číslo jednací: S0414/2013/VZ-20668/2015/531/JDo

• Instance: I.
• Věc: Upgrade, rozšíření a zajištění provozu centrálních hlasových služeb resortu MPSV
• Účastníci:
  1. Česká republika – Ministerstvo práce a sociálních věcí
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 120 odst. 2 písm. a) zák. č. 137/2006 Sb. - pokuta
• Rok: 2013
• Datum nabytí právní moci: 10. 11. 2016
• Související rozhodnutí: S0414/2013/VZ-20668/2015/531/JDo; R263/2015/VZ-45133/2016/322/DJa

Č. j.: ÚOHS-S0414/2013/VZ-20668/2015/531/JDo

Brno: 30. července 2015

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném z moci úřední dne 2.7.2013, jehož účastníkem je

• zadavatel – Česká republika – Ministerstvo práce a sociálních věcí, IČO 00551023, se sídlem Na Poříčním právu 376/1, 128 00 Praha 2,

ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zadavatelem při zadávání veřejné zakázky „Upgrade, rozšíření a zajištění provozu centrálních hlasových služeb resortu MPSV“, zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění na základě výzvy k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění ze dne 7.3.2011, jejíž oznámení o zadání bylo v Informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 6.5.2011, pod ev. č. 60059776, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 7.5.2011, pod ev. č. 2011/S 89-144522,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – Česká republika – Ministerstvo práce a sociálních věcí, IČO 00551023, se sídlem Na Poříčním právu 376/1, 128 00 Praha 2 – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že veřejnou zakázku „Upgrade, rozšíření a zajištění provozu centrálních hlasových služeb resortu MPSV“ neoprávněně zadal v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) citovaného zákona, jelikož pro část plnění předmětné veřejné zakázky spočívajícího v dodávce IP telefonů Siemens OpenStage typu A, typu B, typu C, přídavných panelů k IP telefonům, analogových portů na IP/analog převodnících a prvků pro napájení IP telefonů, nebyly splněny zákonné podmínky pro zadání v jednacím řízení bez uveřejnění ve smyslu výše citovaného ustanovení zákona, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel dne 26.4.2011 smlouvu na veřejnou zakázku.

II.

Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí se podle § 120 odst. 2 písm. a)  zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zadavateli – Česká republika – Ministerstvo práce a sociálních věcí, IČO 00551023, se sídlem Na Poříčním právu 376/1, 128 00 Praha 2 – ukládá

pokuta ve výši  350 000,- Kč (tři sta padesát tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

Odůvodnění

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1. Zadavatel – Česká republika – Ministerstvo práce a sociálních věcí, IČO 00551023, se sídlem Na Poříčním právu 376/1, 128 00 Praha 2 (dále jen „zadavatel“) – výzvou k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění ze dne 7.3.2011 (dále jen „výzva“) podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1], vyzval zájemce – Siemens Enterprise Communications, s.r.o., IČO 27599523, se sídlem Průmyslová 1306/7, 102 00 Praha 10 (dnes společnost iXperta s.r.o., dále jen „vybraný uchazeč“) – k jednání za účelem zadání veřejné zakázky „Upgrade, rozšíření a zajištění provozu centrálních hlasových služeb resortu MPSV“, zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění na základě výzvy, jejíž oznámení o zadání bylo v Informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 6.5.2011, pod ev. č. 60059776, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 7.5.2011, pod ev. č. 2011/S 89-144522 (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Předpokládanou hodnotu veřejné zakázky zadavatel stanovil v čl. 2. „Informace o předmětu veřejné zakázky“ výzvy na 290 000 000,- Kč bez DPH.

3. Z čl. 1. „Důvody zadání veřejné zakázky formou jednacího řízení bez uveřejnění“, konkrétně z bodu 1.1. „Původní veřejná zakázka“, výzvy vyplývá, že veřejná zakázka navazovala na veřejnou zakázku „Dodávky komunikačních systémů HiPath a aplikací, jejich montáž, instalace a implementace včetně postoupení programů (2006-2010)“, zadávanou rovněž v jednacím řízení bez uveřejnění, na kterou zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem dne 16.11.2005 Smlouvu č. Z 117 77 o dodávkách komunikačních systémů HiPath a aplikací, jejich montáži, instalaci a implementaci včetně postoupení programů (2006-2010).

4. Zadavatel dne 14.4.2011 rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky, tedy nabídky vybraného uchazeče, a následně dne 26.4.2011 uzavřel s vybraným uchazečem na předmětnou veřejnou zakázku „Rámcovou smlouvu č. Z 131 51 Upgrade, rozšíření a zajištění provozu centrálních hlasových služeb resortu MPSV“ (dále jen „smlouva“). Celková nejvýše přípustná cena za plnění veřejné zakázky byla sjednána v článku 4. „Cena, platební podmínky“ smlouvy na 299 289 085 Kč bez DPH, tj. 359 146 902 Kč vč. DPH.

5. Předmětem veřejné zakázky byla podle čl. 2 „Předmět Smlouvy“ smlouvy implementace, uvedení do standardního provozu upgrade a rozšíření centrálních hlasových služeb resortu zadavatele, včetně zajištění příslušných práv k programovému vybavení, zajištění provozu komunikačního systému centrálních hlasových služeb resortu zadavatele, poskytnutí nezbytné organizační a technické součinnosti.

II.             PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

6. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 112 zákona, obdržel podnět, týkající se postupu zadavatele při zadávání předmětné veřejné zakázky.

7. V rámci šetření podnětu si Úřad vyžádal od zadavatele písemné vyjádření k podnětu a veškerou dokumentaci pořízenou v souvislosti s veřejnou zakázkou. Po jejím přezkoumání získal Úřad pochybnosti o souladu postupu zadavatele se zákonem při zadávání veřejné zakázky a z tohoto důvodu zahájil správní řízení z moci úřední.

8. Účastníkem správního řízení je podle § 116 zákona zadavatel.

9. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníku řízení přípisem č. j. ÚOHS-S414/2013/VZ-12352/2013/523/DŘí ze dne 1.7.2013, přičemž ho seznámil se zjištěnými skutečnostmi. Usnesením č. j. ÚOHS-S414/2013/VZ-12353/2013/523/DŘí z téhož dne určil Úřad zadavateli lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko, a lhůtu, v níž se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

10. Dnem 2.7.2013, kdy bylo shora citované oznámení o zahájení správního řízení doručeno zadavateli, bylo podle § 113 zákona v návaznosti na § 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení z moci úřední.

11. K vypracování písemného znaleckého posudku ve věci odborného posouzení poskytnutých podkladů a zodpovězení dotazů (viz dále bod 20. odůvodnění tohoto rozhodnutí) Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S414/2013/VZ-24737/2013/523/JDo ze dne 22.1.2014 podle § 76 správního řádu ustanovil znalce v oboru znalecké činnosti kybernetika, projektování a spoje – Ing. Jaroslava Hujňáka, IČO 47388064, se sídlem Molákova 2149/11, 628 00 Brno – znalce v oboru kybernetika (odvětví výpočetní technika se specializací výpočetní systémy), v oboru projektování (specializace návrh a řízení projektů v oblasti informačních a komunikačních technologií) a v oboru spoje (specializace datové spoje), (dále jen „soudní znalec“).

12. Písemností č. j. ÚOHS-S414/2013/VZ-1434/2014/523/JDo ze dne 31.1.2014 sdělil Úřad zadavateli, že ustanovil soudního znalce k vypracování znaleckého posudku.

13. Přípisy č. j. ÚOHS-S414/2013/VZ-2210/2014/523/JDo, č. j. ÚOHS-S414/2013/VZ- 2214/2014/523/JDo, č. j. ÚOHS-S414/2013/VZ-2216/2014/523/JDo, č. j. ÚOHS-S414/2013/VZ-2209/2014/523/JDo , č. j. ÚOHS-S414/2013/VZ-2007/2014/523/JDo ze dne 31.1.2014 Úřad oslovil společnosti APENEX, s.r.o., IČO 26102692, se sídlem Lidická 108a, 370 01 České Budějovice (dále jen „APENEX, s.r.o.“), HITEL, s.r.o., IČO 26137692, se sídlem ul. 5. května 831, 339 01 Klatovy (dále jen „HITEL, s.r.o.“), IGNUM Telekomunikace s.r.o., IČO 27637417, se sídlem Vinohradská 190, 130 61 Praha 3 (dále jen „IGNUM Telekomunikace s.r.o.“), iXperta SE, IČO 24258318, se sídlem Bidláky 837/20, 639 00 Brno a TELCONNECT s.r.o., IČO 28308719, se sídlem Otakara Ševčíka 840/10, 636 00 Brno se žádostí o zaslání písemného vyjádření k Úřadem stanoveným dotazům týkajícím se možnosti splnění předmětu veřejné zakázky.

14. Usnesením č. j. ÚOHS-S414/2013/VZ-3842/2014/523/JDo ze dne 26.2.2014 Úřad na žádost soudního znalce ze dne 18.2.2014 prodloužil lhůtu k vypracování písemného znaleckého posudku ve věci odborného zodpovězení otázek.

15. Usnesením č. j. ÚOHS-S414/2013/VZ-4901/2014/523/JDo ze dne 28.3.2014 určil Úřad účastníku řízení lhůtu pro vyjádření k podkladům rozhodnutí.

Vyjádření zadavatele ze dne 12.7.2013

16. Zadavatel se k usnesení č. j. ÚOHS-S414/2013/VZ-12353/2013/523/DŘí ze dne 1.7.2013 vyjádřil ve svém stanovisku ze dne 12.7.2013, které Úřad obdržel dne 15.7.2013, přičemž konstatuje následující.

17. Zadavatel uvádí, že postupoval v souladu se zákonem a naplnil podmínky použití jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona. Důvodem použití jednacího řízení bez uveřejnění byla dle jeho tvrzení jednak ochrana výhradních práv a dále pak technické důvody, jež vyplývají z neoddělitelné souvislosti technického a technologického vybavení, neboť zadavatel požadoval kompatibilitu se stávajícím centrálním hlasovým systémem.

18. Zadavatel v dalším odkazuje na své dřívější vyjádření, jež Úřad obdržel dne 17.5.2011 v rámci šetření podnětu. Zadavatel v uvedeném vyjádření předně uvádí, že pouze vybraný uchazeč měl oprávnění k užití, upgradu a zajištění provozu centrálních hlasových služeb resortu zadavatele. Zadavatel uvádí, že o záměru zadávat předmětnou veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění byla informována také vláda České republiky, která k uvedené skutečnosti nevznesla žádné připomínky. Zadavatel dále podotýká, že výzvou vyzval k jednání dodavatele původní veřejné zakázky, neboť podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona byly podle zadavatele splněny. Zadavatel dodává, že v rámci jednání mezi zadavatelem a vybraným uchazečem byly vybraným uchazečem akceptovány veškeré podmínky a požadavky zadavatele.

Znalecký posudek

19. Za účelem posouzení poskytnutých podkladů a zodpovězení dotazů z hlediska ověření skutečnosti, zda předmět plnění veřejné zakázky byl schopen dodat pouze jediný dodavatel, Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S414/2013/VZ-24737/2013/523/JDo ze dne 22.1.2014 ustanovil k vypracování písemného znaleckého posudku soudního znalce, neboť v daném případě rozhodnutí závisí na posouzení skutečností, k nimž je třeba odborných znalostí, které úřední osoby nemají, a odborné posouzení skutečností nebylo možno opatřit od jiného správního orgánu (§ 56 správního řádu).

20. Úřad soudního znalce konkrétně žádal o zodpovězení těchto otázek:

„1/ Byla k datu 7.3.2011 společnost Siemens Enterprise Communications, s.r.o., IČO 27599523, se sídlem Průmyslová 1306/7, 102 00 Praha 10 (dnes společnost Unify, s.r.o.), skutečně jediným certifikovaným zástupcem výrobce technologie Hipath OpenScape Voice v České republice, a to i pro projektování, implementaci a následný servis tohoto komunikačního systému, a pokud ano, uveďte, jaké důvody bránily tomu, aby výše uvedenou technologii mohl realizovat odlišný dodavatel než společnost Siemens Enterprise Communications s.r.o., IČO 27599523.

2/ Byla k datu 7.3.2011 společnost Siemens Enterprise Communications, s.r.o., IČO 27599523, se sídlem Průmyslová 1306/7, 102 00 Praha 10, skutečně v České republice jediným možným dodavatelem IP telefonů Siemens OpenStage

• typu A (manažerský – s barevným displejem s rozlišením QVGA, s minim. 8 volně programovatelnými tlačítky, s možností až 2 přídavných modulů se samopopisovacími tlačítky, s připojením náhlavní soupravy a podporou XML aplikací),
• typu B (střední – s monochromatickým displejem, 6 řádky, 6 volně programovatelnými tlačítky, s možností až dvou přídavných modulů se samopopisovacími tlačítky, s připojením náhlavní soupravy),
• typu C (referentský ̶ s alfanumerickým dvouřádkovým displejem, s 8 volně programovatelnými tlačítky, s možností připojení jednoho přídavného tlačítkového modulu)?“

21. Soudní znalec doručil Úřadu dne 3.3.2014 znalecký posudek č. 07/2014 (dále jen „znalecký posudek“) ve dvou vyhotoveních. V části II. „Popis předmětu posudku“ znaleckého posudku soudní znalec specifikoval předmět posouzení – komunikační systém Siemens OpenScape Voice a IP telefony Siemens OpenStage.

22. V části III. „Přístup znalce k zjištění oprávněnosti dodavatele“ znaleckého posudku soudní znalec za účelem zjištění relevantních informací a kvalifikovaného zodpovězení položených otázek představil pracovní hypotézy, které bylo třeba v rámci znaleckého posudku posoudit, a to:

• ověření, zda je výrobce i dodavatelem,
• zjištění partnerských organizací výrobce,
• zjištění oprávnění partnerských organizací,
• prověření oprávnění partnerských organizací pro rozsah plnění,
• nalezení dodavatelů schopných realizovat zakázku.

23. V části IV. „Zjištění – nálezová část“ znaleckého posudku soudní znalec přistoupil k vlastnímu posouzení rozhodných skutečností pro zodpovězení otázek z jednotlivých pohledů uvedených výše. Ve vlastní posudkové části znaleckého posudku soudní znalec činí dílčí závěry z provedených zjištění.

24. V části VI. „Závěrečné stanovisko znalce“ znaleckého posudku soudní znalec odpověděl na dotazy položené Úřadem s ohledem na všechna zjištění popsaná ve znaleckém posudku a získaná na základě provedených znaleckých úkonů následovně:

Na dotaz č. 1 soudní znalec odpověděl:

„Podle odpovědí pěti oslovených partnerů společnosti Unify (dříve Siemens Enterprise Communications) předaných na ÚOHS (7,8,9,10,11,16) byl k datu 7.3.2011 v České republice oprávněn pro projektování, implementaci a následný servis komunikačního sytému Hipath OpenScape Voice jeden z partnerů, společnost APENEX, s.r.o., IČO 26102692. Z oprávnění společnosti APENEX, s.r.o. vyplývá, že společnost Siemens Enterprise Communication, s r.o., IČO 27599523, nebyla k datu 7.3.2011 jediným certifikovaným dodavatelem technologie HiPath Opescape Voice v České republice, a to i pro projektování, implementaci a následný servis tohoto komunikačního systému.“

Na dotaz č. 2 soudní znalec odpověděl:

„Podle odpovědí partnerských společností společnosti Unify (dříve Siemens Enterprise Communications) předaných na ÚOHS (7, 8, 9, 10, 11) byly k datu 7.3.2011 v České republice z oslovených společností schopny dodat IP telefony Siemens OpenStage společnosti APENEX, s.r.o., IČO 26102692, HITEL s.r.o., IČO 26317672, a IGNUM Telekomunikace s.r.o., IČO 27637417. Společnost HITEL s.r.o. a IGNUM Telekomunikace s.r.o., nebyly podle jejich vyjádření ale schopny telefony implementovat na systém HiPath 8000 a poskytovat jejich servis. Společnost Siemens Enterprise Communications, s.r.o., IČO 27599523, nebyla z tohoto důvodu k datu 7.3.2011 v České republice jediným možným dodavatelem IP telefonů Siemens OpenStage.“

25. Úřad po prostudování znaleckého posudku nezjistil žádné nesrovnalosti, které by bylo třeba vysvětlit či doplnit.

Vyjádření zadavatele ze dne 18.4.2014

26. K usnesení č. j. ÚOHS-S414/2013/VZ-4901/2014/523/JDo ze dne 28.3.2014 se zadavatel vyjádřil přípisem ze dne 18.4.2014, který Úřad obdržel téhož dne, přičemž uvedl následující skutečnosti.

27. Ke znaleckému posudku předloženému soudním znalcem zadavatel uvedl, že se neztotožňuje se závěry znaleckého posudku, přičemž konkrétně nesouhlasí s tím, že by mimo vybraného uchazeče byla společnost APENEX, s.r.o., oprávněna dodat komunikační hlasový systém. Zadavatel uvádí, že předmětem plnění veřejné zakázky nebyla pouze dodávka technologie HiPath 8000/OpenScape Voice, ale také projektování, implementace a servis celého komunikačního systému. Zadavatel odmítá účelové rozdělení veřejné zakázky podle toho, jak jsou jednotliví partneři vybraného uchazeče certifikovaní. Pokud by na takové dělení veřejné zakázky zadavatel přistoupil, pak by musel veřejnou zakázku rozdělit na dodávku technologie HiPath 8000/OpenScape Voice nebo IP telefonů OpenStage, na technické konzultace technologie HiPath 8000/OpenScape Voice, dále na projektování technologie HiPath 8000/OpenScape Voice, na implementaci technologie HiPath 8000/OpenScape Voice, na školení uživatelů technologie HiPath 8000/OpenScape Voice a na servis (podporu) technologie HiPath 8000/OpenScape Voice.

28. Zadavatel poznamenává, že k datu 7.3.2011 společnost APENEX, s.r.o., neměla vyškolené (certifikované) techniky (tzv. SOCP Service HP 8000) ani konzultanty (tzv. SOCP Constultant HP 8000) na implementaci IP telefonů OpenStage k technologii HiPath8000/OpenScape Voice, a odmítá tak dílčí závěr, že k rozhodnému datu 7.3.2011 byla společnost APENEX, s.r.o., schopna dodat a implementovat IP telefony OpenStage do komunikačního systému HiPath 8000/OpenScape Voice.

29. Zadavatel zdůrazňuje, že předmětem veřejné zakázky nebyla pouze dodávka IP telefonů OpenStage, ale také jejich implementace ke komunikační hlasové technologii HiPath 8000/OpenScape Voice, vyškolení uživatelů a úprava softwaru v IP telefonech.

30. Zadavatel má za to, že dotazy položené Úřadem soudnímu znalci měly být formulovány s ohledem na celý předmět veřejné zakázky, nikoliv pouze na dílčí část.

31. Zadavatel Úřadu předložil „Osvědčení o produktové certifikaci partnera“ ze dne 7.4.2014 vydané vybraným uchazečem na základě žádosti zadavatele (dále jen „osvědčení“). Z uvedeného osvědčení vyplývá, že společnost APENEX, s.r.o., k datu 7.3.2011 neměla technické certifikáty pro technologii HiPath 8000/OpenScape Voice, a to ani pro projektování (tzv. SOCP Consultant HP 8000), pro implementaci (tzv. SOCP Service HP8000), ani pro servis (tzv. SOCP Service HP 8000) technologie HiPath 8000/OpenScape Voice.

Rozhodnutí Úřadu ze dne 30.6.2014

32. Úřad rozhodnutím č. j. ÚOHS-S414/2013/VZ-13803/2014/523/JDo ze dne 30.6.2014 konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při zadávaní veřejné zakázky v rozporu s § 6 zákona zadal předmět plnění spočívající v dodávce IP telefonů Siemens OpenStage typu A, typu B, typu C, přídavných panelů k IP telefonům, analogových portů na IP/analog převodnících a prvků pro napájení IP telefonů společně s plněním spočívajícím v dodávce komunikačního systému HiPath OpenScape Voice, jeho implementaci, uvedení do provozu, zajištění provozu, čímž se dopustil skryté diskriminace ve svém postupu, a současně porušil § 21 odst. 2 zákona, když neoprávněně zadal předmět plnění spočívající v dodávce IP telefonů Siemens OpenStage typu A, typu B, typu C, přídavných panelů k IP telefonům, analogových portů na IP/analog převodnících a prvků pro napájení IP telefonů v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona, aniž pro tento postup byly splněny zákonné podmínky, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel dne 26.4.2011 smlouvu s vybraným uchazečem (výrok I).

33. Současně Úřad ve výroku II. shora citovaného rozhodnutí rozhodl o udělení pokuty zadavateli za spáchání správního deliktu ve výši 500 000 Kč.

34. Proti výše zmíněnému rozhodnutí podal zadavatel dne 16.7.2014 prostřednictvím datové schránky rozklad, který byl Úřadu doručen téhož dne.

Rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 15.5.2015 ve znění opravného rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 11.6.2015

35. Po projednání rozkladu předseda Úřadu rozhodnutím č. j. ÚOHS-R259/2014/VZ-11499/2015/321/IPs ze dne 15.5.2015, které nabylo právní moci téhož dne, zrušil podle § 152 odst. 5 písm. a) v návaznosti na § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 správního řádu, prvostupňové rozhodnutí č. j. ÚOHS-S414/2013/VZ-13803/2014/523/JDo ze dne 30.6.2014[2] (dále jen „napadené rozhodnutí“) a věc vrátil Úřadu k novému projednání.

36. Předseda Úřadu ve svém rozhodnutí ze dne 15.5.2015 uvedl, že „napadené rozhodnutí je nepřezkoumatelné z důvodu nejednoznačnosti výroku a posouzení toho, kolika správních deliktů se zadavatel dopustil.“

37. Předseda Úřadu ve svém rozhodnutí ze dne 15.5.2015 dále uvedl, že „V odůvodnění napadeného rozhodnutí pak Úřad nejprve posuzoval, zda byly dány podmínky pro použití JŘBU (jednacího řízení bez uveřejnění, pozn. Úřadu), přičemž dospěl k závěru, že v části předmětu veřejné zakázky - dodávce komunikačního systému HiPath OpenScape Voice, jeho implementaci, uvedení do provozu, zajištění provozu bylo použití tohoto druhu zadávacího řízení v souladu se zákonem, avšak v části spočívající v dodávce IP telefonů Siemens OpenStage typu A, typu B, typu C, přídavných panelů k IP telefonům, analogových portů na IP/analog převodnících a prvků pro napájení IP telefonů nikoliv. V případě dodávky telefonů tedy nebyl zadavatel oprávněn použít JŘBU, což je jednáním, jež se odráží v druhé části výroku, kde pochybení zadavatele spočívá v porušení § 21 odst. 2 zákona, přičemž současně Úřad dospěl k závěru, že z tohoto důvodu neměl zadavatel zadávat tyto dvě části veřejné zakázky současně, neboť v části dodávky samotných přístrojů nebyl zadavatel omezen na jednoho potenciálního dodavatele, což je jednání, jež nachází odraz v první části výroku I. napadeného rozhodnutí. Obě tyto části výroku jsou spojeny výrazem „současně“. Z napadeného rozhodnutí lze dovodit, že šlo o dvě jednání, jež Úřad vyhodnotil jako rozporné se zákonem, přičemž každé z těchto jednání se odráží v porušení jiného ustanovení zákona a jiných chráněných zájmů. Jedním chráněným zájmem je zde nediskriminační vymezení předmětu veřejné zakázky, kdy samostatným zadáním spolu nesouvisejících plnění, za předpokladu, že v případě, kdy by takováto plnění byla zadávána samostatně, by se mohl rozšířit počet dodavatelů, schopných dodat jednotlivé části plnění. Druhým chráněným zájmem je zadání veřejné zakázky v příslušném druhu zadávacího řízení, jež má zajistit hospodářskou soutěž mezi dodavateli, ze které pak má vzejít taková nabídka, která bude respektovat cíl zákona, jímž je hospodárné vynakládání veřejných prostředků. Druhým deliktním jednáním je tedy dle Úřadu neoprávněné zadání zakázky (zde části zakázky) v JŘBU. Z výše uvedeného by tedy vyplývalo, že jde o dva skutky, jichž se zadavatel dopustil dvojím jednáním, jež každé směřuje proti jinému chráněnému zájmu. Úřad však dospěl k závěru, že se zadavatel dopustil jednoho správního deliktu, za nějž pak následně uložil i pokutu. Počet skutků se pak nutně musí odrazit i v odůvodnění sankce. (…) V každém případě je výrok I. napadeného rozhodnutí nepřezkoumatelný, neboť není postaveno najisto, kolika skutků, v nichž Úřad spatřuje porušení zákona, se měl zadavatel dopustit. Výrok I. může být vykládán tak, že jde o dva samostatné skutky či že jeden skutek je součástí skutku druhého. (…)“

38. Předseda Úřadu k výše uvedenému doplnil, že „(…)z napadeného rozhodnutí není patrné, proč otázku certifikovaného zástupce výrobce technologie Hipath OpenScape Voice vztáhl [Úřad] pouze k České republice a nezkoumal možnosti poskytnutí těchto služeb i zahraničním dodavatelem.“

39. Závěrem předseda Úřadu v odůvodnění svého rozhodnutí ze dne 15.5.2015 uvedl, že „Vzhledem k tomu, že jsem shledal napadené rozhodnutí nepřezkoumatelným, nezabýval jsem se námitkami zadavatele, neboť Úřad musí věc znovu posoudit, vázán názorem odvolacího správního orgánu. Při novém projednání věci pak vezme v potaz i námitky zadavatele vznesené v rozkladu, zejména námitku jednotnosti dodávek přístrojů a jejich zapojení do systému, jako funkčního celku.“

40. Dne 11.6.2015 vydal předseda Úřadu z moci úřední v důsledku opravy zřejmé nesprávnosti spočívající v chybném uvedení data vydání napadeného rozhodnutí podle § 70 správního řádu opravné rozhodnutí č. j. ÚOHS-R259/2014/VZ-13945/2015/321/IPs, které nabylo právní moci téhož dne.

Pokračování správního řízení

41. Úřad poté, co mu byla věc vrácena k novému projednání, přípisem č. j. ÚOHS-S414/2013/VZ-12389/2015/531/JDo ze dne 26.5.2015 účastníka řízení vyrozuměl o pokračování správního řízení. Současně Úřad účastníku řízení usnesením č. j. ÚOHS-S414/2013/VZ-12391/2015/531/JDo z téhož dne určil lhůty, ve kterých mohl navrhovat důkazy, činit jiné návrhy, vyjádřit v řízení své stanovisko a vyjádřit se k podkladům rozhodnutí.

42. Písemností č. j. ÚOHS-S414/2013/VZ-14088/2015/531/JDo ze dne 15.6.2015 požádal Úřad společnost Siemens s.r.o., IČO 31349307, se sídlem Lamačská cesta 3/A, 841 04 Bratislava - Karlova Ves, Slovenská republika (dále jen „Siemens s.r.o.“), o vyjádření k následujícím dotazům:

1) Byla Vaše společnost k datu 7.3.2011 oprávněna pro projektování, implementaci a následný servis komunikačního systému Siemens OpenScape Voice (HiPath 8000)? Pokud ano, prosím uveďte, na základě jakého oprávnění (certifikátu).

2) Byla Vaše společnost k datu 7.3.2011 oprávněna dodávat IP telefony Siemens OpenStage? Pokud ano, prosím uveďte, na základě jakého oprávnění (certifikátu).

43. Dne 25.6.2015 obdržel Úřad sdělení od společnosti Siemens s.r.o., v němž bylo uvedeno, že „(…)společnost Siemens s.r.o. (…) k datu 7. 3. 2011 nepodnikala v oblasti projektování, implementace a servisu komunikačních systémů a/nebo prodeje telekomunikační techniky.“

44. Dále se Úřad písemností č. j. ÚOHS-S414/2013/VZ-14103/2015/531/JDo ze dne 15.6.2015 obrátil na společnost APENEX, s.r.o., s žádostí o zodpovězení dotazu, zda certifikát pro velký hlasový systém (HiPath OpenScape Voice) Go Forward! Open Communication – Large Enterprise Systems – 2011 ze dne 15.12.2010 byl podpořen rovněž technickými certifikáty (tzv. SOCP), a to pro projektování technologie HiPath 8000/OpenScape Voice (tzv. SOCP Consultant HP 8000), pro implementaci technologie HiPath 8000/OpenScape Voice (tzv. SOCP Service HP 8000), a pro servis HiPath 8000/OpenScape Voice (tzv. SOCP Service HP 8000).

45. Úřad uvádí, že společnost APENEX, s.r.o., se ve lhůtě určené Úřadem, ani později, nevyjádřila.

46. Usnesením č. j. ÚOHS-S414/2013/VZ-18324/2015/531/JDo ze dne 17.7.2015 určil Úřad účastníku řízení lhůtu pro vyjádření k podkladům rozhodnutí.

Vyjádření zadavatele ze dne 8.6.2015

47. K usnesení č. j. ÚOHS-S414/2013/VZ-12391/2015/531/JDo ze dne 26.5.2015 se zadavatel vyjádřil přípisem ze dne 8.6.2015, který Úřad obdržel téhož dne.

48. Zadavatel v úvodu svého stanoviska rekapituluje dosavadní průběh správního řízení, přičemž opětovně uvádí, že při zadání předmětné veřejné zakázky postupoval v souladu se zákonem a jeho základními zásadami. Zadavatel opakuje, že použití jednacího řízení bez uveřejnění bylo odůvodněno jednak ochranou výhradních práv, a současně i technickými důvody, které vyplývaly z neoddělitelné souvislosti technického a technologického vybavení, jelikož zadavatel požadoval kompatibilitu se stávajícím provozovaným hlasovým systémem.

Vyjádření zadavatele ze dne 22.7.2015

49. K usnesení č. j. ÚOHS-S414/2013/VZ-18324/2015/531/JDo ze dne 17.7.2015 se zadavatel vyjádřil přípisem ze dne 22.7.2015, který Úřad obdržel téhož dne.

50. Vyjádření zadavatele obsahuje totožné stanovisko obsažené ve vyjádření zadavatele ze dne 8.6.2015.

III.           ZÁVĚRY ÚŘADU

51. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce, vyjádření zadavatele, a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel nepostupoval v souladu se zákonem, když zadal předmět plnění spočívající v dodávce IP telefonů Siemens OpenStage typu A, typu B, typu C, přídavných panelů k IP telefonům, analogových portů na IP/analog převodnících a prvků pro napájení IP telefonů v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona, aniž pro tento postup byly splněny zákonné podmínky, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel dne 26.4.2011 smlouvu na veřejnou zakázku. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

Relevantní ustanovení zákona

52. Podle § 2 odst. 2 zákona je veřejným zadavatelem

a) Česká republika,

b) státní příspěvková organizace,

c) územní samosprávný celek nebo příspěvková organizace, u níž funkci zřizovatele vykonává územní samosprávný celek,

d) jiná právnická osoba, pokud

1. byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a

2. je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem nebo je státem či jiným veřejným zadavatelem ovládána nebo stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu.

53. Podle § 6 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

54. Ustanovení § 21 odst. 1 zákona upravuje tyto druhy zadávacích řízení:

a) otevřené řízení (§ 27),

b) užší řízení (§ 28),

c) jednací řízení s uveřejněním (§ 29),

d) jednací řízení bez uveřejnění (§ 34),

e) soutěžní dialog (§ 35),

f) zjednodušené podlimitní řízení (§ 38).

55. Podle § 21 odst. 2 zákona zadavatel může pro zadání veřejné zakázky použít otevřené řízení nebo užší řízení a za podmínek stanovených v § 22 a 23 rovněž jednací řízení s uveřejněním nebo jednací řízení bez uveřejnění.

56. Podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona zadavatel může zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění rovněž tehdy, jestliže veřejná zakázka může být splněna z technických či uměleckých důvodů, z důvodu ochrany výhradních práv nebo z důvodů vyplývajících ze zvláštního právního předpisu pouze určitým dodavatelem.

Relevantní ustanovení dalších právních předpisů

57. Podle § 3 odst. 1 zákona č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o majetku České republiky“), jsou organizačními složkami státu ministerstva a jiné správní úřady státu, Ústavní soud, soudy, státní zastupitelství, Nejvyšší kontrolní úřad, Kancelář prezidenta republiky, Úřad vlády České republiky, Kancelář Veřejného ochránce práv, Akademie věd České republiky, Grantová agentura České republiky a jiná zařízení, o kterých to stanoví zvláštní právní předpis anebo tento zákon (§ 51); obdobné postavení jako organizační složka státu má Kancelář Poslanecké sněmovny a Kancelář Senátu.

58. Podle § 7 odst. 1 zákona o majetku České republiky činí jménem státu právní úkony vedoucí organizační složky, jíž se tyto právní úkony týkají, pokud zvláštní právní předpis nebo tento zákon (§ 28 odst. 2) nestanoví jinak. Vedoucí Kanceláře Poslanecké sněmovny a vedoucí Kanceláře Senátu mohou činit právní úkony jménem státu se souhlasem příslušného orgánu Poslanecké sněmovny nebo příslušného orgánu Senátu.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o veřejné zakázce

59. Zadavatel v čl. 1. „Důvody zadání veřejné zakázky formou jednacího řízení bez uveřejnění“, bodu 1.3. „Technické důvody a hospodárné nakládání s majetkem“, výzvy odůvodňuje použití jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona následovně: „Nesporným důvodem zadání veřejné zakázky s názvem „Upgrade, rozšíření a zajištění provozu centrálních hlasových služeb resortu MPSV“ podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona dodavateli původní veřejné zakázky a tedy i dodavateli, který zajišťoval veškerý rozvoj, servis atd. původní veřejné zakázky, jsou technické důvody vyplývající z neoddělitelné souvislosti dosavadní technického a technologického vybavení a uvažovaného rozšíření hlasových služeb (zvýrazněno zadavatelem, pozn. Úřadu).“

60. V bodu 1.4. „Výhradní práva“ shora citovaného článku výzvy zadavatel dále odůvodňuje použití jednacího řízení bez uveřejnění takto: „Mezi hlavní důvody pro zadání předmětné veřejné zakázky formou jednacího řízení bez uveřejnění patří především ochrana výhradních práv z duševního vlastnictví zejména vůči navrženému a dodanému unikátnímu řešení, dodané technologii a technickému vybavení jakož i propojení a provozu celého systému (zvýrazněno zadavatelem, pozn. Úřadu).“

61. Z přílohy č. 1 nazvané „Formulář pro stanovení celkové nabídkové ceny“ výzvy vyplývá, že předmětem veřejné zakázky za účelem upgradu a rozšíření centrálních hlasových služeb resortu zadavatele byla, mimo jiného, také dodávka IP telefonů typ A v počtu 140 ks, IP telefonů typ B v počtu 1950 ks, IP telefonů typ C v počtu 11850 ks, dále přídavné panely k IP telefonům v počtu 1390 ks a analogové porty na IP/analog převodnících v počtu 1440 ks.

K postavení zadavatele

62. V šetřeném případě se Úřad nejprve zabýval otázkou, zda je splněn předpoklad stanovený v § 2 odst. 1 zákona, tedy zda je vůbec dána osoba zadavatele veřejné zakázky. Ustanovení § 2 odst. 2 zákona taxativně vymezuje čtyři skupiny subjektů, které spadají pod definici „veřejného zadavatele“. Jedním z těchto subjektů je podle § 2 odst. 2 písm. a) zákona Česká republika.

63. Podle § 7 odst. 1, věty první, zákona o majetku České republiky činí právní úkony jménem státu vedoucí organizační složky, jíž se tyto právní úkony týkají, pokud zvláštní právní předpis nebo tento zákon (§ 28 odst. 2) nestanoví jinak.

64. Z dikce ustanovení § 7 odst. 1 zákona o majetku České republiky tudíž vyplývá, že za Českou republiku, coby veřejného zadavatele ve smyslu § 2 odst. 1 písm. a) zákona, jednají, a tedy i veřejné zakázky zadávají, jednotlivé organizační složky státu.

65. Podle § 3 odst. 1 zákona o majetku České republiky jsou organizačními složkami státu, mimo jiné, i ministerstva (viz bod 57. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

66. S ohledem na shora uvedené skutečnosti Úřad tudíž tuto část odůvodnění uzavírá s konstatováním, že zadavatel, tj. Ministerstvo práce a sociálních věcí, jakožto organizační složka státu podle § 3 odst. 1 zákona o majetku České republiky, tedy organizační složka České republiky, je veřejným zadavatelem ve smyslu § 2 odst. 1 písm. a) zákona. Osoba „zadavatele veřejné zakázky“ je tak v šetřeném případě bez nejmenších pochyb dána.

K postupu zadavatele při zadání veřejné zakázky    

67. Úřad v obecné rovině primárně uvádí, že v šetřeném případě posuzoval, zda byly naplněny podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona pro zadání veřejné zakázky jako celku, jak ostatně vyplývá z vymezení předmětu správního řízení obsaženého v oznámení o zahájení správního řízení ze dne 1.7.2013.

68. Jak bylo uvedeno již výše, předmětem veřejné zakázky byl upgrade a rozšíření centrálních hlasových služeb zadavatele. Předmět plnění veřejné zakázky přitom zahrnoval, mimo jiného, i dodávku konkrétního počtu IP telefonů (viz bod 61. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad tudíž konstatuje, že předmět veřejné zakázky sestával jednak z dodávky IP telefonů Siemens OpenStage typu A (manažerský), typu B (střední) a typu C (referentský), včetně jejich komponent, a současně i z dodávky komunikačního systému HiPath OpenScape Voice, včetně jeho implementace, uvedení do provozu a zajištění provozu.

69. Šetřená veřejná zakázka jako celek, tj. dodávka IP telefonů Siemens Open Stage konkrétních typů a dodávka komunikačního systému HiPath Open Scape Voice (včetně jeho implementace, uvedení do provozu a zajištění provozu) byla zadavatelem zadávána v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona. Pokud jde o použití jednacího řízení bez uveřejnění pro zadání konkrétní veřejné zakázky, pak Úřad primárně předesílá, že jednací řízení bez uveřejnění je druhem zadávacího řízení, v němž zadavatel vyzývá k jednání jednoho zájemce, případně omezený okruh zájemců o veřejnou zakázku. Z obecného hlediska je použití jednacího řízení bez uveřejnění vázáno na splnění striktních podmínek, jež mají zabránit tomu, aby tohoto druhu zadávacího řízení nebylo v praxi zneužíváno. Zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění lze uskutečnit pouze v tom případě, kdy uspokojení potřeby zadavatele není, resp. by nebylo možné, dosáhnout v „klasickém“ zadávacím řízení, typicky v otevřeném řízení.

70. Úřad v dalším uvádí, že zadavatel může konkrétní veřejnou zakázku zadat formou jednacího řízení bez uveřejnění výlučně tehdy, jestliže dojde ke splnění podmínek vymezených v § 23 zákona. Úřad současně podotýká, že odpovědnost za zvolený druh zadávacího řízení nese vždy zadavatel, přičemž tento musí být schopen prokázat, že použitý druh zadávacího řízení byl v souladu se zákonem.

71. Jestliže by podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění nebyly splněny, potom by byl zadavatel povinen použít jiný druh zadávacího řízení, u něhož by nebyla hospodářská soutěž tolik omezena a mohli by se jej účastnit i další uchazeči.

72. V daném případě proto musí být objektivně a jednoznačně prokázáno, že předmět veřejné zakázky je schopen splnit pouze jeden určitý dodavatel, a to z jednoho ze zadavatelem uvedených důvodů. Musí tedy být dána prokazatelná objektivní nemožnost ostatních dodavatelů poskytnout zadavateli jím požadované plnění, resp. nemožnost jiného řešení než veřejnou zakázku zadat pouze jednomu konkrétnímu dodavateli. Objektivní nemožnost v uvedeném smyslu je pak třeba zkoumat k okamžiku zahájení jednacího řízení bez uveřejnění, přičemž zadavatel musí nezpochybnitelným způsobem prokázat a náležitě zdokumentovat, že objektivně neexistuje více než jeden dodavatel předmětu plnění veřejné zakázky.

73. Úřad konstatuje, že použití jednacího řízení bez uveřejnění ve smyslu § 23 odst. 4 písm. a) zákona pro zadání veřejné zakázky přichází do úvahy tehdy, jestliže veřejná zakázka může být splněna buď z „technických důvodů“, nebo z „důvodu ochrany výhradních práv“ pouze určitým dodavatelem. O technické důvody, pro které může být daná veřejná zakázka splněna jen určitým dodavatelem, se bude zpravidla jednat v případech, kdy zadavatel již z dřívějšího období disponuje plněním a nyní potřebuje toto plnění určitým způsobem rozšířit/doplnit a je nezbytné, aby toto nové plnění bylo kompatibilní s plněním zadavatelem již vlastněným. K technickým důvodům pro zadání veřejné zakázky jedinému dodavateli se již v několika případech vyjádřil i Soudní dvůr Evropské unie (resp. dříve Evropský soudní dvůr). V případě řešeném v rozsudku C-385/02 ze dne 14.9.2004, Komise proti Itálii, se jednalo o veřejné zakázky na výstavbu protipovodňových opatření na řece Pád a jejích přítocích. Itálie zastávala názor, že veřejné zakázky je z důvodu zajištění návaznosti nutné zadat jednomu dodavateli. Soudní dvůr Evropské unie k tomu konstatoval, že „cíl zajištění návaznosti prací týkajících se složitých projektů a směřujících k zabezpečení oblasti před povodněmi je zajisté technický důvod, jemuž je třeba přiznat důležitost. Nicméně pouhé tvrzení o složitosti a náročnosti veškerých prací nepostačuje k prokázání, že stavební práce mohou být provedeny pouze týmž zhotovitelem, zejména pokud jsou rozděleny do položek, jejichž realizace má být rozvržena do více let.“ Lze tedy uzavřít, že Italské republice se v daném případě nepodařilo prokázat, že stavební práce mohly být z technických důvodů provedeny pouze jedním konkrétním dodavatelem. Ačkoliv se v daném případě nejedná o věcně totožný charakter předmětu veřejné zakázky, lze s ohledem na obdobnost důvodů, pro které byl postup v jednacím řízení bez uveřejnění v konkrétním případě řešeném Soudním dvorem Evropské unie označen za neoprávněný, vycházet i ze závěrů předmětného rozsudku.

74. O ochranu výhradních práv se bude jednat v těch případech, kdy je předmět veřejné zakázky předmětem průmyslového či jiného duševního vlastnictví, tedy např. patentem, užitným vzorem, ochrannou známkou či autorským dílem. Nutnost použití konkrétního řešení chráněného právem průmyslového nebo duševního vlastnictví musí být objektivní, resp. nemůže existovat žádné jiné srovnatelné řešení, které by chráněno nebylo, popř. které by bylo také chráněno, nicméně by sloužilo stejnému účelu. Musí zde existovat pouze jeden subjekt, který je dané zboží oprávněn dodávat (tedy je toto zboží vyráběno a distribuováno buď majitelem patentu, nebo výhradním držitelem licence).

75. Z ustálené judikatury Soudního dvoru Evropské unie (např. rozsudek C-328/92 ze dne 3.5.1994 Komise proti Španělsku, rozsudek C-57/94 ze dne 18.5.1995 Komise proti Italské republice nebo rozsudek C-385/02 ze dne 28.10.2002 Komise proti Italské republice) vyplývá, že podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění je třeba vykládat restriktivně, přičemž důkazní břemeno ohledně existence okolností opravňujících zadavatele k použití jednacího řízení bez uveřejnění leží na tom, kdo se těchto okolností dovolává (tzn. na zadavateli).

76. Ve světle shora popsaných závěrů lze tudíž uvést, že ke konstatování oprávněnosti použití jednacího řízení bez uveřejnění nepostačují nepodložená tvrzení zadavatele, nýbrž zadavatel je povinen prokazatelně doložit, že k naplnění podmínek pro postup v jednacím řízení bez uveřejnění skutečně došlo. Pokud tedy zadavatel v šetřeném případě postupoval v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona, je povinen prokazatelně doložit, že veřejná zakázka jako celek, tedy včetně dodávky IP telefonů Siemens OpenStage, mohla být objektivně splněna pouze vybraným uchazečem. Zadavatel použití jednacího řízení bez uveřejnění odůvodňuje existencí důvodů podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona, a to konkrétně jak existencí technických důvodů spočívajících v neoddělitelné souvislosti dosavadního technického a technologického vybavení, tak i potřebou ochrany výhradních práv ze zadavatelem blíže specifikovaných příčin (viz body 59. a 60. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad v dalším uvádí, že je nutno zkoumat, zda se zadavatelem tvrzené důvody pro použití jednacího řízení bez uveřejnění, coby výjimečného způsobu zadání veřejné zakázky, vztahují na celý předmět veřejné zakázky.

77. V šetřeném případě, vzhledem k vymezenému předmětu plnění veřejné zakázky (viz předchozí body odůvodnění tohoto rozhodnutí), je pro posouzení zákonnosti postupu zadavatele klíčové postavit najisto, zda předmět veřejné zakázky jako celek mohl v praxi realizovat skutečně toliko vybraný uchazeč, či zda některou část předmětu veřejné zakázky byl reálně schopen splnit i jiný dodavatel, případně dodavatelé, než vybraný uchazeč.

78. Úřad uvádí, že ze znaleckého posudku plyne závěr, že plnění spočívající v dodávce IP telefonů Siemens OpenStage typu A (manažerský), typu B (střední) a typu C (referentský) k datu 7.3.2011 nabízely a byly schopny dodat společnosti APENEX, s.r.o., HITEL, s.r.o., a IGNUM Telekomunikace s.r.o. (viz bod 24. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad tudíž konstatuje, že ze závěrečného stanoviska soudního znalce vyplývá, že IP telefony Siemens, jejichž dodání tvořilo součást plnění šetřené veřejné zakázky, byly, vedle vybraného uchazeče, oprávněny a schopny dodat i 3 další, shora jmenované, společnosti. Úřad přitom nad rámec právě řečeného dodává, že ani samotný zadavatel v průběhu správního řízení nikterak nerozporoval, že by dodání IP telefonů mohl uskutečnit pouze vybraný uchazeč.

79. Výše uvedená skutečnost o možnosti dodávky příslušných IP telefonů společnostmi APENEX, s.r.o., HITEL, s.r.o., a IGNUM Telekomunikace s.r.o., plyne rovněž z jejich vyjádření ze dne 7.2.2014, resp. ze dne 10.2.2014, jež jsou součástí správního spisu. V šetřeném případě je tedy nesporné, že dodávku poptávaných IP telefonů (a s tím souvisejících komponent) byly prokazatelně schopny kromě vybraného uchazeče dodat minimálně i 3 další společnosti. V této části předmětu dané veřejné zakázky se jedná o dodání zařízení, jež samotný zadavatel definoval jako požadované a jeho dodání jinými subjekty než vybraným uchazečem nemohly, jak vyplývá z výše uvedeného, bránit technické důvody, jakož ani důvody autorskoprávní, a to právě s ohledem na oprávněnost shora jmenovaných společností toto zařízení dodávat.

80. Úřad přitom doplňuje, že plnění spočívající v dodávce IP telefonů Siemens OpenStage a s tím souvisejících komponent nebylo v poměru k celkové hodnotě veřejné zakázky marginální položkou, jelikož tvořilo čtvrtinu její hodnoty. Plnění spočívající v dodávce IP telefonů a jejich komponent tedy bylo v hodnotě 85 078 524 Kč s DPH, což svým finančním rozsahem představuje nadlimitní veřejnou zakázku na dodávky ve smyslu § 12 odst. 1 zákona.

81. Co se týče části plnění týkající se dodávky komunikačního systému HiPath OpenScape Voice (jeho implementaci, uvedení do provozu, zajištění provozu), pak k tomuto Úřad uvádí následující. Bezesporu subjektem schopným poskytnout dané plnění byl vybraný uchazeč. Ze závěrů znaleckého posudku vyplývá, že společnost APENEX, s.r.o., byla jako partner vybraného uchazeče k datu 7.3.2011 oprávněna pro projektování, implementaci a servis komunikačního systému HiPath OpenScape Voice.

82. Zadavatel nicméně Úřadu doručil dne 18.4.2014 osvědčení, jehož obsahem je prohlášení vybraného uchazeče o produktové certifikaci společnosti APENEX, s.r.o. V předmětném osvědčení vybraný uchazeč uvedl, že společnost APENEX, s.r.o., k datu 7.3.2011 neměla pro technologie HiPath 8000/OpenScape Voice technické certifikáty (tzv. SOCP), a to ani pro projektování (tzv. SOCP Consultant HP 8000), ani pro implementaci (tzv. SOCP Service HP 8000), ani pro servis technologie HiPath 8000/OpenScape Voice (tzv. SOCP HP 8000).

83. Uvedený závěr soudního znalce, týkající se dodávky technologie HiPath 8000/OpenScape Voice (viz bod 24. odůvodnění tohoto rozhodnutí), tak byl zpochybněn zadavatelem, který Úřadu doručil osvědčení, jehož obsahem bylo tvrzení, že společnost APENEX, s.r.o., neměla k datu 7.3.2011 pro „řádnou použitelnost“ technologie HiPath 8000/OpenScape Voice potřebné technické certifikáty. K tomu Úřad pro úplnost dodává, že dne 15.6.2015 požádal společnost APENEX, s.r.o., o sdělení, zda měla certifikát pro systém HiPath OpenScape Voice podpořen konkrétními technickými certifikáty, které by zajišťovaly onu „řádnou použitelnost“ jmenovaného komunikačního systému, přičemž společnost APENEX, s.r.o., se k dané žádosti Úřadu nikterak nevyjádřila (viz body 44. a 45. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

84. Vzhledem k předloženému osvědčení, ze kterého vyplývá, že společnost APENEX, s.r.o., neměla certifikaci pro implementaci, projektování ani servis technologie HiPath OpenScape Voice (přičemž jmenovaná společnost nedoložila materiály, z nichž by vyplýval opačný závěr – viz předchozí bod odůvodnění tohoto rozhodnutí) a ze zpracovaného znaleckého posudku nevyplývá, že by někdo další mohl provést implementaci, servis komunikačního systému HiPath OpenScape Voice, resp. Úřadu se nade vší pochybnost nepodařilo prokázat opak, lze vyslovit dílčí závěr, a to že část předmětu plnění spočívající v dodávce komunikačního systému HiPath Open Scape Voice (včetně jeho implementace, uvedení do provozu a zajištění provozu) byl schopen plnit pouze vybraný uchazeč. Pro úplnost Úřad dodává, že za účelem zjištění a objasnění skutkového stavu v souladu se zásadou materiální pravdy, a v rozsahu, který je nezbytný pro rozhodnutí ve věci, přistoupil ke zkoumání, zda mimo území České republiky neexistoval dodavatel, který by byl k rozhodnému datu, tj. k 7.3.2011, oprávněn dodat komunikační systém HiPath OpenScape Voice (včetně jeho implementace, uvedení do provozu a zajištění provozu). Pokud jde o existenci daného dodavatele mimo území České republiky, pak Úřad uvádí, že oslovil společnost Siemens s.r.o., tzn. dodavatele ze Slovenské republiky (k tomu viz blíže bod 43. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Vzhledem k odpovědi uvedeného zahraničního dodavatele, a současně v důsledku skutečnosti, že se Úřadu na základě vlastní činnosti nepodařilo zjistit, že by kromě vybraného uchazeče k rozhodnému dni existoval další tuzemský či zahraniční dodavatel, jenž by byl schopen dodat předmětný komunikační systém, aplikoval Úřad právní zásadu „in dubio pro reo“ (v pochybnostech ve prospěch žalovaného/pachatele). Na základě závěrů učiněných výše Úřad nicméně konstatuje, že „nenalezení“ tuzemských, potažmo zahraničních dodavatelů, schopných dodat předmětný komunikační systém, na rozhodnutí věci ničeho nemění, jelikož dodávku poptávaných IP telefonů a jejich komponent byli schopni zajistit i další dodavatelé, nikoliv pouze vybraný uchazeč.

85. Pro úplnost ve vztahu k rozdílnému závěru soudního znalce a Úřadu týkajícího se možnosti plnění spočívajícího v dodávce komunikačního systému HiPath Open Scape Voice (včetně jeho implementace, uvedení do provozu a zajištění provozu), Úřad konstatuje, že výše uvedený dílčí závěr byl učiněn na základě hodnocení důkazů, neboť ze znaleckého posudku musí být zřejmé, z jakých skutečností soudní znalec vycházel a na základě jakých postupů ke svým zjištěním dospěl. Vzhledem k tomu, že soudní znalec neměl k dispozici pro svůj závěr v otázce č. 1 relevantní podklady a informace (tj. osvědčení ze dne 7.4.2014), Úřad při hodnocení důkazního významu znaleckého posudku soudního znalce dospěl k závěru, že s ohledem na nová zjištění ve vztahu k otázce č. 1 nelze s ohledem na posuzovaný případ vyvodit z předmětného znaleckého posudku relevantní poznatky o předmětu dokazování, neboť po jeho zpracování vyšly najevo nové skutečnosti. Z tohoto důvodu závěr učiněný v otázce č. 1 znaleckého posudku tedy nebylo v kontextu zjištěných skutečností možné pro daný případ využít.

86. Výše bylo podrobně popsáno, že jednací řízení bez uveřejnění představuje krajní a výjimečnou možnost zadavatele pro zadání konkrétní veřejné zakázky. Použití tohoto druhu zadávacího řízení je vázáno na splnění striktních podmínek předvídaných zákonem. Úřad přitom opakuje, že zadavatel je v případě, že se rozhodne danou veřejnou zakázku zadávat v jednacím řízení bez uveřejnění, povinen prokázat a objektivně doložit, že důvody pro použití tohoto druhu zadávacího řízení se vztahovaly na celý předmět veřejné zakázky. V šetřeném případě bylo Úřadem prokazatelně zjištěno, že část předmětu plnění veřejné zakázky, tj. dodávku IP telefonů a jejich komponent, mohli realizovat i další dodavatelé, nikoliv výlučně vybraný uchazeč. Lze tudíž bez nejmenších pochyb konstatovat, že důvody pro použití jednacího řízení bez uveřejnění se nevztahovaly (nepokrývaly) na celý předmět veřejné zakázky. Úřad tudíž, s ohledem na shora popsané skutečnosti, uvádí, že zadavatel v případě části plnění veřejné zakázky spočívající v dodávce IP telefonů a jejich komponent neprokázal existenci objektivních důvodů, která by jej opravňovala k aplikaci jednacího řízení bez uveřejnění, a tudíž daný druh zadávacího řízení zvolil pro zadání předmětné části předmětu veřejné zakázky v rozporu s požadavky § 23 odst. 4 písm. a) zákona. Z předchozí věty lze tedy dovodit závěr, že zadavatel nebyl oprávněn veřejnou zakázku jako celek, s takto vymezeným předmětem plnění, zadat v jednacím řízení bez uveřejnění ve smyslu § 23 odst. 4 písm. a) zákona.

87. K argumentu zadavatele, jenž byl obsažen v rozkladu, a jehož obsahem je tvrzení, že technologie HiPath OpenScape Voice a IP telefony řady OpenStage tvoří jeden technologický, funkčně a provozně jednotný celek, a tudíž musely být zadávány jako jedno plnění v rámci jediné veřejné zakázky, konstatuje Úřad následující. Úřad předně opakuje, že dodávku IP telefonů a jejich komponent byli schopni, kromě vybraného uchazeče, zajistit minimálně 3 další dodavatelé. Úřad přitom zdůrazňuje, že důvody, které zadavatele opravňují k použití jednacího řízení bez uveřejnění, se musí vztahovat na celý předmět veřejné zakázky. Zadavatele tak stíhá povinnost prokázat, že veřejná zakázka nemohla být z objektivních důvodů plněna jiným uchazečem než uchazečem, kterému byla zadána, což, jak vyplývá z odůvodnění tohoto rozhodnutí, zadavatel neprokázal, ba naopak sám zadavatel připouští, že pro část plnění spočívající v dodávce IP telefonů Siemens OpenStage existovalo více potencionálních dodavatelů. V kontextu výše uvedeného pro posouzení oprávněnosti zadání šetřené veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění se jako lichá jeví i argumentace zadavatele, že v případě dodávky IP telefonů Siemens OpenStage jinými dodavateli, než vybraným uchazečem, by došlo pouze k jejich „přeprodání“ vybraným uchazečem dodavateli. Úřad k tomuto uvádí, že tato skutečnost nemá vliv na výše učiněné závěry Úřadu a pouze v souladu se zákonem provedené zadávací řízení by mohlo podat odpověď, zda by cena za toto plnění nemohla být ve výsledku nižší, než jakou nabídl vybraný uchazeč.

88. V šetřeném případě tedy zadavatel prokazatelně v rámci veřejné zakázky, kterou zadával v jednacím řízení bez uveřejnění, poptával různé druhy plnění, pro které existoval rozdílný okruh dodavatelů. Nad rámec již uvedeného Úřad uvádí, že v daném případě zadavatel mohl předmět veřejné zakázky rozdělit do dvou samostatných veřejných zakázek. Otázkou tedy je, zda zadavatel nevymezil v dané veřejné zakázce její předmět „příliš široce“, čímž se případně mohl dopustit skryté diskriminace vůči dodavatelům, kteří byli, jak ostatně vyplývá ze závěrů učiněných výše, schopni plnit část předmětu veřejné zakázky (dodávku IP telefonů a jejich komponent), avšak nebyli objektivně schopni plnit veřejnou zakázku jako celek, čili včetně dodávky příslušného komunikačního systému. Úřad nicméně podotýká, že řešení této otázky nebylo předmětem správního řízení, který byl vymezen v oznámení o zahájení správního řízení č. j. ÚOHS-S414/2013/VZ-12352/2013/523/DŘí ze dne 1. 7. 2013, kdy tímto předmětem bylo posouzení, zda zadavatel postupoval v souladu se zákonem, když veřejnou zakázku jako celek zadal v jednacím řízení bez uveřejnění. Je přitom třeba nadto doplnit, že zodpovězení dané otázky by nemělo na shora předestřené závěry o nezákonném postupu zadavatele při zadávání předmětné veřejné zakázky žádný vliv.

89. Ve vztahu k argumentaci zadavatele, že jiný dodavatel by nemohl zaručit celkovou funkčnost, kvalitu, kompatibilitu a servis IP telefonů Siemens OpenStage, stejně tak k již nastíněné argumentaci zadavatele obsažené v bodu 87. odůvodnění tohoto rozhodnutí, týkající se jednotnosti poptávaného plnění, Úřad uvádí, že případnou složitostí servisu, funkčností, či případně nekompatibilitou nelze odůvodňovat omezení hospodářské soutěže. Úřad současně podotýká, že není možno klást rovnítko mezi pojmy „nemožnost“ a „složitost“, resp. „nepohodlnost“. Jinými slovy řečeno, nelze považovat za souladný se zákonem takový postup zadavatele, kdy tento v rámci jednacího řízení bez uveřejnění „soutěží“ více plnění, která jsou oddělitelná, resp. mají odlišný okruh potencionálních dodavatelů, jelikož je tento postup pro něj „pohodlnější“. Úřad připouští, že vysoutěžení těchto více plnění v jednom celku může pro zadavatele skýtat určité výhody, např. pokud jde o uplatňování práv plynoucích ze smlouvy na veřejnou zakázku (smluvní pokuta, otázka záruky apod.). Zadavatel totiž „komunikuje“, tzn., uplatňuje svá práva a plní své povinnosti, pouze s jedním subjektem, čili s vítězným dodavatelem, který pro něj plní celý předmět veřejné zakázky. Úřad však zdůrazňuje, že tento „komfort“, spočívající např. ve snadnějším uplatňování práv, nemůže ospravedlnit nezákonný postup zadavatele, kdy tento v rámci šetřené veřejné zakázky nebyl oprávněn použít jako druh zadávacího řízení jednací řízení bez uveřejnění, neboť pro to nebyly splněny zákonné podmínky. Za situace, kdy IP telefony byli prokazatelně schopni dodat i jiní dodavatelé, tedy nikoliv výhradně vybraný uchazeč, tak nemůže obstát argument zadavatele, že IP telefony a příslušný komunikační systém tvořily „jednolitý“ celek. Úřad uvádí, že dodávka IP telefonů mohla být zadávána např. v otevřeném řízení, přičemž dodávku implementačního systému mohl zadavatel následně, tedy po vysoutěžení dodávky IP telefonů, zadat v jednacím řízení bez uveřejnění vybranému uchazeči, jelikož Úřad opakuje, u této části plnění šetřené veřejné zakázky nebylo zjištěno, že by nebyly splněny podmínky pro aplikaci jednacího řízení bez uveřejnění.

90. Úřad dále poznamenává, že další důvody pro zadávání veřejné zakázky vymezené v čl. 1.3. „Technické důvody a hospodárné nakládání s majetkem“ výzvy, tj. ochrana vložených investic a hospodárné nakládání s majetkem státu, byly jistě z hlediska zadavatele významné, nicméně z hlediska možného použití jednacího řízení bez uveřejnění při zadávání šetřeného předmětu veřejné zakázky je nelze uplatnit, neboť tyto nejsou zákonem předjímány a nepatří mezi důvody, které by legitimizovaly použití jednacího řízení bez uveřejnění.

91. Úřad uvádí, že na shora předestřených závěrech nemůže ničeho změnit ani skutečnost, že použití jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona pro zadání šetřené veřejné zakázky bylo projednáno vládou České republiky, jak je zřejmé z čl. 1. „Důvody pro zadání veřejné zakázky formou jednacího řízení bez uveřejnění“, konkrétně z bodu 1.5. „Zadání zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění bylo projednáno vládou ČR“, výzvy. Úřad podotýká, že odpovědnost za zákonný průběh zadávacího řízení, resp. za volbu odpovídajícího druhu zadávacího řízení, nese za všech okolností zadavatel. Fakt, že vláda České republiky projednala zadání přezkoumávané veřejné zakázky formou jednacího řízení bez uveřejnění je tak pro rozhodnutí věci irelevantní a nikterak nemůže zhojit nezákonný postup zadavatele v šetřeném případě. Úřad dodává, že na základě § 112 zákona byl zákonodárcem výkon dohledu nad zadáváním veřejných zakázek v prostředí České republiky svěřen právě Úřadu. Je to tedy výhradně Úřad, kdo je oprávněn (ale i povinen) posoudit, zda zadavatel v konkrétním zadávacím řízení postupoval v souladu se zákonem či nikoliv. Projednání šetřené veřejné zakázky vládou, resp. i případné kladné stanovisko vlády k použití jednacího řízení pro uveřejnění pro zadání dané veřejné zakázky, proto nelze pokládat za „záruku“ toho, že tato veřejná zakázka byla zadavatelem zadána v souladu se zákonem, jelikož, jak bylo Úřad popsáno výše, zadavatel se při jejím zadání prokazatelně dopustil porušení zákona.

92. Na základě všech výše uvedených skutečností a v souvislosti se všemi zjištěnými poznatky Úřad uzavírá, že zadavatel se při zadávání veřejné zakázky dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že předmětnou veřejnou zakázku zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, jelikož pro část předmětu plnění spočívajícího v dodávce IP telefonů Siemens OpenStage typu A, typu B, typu C, přídavných panelů k IP telefonům, analogových portů na IP/analog převodnících a prvků pro napájení IP telefonů nebyly splněny podmínky pro zadání v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel dne 26.4.2011 smlouvu na veřejnou zakázku s vybraným uchazečem. Nelze totiž vyloučit možnost, že pokud by zadavatel pro zadání předmětné části veřejné zakázky použil postup souladný se zákonem, mohl obdržet nabídku, která by pro něj skýtala výhodnější podmínky plnění než nabídka vybraného uchazeče, čímž by mohlo dojít k úspoře veřejných financí, což ostatně patří mezi základní účely a cíle zákona.

93. Úřad tudíž rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

IV.          K ULOŽENÍ POKUTY

94. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

95. Jelikož zadavatel dne 26.4.2011 uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu, aniž by dodržel postup stanovený zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, naplnil skutkovou podstatu správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

96. Podle § 121 odst. 3 zákona, ve znění zákona č. 40/2015 Sb., které je nutné aplikovat i na posuzovaný případ, neboť je pro pachatele správního deliktu příznivější, odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán.

97. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. V šetřeném případě se Úřad o možném spáchání správního deliktu dozvěděl z podnětu, jenž obdržel dne 19.4.2011. Ke spáchání správního deliktu pak došlo dne 26.4.2011, kdy zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu. Správní řízení z moci úřední bylo zahájeno dne 2.7.2013. Z uvedených údajů tedy vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla.

98. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 5 % ceny zakázky, nebo do 10 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a), c) nebo d) zákona.

99. Vzhledem k tomu, že na předmět plnění byla uzavřena smlouva na dobu neurčitou, je nutné za horní hranici možné pokuty považovat v souladu s § 120 odst. 2 písm. a) zákona částku 10 000 000,- Kč.

100. Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty zadavateli, který je právnickou osobou, přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

101. Z rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 46/2011-78 ze dne 6.12.2012 vyplývá, že je-li výše uložené pokuty výsledkem správního uvážení Úřadu a rozhodnutí je vydáváno s využitím zákonem uložené diskrece, je povinností Úřadu zabývat se všemi hledisky, která jsou pro posouzení výše pokuty nezbytná, nadto musí zohlednit i další skutečnosti, jež mohou mít na konkrétní výši pokuty vliv. Klíčovou je pak podmínka, aby z rozhodnutí bylo seznatelné, jaké konkrétní úvahy vedly správní orgán k uložení pokuty v příslušné výši, a aby výše pokuty s ohledem na zvažovaná kritéria a zákonnou limitaci vyhověla podmínce přiměřenosti. S požadavky soudu na řádné odůvodnění pokuty, obsaženými ve výše citovaném rozsudku, se Úřad vypořádává následujícím způsobem.

102. Při stanovení výše pokuty vzal Úřad do úvahy následující skutečnosti. Co se týče způsobu, resp. okolností, za kterých byl správní delikt spáchán, pak Úřad konstatuje, že smyslem zákona je zajištění rámce pro efektivní vynakládání finančních prostředků zadavatelů při pořizování dodávek, služeb a stavebních prací, čehož lze dosáhnout pouze v transparentně provedeném zadávacím řízení, tedy postupem zajišťujícím nejvyšší míru konkurence, která je předpokladem pro získání co nejvýhodnějších podmínek pro zadavatele. V oznámení otevřeného řízení, užšího řízení, případně jednacího řízení s uveřejněním, oznamuje zadavatel neomezenému počtu dodavatelů svůj úmysl zadat veřejnou zakázku v předmětném zadávacím řízení. Vzhledem k tomu, že zadavatel použil pro zadání  části předmětu plnění veřejné zakázky (tj. dodávka IP telefonů a jejich komponent) jednací řízení bez uveřejnění, aniž k tomu byly splněny předpoklady stanovené v § 23 odst. 4 písm. a) zákona, způsobil, že se šetřeného zadávacího řízení jako celku mohl zúčastnit pouze jeden oslovený dodavatel, tj. vybraný uchazeč. Podle výkladové praxe Úřadu dosahuje nejzávažnějšího stupně intenzity porušení zákona postup zadavatele spočívající v úplné ignoraci ustanovení zákona, neboť tento postup zcela vylučuje soutěžní prostředí, které je základním předpokladem dosažení efektivního vynakládání veřejných prostředků. Jelikož v posuzovaném případě zadavatel nezadal veřejnou zakázku týkající se dodávky IP telefonů a jejich komponent v příslušném zadávacím řízení a znemožnil tak účast širokému okruhu dodavatelů, čímž došlo k výraznému narušení soutěžního prostředí, jedná se o správní delikt velmi závažného charakteru.

103. Co se týče následků postupu zadavatele, pak Úřad uvádí, že následkem shora popsaného nezákonného postupu zadavatele byla situace, kdy se potenciální zájemci o danou část veřejné zakázky (dodávku IP telefonů a jejich komponent) nemohli ucházet, ačkoliv by ji byli, Úřad opakuje, schopni plnit. Nelze přitom vyloučit, že nabídka jiného uchazeče mohla být v části plnění veřejné zakázky týkajícího se dodávky IP telefonů pro zadavatele ekonomicky výhodnější, než nabídka vybraného uchazeče, čímž mohlo dojít k úspoře finančních prostředků zadavatele, což je považováno za jeden z hlavních cílů zákona.

104. Po pečlivém posouzení šetřeného případu ve všech vzájemných souvislostech Úřad neshledal žádné přitěžující okolnosti, jež by měly vliv na výši uložené pokuty.

105. Jako polehčující okolnost vzal Úřad v potaz skutečnost, že ačkoliv zadavatel pochybil při vymezení předmětu plnění veřejné zakázky jako celku, nepříznivé následky se projevily pouze v části veřejné zakázky, jejíž předmět plnění spočíval v dodávce příslušných IP telefonů a jejich komponent, kdy v části plnění spočívající v dodávce komunikačního systému HiPath Open Scape Voice (včetně jeho implementace, uvedení do provozu a zajištění provozu) nedošlo postupem zadavatele k žádným škodlivým následkům. Úřad přihlédl též k tomu, že od zadání veřejné zakázky uplynula již poměrně dlouhá doba.

106. Při určení výměry pokuty vzal Úřad v úvahu i ekonomickou situaci zadavatele. Z údajů uvedených na webových stránkách http://monitor.statnipokladna.cz/2011/statni-rozpocet/oss-sf/00551023 vyplývá, že zadavatel měl v předmětném roce, ve kterém došlo ke spáchání správního deliktu, příjmy ve výši miliard korun českých. Úřad nad to dodává, že i např. v letech 2013 a 2014 vykazoval zadavatel příjmy v řádech miliard korun českých. Vzhledem k této skutečnosti Úřad konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze vzhledem k výši finančních prostředků, jimiž zadavatel v rámci svého rozpočtu disponuje, považovat za likvidační. Nad rámec výše popsaného Úřad doplňuje, že k uhrazení pokuty za spáchaný správní delikt může zadavatel využít i jiné právní nástroje, např. ty, které vyplývají z pracovního práva a odpovědnosti konkrétní osoby za protiprávní stav.

107. Vzhledem k nutnosti naplnění sankčních účinků, zejména předcházení budoucího porušování zákona, má Úřad za to, že nelze zcela minimalizovat výši sankčního postihu. Úřad při stanovení výše pokuty dále zohlednil skutečnost, že uložená pokuta musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání.

108. V této souvislosti Úřad dále poznamenává, že pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, jež nelze oddělit, a to funkci represivní, tj. postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu.

109. Po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů zadavatele Úřad při určení výměry uložené pokuty dospěl k závěru, že pokuta ve výši 350 000,- Kč naplňuje dostatečně, vzhledem k okolnostem případu, obě shora uvedené základní funkce právní odpovědnosti.

110. Úřad posoudil postup zadavatele ze všech výše uvedených hledisek a vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu zadavatele přistoupil k uložení pokuty, neboť smlouva na realizaci veřejné zakázky byla uzavřena a nápravy tak již nelze dosáhnout jinak. Z uvedeného důvodu uložil Úřad zadavateli pokutu ve výši uvedené ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

111. Uložená pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj – pracoviště Brno zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710. Jako variabilní symbol zadavatel uvede své identifikační číslo.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

otisk úředního razítka

JUDr. Josef Chýle, Ph.D.

místopředseda

Obdrží

Česká republika – Ministerstvo práce a sociálních věcí, Na Poříčním právu 376/1, 128 00 Praha 2

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] Pozn.: Pokud je v textu rozhodnutí uveden odkaz na zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, jedná se vždy o znění účinné v době zahájení zadávání veřejné zakázky.

[2] Předseda Úřadu, v důsledku zjevné písařské chyby, v záhlaví výrokové části svého rozhodnutí ze dne 15.5.2015 namísto „Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S414/2013/VZ-13803/2014/523/JDo ze dne 30.6.2014“ uvedl „Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S414/2013/VZ-13803/2014/523/JDo ze dne 30.7.2014“. Tato zřejmá nesprávnost byla opravena rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R259/2014/VZ-13945/2015/321/IPs ze dne 11.6.2015 (viz dále).