále v upřesnění zadávacích podmínek z hlediska finančního plnění rozčlenil zakázku do dvou oblastí. Hlavní část zakázky tvořilo poradenství (cca 80 %), menší část informační systém - software (cca 20 %). Dále zadavatel v požadavcích na technické kvalifikační předpoklady požadoval seznam obdobných zakázek, z toho min. 4 zakázky z oblasti personálního auditu nebo tvorby kompetenčního modelu a min. 1 zakázku spočívající ve vývoji a/nebo implementaci IS. Na základě uvedeného Úřad dospěl k závěru, že zadavatel v rámci jedné zakázky poptával dva odlišné – nesouvisející druhy plnění, když mezi poradenstvím a implementací softwaru neexistuje věcná souvislost, kvůli které by musely být tyto služby poptávány v rámci jediné veřejné zakázky (nerozdělené na části) a dodány jediným dodavatelem.

7. Původně se o zakázku zajímalo asi dvacet dodavatelů, kteří převzali zadávací dokumentaci, avšak nabídku podal jen jeden, který si musel na část veřejné zakázky (implementaci informačního systému) zajistit subdodavatele. Dle Úřadu, pokud si zadavatel nastavením zadávacích podmínek u dodavatele „vynucuje“ pro realizaci veřejné zakázky sjednat subdodavatele, nepostupuje v souladu se zákonem. Termíny plnění a též případnou návaznost jednotlivých veřejných zakázek si měl zadavatel možnost zajistit mj. stanovením vhodných obchodních podmínek např. ve smlouvách s dodavateli. Zadavatel jednal v rozporu se zásadou zákazu diskriminace, neboť nabídku nemohli podat uchazeči, kteří by nebyli schopni pokrýt celý předmět veřejné zakázky a postup zadavatele tak mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

8. K výroku II. Úřad uvedl, že zjistil, že zadavatelem požadovaný certifikát specifikuje požadavky na ustavení, zavádění, udržování a zlepšování systému managementu bezpečnosti informací (ISMS) požadovaný certifikát se tak týká systému řízení bezpečnosti informací, nikoli systému řízení jakosti, jak požadoval zákon v § 56 odst. 4. Zadavatel tak nebyl oprávněn v rámci požadavků na technické kvalifikační předpoklady tento certifikát požadovat a tento požadavek tak mohl mít vliv na rozhodnutí dodavatelů, zda se zadávacího řízení zúčastní, tím pádem ke skryté diskriminaci.

9. Při uložení sankce Úřad postupoval dle zásady absorpce a pokutu ukládal za delikt uvedený ve výroku I., přičemž ke spáchání správního deliktu, uvedeného ve výroku II., přihlédl jako k přitěžující okolnosti.

III.           Námitky rozkladu

10. Dne 25. 9. 2015 obdržel Úřad rozklad zadavatele z téhož dne. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 11. 9. 2015. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.

11. Zadavatel nejprve k otázce příliš širokého vymezení předmětu veřejné zakázky namítá, že byl postup Úřad povrchní a nezákonný, když Úřad neposoudil specifika veřejné zakázky. Zadavatel nepožadoval dva nesouvisející předměty plnění, ale bylo třeba analyzovat, zohlednit, plánovat, navrhnout a programovat takové řešení, které by bylo možné implementovat do již zaběhnutého prostředí zadavatele. Zadavatel tedy nepožadoval již hotový krabicový software, ale požadoval nový software kompatibilní se stávajícím programovým řešením. Zadavatel je přesvědčen, že je předmětem veřejné soutěže nediskriminační, transparentní a rovná soutěž co nejširšího charakteru na plnění, které zadavatel potřebuje.

12. Zadavatel oponuje mylnému názoru Úřadu ohledně absolutního zákazu využití subdodavatelů s ohledem na zavedenou programovou strukturu. Nelze racionálně požadovat, aby se zadavatel této struktury vzdal a soutěžil zcela nové řešení, což zadavatel připodobňuje situaci, kdy by měl soutěžit nové softwarové, hardwarové, síťové a možná i úklidové řešení při pořizování marginálního softwaru.

13. Dle zadavatele se tedy Úřad vůbec nezabýval otázkou případné nezbytnosti a ekonomické výhodnosti zajistit subdodávky, ani tím, zda by jiný postup zadavatele byl vůbec ekonomicky únosný a výhodný, na což se vážou případy, kdy existenci subdodavatelů nelze vyloučit. V daném případě pak existují společnosti schopné zajistit kompletní řešení i bez subdodávek, čímž se však Úřad nezabýval. K otázce účelnosti a hospodárnosti zadavatel odkazuje na zákon č. 129/2000 Sb., o krajích (krajské zřízení), ve znění pozdějších předpisů, když nelze po zadavateli požadovat, aby dodržel ust. § 6 zákona i za předpokladu, že tím ohrozí své finanční zdraví a prostředí. Dále zadavatel odkazuje na výzvu č. 57 OP LZZ, dle níž byla stanovena maximální délka projektu 24 měsíců, takže by se projekt nestihl, pokud by byl vypisován až na základě provedeného auditu, přičemž by účastníci tohoto následného projektu nemuseli být schopni dle daných výstupů příslušný software naprogramovat. Zadavatel je tak přesvědčen, že dodržení § 6 zákona je nutno posuzovat v rámci potřeb zadavatele a jeho možností při zadávání veřejné zakázky. Úřad prokázal nedostatečnou vůli posoudit případ zadavatele.

14. K technickému kvalifikačnímu požadavku na předložení příslušného certifikátu zadavatel uvádí, že výklad § 56 odst. 4 zákona v napadeném rozhodnutí je nutno považovat za výklad restriktivní a nepředvídatelný. Prokázání předmětných technických kvalifikačních předpokladů nebylo zákonem omezeno toliko na normy ČSN týkající se kategorie QMS, ale kategorie širší, jinak by to bylo v zákoně nerozporně promítnuto. Zadavatel je přesvědčen, že mu nemůže být přičítána k tíži případná nedůslednost zákonodárce. Potřebou zadavatele bylo ochránit vlastní data před únikem a požadovaný certifikát splňoval veškeré požadavky na zabezpečení informací. Nejednalo se přitom o certifikaci u možných dodavatelů ojedinělou, a kdyby zadavatel certifikátu obdobné požadavky stanovil jako smluvní podmínky, mohlo by se jednat o skrytou diskriminaci. Výklad Úřadu zpochybňuje celé ust. § 56 odst. 4 zákona, je právně neudržitelný, a proto je jej nutno odmítnout.

15. Zadavatel namítá rovněž nezákonný způsob vedení řízení, když z napadeného rozhodnutí není patrno, dle jaké procesní normy bylo rozhodnutí vydáno. Tento zcela zásadní nedostatek má zásadní dopady zejména pro poučení, jelikož je zadavateli známo, že Úřad požívá pro určité případy zvláštních výjimek z procesní úpravy správního řádu. Zadavateli tedy nejsou známy konkrétní právní poměry správního orgánu, v důsledku čehož není zřejmé, zda bylo napadeným rozhodnutí správní řízení ukončeno nebo zda je toto rozhodnutí vydáno mimo rámec zahájeného řízení. Dále i samotný výrok III. napadeného rozhodnutí je dle zadavatele neurčitý, jelikož nic Úřadu nebrání, aby u příslušného správce daně zajistil identifikaci platebních povinností a tuto sdělil zadavateli ve výrokové části rozhodnutí. Rovněž výrok I. napadeného rozhodnutí považuje zadavatel za rozporný, když je v něm uvedeno, že zadavatel diskriminoval dodavatele, avšak v rámci odůvodnění napadeného rozhodnutí vyplývá, že postačovala toliko možnost ovlivnění nejvhodnější nabídky. Mezi výrokem, který tvrdí, že došlo k diskriminaci a odůvodněním, které neuvádí žádné důkazy pro výrokové tvrzení, ba dokonce výrok bagatelizuje tak dochází k rozporu a zadavatel tak považuje napadené rozhodnutí za nezákonné a pravděpodobně i za nicotné.

16. Celé vedení správního řízení pak bylo dle zadavatele chaotické, když po umožnění vyjádření k podnětu a k zahájení správního řízení byl dále zadavatel vyzván pouze k navržení důkazů, aniž by ze strany Úřadu bylo uvedeno cokoliv o závěrech, k nimž správní orgán dospěl, či snad o důvodech takovýchto závěrů. Zadavatel se tak neměl ani k čemu vyjadřovat, když ani v rámci posledního úkonu Úřadu, kterým bylo stanovení lhůty pro seznámení se s podklady pro rozhodnutí a v rámci něhož se zadavatel také ničeho nedozvěděl. Zadavatel nesouhlasí s takovýmto vedením řízení, jelikož Úřad měl zjistit všechny okolnosti důležité pro posouzení konkrétního případu a pro ochranu veřejného zájmu.

17. Dále se zadavatel ohrazuje vůči nařčení, že diskriminoval určité dodavatel, neboť pro vědomou diskriminaci nesvědčí ani jeden důkaz. Zdůrazňuje také, že při rozdělení veřejné zakázky by byl oprávněn vyhnout se režimu zákona. Je dle něj tedy absurdní, že zvolil pro sebe přísnější formu zadávacího řízení s úmyslem diskriminovat některé dodavatele.

18. K uložené pokutě zadavatel namítá, že z průběhu případu jasně plyne vůle nikoho nediskriminovat, když nebyly vzneseny žádné námitky a zadavatel byl dobré víry ve správnost svého postupu. Pochybení identifikovaná pro výrok I. byla vyvolaná specifickým prostředím zadavatele a pro výrok II. nejednoznačností zákona, spíše než úmyslem zadavatele a i vzhledem k tomu, jakých cen by zakázky dosahovaly při rozdělení veřejné zakázky, je zadavatel přesvědčen, že stanovení pokuty by mělo být stanoveno až na samé spodní hranici škály.

Závěr rozkladu

19. Zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí v plném rozsahu zrušil.

IV.          Řízení o rozkladu

20. Úřad neshledal důvody pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), a v souladu s ustanovením § 88 odst. 1 téhož zákona postoupil věc orgánu rozhodujícímu o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

21. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a jeho správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu, a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl k následujícímu závěru.

22. Úřad tím, že svým rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0398/2015/VZ-27751/2015/513/IHl ze dne 11. 9. 2015, rozhodl tak, jak je uvedeno v napadeném rozhodnutí, nerozhodl správně a v souladu se zákonem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil ke zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k novému projednání. Současně je v tomto rozhodnutí vysloven závazný právní názor, kterým je Úřad při dalším projednání věci vázán.

V.            K námitkám rozkladu

23. Podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumává odvolací správní orgán soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy. Správnost napadeného rozhodnutí přezkoumává jen v rozsahu námitek uvedených v odvolání, jinak jen tehdy, vyžaduje-li to veřejný zájem. K vadám řízení, o nichž nelze mít důvodně za to, že mohly mít vliv na soulad napadeného rozhodnutí s právními předpisy, popřípadě na jeho správnost, se nepřihlíží; tímto ustanovením není dotčeno právo na náhradu škody způsobené nesprávným úředním postupem. Podle § 152 odst. 4 správního řádu platí pro řízení o rozkladu ustanovení o odvolání, nevylučuje-li to povaha věci.

24. Dle § 68 odst. 1 správního řádu správní rozhodnutí obsahuje výrokovou část, odůvodnění a poučení účastníků. Dle odst. 3 téhož ustanovení správního řádu se v odůvodnění uvedou důvody výroku nebo výroků rozhodnutí, podklady pro jeho vydání, úvahy, kterými se správní orgán řídil při jejich hodnocení a při výkladu právních předpisů, a informace o tom, jak se správní orgán vypořádal s návrhy a námitkami účastníků a s jejich vyjádřením k podkladům rozhodnutí.

25. Ustanovení § 68 odst. 3 správního řádu tak vymezuje náležitosti, které musí obsahovat odůvodnění rozhodnutí správního orgánu pro to, aby bylo možné příslušné rozhodnutí považovat za správné a zákonné. Mezi tyto náležitosti patří uvedení: a) důvodů výroku, b) podkladů pro jeho vydání, c) úvah, kterými se správní orgán řídil při hodnocení podkladů, d) úvah, kterými se správní orgán řídil při výkladu právních předpisů a e) informací o tom, jak se správní orgán vypořádal s návrhy a námitkami účastníků. V případě, že v odůvodnění vydaného rozhodnutí bude některá z výše uvedených náležitostí chybět, pak bude takové rozhodnutí v rozporu s právními předpisy, neboť správní orgán nedodrží náležitosti, které jsou správním řádem stanoveny. Z hlediska toho, jaká náležitost v rozhodnutí správního orgánu chybí lze pak konkrétní nedostatek spatřovat například ve formě nepřezkoumatelnosti pro nesrozumitelnost či pro nedostatek důvodů vydaného rozhodnutí. Vždy však takové nedodržení náležitostí rozhodnutí stanovených v ust. § 68 odst. 3 správního řádu bude mít za následek to, že rozhodnutí správního orgánu bude nezákonné. V této souvislosti lze odkázat na rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 30 Af 102/2013 ze dne 10. 12. 2015, kde tento uvedl, že „nepřezkoumatelnost rozhodnutí může nastat z důvodu jeho nesrozumitelnosti nebo nedostatku důvodů rozhodnutí. Obecně lze za nesrozumitelné považovat takové rozhodnutí, z jehož výroku nelze zjistit, jakým způsobem bylo rozhodnuto, jehož výrok je vnitřně rozporný nebo nelze rozeznat, co je výrok a co odůvodnění, dále takové rozhodnutí, z něhož není patrné, které osoby jsou jeho adresátem a kdo byl rozhodnutím zavázán, apod. V případě nepřezkoumatelnosti pro nedostatek důvodů pak soud posuzuje, zda se žalovaný v rozhodnutí vypořádal se všemi žalobcem uplatněnými okolnostmi a zda srozumitelným způsobem uvedl, jaké skutečnosti vzal při svém rozhodování za prokázané a kterým naopak nepřisvědčil, jakými úvahami byl ve svém rozhodování veden, o které důkazy opřel svá skutková zjištění a které důvody jej vedly k vyslovení závěrů obsažených ve výsledném rozhodnutí.“ V daném případě jsem shledal napadené rozhodnutí nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů, jak bude rozvedeno níže.

26. K uvedenému výkladu ust. § 68 odst. 3 správního řádu se obdobně vyjadřoval i Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 23. 7. 2009 č. j. 9 As 71/2008-109, podle jehož závěrů: „Funkcí odůvodnění správního rozhodnutí je zejména doložit správnost a nepochybně i zákonnost postupu správního orgánu, jakož i vydaného rozhodnutí, jehož jedna z nejdůležitějších vlastností je přesvědčivost.(…) [V] odůvodnění správního rozhodnutí je nutno uvést: (i) důvody výroku rozhodnutí, (ii) podklady pro jeho vydání, (iii) úvahy, kterými se správní orgán řídil při hodnocení podkladů pro rozhodnutí a při výkladu právních předpisů a (iv) informace o tom, jak se správní orgán vypořádal s návrhy a námitkami účastníků řízení a s jejich vyjádřením k podkladům rozhodnutí (z odůvodnění rozhodnutí musí být mj. seznatelné, proč správní orgán považuje námitky účastníka řízení za liché, mylné anebo vyvrácené, proč považuje skutečnosti předestírané účastníkem za nerozhodné, nesprávné, nebo jinými řádně provedenými důkazy vyvrácené).“ (obdobně viz též závěry rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 24. 6. 2010, č. j. 9 As 66/2009 - 46).

27. Důvodem, pro který jsem přistoupil ke zrušení napadeného rozhodnutí, je jeho nepřezkoumatelnost, spočívající v nedostatku odůvodnění závěrů, týkajících se rozhodných skutečností, že zadavatelem poptávané plnění v sobě obsahuje dva rozdílné předměty plnění, které by měl zadavatel zadávat ve dvou odlišných řízeních nebo které by měly být pouze částmi jedné zakázky, a že zadavatelem požadovaný certifikát není certifikátem systému řízení jakosti ve smyslu § 56 odst. 4 zákona.

28. V prvním z výroků napadeného rozhodnutí se Úřad zabýval samotným nastavením zadávacího řízení a porušení zákona bylo shledáno ve vztahu k jeho § 44 odst. 1, k čemuž je třeba konstatovat, že zákon, ani jiný právní předpis, nevymezuje, jaké plnění může být v rámci předmětu jedné veřejné zakázky „navázáno“ na jiné plnění, ani nepodává jasný návod k určení, jaké plnění má být jedinou veřejnou zakázkou. Určité vodítko lze vypozorovat z rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 1. 11. 2012, sp. zn. 62 Af 57/2011, který říká, že pokud zadavatel „poptává plnění, které není plněním, jež je nutno z technických a ekonomických důvodů poptávat společně, jako plnění jediné (společné), přitom podmínkám vycházejícím z takto nastavené poptávky, jež se projevuje v samostatném vymezení předmětu veřejné zakázky, může vyhovět pouze velmi omezený počet dodavatelů, zatímco při oddělené zadavatelově poptávce po takto dle úvahy zadavatele spojeném plnění by se o zakázky v jednotlivých oblastech plnění mohl ucházet vyšší počet dodavatelů, přitom obě plnění jsou plněními, jež se jinak poskytují samostatně (…), pak takový postup lze klasifikovat jako diskriminační, odporující zásadám podávaným z § 6 zákona. Je tomu tak proto, že někteří z dodavatelů mají v takovém případě a priori znemožněnou účast v zadávacím řízení, byť by plnění, které je zadavatelem poptáváno, mohli realizovat stejně úspěšně jako dodavatelé ostatní, nehledě k tomu, že by je při zajištění efektivní soutěže o veřejnou zakázku mohli realizovat za podmínek pro zadavatele výhodnějších.“ V daném případě lze v zásadě souhlasit s pohledem Úřadu, že poradenské služby v oblasti personalistiky a implementace informačního systému představují taková plnění, která lze na trhu běžně poptat samostatně. Avšak posouzení případu vyžaduje pohled komplexnější, vyjádřený v úvodu výše citovaného rozsudku nebo také v rozsudku č. j. 62 Af 79/2012-105 ze dne 16. 1. 2014. Je totiž podstatné, zda zadavatelem poptávané plnění je či není nutno z technických a ekonomických důvodů poptávat společně jako plnění jediné.

29. V uvedené souvislosti v napadeném rozhodnutí absentuje adekvátní skutkové posouzení, když Úřadu postačovalo uplatnění dvou různých CPV kódů při vymezení veřejné zakázky zadavatele, rozčlenění veřejné zakázky na několik částí, vymezení předmětu veřejné zakázky v oznámení o zakázce a upřesnění zakázky z hlediska finančního plnění pro konstatování, že je zjevné, že jde o odlišné předměty plnění. Toto posouzení je však pouze povrchní a neodpovídá na otázku, zda kupříkladu technické souvislosti plnění neznamenaly, že by bylo nutno zadávat obě části zakázky v jednom celku. Je třeba, aby se Úřad zabýval širšími souvislostmi případu, kupříkladu skutečností, nakolik byla jedna část plnění podmíněna druhou. Při komplexnějším pohledu na veřejnou zakázku by tedy Úřad mohl ověřit, zda by bylo možno zadavatelem požadovaného výsledku dosáhnout i plně odděleným provedením auditní činnosti a IT služeb, či zda je vůbec reálné, aby poptávané plnění v celku plnil jediný dodavatel, který se obecně zabývá jen jednou z dílčích oblastí plnění. V této souvislosti může být rozhodující, nakolik výsledky, výstupy nebo zkrátka informace, které vyplynou z auditu, budou dle zadávací dokumentace určovat následnou podobu IT řešení. Úřad by se při zjišťování skutkového stavu mohl kupříkladu rovněž dotázat dodavatelů, kteří si vyzvedli zadávací dokumentaci, avšak nabídku nepodali, jaké důvody je k tomuto vedly, či zda pro ně skutečnost, že byly v předmětu veřejné zakázky spojeny auditní a IT činnosti, vůbec představovala nějakou překážku v případné realizaci veřejné zakázky.

30. V napadeném rozhodnutí však výše uvedené úvahy chybí, a proto jej nelze považovat za náležitě odůvodněné. Z napadeného rozhodnutí nijak nevyplývá, zda se Úřad nějakou měrou zabýval popisem způsobu plnění veřejné zakázky, nějakého jejího harmonogramu nebo konkrétních smluvních podmínek, na jejichž základě by bylo možno definitivně potvrdit, že příslušné jednotlivé části veřejné zakázky nepředstavují plnění, které je nutno poptávat společně. Úřad se v této souvislosti v odst. 38. napadeného rozhodnutí zabýval zcela nedostatečně argumentací zadavatele, že se v daném případě jednalo o plnění vzájemně propojená a neoddělitelná. Pakliže se Úřad nezabýval konkrétními podmínkami plnění veřejné zakázky, bylo na místě, aby se s argumentací zadavatele vypořádal minimálně tím způsobem, že by zjistil, jaké okolnosti vedly další dodavatele, jež si vyzvedli zadávací dokumentaci, k nepodání nabídek.

31. Úřad nijak nezkoumal, zda je v silách společností poskytujících poradenské služby v oblasti personalistiky zajistit zadavatelem požadovanou softwarovou podporu či vice versa. Úřad se v této souvislosti spokojil se skutečností, že byla podána jediná nabídka, v níž byla příslušná část veřejné zakázky a s ní související referenční zakázka propojena s osobou subdodavatele, což však považuji za nedostatečný skutkový podklad k tomu, aby bylo možno konstatovat, že spolu jednotlivé části veřejné zakázky nesouvisí, resp. že takto nastavený předmět plnění veřejné zakázky diskriminuje další dodavatele na trhu.

32. K výroku II. napadeného rozhodnutí pak uvádím, že rovněž v této části napadené rozhodnutí postrádá náležité odůvodnění. Úřad se totiž jen omezil na konstatování, že se zadavatelem požadovaný certifikát týká systému řízení bezpečnosti informací, což není systém řízení jakosti. Nijak přitom neuvedl svou úvahu, která ho k takovému závěru vedla. Vzhledem k tomu, že zákon v ust. § 56 odst. 4 uváděl neurčitý pojem „jakost“, bylo na místě, aby Úřad odůvodnil, co pod tímto pojmem chápe, a to jak obecně, tak ve vztahu k zadavatelem požadovanému certifikátu. Právě certifikát, který zaručuje určitou kvalitu řízení rizik souvisejících s ochranou informací, by bylo možné chápat jako určitou speciální normu ve vztahu k obecné kategorii certifikátů stanovujících systém řízení jakosti, pro určitou konkrétní oblast. Z jakého důvodu certifikátem normované činnosti nejsou stanovením určité kvality řízení bezpečnosti informací, Úřad v napadeném rozhodnutí neuvádí, stejně tak jako ani nevysvětluje, jak vlastně kategorii „jakosti“ chápe ve vztahu k předmětnému požadavku zadavatele. K tomu dodávám, že i judikatura se přiklání k názoru, že je třeba požadavek podle § 56 odst. 4 zákona chápat z hlediska jeho smyslu a účelu (srov. rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 31 Af 30/2013-90 ze dne 19. 5. 2015, odst. 64 a 65) I tuto část napadeného rozhodnutí tak je nutné považovat za nepřezkoumatelnou pro nedostatek důvodů, když vyloučení zadavatelem požadovaného certifikátu z okruhu certifikátů zákonem v dané době povolených, je podstatou správního deliktu, jehož spáchání bylo zadavateli přisouzeno výrokem II. napadeného rozhodnutí.

33. Ostatně výše uvedené nedostatky, pro něž napadené rozhodnutí trpí nepřezkoumatelností pro nedostatek důvodů v obou výrocích, v nichž bylo konstatováno spáchání správního deliktu zadavatelem, byly předmětem námitek rozkladu zadavatele. Podobně pak je důvodná námitka zadavatele vztahující se k výroku I. napadeného rozhodnutí, když je jeho odůvodnění rozporné s tím, co Úřad v tomto výroku uvedl. Pokud Úřad ve výroku I. konstatoval, že zadavatel „diskriminoval dodavatele, kteří by byli schopni dodat jen některé z požadovaných plnění“, přičemž z odůvodnění napadeného rozhodnutí nevyplývá, že by dle Úřadu k diskriminaci skutečně došlo, když Úřad v celkovém kontextu uvádí, že postupem zadavatele mohli být diskriminováni někteří dodavatelé, výrok I. napadeného rozhodnutí nemůže obstát. Obě formulace sice jsou součástí skutkové podstaty § 120 odst. 1 písm. a) zákona, ale pokud Úřad dospěl k závěru, že k diskriminaci skutečně došlo, nemá tento závěr oporu ve východiscích formulovaných v odůvodnění napadeného rozhodnutí. V odůvodnění totiž Úřad uvedl, že vycházel ze skutečnosti, že se diskriminační nastavení předmětu veřejné zakázky mohlo projevit v tom, že z okruhu dodavatelů, kteří se o veřejnou zakázku zajímali, podal svou nabídku pouze jediný. Jelikož však ve výroku uvedl, že k diskriminaci došlo, aniž by prokázal nebo adekvátně odůvodnil, že tomu tak skutečně bylo, je nutné konstatovat, že výrok I. napadeného rozhodnutí nebyl odůvodněn v souladu se zákonem. Jak již bylo uvedeno výše, Úřad se při novém posouzení bude muset zabývat širšími okolnostmi případu, přičemž tyto okolnosti mohou predikovat podobu dílčích východisek (tedy kupříkladu toho, zda došlo nebo mohlo dojít k diskriminaci uchazečů), na jejichž základě bude Úřad formulovat i konečný výrok tak, aby byly tyto části rozhodnutí ve vzájemném souladu.

34. Vzhledem k tomu, že se při novém posouzení Úřad bude muset znovu zabývat celým komplexem okolností případu, které mohou potvrdit nebo vyvrátit závěry uvedené v napadeném rozhodnutí, považuji v souladu se zásadou hospodárnosti za nadbytečné jakkoli se vyjadřovat k sankci ve zrušovaném rozhodnutí uložené. V případě, že bude i při novém projednání případu shledáno, že se zadavatel dopustil spáchání správního deliktu, Úřad případně udělenou sankci znovu odůvodní a v rámci tohoto odůvodnění se vyjádří k okolnostem, o nichž zadavatel uvádí, že by měly mít na výši sankce vliv.

35. Závěrem jen uvádím, že ač jsem shledal napadené rozhodnutí rozporným se zákonem z důvodu jeho nepřezkoumatelnosti, zcela jistě se nejednalo o rozhodnutí nicotné. Dle § 77 odst. 1 správního řádu je nicotným rozhodnutím takové rozhodnutí: „k jehož vydání nebyl správní orgán vůbec věcně příslušný; to neplatí, pokud je vydal správní orgán nadřízený věcně příslušnému správnímu orgánu. Nicotnost z tohoto důvodu zjišťuje a rozhodnutím prohlašuje správní orgán nadřízený správnímu orgánu, který nicotné rozhodnutí vydal.“ V daném případě však Úřad je věcně příslušný k dohledu nad postupem zadavatele při zadávání veřejných zakázek a soutěži o návrh, jak vyplývá z ust. § 112 odst. 1 zákona, přičemž Úřad dle § 112 odst. 2 a dle § 121 odst. 4 zákona v rámci své působnosti projednává správní delikty. Právě postup zadavatele při zadávání veřejné zakázky a možnost spáchání správního deliktu byly předmětem napadeného rozhodnutí, proto konstatuji, že Úřad ze své věcné působnosti nijak nevystoupil. Dále pak není zřejmé, jaký cíl má argumentace zadavatele ohledně neuvedení procesního právního předpisu s ohledem na poučení, když byl zadavatel evidentně poučen správně a žádné pochybnosti o využití správního řádu jakožto procesního předpisu ani s ohledem na znění rozkladu nevznikly. Procesní úpravu rozhodování správního orgánu odlišnou od správního řádu zákon obsahuje jen v omezené míře, a pokud zadavateli nebylo zřejmé, jakým procesním předpisem se má řídit, bylo na místě, aby vycházel z § 1 správního řádu. Žádný odlišný pohled, v souvislosti se svým procesním postavením, vyplývajícím z napadeného rozhodnutí, však zadavatel v rozkladu neidentifikoval. Jsem tedy toho názoru, že z hlediska stanovení procesní normy neexistují žádné protichůdné disputace, z nichž by mělo vycházet, že byl procesní postup Úřadu v nepořádku. Rovněž námitku zmatečnosti správního řízení je nutno odmítnout, jelikož z tohoto hlediska Úřad ve správním řízení postupoval v souladu s právními předpisy a zadavateli byla nesporně dána možnost vyjádřit se k podezřením Úřadu, specifikovaným v oznámení o zahájení správního řízení, jež vycházela z doručeného podnětu. Konečný závěr o případu si správní orgán vytváří až po nashromáždění veškerých podkladů a s ohledem na vyjádření účastníků řízení, což musí být obsáhnuto ve vydaném rozhodnutí, tudíž v okamžiku zahájení správního řízení nebylo ani možné zadavatele o závěrech správního orgánu informovat. Po prostudování spisového materiálu jsem tak dospěl k závěru, že procesní práva zadavatele byla v plném rozsahu zachována.

36. Ve smyslu ust. § 89 odst. 2 správního řádu jsem tedy přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy, přičemž jsem dospěl k závěru, že napadené rozhodnutí není v souladu s právními předpisy, neboť Úřad porušil ust. § 68 odst. 3 správního řádu, když v napadeném rozhodnutí nedostatečně konkretizoval úvahy, kterými se řídil při hodnocení podkladů pro rozhodnutí a při výkladu právních předpisů, čímž došlo k naplnění předpokladů stanovených v ust. § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu pro zrušení napadeného rozhodnutí v celém jeho rozsahu a vrácení věci Úřadu k novému projednání.

37. S ohledem na to, že byla konstatována nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí, jsem se podrobně nezabýval dalšími námitkami zadavatele uvedenými v rozkladu. Při novém projednání věci tak Úřad vezme v úvahu námitky podaného rozkladu a náležitě je vypořádá. Ve smyslu závazného právního názoru podle § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu Úřad v odůvodnění nově vydaného rozhodnutí ve věci uvede úvahy, kterými se řídil při hodnocení podkladů pro vydání rozhodnutí a své závěry přezkoumatelným způsobem odůvodní s tím, že jeho posouzení bude v souladu se zákonem a příslušnými právními předpisy.

38. Jelikož jsem v rámci přezkumu zákonnosti zjistil, že nastaly podmínky pro zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k novému projednání postupem podle § 152 odst. 5 písm. a) správního řádu ve spojení s § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu, není možné ve věci postupovat jiným způsobem, a tedy ani přezkoumávat správnost rozhodnutí v rozsahu námitek podaného rozkladu.

VI.          Závěr

39. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že nastaly důvody pro zrušení napadeného rozhodnutí, jsem rozhodl tak, jak je ve výroku uvedeno. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže je při svém dalším rozhodování vázán právním názorem vysloveným v tomto rozhodnutí.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona dále odvolat.

otisk úředního razítka

Ing. Petr Rafaj

předseda

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

Karlovarský kraj, Závodní 88, 360 06 Karlovy Vary

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] Pokud je v tomto rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ustanovení § 26 zákona v návaznosti na ustanovení § 158 odst. 1 a 2 zákona, podle tohoto znění se posuzují úkony zadavatele a uchazečů v zadávacím řízení. Zákon č. 134/2016 Sb. o zadávání veřejných zakázek se nepoužije s ohledem na ustanovení § 273 odst. 1 tohoto zákona.