číslo jednací: R0249/2016/VZ-07043/2017/323/ZSř

• Instance: II.
• Věc: Dodávka obědů pro klienty a zaměstnance 2016
• Účastníci:
  1. Integrované centrum pro osoby se zdravotním postižením Horní Poustevna
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno
• Rok: 2016
• Datum nabytí právní moci: 27. 2. 2017
• Související rozhodnutí: S0512/2016/VZ-38220/2016/551/DBo; R0249/2016/VZ-07043/2017/323/ZSř

Č. j.: ÚOHS-R0249/2016/VZ-07043/2017/323/ZSř

Brno 27. února 2017

V řízení o rozkladu ze dne 3. 10. 2016, doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne, podaném zadavatelem -

• Integrované centrum pro osoby se zdravotním postižením Horní Poustevna, IČO 70872686, se sídlem Horní Poustevna 40, 407 82 Dolní Poustevna,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0512/2016/VZ-38220/2016/551/DBo ze dne 16. 9. 2016, vydanému ve správním řízení vedeném ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů v souvislosti s možným nedodržením postupu stanoveného v § 56 odst. 2 písm. a) citovaného zákona ve spojení s § 6 odst. 1 citovaného zákona, při zadávání veřejné zakázky s názvem „Dodávka obědů pro klienty a zaměstnance 2016“ zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení, jehož formulář „Oznámení o zadání zakázky“ byl ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněn dne 8. 6. 2016, pod evidenčním číslem zakázky 640060, na kterou byla dne 25. 6. 2016 uzavřena „Smlouva o poskytnutí služeb“ se společností  JPS Gastro - Zařízení školního stravování s. r. o., IČO 28671198, se sídlem Vilémov 294, 407 80 Vilémov,

jsem dle § 152 odst. 5 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů na základě návrhu rozkladové komise jmenované dle § 152 odst. 3 téhož zákona rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0512/2016/VZ-38220/2016/551/DBo ze dne 16. 9. 2016

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

z a m í t á m.

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění (dále jen „zákon“)[1], k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, obdržel podnět k přezkoumání úkonů zadavatele - Integrované centrum pro osoby se zdravotním postižením Horní Poustevna, IČO 70872686, se sídlem Horní Poustevna 40, 407 82 Dolní Poustevna (dále jen „zadavatel“), učiněných v souvislosti se zadáváním veřejné zakázky „Dodávka obědů pro klienty a zaměstnance 2016“ zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení, jehož formulář „Oznámení o zadání zakázky“ byl ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněn dne 8. 6. 2016, pod evidenčním číslem zakázky 640060 (dále též „veřejná zakázka“).

2. Podle bodu 3. zadávací dokumentace byla předmětem veřejné zakázky dodávka teplé stravy, konkrétně obědů pro klienty a zaměstnance na pracoviště zadavatele. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky za 2 roky plnění dle bodu 5. zadávací dokumentace činila 4 560 000 Kč bez DPH.

3. Zadavatel v bodě 10. 3. zadávací dokumentace požadoval, aby uchazeči o předmětnou veřejnou zakázku prokázali splnění technických kvalifikačních předpokladů dle § 56 odst. 2 písm. a) zákona předložením seznamu významných služeb v posledních 3 letech s uvedením jejich rozsahu a doby poskytnutí. Zadavatel v tomto bodě zadávací dokumentace požadoval předložení osvědčení vydané veřejným zadavatelem, pokud byly dodávky poskytovány veřejnému zadavateli, nebo osvědčení vydané jinou osobou, pokud byly dodávky poskytovány jinému než veřejnému zadavateli, nebo smlouvu s jinou osobou a doklad o uskutečnění plnění dodavatele, není-li současně možné osvědčení dle bodu 2. od této osoby získat z důvodů spočívajících na její straně.

4. Z bodu 10.3.1. zadávací dokumentace vyplývá, že zadavatel jako způsob prokázání výše uvedených kvalifikačních předpokladů dle § 56 odst. 5 písm. b) zákona požadoval „předložení seznamu ve formě čestného prohlášení včetně příslušných osvědčení objednatelů, z nichž bude patrné splnění níže vymezené úrovně tohoto kvalifikačního předpokladu.“

5. V bodě 10.3.2. zadávací dokumentace bylo k vymezení minimální úrovně technického kvalifikačního předpokladu uvedeno následující: „Uchazeč pro splnění tohoto kvalifikačního předpokladu prokáže, že v posledních 3 letech realizoval alespoň 2 významné služby obdobného předmětu plnění jako je předmět plnění této veřejné zakázky (tedy příprava, výdej a přeprava teplé stravy) v uplynulých třech letech anebo provozem vlastního stravovacího zařízení v rozsahu obdobném předmětu této veřejné zakázky (tedy příprava a výdej teplé stravy) v uplynulých třech letech, v minimální finanční hodnotě 1 mil. Kč bez DPH za kalendářní rok za každou takovouto významnou službu (uchazeč kromě čestného prohlášení vyplní také Seznam významných služeb, který je součástí Přílohy č. 2 zadávací dokumentace, ze kterého bude zřejmé splnění tohoto kvalifikačního předpokladu).“

6. Podle bodu 11. 2. zadávací dokumentace měl vybraný uchazeč v souladu s § 62 odst. 3 zákona před uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku povinnost zadavateli předložit originály nebo úředně ověřené kopie dokladů prokazujících splnění kvalifikace požadované zadavatelem. Zadavatel dále uvedl, že nesplnění této povinnosti bude považováno za neposkytnutí součinnosti k uzavření smlouvy.

7. Z protokolu o otevírání obálek s nabídkami ze dne 18. 4. 2016 vyplynulo, že zadavatel ve lhůtě pro podání nabídek obdržel nabídky od celkem 2 uchazečů. Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 18. 4. 2016 vyplynulo, že hodnotící komise vyhodnotila na základě kritéria nejnižší nabídkové ceny jako nejvhodnější společnou nabídku sdružení dodavatelů „KMK & 1CHD“ (dále jen „KMK & 1CHD“), sestávajícího ze společnosti PRVNÍ CHRÁNĚNÁ DÍLNA s. r. o., IČO 286 85 521, se sídlem Raisova 769/9, 400 03 Ústí nad Labem (vedoucí účastník sdružení) a společnosti K+M+K Barci s. r. o., IČO 03378063, se sídlem Lužická 1094, 407 77 Šluknov (dále jen „K+M+K Barci“), přičemž dne 20. 4. 2016 zadavatel rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky předložené výše uvedeným uchazečem.

8. Z oznámení o neposkytnutí řádné součinnosti ze dne 19. 5. 2016 vyplývá, že uchazeč KMK & 1CHD neprokázal splnění technických kvalifikačních předpokladů, čímž neposkytl řádnou součinnost k uzavření smlouvy a zadavatel tak není oprávněn uzavřít s tímto uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku. V odůvodnění uvedeného dokumentu je uvedeno, že zadavatel před uzavřením smlouvy na předmětnou veřejnou zakázku obdržel dne 13. 5. 2016 od společnosti KMK & 1CHD celkem 3 osvědčení o realizaci referenčních zakázek, přičemž jedno z předložených osvědčení bylo vystaveno pro společnost Šluknovská realitní společnost s. r. o., IČO 25443313, se sídlem Šluknovská 332, 407 78 Velký Šenov, která nebyla účastníkem sdružení uchazeče KMK & 1CHD ani jeho subdodavatelem a další osvědčení bylo vydáno společností K+M+K Barci, která byla účastníkem uchazeče KMK & 1CHD.

9. Podle zadavatele osvědčení vydané samotným uchazečem KMK & 1CHD nemohlo být akceptováno, neboť reference jsou vždy vázány na jiný subjekt, a z dikce zákona není možné, aby uchazeč vydával v rámci prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů referenci sám sobě. Účastník KMK & 1CHD tak nesplnil požadavky na prokázání splnění kvalifikace v požadovaném rozsahu, čímž neposkytl řádnou součinnost k uzavření smlouvy ve smyslu § 82 odst. 4 zákona.

10. Z nabídky společnosti KMK & 1CHD dále vyplynulo, že kromě výše uvedených referencí před uzavřením smlouvy předložila rovněž osvědčení o poskytnutí služeb vydané společností Šluknov Appartements s. r. o., IČO 27194043, se sídlem Radlická 103, 150 00 Praha 5, pro společnost K+M+K Barci, podle něhož měla společnost K+M+K Barci v roce 2015 poskytovat služby v celkovém objemu 1 205 135 Kč.

11. Zadavatel dne 26. 5. 2016 uzavřel Smlouvu o poskytnutí služeb s uchazečem, který se umístil jako druhý v pořadí, tedy s uchazečem – JPS Gastro – Zařízení školního stravování s. r. o., IČO 286 71 198, se sídlem Vilémov 294, 407 80 Vilémov (dále jen „JPS Gastro“).

12. Na základě výše uvedených skutečností získal Úřad pochybnosti o tom, zda zadavatel postupoval při zadávání veřejné zakázky v souladu se zákonem, konkrétně zda dodržel postup stanovený v § 56 odst. 2 písm. a) zákona ve spojení s § 6 odst. 1 zákona, a v návaznosti na šetření v této věci zahájil správní řízení z moci úřední vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0512/2016/VZ. Oznámení o zahájení správního řízení bylo zadavateli doručeno dne 28. 7. 2016 přípisem Úřadu č. j.  ÚOHS-S0512/2016/VZ-30578/2016/553/VDy.

II.             Napadené rozhodnutí

13. Dne 16. 9. 2016 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0512/2016/VZ-38220/2016/551/DBo (dále jen „napadené rozhodnutí“), kterým ve výroku I. rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při zadávání veřejné zakázky nedodržel postup stanovený v § 56 odst. 2 písm. a) zákona ve spojení s § 6 odst. 1 zákona, když v článku 10.3.2. zadávací dokumentace požadoval seznam alespoň 2 významných služeb obdobného předmětu plnění veřejné zakázky (příprava, výdej a přeprava teplé stravy) anebo provozu vlastního stravovacího zařízení v rozsahu obdobném předmětu veřejné zakázky (příprava a výdej teplé stravy) v minimální finanční hodnotě 1 000 000 Kč bez DPH, a současně v rozporu se zásadou transparentnosti požadoval před podpisem smlouvy po vybraném uchazeči doložit jako přílohu tohoto seznamu osvědčení, případně smlouvu s jinou osobou, ačkoliv služby, jejichž předmětem byl provoz vlastního stravovacího zařízení, není v daném případě možné doložit osvědčením vydaným třetí osobou či smlouvou uzavřenou se třetí osobou, ale pouze samotným uchazečem, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel dne 25. 6. 2016 s uchazečem JPS Gastro smlouvu na veřejnou zakázku.

14. V odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, že se ztotožňuje s názorem zadavatele v tvrzení, že reference jsou vždy vázány na jiný subjekt, a z dikce zákona není možné, aby uchazeč vydával v rámci prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů referenci sám sobě. Zároveň se však Úřad neztotožnil s postupem zadavatele a jeho konstatováním, že vybraný uchazeč neposkytl řádnou součinnost k uzavření smlouvy, když nesplnil požadavky na prokázání splnění kvalifikace v požadovaném rozsahu, neboť samotný zadavatel způsobem, jakým nastavil požadavky na prokázání technických kvalifikačních předpokladů s vymezením jejich minimální úrovně, dle Úřadu v podstatě řádné prokázání v daném případě ani neumožnil.

15. Úřad dále v odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedl, že zadavatel v rámci stanovení způsobu prokázání splnění dotčeného technického kvalifikačního předpokladu nepostupoval v souladu se zákonem, když způsob jeho prokázání bylo možné aplikovat pouze na část jeho požadavku. Jinými slovy řečeno, osvědčení vydané veřejným zadavatelem či jinou osobou nebo smlouvu s jinou osobou včetně dokladu o uskutečnění plnění dodavatele bylo možné dle Úřadu předložit pouze v případě realizování významné služby pro jinou osobu odlišnou od uchazeče, ale nikoliv při prokazování provozu vlastního stravovacího zařízení, resp. nebylo možné tento kvalifikační předpoklad prokázat u takových samostatně provozovaných stravovacích zařízení, která nejsou provozována na základě smlouvy s jedním objednatelem, ale jejich provozovatel zajišťuje stravování např. pro širokou veřejnost.

16. Dle Úřadu tedy nebylo chybou zadavatele, resp. v rozporu se zákonem, vymezit významnou službu alternativně, tedy v šetřeném případě stanovit, že významnou službou je míněn i provoz vlastního stravovacího zařízení. Podstatné v daném případě dle Úřadu bylo, zda při takovém vymezení byl zadavatelem stanovený způsob prokázání takové služby možný, jasný a pro všechny potenciální dodavatele srozumitelný. Dle Úřadu tedy původně zadavatelem zamýšlené rozšíření okruhu potenciálních dodavatelů o vymezenou skupinu dodavatelů provozujících vlastní stravovací zařízení, mohlo vést k jejich vyloučení právě stanovením způsobu prokázání, který pro ně nebyl reálný, tj. v konečném důsledku mohlo vést k tomu, že nepodali nabídku. Stanovení způsobu prokázání pak mělo dle Úřadu i potenciální vliv na výběr nejvhodnější nabídky, neboť vybraný uchazeč by jinak mohl být schopný poskytnout součinnost a mohla s ním být uzavřena smlouva na plnění předmětu veřejné zakázky.

17. Výrokem II. napadeného rozhodnutí Úřad zadavateli uložil podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona pokutu ve výši 60 000 Kč. Úřad při úvaze o výši uložené pokuty postupoval v souladu s § 121 odst. 2 zákona, když zohlednil závažnost správního deliktu, způsob jeho spáchání, intenzitu jeho následků a další okolnosti, za nichž byl spáchán. Úřad v této souvislosti zejména konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu na samém počátku zadávacího řízení, tj. ve fázi nejširšího vlivu na potenciální dodavatele a jejich rozhodování o možném podání nabídky. Jako polehčující okolnost vzal Úřad v úvahu především tvrzenou snahu zadavatele o rozšíření možného okruhu dodavatelů, jakož i méně zkušeností zadavatele se zadáváním veřejných zakázek a pokutu uložil při spodní hranici zákonné sazby, neboť dospěl k závěru, že sankce uložená v této výši bude dostatečně způsobilá naplnit preventivní i represivní funkci správního trestání, aniž by měla pro zadavatele likvidační účinky.

III.           Námitky rozkladu

18. Dne 3. 10. 2016 obdržel Úřad proti napadenému rozhodnutí rozklad zadavatele z téhož dne. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 19. 9. 2016. Zadavatel podal rozklad v zákonné lhůtě.

19. Zadavatel v rámci svého rozkladu nejprve odkazuje na své předchozí vyjádření k zahájenému správnímu řízení ze dne 15. 8. 2016 a setrvává na svém stanovisku, že žádným svým úkonem v zadávacím řízení na veřejnou zakázku zákon neporušil. Zadavatel rozkladovou námitkou opětovně akcentuje, že možnost prokázat splnění kvalifikačních předpokladů provozem vlastního stravovacího zařízení v rozsahu obdobném předmětu veřejné zakázky (příprava a výdej teplé stravy) v minimální finanční hodnotě 1 000 000 Kč bez DPH za kalendářní rok (dále jen „provoz vlastního stravovacího zařízení“) představovala pouze alternativu k standardnímu vymezení významné služby (příprava, výdej a přeprava teplé stravy) ve stejné hodnotě (dále jen „dodávka obědů“) za účelem rozšíření okruhu možných dodavatelů.

20. Zadavatel má za to, že provoz vlastního stravovacího zařízení musí být stejně jako kterýkoliv jiný technický kvalifikační předpoklad prokázán v souladu se zákonem, tedy prostřednictvím osvědčení vydaného veřejným zadavatelem, nebo jinou osobou, odlišnou od uchazeče o veřejnou zakázku. Zadavatel dále poukazuje, že předložení takového osvědčení bylo možné, a to v podobě osvědčení vydaného odběratelem, který si přepravu teplé stravy od uchazeče zajišťoval sám, nebo jehož zaměstnanci se stravovali přímo ve stravovacím zařízení uchazeče, např. provozováním jídelny nebo na základě stravovacích poukázek (v definovaném rozsahu). Zadavatel k tomu doplňuje, že dle jeho názoru z alternativního kvalifikačního požadavku na provoz vlastního stravovacího zařízení jednoznačně vyplývá rozšíření možností splnění kvalifikace, které nemůže vůči nikomu působit diskriminačně a zadavatel proto „nemůže být postihován za to, že se snažil otevřít kvalifikační podmínky pro maximální možný okruh dodavatelů“.

21. Zadavatel tedy nesouhlasí s pochybností Úřadu, zda vůbec, potažmo jakým způsobem bylo možno referenci na provoz vlastního stravovacího zařízení osvědčit. Zadavatel v této souvislosti uvádí, že možnost vystavení reference na provoz vlastního stravovacího zařízení samotným uchazečem nepřipouští ani výslovné znění zadávacích podmínek, ani zákon, přičemž pochybnost Úřadu o reálné splnitelnosti příslušné přípustné reference nebyla nijak podložena ani ověřena. Zadavatel k tomu doplňuje, že i v případě nereálnosti reference na provoz vlastního stravovacího zařízení ve smyslu zadavatelem nastíněných způsobů by tato okolnost neměla „logicky ani potenciální vliv na dodavatele“.

22. Ve vztahu k bodům 68. - 71. odůvodnění napadeného rozhodnutí, v nichž Úřad mj. konstatoval, že zadavatel při stanovení požadavku na provoz vlastního stravovacího zařízení nepostupoval v souladu se zásadami zadávacího řízení dle § 6 zákona, zadavatel namítá, že s uvedenou argumentací Úřadu nesouhlasí, neboť byl v této věci omezen dikcí zákona a ke stanovení vhodnějšího způsobu na prokázání příslušné kvalifikace nebyl oprávněn. Zadavatel k tomu podotýká, že ustanovení § 56 odst. 2 písm. a) zákona jednoznačně a taxativně vymezuje tři způsoby, jakými může uchazeč splnění kvalifikace prostřednictvím významných služeb prokázat, a to bez ohledu na § 56 odst. 5 písm. b) zákona, dle kterého je zadavatel povinen uvést způsob splnění kvalifikačních předpokladů, neboť v opačném případě Úřad zadavateli podsouvá jinou než zákonnou možnost prokázání splnění kvalifikace v rámci referenčních zakázek.

23. Zadavatel dále považuje za irelevantní a nepodložený závěr Úřadu, že zadavatel nejasným nastavením zadávacích podmínek ve vztahu ke způsobu prokázání kvalifikačních požadavků omezil hospodářskou soutěž, neboť některé subjekty, které by byly schopny veřejnou zakázku realizovat, nemohly příslušné reference prokázat požadovaným způsobem. Zadavatel svou námitku dále rozvádí v tom smyslu, že ke kvalifikovanému učinění uvedeného závěru by Úřad musel „provést velmi rozsáhlý průzkum mezi všemi stravovacími provozy minimálně na území České republiky (ale potažmo také na území Evropské unie), ze které by vzešla jednoznačná odpověď na to, zda je nějaký uchazeč schopný prokázat provoz vlastního stravovacího zařízení třetí osobou“.

24. Vnitřní rozpor napadeného rozhodnutí pak zadavatel shledává v jeho bodech 73. a 97. odůvodnění, neboť Úřad měl nejprve shledat, že reference provozu vlastního stravovacího zařízení představuje ve svém důsledku omezující požadavek, zakládající postih pro zadavatele, při úvahách o uložení výše sankce však měla být příslušná formulace Úřadem zohledněna jako polehčující okolnost.

25. Navazující námitkou zadavatel sděluje, že „není možné na základě podnětu ze strany jednoho neúspěšného uchazeče v předmětném zadávacím řízení, který zjevně nepochopil smysl a účel prokazování technických kvalifikačních předpokladů, usuzovat o diskriminačním charakteru technického kvalifikačního předpokladu a o porušení zásady transparentnosti“ v zadávacím řízení, když tento uchazeč ani nepožádal o poskytnutí dodatečných informací. Zadavatel proto nesouhlasí s argumentací Úřadu v bodu 74. odůvodnění napadeného rozhodnutí, která by mohla vést k závěru, že pokaždé, kdy uchazeč byť jen „účelově a tendenčně neporozumí zadávacím podmínkám“, může docílit zrušení zadávacího řízení, což může dále znemožnit dokončení jakéhokoliv zadávacího řízení. Zadavatel se domnívá, že předmětná úvaha Úřadu je nejen lichá, ale i značně nebezpečná, neboť „nedostatečně intelektuálně vyspělý uchazeč“ by pak mohl bránit jakémukoliv zadávacímu řízení.

26. V rámci podaného rozkladu zadavatel odkazuje rovněž na aktuální rozhodovací praxi Úřadu, jmenovitě rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0031/2016/VZ-11786/2016/533/HKu ze dne 22. 3. 2016, jímž Úřad zrušil zadávací řízení z důvodu stanovení dvou současných zadávacích podmínek, které působily ve svém souhrnu diskriminačně. Zadavatel k tomu uvádí, že jeho případ je přesně opačný, neboť z jím nastavených dvou podmínek významných služeb stačilo splnit pouze jednu, přičemž mezi oběma případy je třeba hledat paralelu. Zadavatel se domnívá, že takové srovnání je „zcela jednoznačné a vyplývá z něj, že ze strany zadavatele nedošlo v předmětné veřejné zakázce k jakékoliv diskriminaci nebo snad porušení zásady transparentnosti“ a Úřad se s případností argumentace označeného rozhodnutí k námitce zadavatele dostatečně nevypořádal, neboť ji odmítl v bodě 82. odůvodnění napadeného rozhodnutí jako nepřiléhavou.

27. Další podporu své právní argumentace shledává zadavatel v rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0618/2015/VZ-29930/2015/523/MKv ze dne 23. 9. 2016, jehož relevanci pro nyní projednávanou věc Úřad rovněž odmítl (v bodě 83. odůvodnění napadeného rozhodnutí). V označeném rozhodnutí Úřad shledal, že zadavatel nedůvodně diskriminačně nastavil zadávací podmínky, čímž omezil okruh dodavatelů. Zadavatel má za to, že se jedná opět o opačný případ k nyní projednávané věci, neboť on se snažil zadávací řízení „maximálně otevřít“, a to „pro co nejširší okruh dodavatelů“.

28. Závěrem rozkladu zadavatel sděluje, že setrvává na svém stanovisku, že postupoval v zadávacím řízení v souladu se zákonem, přičemž dodává, že jediná diskriminace byla dle zadavatele způsobena samotnou textací zákona, která zadavateli nedovoluje vymezit způsob prokázání splnění kvalifikace u referenčních zakázek jinak, než je stanoveno v § 56 odst. 2 písm. a) zákona.

Závěr rozkladu

29. Zadavatel vzhledem k uplatněným rozkladovým námitkám předsedovi Úřadu navrhuje, aby napadené rozhodnutí zrušil.

IV.          Řízení o rozkladu

30. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

31. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a dále správnost napadeného rozhodnutí v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

32. Úřad rozhodl v obou výrocích napadeného rozhodnutí správně a v souladu s právními předpisy. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil k zamítnutí rozkladu a potvrzení napadeného rozhodnutí.

V.            K námitkám rozkladu

33. V projednávané věci jde primárně o posouzení otázky, zda zadavatel nastavil zadávací podmínky na veřejnou zakázku v části technických kvalifikačních předpokladů dle § 56 odst. 2 písm. a) zákona v bodu 10.3.2. zadávací dokumentace, včetně stanovení způsobu jejich doložení, v souladu se zásadami postupu zadavatele v zadávacím řízení dle § 6 zákona, k čemuž zadavatel zastává stanovisko odlišné od právního názoru Úřadu vyjádřeného v napadeném rozhodnutí.

34. Zadavatel v podaném rozkladu v zásadě nevznáší žádnou novou argumentaci, když jen opakuje své námitky již uvedené ve vyjádření k zahájení správního řízení ze dne 15. 8. 2016 a implicitně se domáhá jejich právního posouzení, odlišného od závěrů Úřadu v napadeném rozhodnutí. Stran vymezení základního skutkového stavu odkazuji na shora uvedené body čl. I. odůvodnění tohoto rozhodnutí. Ve vztahu k odůvodnění napadeného rozhodnutí konstatuji, že se s v něm obsaženými závěry a argumenty plně ztotožňuji a v plné šíři na ně odkazuji. K jednotlivým rozkladovým námitkám zadavatele pak níže doplňuji svá stanoviska.

K zákonnosti postupu zadavatele v zadávacím řízení

35. Zadavatel v první části rozkladu namítá, že rozšířením možností splnění nastavených kvalifikačních předpokladů nad rámec dodávky obědů o provoz vlastního stravovacího zařízení chtěl pouze otevřít zadávací podmínky většímu počtu možných dodavatelů k podávání nabídek, když takové jednání nemá potenciál působit diskriminačně a zadavatel by za něj neměl být postihován.

36. K uvedené námitce nejprve akcentuji, že za správnost a úplnost zadávacích podmínek, a to v takové kvalitě, která umožní jejich jednoznačnou interpretaci, odpovídá ve smyslu § 44 odst. 1 zákona pouze zadavatel. Zadavatel je současně povinen ve smyslu § 6 odst. 1 zákona při všech úkonech v zadávacím řízení postupovat v souladu se zásadami transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. Srozumitelnost a jednoznačnost zadávacích podmínek pak patří k základním předpokladům naplnění zásady transparentnosti v zadávacím řízení, neboť jak konstatoval Nejvyšší správní soud v rozsudku č. j. 1 Afs 45/2010 - 159 ze dne 15. 9. 2010, zásada transparentnosti je „porušena tehdy, pokud jsou v zadavatelově postupu shledány takové prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehlédnutelným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele“.

37. V této souvislosti lze v obecné rovině rovněž odkázat na závěr Nejvyššího správního soudu v rozsudku č. j. 2 Afs 87/2008 - 234 ze dne 26. 3. 2009: „Jsou-li zadávací podmínky natolik nejasné, že objektivně připouštějí rozdílný výklad ohledně zadavatelových požadavků na zpracování nabídek či následně konkrétního způsobu hodnocení nabídek, je postup zadavatele při zadávání veřejné zakázky fakticky nekontrolovatelným; to vylučuje, aby byla dodržena zásada transparentnosti zadávacího řízení (…), a tedy aby postup zadavatele byl považován za souladný se ZVZ.“

38. V intencích zásady transparentnosti zadavatel odpovídá ve smyslu správnosti a úplnosti zadávací dokumentace též za jednoznačnost, určitost a konkrétnost použitých pojmů. K výkladu pojmů v zadávací dokumentaci obecně odkazuji na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 8 Afs 12/2010 - 268 ze dne 22. 7. 2010, jímž soud konstatoval, že: „Pojmům užitým v zadávací dokumentaci na veřejnou zakázku (§ 44 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách) je zpravidla třeba přisuzovat jejich obecně přijímaný význam, nejsou-li ze seznatelných důvodů použity ve specifickém významovém smyslu nebo nejsou-li v zadávací dokumentaci konkrétně definovány.“

39. S ohledem na primárně soukromoprávní povahu vztahu zadavatele a dodavatele v zadávacím řízení (k povaze označeného právního vztahu srov. např. rozsudek Krajského soudu č. j. 30 Af 111/2013 - 136 ze dne 14. 12. 2015), je třeba při výkladu zadávací dokumentace vycházet též z ustanovení § 555 a násl. zákona č. 89/2012 Sb., občanského zákoníku, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „občanský zákoník“). Dle § 556 odst. 1 občanského zákoníku platí: „Co je vyjádřeno slovy nebo jinak, vyloží se podle úmyslu jednajícího, byl-li takový úmysl druhé straně znám, anebo musela-li o něm vědět. Nelze-li zjistit úmysl jednajícího, přisuzuje se projevu vůle význam, jaký by mu zpravidla přikládala osoba v postavení toho, jemuž je projev vůle určen.“ K tomu § 556 odst. 2 občanského zákoníku doplňuje: „Při výkladu projevu vůle se přihlédne k praxi zavedené mezi stranami v právním styku, k tomu, co právnímu jednání předcházelo, i k tomu, jak strany následně daly najevo, jaký obsah a význam právnímu jednání přikládají.“ Dle § 557 občanského zákoníku: „Připouští-li použitý výraz různý výklad, vyloží se v pochybnostech k tíži toho, kdo výrazu použil jako první.“

40. Zadavatel proto musí již při formulaci zadávacích podmínek postupovat tak, aby zajistil naplnění zásad zadávacího řízení. Dle § 56 odst. 5 zákona je veřejný zadavatel povinen v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení stanovit dle písm. a) rozsah požadovaných informací a dokladů, b) uvést způsob prokázání splnění těchto kvalifikačních předpokladů a dle písm. c) vymezit minimální úroveň těchto kvalifikačních předpokladů, odpovídající druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky.

41. K prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů pro plnění veřejné zakázky na služby může veřejný zadavatel v souladu s § 56 odst. 2 písm. a) zákona po dodavateli v příslušném oboru požadovat seznam významných služeb poskytnutých dodavatelem v posledních 3 letech s uvedením jejich rozsahu a doby poskytnutí; přílohou tohoto seznamu musí být osvědčení vydané veřejným zadavatelem, pokud byly služby poskytovány veřejnému zadavateli, nebo osvědčení vydané jinou osobou, pokud byly služby poskytovány jiné osobě než veřejnému zadavateli, nebo smlouva s jinou osobou a doklad o uskutečnění plnění dodavatele, není-li současně možné osvědčení podle bodu 2. od této osoby získat z důvodů spočívajících na její straně. Podle § 59 odst. 1 zákona veřejný zadavatel posoudí prokázání splnění kvalifikace dodavatele z hlediska požadavků stanovených v souladu se zákonem.

42. Zadavatel v daném případě stanovil, že technické kvalifikační požadavky na veřejnou zakázku lze splnit (alternativně) též prostřednictvím „provozu vlastního stravovacího zařízení“ v minimální finanční hodnotě 1 000 000 Kč bez DPH za kalendářní rok, v rozsahu příprava a výdej teplé stravy (bez nutnosti její přepravy). Provoz vlastního stravovacího zařízení nebyl nad rámec uvedení předmětného pojmu nijak definován. Vzhledem k relativně vysoké míře obecnosti uvedeného pojmu, s přihlédnutím k jeho obvyklému významu a závazku zadavatele k transparentní, jasné a srozumitelné formulaci zadávací dokumentace, jakož i § 557 občanského zákoníku, konstatuji, že pojem provozu vlastního stravovacího zařízení zjevně vypovídá o zahrnutí širšího spektra služeb (příprava a výdej teplé stravy), včetně poskytování závodního stravování vlastním zaměstnancům nebo (nejběžnějších) provozů restauračního typu, které poskytují stravovací služby široké veřejnosti, tedy v individuálním rozsahu většímu počtu různých odběratelů.

43. Namítá-li zadavatel, že stanovením kvalifikačního požadavku na provoz vlastního stravovacího zařízení měl na mysli pouze takové provozy, které poskytovaly předmětné služby v celkové požadované minimální hodnotě jedinému jinému subjektu, pak musím konstatovat, že takové tvrzení z žádné části zadávacích podmínek jednoznačně nevyplývá a nadto by bylo nutno hodnotit takový požadavek jako zjevně diskriminační. Stanovením provozu vlastního stravovacího zařízení jako jedné z přípustných variant splnění technických kvalifikačních předpokladů totiž zadavatel deklaroval, že s přihlédnutím k druhu, rozsahu a složitosti veřejné zakázky ve smyslu § 56 odst. 5 zákona disponují dostatečnou způsobilostí k jejímu plnění takoví dodavatelé, kteří mají zkušenost s přípravou a výdejem teplé stravy v definované celkové minimální roční hodnotě.

44. Pokud tedy měl zadavatel v intencích své rozkladové argumentace v úmyslu umožnit podání relevantní nabídky (pod sankcí propadnutí jistoty ve smyslu § 67 zákona) pouze některým z takto definované skupiny (zjevně způsobilých) potenciálních dodavatelů, a to těm, kteří předmětné služby prokazatelně poskytli jediné jiné osobě, pak nelze, nad rámec netransparentnosti tvrzeného obsahu pojmu provozu vlastního stravovacího zařízení, přehlédnout, že by stanovení takové zadávací podmínky vyvolalo zjevné diskriminační účinky vůči dodavatelům, kteří sice vyhovují kvalifikačním požadavkům z hlediska definovaného druhu, rozsahu a složitosti veřejné zakázky v  dané hodnotě a v tomto smyslu disponují schopností veřejnou zakázku plnit, relevantní osvědčení však z povahy provozu s ohledem na dikci zákona předložit nemohou. Nelze přehlédnout, že namítané rozlišování v rámci okruhu „alternativních“ dodavatelů rovněž nebylo zadavatelem nijak odůvodněno. Námitku zadavatele, že stanovení požadavku na provoz vlastního stravovacího zařízení nemůže vůči nikomu působit diskriminačně, mám tedy za zcela lichou.

45. Ve vztahu k předpokladům diskriminačních účinků zadavatelem tvrzeného obsahu zadávacích podmínek lze odkázat například na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 20/2008 - 152 ze dne 5. 6. 2008, v němž bylo konstatováno, že „za skrytou formu nepřípustné diskriminace v zadávacích řízeních je třeba považovat i takový postup, pokud zadavatel znemožní některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku nastavením takových kvalifikačních předpokladů, kdy požadovaná úroveň technické způsobilosti je zjevně nepřiměřená ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti konkrétní veřejné zakázky, přitom je zřejmé, že ji mohou splnit toliko někteří z dodavatelů (potenciálních uchazečů), jež by jinak byli k plnění předmětu veřejné zakázky objektivně způsobilými. Za kumulativního splnění právě uvedených dvou podmínek lze kvalifikovat zadavatelův postup jako diskriminační, odporující zásadám podávaným z § 6 zákona, neboť někteří z dodavatelů mají v takovém případě a priori znemožněnu účast v zadávacím řízení, byť by předmět veřejné zakázky mohli realizovat stejně úspěšně jako dodavatelé ostatní“.

46. K námitce zadavatele, že provoz vlastního stravovacího zařízení byl definován pouze jako alternativní, rozšiřující požadavek a z toho důvodu nemohl působit diskriminačně, konstatuji, že ze skutečnosti, že zadavatel uvede v zadávací dokumentaci současně rovnocenné zadávací podmínky, z nichž některé jsou v souladu a jiné v rozporu s ustanoveními zákona, popřípadě stanoví diskriminační podmínky pouze pro část dodavatelů, není možné dovozovat, že se porušení zákona nedopustil, neboť zadavatel odpovídá za zákonnost zadávací dokumentace jako celku. Nelze tedy stavět obranu (nad rámec polehčujících okolností) na tom, že nastavení zadávacích podmínek diskriminuje pouze některé, nikoliv všechny potenciální dodavatele.

47. Uvedený diskriminační účinek zadávacích podmínek je navíc umocněn nejasností zadávací dokumentace vyvolávajícího nekontrolovatelnost zadávacího řízení, neboť situace, kdy není zřejmé, jací dodavatelé mohou zadávací podmínky splnit, představuje důvod pro učinění závěru o netransparentnosti postupu zadavatele. K významu „rozšiřujícího“ požadavku zadavatele na provoz vlastního stravovacího zařízení dále odkazuji na body 54. - 57., 68. - 72., 75. - 77., 84. - 86. odůvodnění napadeného rozhodnutí, v nichž se Úřad obsahem předmětné námitky rovněž zabýval, a námitku zadavatele odmítám jako nedůvodnou.

48. Pokud zadavatel uvádí, že se snažil stanovením reference provozu vlastního stravovacího zařízení jen otevřít zadávací řízení maximálnímu okruhu dodavatelů, pak konstatuji, že tak neučinil v souladu se zákonem, za což je povinen nést právní následky v podobě odpovědnosti za správní delikt.

49. Související námitkou zadavatel sděluje, že vnímá vnitřní rozpor mezi body 73. a 97. odůvodnění napadeného rozhodnutí, neboť Úřad vyhodnotil referenci provozu vlastního stravovacího zařízení nejprve jako omezující požadavek, tutéž skutečnost však při úvahách o výši ukládané pokuty posoudil jako polehčující okolnost. K uvedené námitce zdůrazňuji, že předmětem shledané polehčující okolnosti v označeném bodě 97. odůvodnění napadeného rozhodnutí byl pouze zadavatelem tvrzený úmysl, tedy deklarovaná snaha o rozšíření okruhu možných dodavatelů, nikoliv již samotný způsob stanovení kvalifikačního požadavku na provoz vlastního stravovacího zařízení, v němž byl Úřadem zjištěn rozpor se zásadou transparentnosti, potažmo se zákonem. Mezi označenými tvrzeními Úřadu tedy žádný rozpor neshledávám a námitku odmítám jako nedůvodnou.

50. Zadavatel dále nesouhlasí se stanoviskem Úřadu, že reference provozu vlastního stravovacího zařízení nemohla být doložena prostřednictvím relevantního osvědčení třetí osobou, k čemuž uvádí, že dodavatel mohl takové osvědčení předložit od odběratele, který si přepravu zajišťuje sám, nebo jehož zaměstnanci se stravují přímo v provozovně takového dodavatele, k čemuž uvádí přípustné příklady osvědčení o poskytnutí služeb. Zadavatel dále poukazuje, že předmětný kvalifikační požadavek nemohl být vykládán tak, že by si dodavatel mohl referenci vystavit sám a že Úřad splnitelnost kvalifikačního požadavku na provoz vlastního stravovacího zařízení nijak neprokázal ani nepodložil, když za takovým účelem by Úřad musel provést vyčerpávající průzkum mezi všemi stravovacími provozy na relevantním trhu.

51. K možnostem a předpokladům předložení relevantního osvědčení o referenci provozu vlastního stravovacího zařízení předesílám, že se Úřad s příslušnou námitkou zadavatele již dostatečně vypořádal, a to zejména bodech 61. - 75. odůvodnění napadeného rozhodnutí, na které v plném rozsahu odkazuji. Úřad v této souvislosti nijak nerozporoval, že si dodavatel nemohl referenci provozu vlastního stravovacího zařízení ve smyslu § 56 odst. 2 písm. a) zákona vystavit sám, současně však dospěl k závěru, že způsob prokázání reference provozu vlastního stravovacího zařízení nemusel být pro všechny potenciální dodavatele možný, jasný a srozumitelný, když byl dostupný pouze pro část dodavatelů, kteří z obsahového hlediska příslušný kvalifikační požadavek splňovali.

52. Za dané situace se proto jeví právně nevýznamné, zda na relevantním trhu existovali i dodavatelé, kteří mohli přípustné osvědčení reference provozu vlastního stravovacího zařízení doložit, popřípadě kolik takových dodavatelů bylo, neboť tato okolnost ničeho nemění na netransparentnosti, potažmo diskriminačním charakteru zadávací dokumentace vůči věcně kvalifikovaným dodavatelům bez možnosti relevantní osvědčení doložit. Úřad přitom možnost některých dodavatelů doložit relevantní osvědčení vydané třetí osobou rovněž nezpochybňoval (bod 73. odůvodnění napadeného rozhodnutí) a požadavek zadavatele na vyčerpávající průzkum trhu je tak třeba považovat nejen za idealistický, ale především za zcela neopodstatněný. Také námitku splnitelnosti doložením příslušného osvědčení jsem tedy nucen odmítnout jako nedůvodnou.

53. Zadavatel dále namítá, že předmětný technický kvalifikační požadavek musel být prokázán, stejně jako kterýkoliv jiný, v souladu se zákonem, tedy osvědčením vydaným třetí osobou, přičemž z dikce zákona neměl jinou možnost, jak prokázání stanoveného požadavku na provoz vlastního stravovacího zařízení požadovat. K uvedené námitce ve shodě s názorem Úřadu (bod 75. odůvodnění napadeného rozhodnutí) akcentuji, že zákon poskytuje zadavateli oprávnění, nikoliv povinnost prokázání technických kvalifikačních předpokladů požadovat, pokud však zadavatel svého oprávnění využije, je povinen tak učinit v souladu se zákonem, v intencích zásady transparentnosti, tedy též jednoznačným a srozumitelným způsobem. Pokud zadavatel nastaví ve vztahu k technickým kvalifikačním požadavkům takové zadávací podmínky, u nichž vzniká pochybnost o jejich obsahu, o způsobu jejich prokázání, potažmo o posouzení otázky, zda je dodavatel schopen je splnit, pak je nutné jeho jednání posoudit jako nezákonné, nikoliv vyhovující dikci zákona. Námitka tedy není důvodná.

54. Ve vztahu k bodu 74. odůvodnění napadeného rozhodnutí zadavatel dále namítá, že není možné učinit závěr o porušení zásad zadávacího řízení na základě podnětu jednoho neúspěšného uchazeče, který zjevně nepochopil smysl a účel prokazování kvalifikačních požadavků a nevyužil ani možnosti dodatečných informací, neboť jakýkoliv „nedostatečně intelektuálně vyspělý uchazeč“ by pak mohl bránit zadávacímu řízení.

55. K uvedené námitce sděluji, že skutečnost, že v zadávacím řízení na veřejnou zakázku skutečně podal nabídku (a následně podnět k zahájení správního řízení) uchazeč, který splnil kvalifikační požadavek na provoz vlastního stravovacího zařízení pouze z obsahového hlediska, k němuž nepředložil relevantní osvědčení, představuje pro posouzení zákonnosti zadávacího řízení a posouzení toho, zda se zadavatel dopustil správního deliktu dle zákona, pouze jednu z vedlejších okolností. K tomu akcentuji, že Úřad posuzuje v rámci šetření podnětu a správního řízení zahájeného z moci úřední podklady pro vydání rozhodnutí na základě vlastní úvahy, přičemž přihlíží ke všemu, co vyšlo v řízení najevo.

56. Pokud jde o obavu zadavatele, že jakýkoliv uchazeč může účelovým nepochopením zadávacích podmínek pozdržet či dosáhnout zrušení zadávacího řízení, pak poukazuji, že opravné prostředky v zadávacím řízení, včetně možnosti podání podnětu či návrhu k přezkoumání úkonů zadavatele představují legitimní právní nástroje k ochraně oprávněných zájmů dodavatelů, popřípadě uchazečů v zadávacím řízení a zajištění jeho zákonnosti obecně. Samotná důvodnost návrhu či podnětu ve smyslu § 113 zákona pak bude vždy na posouzení Úřadu, když takový postup, v mezích stanovených lhůt, plně konvenuje účelu zákona.

57. Za daných okolností nemá vliv ani skutečnost, že původně vybraný uchazeč, sdružení KMK & 1CHD, nevyužil možnost požádat o poskytnutí dodatečných informací ve smyslu § 49 odst. 1 zákona, neboť označené ustanovení zakotvuje oprávnění, nikoliv povinnost dodavatele a zákon odpovědnost za úplnost a jasnost zadávací dokumentace přenáší na zadavatele. V této souvislosti doplňuji, že možnost poskytnutí dodatečných informací k zadávacím podmínkám měl ve smyslu § 49 odst. 4 i zadavatel, a to i bez předchozí žádosti dodavatele, když s přihlédnutím k odpovědnosti zadavatele za zákonnost zadávacího řízení a transparentnost zadávacích podmínek lze takový postup jen doporučit. Námitky zadavatele ve vztahu k bodu 74. odůvodnění napadeného rozhodnutí mám tedy rovněž za neopodstatněné.

58. V rámci podaného rozkladu zadavatel odkazuje rovněž na aktuální rozhodovací praxi Úřadu, jmenovitě rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0031/2016/VZ-11786/2016/533/HKu ze dne 22. 3. 2016 a rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0618/2015/VZ-29930/2015/523/MKv ze dne 23. 9. 2016, jejichž aplikaci na nyní projednávaný případ vyhodnotil Úřad v bodech 80. - 83. odůvodnění napadeného rozhodnutí jako nepřiléhavou. K vypořádání této námitky plně odkazuji na označenou argumentaci Úřadu v napadeném rozhodnutí.

59. K aplikaci závěrů prvně jmenovaného rozhodnutí doplňuji, že k závěru o porušení zákona, potažmo zásad transparentnosti a zákazu diskriminace postačuje zakotvení jedné jediné zadávací podmínky s takovým účinkem, v zadavatelem označeném případě se jednalo o specifický případ, kdy diskriminační účinky vyvolal až souhrn několika zadávacích podmínek, neboť tyto jednotlivě zákonu neodporovaly. Skutečnost, že zadavatel stanovil netransparentním způsobem diskriminující zadávací podmínku pouze vůči některým potenciálním dodavatelům, a to těm, kteří disponovali kvalifikačními předpoklady odpovídajícími provozu vlastního stravovacího zařízení, se nijak nedotýká závěru o tom, že nepostupoval v souladu se zákonem.

60. Závěry označeného rozhodnutí tedy nejsou na danou věc aplikovatelné a neodporují ani závěrům napadeného rozhodnutí. Pro úplnost konstatuji, že i kumulativní nastavení technických kvalifikačních předpokladů, tj. dodávky obědů a provozu vlastního stravovacího zařízení by zakládalo rozpor se zákonem, když takovou formulaci zadávacích podmínek by bylo nutno považovat za eskalaci stávajícího pochybení zadavatele.

61. Dále sděluji, že ani závěry druhého označeného rozhodnutí Úřadu nemohou zadavateli přivodit příznivější posouzení věci, neboť rovněž zadavatel nad rámec netransparentnosti zadávacího řízení stanovil referenci provozu vlastního stravovacího zařízení diskriminačním způsobem, neboť „otevřel“ zadávací řízení širokému okruhu dodavatelů, v jejich rámci však diskriminoval tu (převažující) část dodavatelů, kteří nemohli doložit relevantní osvědčení. Rovněž odkazy na rozhodovací praxi Úřadu jsem tedy nucen posoudit jako neopodstatněné.

62. K závěrečné námitce zadavatele, že jako diskriminační je třeba vnímat § 56 odst. 2 písm. a) zákona, který nedovoluje zadavateli autonomně vymezit způsob prokázání splnění kvalifikace u seznamu významných služeb, uzavírám, že zadavatel je z titulu působnosti zákona a nakládání s finančními prostředky z veřejných zdrojů povinen využívat jen takových právních nástrojů, které mu zákon poskytuje, a to v mezích smyslu a účelu jeho relevantních ustanovení.

63. Vzhledem k výše uvedenému shrnuji, že námitky zadavatele ve vztahu k výroku I. napadeného rozhodnutí mám souhrnně za nedůvodné.

K výši uložené sankce a zákonnosti napadeného rozhodnutí

64. Výroková část napadeného rozhodnutí obsahuje dva výroky, přičemž zadavatel výslovně neuvádí, který z těchto výroků napadá. V § 152 odst. 4 správního řádu je stanoveno, že nevylučuje-li to povaha věci, platí pro řízení o rozkladu ustanovení o odvolání. Z tohoto důvodu je možné postupovat dle § 82 odst. 2 věta druhá správního řádu, který stanoví, že není-li v odvolání uvedeno, v jakém rozsahu odvolatel rozhodnutí napadá, platí, že se domáhá zrušení celého rozhodnutí. Na základě výše zmíněného tedy konstatuji, že zadavatel rozkladem napadl celé napadené rozhodnutí, tedy oba výroky I. i II. napadeného rozhodnutí.

65. Co se týče uložené sankce, zadavatel neuvedl k této části odůvodnění napadeného rozhodnutí žádné námitky, přestože rozklad směřuje ve smyslu správního řádu i proti výroku II. napadeného rozhodnutí. Z uvedeného důvodu jsem přezkoumal postup Úřadu z hlediska zákonnosti a se závěry Úřadu v bodech 87. - 101. odůvodnění napadeného rozhodnutí se plně ztotožňuji. Úřad postupoval v souladu se zákonem, zejména s ustanovením § 121 odst. 2 zákona, když při ukládání pokuty přihlédl k aspektům závažnosti správního deliktu, zejména pak ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Konkrétně Úřad konstatoval, že k porušení zákona došlo ze strany zadavatele již na samém počátku zadávacího řízení, čímž zadavatel zasáhl široký okruh potenciálních dodavatelů, kteří se o své účasti a způsobu zpracování nabídky rozhodují na základě informací získaných ze zadávací dokumentace.

66. Porušení zákonem stanovené povinnosti ze strany zadavatele mohlo vést potenciální dodavatele k rozhodnutí nepodat ve veřejné zakázce nabídku, čímž mohlo dojít ke snížení počtu uchazečů o tuto veřejnou zakázku a k popření smyslu zadavatelem realizovaného zadávacího řízení, jehož účelem bylo vybrat z podaných nabídek tu ekonomicky nejvýhodnější. Dle Úřadu se tedy jednalo o správní delikt závažného charakteru, neboť v důsledku nezákonného jednání zadavatele došlo k výraznému oslabení základního účelu procesu zadávání veřejných zakázek, kterým je zajištění spravedlivé soutěže v souladu se základními principy vyplývajícími z § 6 zákona.

67. Jako přitěžující okolnost shledal Úřad též skutečnost, že nejednoznačné a nesrozumitelné nastavení zadávacích podmínek zadavatelem šlo v konečném důsledku k tíži uchazeče KMK & 1CHD jakožto původního vybraného uchazeče, jenž byl znevýhodněn nejen při možnosti prokazování splnění kvalifikačních předpokladů, jež mělo za následek uzavření smlouvy s jiným uchazečem, ale též, v tomto případě neoprávněné propadnutí peněžní jistoty vybraného uchazeče ve výši 90 000 Kč ve prospěch zadavatele. Polehčující okolnost Úřad shledal pouze v úmyslu zadavatele rozšířit okruh potenciálních dodavatelů, tedy těch, kteří jsou nejen schopni doložit seznam významných služeb poskytnutých v posledních třech letech včetně osvědčení vydaného veřejným zadavatelem či jinou osobou nebo smlouvou s jinou osobou, nýbrž i o dodavatele, kteří prokáží provoz vlastního stravovacího zařízení v rozsahu obdobném předmětu dané veřejné zakázky.

68. Při stanovení výše pokuty vzal Úřad v úvahu též skutečnost, že zadavatel omezil hospodářskou soutěž pouze ve vztahu k části plnění, že mohl být veden snahou o kvalitnější plnění a že jako podnikající fyzická osoba může mít méně zkušeností se zadáváním veřejných zakázek, Úřad přihlédl též k době, která od spáchání správního deliktu uplynula, aniž by však tyto okolnosti zbavovaly zadavatele odpovědnosti za spáchání správního deliktu. Pokutu stanovil Úřad při samé spodní hranici zákonné sazby, kterou v daném případě vyhodnotil jako dostačující pro naplnění funkcí správního trestání. Mám za to, že Úřad zohlednil všechny skutečnosti uvedené v §121 odst. 2 zákona, zohlednil rovněž přitěžující i polehčující okolnosti a zároveň přihlédl k ekonomické situaci zadavatele.

69. Pro určení samotné výše pokuty je předně klíčové stanovení její maximální možné hranice. Úřad v tomto ohledu jako horní hranici sankce určil v souladu s § 120 odst. 2 písm. a) zákona částku odpovídající 10 % z ceny veřejné zakázky, což odpovídá částce 448 376 Kč. V napadeném rozhodnutí uložil Úřad zadavateli pokutu při spodní hranici její maximální možné výše, a to ve výši 60 000 Kč. Úřad přihlédl i k ekonomické situaci zadavatele, přičemž konstatoval, že s ohledem na příjmy zřizovatele zadavatele, tedy hlavního města Prahy, nelze stanovenou výši pokuty považovat za likvidační. S ohledem na výše uvedené jsem tedy neshledal důvody pro změnu výše uložené sankce.

70. Ve vztahu k výši uložené pokuty doplňuji, že peněžitá sankce musí vždy představovat určitý nepříznivý zásah do majetkové sféry pachatele, neboť jinak by jejím prostřednictvím nemohlo být efektivně dosahováno zajištění preventivní a represivní funkce správního trestání. V tomto smyslu lze odkázat například na rozsudek č. j. 10 Ca 250/2003 - 48 ze dne 16. 11. 2004, v němž Městský soud v Praze konstatoval, že: „Preventivní úloha postihu nespočívá jen v účinku vůči žalobci. Postih musí mít sílu odradit od nezákonného postupu i jiné nositele stejných zákonných povinností; tento účinek pak může vyvolat jen postih odpovídající významu chráněného zájmu, včas a věcně správně vyvozený. Jde-li o finanční postih, musí být znatelný v majetkové sféře delikventa, tedy být nikoli pro něho zanedbatelný, a nutně tak musí v sobě obsahovat i represivní složku. V opačném případě by totiž postih delikventa smysl postrádal.“

71. K zákonnosti napadeného rozhodnutí a postupu Úřadu v řízení, které mu předcházelo, konstatuji, že jsem v tomto kontextu především přezkoumal, zda Úřad před vydáním rozhodnutí v dostatečném rozsahu zjistil skutkový stav, o němž nejsou důvodné pochybnosti, zda na takto zjištěný skutkový stav aplikoval relevantní ustanovení právních předpisů a zda v průběhu správního řízení nedošlo k takovému procesnímu pochybení, které by mohlo mít za následek nezákonnost napadeného rozhodnutí.

72. Na základě zhodnocení výše uvedeného sděluji, že jsem shledal napadené rozhodnutí plně v souladu se zákonem a správním řádem. Úřad současně všechny podklady pro vydání napadeného rozhodnutí řádně označil, uvedl závěry, které z těchto podkladů zjistil a na jejichž základě dospěl k závěru, že zadavatel naplnil skutkovou podstatu předmětného správního deliktu. Úřad rovněž uvedl všechny právní normy, které v dané věci aplikoval, řádně odůvodnil jejich použití a výsledné napadené rozhodnutí mám za srozumitelné, vnitřně bezrozporné a přezkoumatelné. Uzavírám, že jsem v projednávaném případě nezjistil procesní vadu, která by mohla mít za následek nezákonnost rozhodnutí.

Posouzení z hlediska pozdější právní úpravy

73. Dne 1. 10. 2016 nabyl účinnosti zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „ZZVZ“).

74. Podle čl. 40 odst. 6 ústavního zákona č. 2/1993 Sb., o vyhlášení Listiny základních práv a svobod (dále jen „Listina“) se trestnost činu posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán. Pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější. Shodný princip je vyjádřen i v § 2 odst. 1 zákona č. 40/2009 Sb., trestní zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „trestní zákoník“). Toto pravidlo zakládá výjimku z jinak obecného zákazu retroaktivity trestních norem, která se uplatní v případě, kdy je pozdější právní úprava pro pachatele příznivější. Tato výjimka se dle konstantní judikatury Nejvyššího správního soudu aplikuje rovněž v oblasti správního trestání.

75. V souvislosti s citovaným článkem Listiny uvádím, že konstantní soudní judikatura (např. rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 6 A 126/2002 - 27 ze dne 27. 10. 2004) dospěla k závěru, že „[t]restání za správní delikty musí podléhat stejnému režimu jako trestání za trestné činy a v tomto smyslu je třeba vykládat všechny záruky, které se podle vnitrostátního práva poskytují obviněnému z trestného činu. Je totiž zřejmé, že rozhraničení mezi trestnými (a tedy soudem postižitelnými) delikty a delikty, které stíhají a trestají orgány exekutivy, je výrazem vůle suverénního zákonodárce; není odůvodněno přirozenoprávními principy, ale daleko spíše je výrazem trestní politiky státu (…) Pro české právo to pak znamená, že i ústavní záruka článku 40 odst. 6 Listiny o tom, že je nutno použít pozdějšího práva, je-li to pro pachatele výhodnější, platí jak v řízení soudním, tak v řízení správním (…) Přijetí tohoto principu pak znamená, že nelze trestat podle starého práva v době účinnosti práva nového, jestliže nová právní úprava konkrétní skutkovou podstatu nepřevzala; analogicky to platí i tehdy, jestliže nová právní úprava stanoví mírnější sankce za stejné jednání“. K totožnému závěru dospěl Nejvyšší správní soud též v rozsudku č. j. 8 Afs 17/2007 - 135 ze dne 31. 5. 2007 a dalších.

76. K posouzení příznivější právní úpravy ve vztahu ke konkrétním okolnostem případu konstatuji, že i ve smyslu ZZVZ by zadávání veřejné zakázky podléhalo působnosti tohoto zákona a  zadavatel by byl povinen při formulaci zadávacích podmínek postupovat podle jeho relevantních ustanovení. Ve vztahu ke konkrétním okolnostem případu dále poukazuji na § 6 odst. 1 a 2 ZZVZ, dle kterých musí zadavatel při postupu podle ZZVZ dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti a dále zásady rovného zacházení a zákazu diskriminace. Dle § 36 odst. 1 ZZVZ nesmí být zadávací podmínky stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže, ustanovení § 36 odst. 3 ZZVZ dále stanoví, že zadavatel nesmí přenášet odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele.

77. Dle § 53 ZZVZ může zadavatel použít zadávací pravidla pro nadlimitní režim, přičemž může použít i jiná kritéria kvalifikace dodavatele, ustanovení § 122 a § 124 ZZVZ se použijí obdobně. Podle § 122 odst. 1 ZZVZ je zadavatel povinen vybrat k uzavření smlouvy dodavatele, jehož nabídka byla vyhodnocena jako ekonomicky nejvýhodnější. V souladu s § 122 odst. 3 ZZVZ odešle zadavatel vybranému dodavateli podle písm. a) výzvu k předložení originálů nebo ověřených kopií dokladů o jeho kvalifikaci, pokud je již nemá k dispozici a podle písm. b) výzvu k předložení dokladů nebo vzorků, jejichž předložení je podmínkou uzavření smlouvy, pokud si je zadavatel vyhradil podle § 104 odst. 1 ZZVZ. Ve smyslu § 124 ZZVZ je zadavatel vázán stejně jako vybraný dodavatel k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku v souladu s nabídkou vybraného dodavatele.

78. Z označených ustanovení vyplývá, že i podle pozdější právní úpravy by se jednalo o správní delikt dle § 268 odst. 1 písm. b) ZZVZ, kterého by se zadavatel dopustil tím, že stanovil zadávací podmínky v rozporu s § 36 odst. 1 ZZVZ a zásadami zadávacího řízení dle § 6 odst. 1 a 2 ZZVZ a zadal veřejnou zakázku, když by vymezil kritéria kvalifikace dodavatele dle § 53 ZZVZ v zadávací dokumentaci netransparentním a diskriminačním způsobem a současně v rozporu se zásadou transparentnosti odmítl uzavřít s původně vybraným uchazečem KMK & 1CHD smlouvu na veřejnou zakázku z důvodu nedoložení relevantního osvědčení dodavatele. Nelze opomenout, že podle pozdější právní úpravy již není třeba zkoumat ani potencialitu vlivu na výběr nejvhodnější nabídky, neboť tento znak nadále nepatří mezi znaky skutkové podstaty správního deliktu podle § 268 odst. 1 písm. b) ZZVZ, kterého se zadavatel dopustí tím, že stanoví zadávací podmínky v rozporu se ZZVZ a zadá veřejnou zakázku, uzavře rámcovou dohodu nebo se soutěž o návrh považuje po výběru návrhu za ukončenou.

79. Co se výroku II. napadeného rozhodnutí, jakožto výroku o trestu týká, uvádím, že ZZVZ v § 268 odst. 2 stanoví výši pokuty za správní delikt podle § 268 odst. 1 písm. b) ZZVZ ve stejné výši jako § 120 odst. 2 zákona. Pozdější právní úprava tak ani ve vztahu k výroku II. napadeného rozhodnutí není pro zadavatele příznivější.

80. Ve světle výše uvedeného konstatuji, že v šetřeném případě nelze aplikovat výjimku ze zákazu retroaktivity, neboť právní úprava dle ZZVZ není pro zadavatele právní úpravou příznivější, tudíž je třeba správní delikt posuzovat podle právní úpravy účinné v době jeho spáchání, tedy dle zákona. Šetřený správní delikt zadavatele tedy naplňuje obdobné znaky skutkové podstaty, přičemž výše sazby pokuty a kritéria závažnosti jsou totožná, jak dle § 268 a 270 ZZVZ, tak i podle zákona.

VI.          Závěr

81. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.

82. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku tohoto rozhodnutí uvedeno.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona dále odvolat.

otisk úředního razítka

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

Integrované centrum pro osoby se zdravotním postižením Horní Poustevna, Horní Poustevna 40, 407 82 Dolní Poustevna

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] Pokud je v tomto rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ustanovení § 26 zákona v návaznosti na ustanovení § 158 odst. 1 a 2 zákona, podle tohoto znění se posuzují úkony zadavatele a uchazečů v zadávacím řízení. Zákon č. 134/2016 Sb. o zadávání veřejných zakázek se nepoužije s ohledem na ustanovení § 273 odst. 1 tohoto zákona.