číslo jednací: S0512/2016/VZ-38220/2016/551/DBo

• Instance: I.
• Věc: Dodávka obědů pro klienty a zaměstnance 2016
• Účastníci:
  1. Integrované centrum pro osoby se zdravotním postižením Horní Poustevna
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 120 odst. 2 písm. a) zák. č. 137/2006 Sb. - pokuta
• Rok: 2016
• Datum nabytí právní moci: 27. 2. 2017
• Související rozhodnutí: S0512/2016/VZ-38220/2016/551/DBo; R0249/2016/VZ-07043/2017/323/ZSř

Č. j.: ÚOHS-S0512/2016/VZ-38220/2016/551/DBo

Brno: 16. září 2016

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, ve správním řízení zahájeném dne 28. 7. 2016 z moci úřední, jehož účastníkem je

• zadavatel – Integrované centrum pro osoby se zdravotním postižením Horní Poustevna, IČO 708 72 686, se sídlem Horní Poustevna 40, 407 82 Dolní Poustevna,

ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, zadavatelem při zadávání veřejné zakázky „Dodávka obědů pro klienty a zaměstnance 2016“ ve zjednodušeném podlimitním řízení, jehož formulář „Oznámení o zadání zakázky“ byl ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněn dne 8. 6. 2016 pod evidenčním číslem zakázky 640060, na kterou byla dne 25. 6. 2016 uzavřena „Smlouva o poskytnutí služeb“ se společností  JPS Gastro – Zařízení školního stravování s. r. o., IČO 286 71 198, se sídlem Vilémov 294, 407 80,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – Integrované centrum pro osoby se zdravotním postižením Horní Poustevna, IČO 708 72 686, se sídlem Horní Poustevna 40, 407 82 Dolní Poustevna – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, tím, že při zadávání veřejné zakázky „Dodávka obědů pro klienty a zaměstnance 2016“ ve zjednodušeném podlimitním řízení, jehož formulář „Oznámení o zadání zakázky“ byl ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněn dne 8. 6. 2016 pod evidenčním číslem zakázky 640060, nedodržel postup stanovený v § 56 odst. 2 písm. a) citovaného zákona ve spojení s § 6 odst. 1 citovaného zákona, když v článku 10.3.2. zadávací dokumentace požadoval seznam alespoň 2 významných služeb obdobného předmětu plnění veřejné zakázky (příprava, výdej a přeprava teplé stravy) anebo provozu vlastního stravovacího zařízení v rozsahu obdobném předmětu veřejné zakázky (příprava a výdej teplé stravy) v minimální finanční hodnotě 1 mil. Kč bez DPH, a současně v rozporu se zásadou transparentnosti požadoval před podpisem smlouvy po vybraném uchazeči doložit jako přílohu tohoto seznamu osvědčení, případně smlouvu s jinou osobou, ačkoliv služby, jejichž předmětem byl provoz vlastního stravovacího zařízení, není v daném případě možné doložit osvědčením vydaným třetí osobou či smlouvou uzavřenou se třetí osobou, ale pouze samotným uchazečem, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel dne 25. 6. 2016 s vybraným uchazečem JPS Gastro – Zařízení školního stravování s.r.o. smlouvu na veřejnou zakázku.

II.

Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. se zadavateli – Integrované centrum pro osoby se zdravotním postižením Horní Poustevna, IČO 708 72 686, se sídlem Horní Poustevna 40, 407 82 Dolní Poustevna – podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, ukládá

pokuta ve výši 60.000 Kč (šedesát tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

Odůvodnění

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), který je podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění (dále jen „zákon“), příslušný k dohledu nad postupem zadavatele při zadávání veřejných zakázek a soutěži o návrh a k projednání správních deliktů podle tohoto zákona, včetně ukládání sankce za jejich spáchání, obdržel dne 21. 6. 2016 podnět týkající se postupu zadavatele – Integrované centrum pro osoby se zdravotním postižením Horní Poustevna, IČO 708 72 686, se sídlem Horní Poustevna 40, 407 82 Dolní Poustevna (dále jen „zadavatel“) – při zadávání veřejné zakázky „Dodávka obědů pro klienty a zaměstnance 2016“ ve zjednodušeném podlimitním řízení, jehož formulář „Oznámení o zadání zakázky“ byl ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněn dne 8. 6. 2016 pod evidenčním číslem zakázky 640060 (dále též „veřejná zakázka“).

2. V podnětu bylo, mimo jiné, namítáno možné porušení zákona tím, že zadavatel chybně posoudil předložené dokumenty k prokázání technických kvalifikačních předpokladů, jež vybraný uchazeč doložil v rámci poskytnutí součinnosti před uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku (předložení referencí), přičemž zadavatel poté konstatoval nesplnění povinnosti poskytnutí řádné součinnosti vybraného uchazeče podle § 82 odst. 4 zákona.

3. Na základě skutečností uvedených v podnětu si Úřad vyžádal od zadavatele dokumentaci o předmětné veřejné zakázce a vyjádření zadavatele k obsahu podnětu, přičemž z obdržené dokumentace zjistil následující skutečnosti.

4. Zadavatel byl při výkonu práv a povinností podle zákona souvisejících se zadávacím řízením zastoupen dle ustanovení § 151 zákona jinou osobou, společností ASAGRAPH s. r. o., IČO 274 42 462, se sídlem Sazečská 560/8, 108 00 Praha 10.

5. Zadavatel zvolil pro zadání předmětné podlimitní veřejné zakázky na služby podle § 12 odst. 2 zákona ve spojení s § 10 zákona zjednodušené podlimitní řízení podle § 21 odst. 1 písm. f) zákona ve spojení s § 38 zákona.

6. Zadavatel zahájil zadávací řízení na veřejnou zakázku odesláním výzvy k podání nabídek na veřejnou zakázku dne 22. 3. 2016, a to celkem 6 dodavatelům. Lhůta pro podání nabídek byla uvedená v bodě 7 výzvy k podání nabídek a stanovená do 18. 4. 2016 do 11,00 hod.

7. Podle bodu II.1.4) Oznámení o zadání zakázky „Stručný popis zakázky nebo nákupu(ů)“ a dále článku 3 zadávací dokumentace „Předmět plnění veřejné zakázky“ byla předmětem veřejné zakázky dodávka teplé stravy, konkrétně obědů pro klienty a zaměstnance na pracoviště zadavatele. Obědy budou dodávány každý den včetně sobot, nedělí a svátků podle objednávek zaměstnanců z jednotlivých pracovišť zadavatele, v čase maximálně do 11,30 hod. Polévka a výběr ze 4 teplých jídel (případně jedno z jídel obědový salát) podle jídelníčku zaslaného předem na kalendářní týden. Jídelníček bude sestaven podle principů zdravé výživy. Uchazeč zajistí v případě potřeby neslanou a šetřící dietu, případně další typy diet podle aktuálních zdravotních potřeb klientů zadavatele.

8. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla dle bodu V.4) „Oznámení o zadání zakázky“ a článku 5 zadávací dokumentace stanovena ve výši 4.560.000 Kč bez DPH za 2 roky plnění. Základním hodnotícím kritériem byla nejnižší nabídková cena.

9. Zadavatel v bodu 10.3. zadávací dokumentace požadoval, aby uchazeči o předmětnou veřejnou zakázku prokázali splnění technických kvalifikačních předpokladů dle § 56 odst. 2 písm. a) zákona předložením seznamu významných poskytnutých služeb v posledních 3 letech s uvedením jejich rozsahu a doby poskytnutí. Zadavatel požadoval:

1. osvědčení vydané veřejných zadavatelem, pokud byly dodávky poskytovány veřejnému zadavateli, nebo

2. osvědčení vydané jinou osobou, pokud byly dodávky poskytovány jinému než veřejnému zadavateli, nebo

3. smlouvu s jinou osobou a doklad o uskutečnění plnění dodavatele, není-li současně možné osvědčení dle bodu 2 od této osoby získat z důvodů spočívajících na její straně.

10. Z bodu 10.3.1. zadávací dokumentace vyplývá, že zadavatel jako způsob prokázání výše uvedených kvalifikačních předpokladů dle § 56 odst. 5 písm. b) zákona požadoval předložit seznam ve formě čestného prohlášení včetně příslušných osvědčení objednatelů, z nichž bude patrné splnění níže vymezené úrovně tohoto kvalifikačního předpokladu.

11. V bodu 10.3.2. zadávací dokumentace je k vymezení minimální úrovně výše uvedeného kvalifikačního předpokladu uvedeno: „Uchazeč pro splnění tohoto kvalifikačního předpokladu prokáže, že v posledních 3 letech realizoval alespoň 2 významné služby obdobného předmětu plnění jako je předmět plnění této veřejné zakázky (tedy příprava, výdej a přeprava teplé stravy) v uplynulých třech letech anebo provozem vlastního stravovacího zařízení v rozsahu obdobném předmětu této veřejné zakázky (tedy příprava a výdej teplé stravy) v uplynulých třech letech, v minimální finanční hodnotě 1 mil. Kč bez DPH za kalendářní rok za každou takovouto významnou službu (uchazeč kromě čestného prohlášení vyplní také Seznam významných služeb, který je součástí Přílohy č. 2 zadávací dokumentace, ze kterého bude zřejmé splnění tohoto kvalifikačního předpokladu).“

12. Podle bodu 11.2. zadávací dokumentace měl vybraný uchazeč v souladu s § 62 odst. 3 zákona před uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku povinnost zadavateli předložit originály nebo úředně ověřené kopie dokladů prokazujících splnění kvalifikace požadované zadavatelem. Zadavatel dále uvedl, že nesplnění této povinnosti bude považováno za neposkytnutí součinnosti k uzavření smlouvy.

13. Z „Protokolu o otevírání obálek s nabídkami“ ze dne 18. 4. 2016 vyplývá, že zadavatel ve lhůtě pro podání nabídek obdržel nabídky od celkem 2 uchazečů, a to od:

• Sdružení dodavatelů „KMK & 1CHD“ (dále jen „KMK & 1CHD“), sestávajícího ze společnosti PRVNÍ CHRÁNĚNÁ DÍLNA s. r. o., IČO 286 85 521, se sídlem Raisova 769/9, 400 03 Ústí nad Labem (vedoucí účastník sdružení) a společnosti K+M+K Barci s. r. o., IČO 033 78 063, se sídlem Lužická 1094, 407 77 Šluknov (dále jen „K+M+K Barci“)
• JPS Gastro – Zařízení školního stravování s. r. o., IČO 286 71 198, se sídlem Vilémov 294, 407 80 (dále jen „JPS Gastro“)

14. Z výše uvedeného protokolu rovněž vyplývá, že obě podané nabídky vyhověly kontrole podle § 71 odst. 7 zákona.

15. Ze „Zprávy o posouzení a hodnocení nabídek“ ze dne 18. 4. 2016 vyplývá, že hodnotící komise vyhodnotila na základě kritéria nejnižší nabídkové ceny jako nejvhodnější společnou nabídku uchazeče „KMK & 1CHD“. Dne 20. 4. 2016 zadavatel rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky předložené uchazečem KMK & 1CHD (dále též „vybraný uchazeč“).

16. Z „Oznámení o neposkytnutí řádné součinnosti“ ze dne 19. 5. 2016 vyplývá, že vybraný uchazeč neprokázal splnění technických kvalifikačních předpokladů, že v posledních 3 letech realizoval alespoň 2 významné služby obdobného předmětu plnění, jako je předmět plnění dané veřejné zakázky, čímž neposkytnul řádnou součinnost k uzavření smlouvy a zadavatel tak není oprávněn uzavřít s tímto uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku.

17. V odůvodnění výše uvedeného dokumentu je uvedeno, že zadavatel před uzavřením smlouvy na předmětnou veřejnou zakázku obdržel dne 13. 5. 2016 od vybraného uchazeče celkem 3 osvědčení o realizaci referenčních zakázek, přičemž jedno z předložených osvědčení bylo vystaveno pro společnost Šluknovská realitní společnost s. r. o., IČO 254 43 313, se sídlem Šluknovská 332, 40778 Velký Šenov, která nebyla účastníkem sdružení vybraného uchazeče ani jeho subdodavatelem, a další osvědčení bylo vydáno společností K+M+K Barci, která je účastníkem uchazeče „KMK & 1CHD“. Podle zadavatele osvědčení vydané samotným uchazečem nemůže být akceptováno, neboť reference jsou vždy vázány na jiný subjekt, a z dikce zákona není možné, aby uchazeč vydával v rámci prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů referenci sám sobě. Vybraný uchazeč tak nesplnil požadavky na prokázání splnění kvalifikace v požadovaném rozsahu, čímž neposkytnul řádnou součinnost k uzavření smlouvy ve smyslu § 82 odst. 4 zákona.  

18. Z nabídky vybraného uchazeče vyplývá, že kromě výše uvedených referencí před uzavřením smlouvy předložil rovněž osvědčení o poskytnutí služeb vydané společností Šluknov Appartements s. r. o., IČO 271 94 043, se sídlem Radlická 103, 150 00 Praha 5, pro společnost K+M+K Barci, podle něhož měla společnost K+M+K Barci v roce 2015 poskytovat služby v celkovém objemu 1.205.135 Kč.

19. Zadavatel dne 26. 5. 2016 uzavřel Smlouvu o poskytnutí služeb s uchazečem, který se umístil jako druhý v pořadí, tedy s uchazečem JPS Gastro.

20. Na základě výše uvedených skutečností získal Úřad pochybnosti o tom, zda zadavatel dodržel postup stanovený v § 56 odst. 2 písm. a) zákona ve spojení s § 6 odst. 1 zákona v souvislosti s § 6 zákona, když v článku 10.3.2. zadávací dokumentace požadoval seznam alespoň 2 významných služeb obdobného předmětu plnění veřejné zakázky (příprava, výdej a přeprava teplé stravy) anebo provozu vlastního stravovacího zařízení v rozsahu obdobném předmětu veřejné zakázky (příprava a výdej teplé stravy) v minimální finanční hodnotě 1 mil. Kč bez DPH, a současně v rozporu se zásadou transparentnosti požadoval před podpisem smlouvy po vybraném uchazeči doložit jako přílohu tohoto seznamu osvědčení, případně smlouvu s jinou osobou, ačkoliv služby, jejichž předmětem byl provoz vlastního stravovacího zařízení, není v daném případě možné doložit osvědčením vydaným třetí osobou či smlouvou uzavřenou se třetí osobou, ale pouze samotným uchazečem, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku. Z tohoto důvodu Úřad zahájil správní řízení z moci úřední vedené pod sp. zn. S0512/2016/VZ ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných v předmětné veřejné zakázce.

I. Řízení před správním orgánem

21. Zahájení správního řízení ve věci možného spáchání správního deliktu oznámil Úřad zadavateli dopisem ze dne 21. 7. 2016, č. j. ÚOHS-S0512/2016/VZ-30578/2016/553/VDy, ve kterém Úřad seznámil zadavatele se zjištěnými skutečnostmi, které budou podkladem pro rozhodnutí. Úřad usnesením ze dne 26. 7. 2016, č. j. ÚOHS-S0512/2016/VZ-31127/2016/551/DBo, stanovil účastníkovi řízení lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy, či činit jiné návrhy, a lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

22. Správní řízení bylo zahájeno podle § 113 zákona dne 28. 7. 2016, tj. dnem, kdy bylo oznámení o zahájení správního řízení doručeno zadavateli.

23. Ke zjištěním Úřadu uvedeným v oznámení o zahájení správního řízení zaslal zadavatel vyjádření ze dne 15. 8. 2016, které bylo doručeno Úřadu téhož dne.

II. Vyjádření zadavatele ze dne 15. 8. 2016

24. Zadavatel v úvodu svého vyjádření k oznámení o zahájení správního řízení odkazuje na své vyjádření k podnětu ze dne 30. 6. 2016, ve kterém uvádí, že vybraný uchazeč, a pravděpodobně i pisatel podnětu, zjevně nepochopil smysl zákona, ale také požadavky zadavatele na prokázání technických kvalifikačních předpokladů. Tento závěr dovozuje jak z předložené reference, jež vybraný uchazeč poskytl sám sobě, tak z textace podnětu, v němž pisatel uvádí, že „zadavatel měl tedy seznam významných služeb i všechna osvědčení k dispozici již při procesu posuzování nabídky uchazeče, a pokud shledal v prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů ze strany Stěžovatele nedostatky či nejasnosti, měl uchazeče buď vyzvat k doplnění dalších dokladů k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů, nebo uchazeče pro nesplnění prokázání kvalifikace vyloučit“. K této námitce uvedené v podnětu zadavatel uvádí, že dle § 62 odst. 3 zákona prokazuje dodavatel splnění technických kvalifikačních předpokladů ve zjednodušeném podlimitním řízení předložením čestného prohlášení, z jehož obsahu bude zřejmé, že dodavatel kvalifikační předpoklady splňuje. Zadavatel tak nemá zákonnou možnost v rámci nabídek posuzovat konkrétní doklady předložené přímo v nabídce uchazeče.

25. Největší pochybnost je dle názoru zadavatele spatřována v jeho požadavku na možnost prokázání splnění kvalifikace mimo jiné také provozem vlastního stravovacího zařízení v rozsahu obdobném předmětu plnění veřejné zakázky (příprava a výdej teplé stravy) v minimální hodnotě 1 mil. Kč bez DPH. Zde zadavatel poukazuje zejména na spojení „mimo jiné“, neboť jednou z možností, kterou mohli uchazeči prokázat splnění kvalifikace, byla příprava, výdej a přeprava teplé stravy. Zadavatel chtěl rozšířit okruh potenciálních dodavatelů, a proto jako druhou možnost, jak splnit kvalifikaci, uvedl provoz vlastního stravovacího zařízení bez nutnosti rozvážky hotových jídel.

26. Co se týče výše uvedené druhé možnosti, tedy provozu vlastního stravovacího zařízení, tak i tento kvalifikační předpoklad musí být jako všechny ostatní prokázán prostřednictvím předložení osvědčení vydaného veřejným zadavatelem nebo jinou osobou, a to v souladu se zákonem, tedy nikoliv tou stejnou osobou, pro kterou je osvědčení či jiný doklad vydáván. Dle vyjádření zadavatele by v takovém osvědčení, jež by se týkalo „provozu vlastního zařízení“ mohlo být uvedeno: „Zaměstnanci naší organizace se dlouhodobě stravují v provozu dodavatele, přičemž celková hodnota převyšuje 1 mil. Kč za každý kalendářní rok. Dodavatel plní službu řádně.“ Stanovením této „rozšiřující“ možnosti bylo dodavatelům umožněno získat referenci i od subjektů, kterým jídlo buď nebylo rozváženo uchazečem na pracoviště odběratele, a které si distribuci stravování zajišťovaly svépomocí, nebo od subjektů, jejichž zaměstnanci se stravovali přímo v provozovně poskytovatele obědů. Zadavatel tak nechtěl zbytečně omezovat ty dodavatele, kteří jsou schopni zajistit přípravu obědů v požadovaném rozsahu, ale kteří primárně jídlo v takových objemech nevozí přímo k odběratelům. O tomto jeho úmyslu vypovídá i obsah závorek v rámci textace požadavků na technické kvalifikační předpoklady, která umožňuje takové osvědčení, ze kterého bude vyplývat „příprava, výdej a přeprava teplé stravy“ či pouze „příprava a výdej teplé stravy“.

27. Zadavatel dále poznamenává, že zjevná skutečnost, že vybraný uchazeč nepochopil dikci zákona ohledně vystavování referenčních osvědčení ani textaci požadavku zadavatele na prokázání splnění technických kvalifikačních požadavků, nemůže jít k tíži zadavatele, neboť potom by bylo možné napadnout jakoukoliv zadávací podmínku zadávacího řízení, i tu sebelépe specifikovanou.

28. K námitce možnosti dvojího výkladu požadavku na osvědčení zadavatel uvádí, že samotná textace neumožňuje dvojí výklad, neboť již sama v sobě obsahuje dvě různé možnosti, jakým způsobem kvalifikaci prokázat, přičemž tyto jsou stanoveny z důvodu, aby byl co nejvíce rozšířen okruh potenciálních dodavatelů veřejné zakázky. V této souvislosti zadavatel zdůrazňuje, že žádnou námitku proti zadávacím podmínkám v průběhu zadávacího řízení neobdržel.

29. Ohledně srozumitelnosti požadavku zadavatele na prokázání splnění technického kvalifikačního předpokladu je dle zadavatele třeba mít na zřeteli, že uchazeč druhý v pořadí, se kterým byla uzavřena smlouva, měl všechny reference v souladu s požadavky zadavatele.

30. Zadavatel zastává názor, že pokud nabídne uchazečům více možností splnění kvalifikace, potom se z dikce samotného zákona nemůže jednat o diskriminaci a zadavatel tak nemůže být postihován za to, že se snažil otevřít kvalifikační podmínky pro maximální možný okruh dodavatelů (tedy i těch, kteří se explicitně v daném případě nezabývají rozvozem obědů).

31. V souvislosti s poskytnutím irelevantní možnosti ze strany zadavatele prokázat splnění kvalifikace (provoz vlastního stravovacího zařízení), přičemž reference na tento typ požadavku není možné de facto vystavit, se zadavatel neztotožňuje s pochybnostmi Úřadu, a to vzhledem k faktu, že takový názor není podložen relevantním důkazem. Pomine-li zadavatel skutečnost, že v rámci požadavku na prokázání provozu vlastního stravovacího zařízení se jednalo pouze o jednu z možností, nikoliv jedinou možnost, jakou činností kvalifikaci prokázat, je třeba zmínit, že tato možnost neměla vzbuzovat v uchazečích dojem, že si referenci mohou vystavit sami. Pochybnosti o tom, že zadavatel chtěl jako jednu z možností něco, co mu vlastně žádný uchazeč nemohl poskytnout, tedy referenci o kvalitě vlastního stravovacího zařízení v určitém objemu, není ničím ověřená a podložená, neboť minimálně v České republice jsou tisíce stravovacích provozů, které sice jídlo připravují, ale dále nedistribuují a je vysoce pravděpodobné, že se mezi těmito provozy najdou i takové, které navštěvují zaměstnanci zaměstnavatelů (dodavatelů) přímo v místě provozu (např. v jídelně), přičemž mají uzavřenou smlouvu se zaměstnavatelem zaměstnanců. Zadavatel se tedy domnívá, že je vysoce pravděpodobná existence dodavatelů, kteří dokáží prostřednictvím svého klienta prokázat provoz vlastního stravovacího zařízení.

32. Na základě výše uvedeného není dle zadavatele možné na základě podnětu jednoho neúspěšného uchazeče v předmětném zadávacím řízení, který zjevně nepochopil smysl a účel prokazování technických kvalifikačních předpokladů, usuzovat o diskriminačním charakteru technického kvalifikačního předpokladu a o porušení transparentnosti v rámci daného zadávacího řízení.

33. Zadavatel dále odkazuje na rozhodovací praxi Úřadu, ve které není možné nalézt jakoukoliv návaznost ve věci prokázání technických kvalifikačních předpokladů a jako příklad uvádí rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0031/2016/VZ-11786/2016/533/HKu ze dne 22. 3. 2016. Z uvedeného rozhodnutí dle zadavatele vyplývá, že Úřad zrušil zadávací řízení z důvodu, že zadavatel požadoval současné splnění dvou stanovených podmínek (v daném konkrétním případě údržba zeleně a současně letní a zimní úklid cest), které byly stanoveny diskriminačně. Dle názoru zadavatele jde v předmětném zadávacím řízení o pravý opak, když zadavatel stanovil dokonce dvě možnosti činností, jakými lze prokázat splnění kvalifikace. I přesto, že spolu tyto dvě veřejné zakázky zdánlivě předmětem plnění nesouvisí, je v nich nutné hledat paralelu, jíž je jednoznačný rozdíl mezi požadavkem na splnění několika podmínek kvalifikace současně (zimní a letní údržba) a požadavkem na dvě různé možnosti činností, kterými je možné kvalifikaci prokázat. Je tedy zcela zřejmé, že ze strany zadavatele v předmětné veřejné zakázce nedošlo k jakékoliv diskriminaci nebo porušení zásady transparentnosti.

34. Na podporu své argumentace zadavatel uvádí další rozhodnutí Úřadu, č. j. ÚOHS-S0618/2015/VZ29930/2015/523/MKv ze dne 23. 9. 2015, ve kterém se zadavatel dopustil dle Úřadu správního deliktu i tím, že jako součást technických kvalifikačních předpokladů požadoval, aby dodavatel v posledních třech letech provedl realizaci alespoň dvou významných služeb spočívajících v kontrole dokumentací o veřejné zakázce ve vztahu k veřejným zakázkám spolufinancovaných z prostředků fondů EU. Tento požadavek označil Úřad v daném rozhodnutí jako diskriminační vůči dodavatelům, kteří realizovali obdobné služby ve vztahu k veřejným zakázkám hrazeným z jiných zdrojů. V nyní šetřeném případě však zadavatel neomezil soutěž pouze na určitou skupinu dodavatelů, ale snažil se maximálně otevřít celé zadávací řízení pro co nejširší okruh dodavatelů, tedy nejenom těch, kteří se zabývají přípravou, výdejem a přepravou teplé stravy.

35. I v případě, že by zadavatel připustil, že není možné předložit referenci prokazující provoz vlastního stravovacího zařízení jinou osobou, pak by se zcela jistě nemohlo jednat o diskriminační požadavek v rozporu s § 6 odst. 1 zákona, protože by nebylo koho tímto požadavkem diskriminovat, neboť pokud takový dodavatel neexistuje, není z logiky věci možné někoho tímto požadavkem diskriminovat. Požadavek zadavatele na provoz vlastního stravovacího zařízení tak nemůže omezovat hospodářskou soutěž, když ji naopak otevírá a současně nelze v tomto požadavku spatřovat možnost, aby si takovou referenci vystavil uchazeč sám, když je v samotném zákoně uvedeno, že osvědčení může být vystaveno pouze třetími osobami.

36. Zadavatel se ztotožňuje s tvrzením uvedeným v podnětu týkající se povinnosti zadavatele postupovat s péčí řádného hospodáře, když takto udělal v souladu s § 67 odst. 8 zákona, a to svým rozhodnutím o připadnutí jistoty zadavateli z důvodu neposkytnutí řádné součinnosti podle § 82 odst. 4 zákona. Kdyby toto své právo zadavatel neuplatnil, nejednal by s péčí řádného hospodáře.

37. Závěrem zadavatel navrhuje, aby Úřad správní řízení zastavil, neboť se zadavatel v rámci předmětné veřejné zakázky žádného pochybení nedopustil a jednal zcela v souladu a principy zákona.

III. Závěry správního orgánu

38. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, přičemž po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel při zadávání výše specifikované veřejné zakázky nepostupoval v souladu se zákonem, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí, za což mu byla uložena sankce uvedená ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

K právnímu postavení zadavatele

39. Před zkoumáním samotného postupu zadavatele v předmětné veřejné zakázce se Úřad nejprve zabýval otázkou, zda zadavatel naplňuje definici zadavatele dle zákona.

40. Podle § 2 odst. 2 zákona veřejným zadavatelem je

a) Česká republika,

b) státní příspěvková organizace,

c) územní samosprávný celek nebo příspěvková organizace, u níž funkci zřizovatele vykonává územní samosprávný celek,

d) jiná právnická osoba, pokud

1. byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a

2. je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem nebo je státem či jiným veřejným zadavatelem ovládána nebo stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu.

41. Podle § 1 zákona č. 128/2000 Sb., o obcích (obecní zřízení), ve znění pozdějších předpisů, je obec základním územním samosprávným společenstvím občanů; tvoří územní celek, který je vymezen hranicí území obce. Podle § 3 odst. 1 citovaného zákona o obcích, obec, která má alespoň 3.000 obyvatel, je městem, pokud tak na návrh obce stanoví předseda Poslanecké sněmovny po vyjádření vlády.

42. Z informací uveřejněných na webových stránkách zadavatele vyplývá, že zadavatel je příspěvkovou organizací, jejímž zřizovatelem je hlavní město Praha. Podle zákona č. 131/2000 Sb., o hlavním městě Praze, je Praha územním samosprávným celkem.

43. Na základě uvedených skutečností je zřejmé, že zadavatel je veřejným zadavatelem podle § 2 odst. 2 písm. c) zákona, neboť je příspěvkovou organizací, u níž funkci zřizovatele vykonává územní samosprávný celek, a tudíž se na něj vztahují ustanovení zákona o veřejných zakázkách.

Relevantní ustanovení zákona

44. Podle § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

45. Podle § 44 odst. 1 zákona je zadávací dokumentace soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek zadavatele vymezujících předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Za správnost a úplnost zadávacích podmínek odpovídá zadavatel.

46. Podle § 50 odst. 1 zákona je kvalifikovaným pro plnění veřejné zakázky dodavatel, který

a) splní základní kvalifikační předpoklady podle § 53,

b) splní profesní kvalifikační předpoklady podle § 54,

c) předloží čestné prohlášení o své ekonomické a finanční způsobilosti splnit veřejnou zakázku a

d) splní technické kvalifikační předpoklady podle § 56.

47. Podle § 50 odst. 2 zákona požadavky na prokázání splnění kvalifikace stanoví veřejný zadavatel v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení. Podrobná specifikace těchto požadavků může být uvedena v kvalifikační či zadávací dokumentaci.

48. Podle § 56 odst. 2 písm. a) zákona může k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele pro plnění veřejné zakázky na služby veřejný zadavatel požadovat seznam významných služeb poskytnutých dodavatelem v posledních 3 letech a v případě oblasti obrany nebo bezpečnosti v posledních 5 letech s uvedením jejich rozsahu a doby poskytnutí; přílohou tohoto seznamu musí být

1. osvědčení vydané veřejným zadavatelem, pokud byly služby poskytovány veřejnému zadavateli, nebo

2. osvědčení vydané jinou osobou, pokud byly služby poskytovány jiné osobě než veřejnému zadavateli, nebo

3. smlouva s jinou osobou a doklad o uskutečnění plnění dodavatele, není-li současně možné osvědčení podle bodu 2 od této osoby získat z důvodů spočívajících na její straně.

49. Podle § 56 odst. 5 zákona ve vztahu k technickým kvalifikačním předpokladům je veřejný zadavatel povinen v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení

a) stanovit rozsah požadovaných informací a dokladů,

b) uvést způsob prokázání splnění těchto kvalifikačních předpokladů a

c) vymezit minimální úroveň těchto kvalifikačních předpokladů, odpovídající druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky.

50. Podle § 59 odst. 1 zákona veřejný zadavatel posoudí prokázání splnění kvalifikace dodavatele z hlediska požadavků stanovených v souladu s tímto zákonem.

51. Podle § 62 odst. 3 zákona se ve zjednodušeném podlimitním řízení splnění kvalifikačních předpokladů prokazuje předložením čestného prohlášení, z jehož obsahu bude zřejmé, že dodavatel kvalifikační předpoklady požadované zadavatelem splňuje; ustanovení § 62 odst. 2 zákona se nepoužije. Uchazeč, se kterým má být uzavřena smlouva podle § 82 zákona, je povinen před jejím uzavřením předložit zadavateli originály nebo úředně ověřené kopie dokladů prokazujících splnění kvalifikace. Nesplnění této povinnosti se považuje za neposkytnutí součinnosti k uzavření smlouvy ve smyslu ustanovení § 82 odst. 4 zákona.

52. Podle § 82 odst. 4 zákona je vybraný uchazeč povinen poskytnout zadavateli řádnou součinnost potřebnou k uzavření smlouvy tak, aby byla smlouva uzavřena ve lhůtě podle § 82 odst. 2 zákona. Odmítne-li vybraný uchazeč uzavřít se zadavatelem smlouvu nebo neposkytne-li řádnou součinnost, aby mohla být smlouva ve lhůtě podle odstavce 2 uzavřena, může uzavřít zadavatel smlouvu s uchazečem, který se umístil jako druhý v pořadí. Odmítne-li uchazeč druhý v pořadí uzavřít se zadavatelem smlouvu nebo neposkytne-li řádnou součinnost k jejímu uzavření, může uzavřít zadavatel smlouvu s uchazečem, který se umístil jako třetí v pořadí. Uchazeč druhý či třetí v pořadí, se kterým má být uzavřena smlouva, je povinen poskytnout zadavateli součinnost potřebnou k uzavření smlouvy ve lhůtě 15 dnů ode dne doručení výzvy k uzavření smlouvy.

53. Podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

K výroku I. tohoto rozhodnutí

54. Úřad nejprve v obecné rovině uvádí, že zadavatel je dle § 51 odst. 1 zákona povinen požadovat prokázání splnění kvalifikace dodavatele, jejíž rozsah je specifikován v § 50 odst. 1 zákona. Zadavatel však musí vždy požadovat takové kvalifikační předpoklady, které mají vazbu na předmět a rozsah zadávané veřejné zakázky a přitom stanovit takové požadavky, aby neznemožnil potenciálním dodavatelům se daného zadávacího řízení zúčastnit.

55. Úřad dále uvádí, že ve vztahu k technickým kvalifikačním předpokladům musí zadavatel v souladu s ust. § 56 odst. 5 zákona uvést způsob prokázání splnění těchto předpokladů. Tímto požadavkem se rozumí rozsah požadovaných informací, identifikace příslušných dokladů, které musí dodavatel zadavateli předložit k řádnému prokázání splnění příslušné kvalifikace. Dále je potřeba, aby zadavatel vymezil minimální úroveň těchto kvalifikačních předpokladů.

56. Smyslem technických kvalifikačních předpokladů je prokázat, že dodavatel disponuje potřebnou technickou způsobilostí, resp. má pro plnění veřejné zakázky potřebné materiální či personální zázemí, tedy aby se soutěže o veřejnou zakázku zúčastnili pouze ti dodavatelé, kteří budou schopni ji po jejím přidělení ve skutečnosti též plnit. Zákon přitom taxativně uvádí výčet možných požadavků, které může zadavatel požadovat za účelem prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů.

57. Při stanovování samotných požadavků na technickou kvalifikaci je zadavatel povinen dodržovat zásady zadávacího řízení, zejména pak zásadu zákazu diskriminace a transparentnosti. Zadavatel je tak povinen formulovat své požadavky jasně, srozumitelně a jednoznačně tak, aby každý dodavatel byl schopen nejen posoudit, zda má k plnění konkrétní veřejné zakázky dostatečné kapacity a zázemí, ale zdali je též schopen prokázat splnění daných požadavků.

58. Technická způsobilost dodavatele je vymezena v § 56 zákona s přihlédnutím ke skutečnosti, zda jsou předmětem veřejné zakázky dodávky zboží, služby či stavební práce. Z § 56 odst. 2 písm. a) zákona pak vyplývá, že zadavatel je oprávněn za účelem prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů po dodavateli požadovat seznam významných služeb poskytnutých dodavatelem v posledních 3 letech s uvedením jejich rozsahu a doby poskytnutí. Jako povinnou přílohu tohoto seznamu pak zákon připouští 3 alternativní možnosti, a to buď osvědčení (vydané veřejným zadavatelem či jinou osobou) nebo smlouvu s jinou osobou včetně dokladu o uskutečnění plnění.

59. V předmětné veřejné zakázce zadavatel v bodu 10.3.2. zadávací dokumentace vymezil minimální úroveň požadavku na splnění technického kvalifikačního předpokladu dle § 56 odst. 5 písm. c) zákona následujícím způsobem: „Uchazeč pro splnění tohoto kvalifikačního předpokladu prokáže, že v posledních 3 letech realizoval alespoň 2 významné služby obdobného předmětu plnění jako je předmět plnění této veřejné zakázky (tedy příprava, výdej a přeprava teplé stravy) v uplynulých třech letech anebo provozem vlastního stravovacího zařízení v rozsahu obdobném předmětu této veřejné zakázky (tedy příprava a výdej teplé stravy) v uplynulých třech letech, v minimální finanční hodnotě 1 mil. Kč bez DPH za kalendářní rok za každou takovouto významnou službu (uchazeč kromě čestného prohlášení vyplní také Seznam významných služeb, který je součástí Přílohy č. 2 zadávací dokumentace, ze kterého bude zřejmé splnění tohoto kvalifikačního předpokladu).“ V bodu 10.3. zadávací dokumentace pak zadavatel stanovil způsob prokázání, ve kterém požadoval předložit seznam ve formě čestného prohlášení včetně příslušných osvědčení objednatelů, z nichž bude patrné splnění požadovaného kvalifikačního předpokladu.

60. Vybraný uchazeč k prokázání požadovaného technického kvalifikačního předpokladu předložil celkem 3 osvědčení o realizaci referenčních zakázek, přičemž jedno z předložených osvědčení bylo vystaveno pro zcela odlišnou společnost, jež se zadávacího řízení neúčastnila ani jako účastník sdružení vybraného uchazeče ani jako jeho subdodavatel, a proto nebylo zadavatelem uznáno. Druhé osvědčení bylo vydáno společností K+M+K Barci, která byla účastníkem sdružení vybraného uchazeče, pro společnost K+M+K Barci, tudíž se jednalo o osvědčení vydané samotným uchazečem, jímž prokazoval provoz vlastního stravovacího zařízení. Třetí osvědčení bylo vydané jinou osobou odlišnou od vybraného uchazeče.

61. Zadavatel osvědčení vydané samotným uchazečem (účastníkem sdružení K+M+K Barci) neakceptoval s odůvodněním, že reference jsou vždy vázány na jiný subjekt, a z dikce zákona není možné, aby uchazeč vydával v rámci prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů referenci sám sobě. Vybraný uchazeč tak dle zadavatele nesplnil požadavky na prokázání splnění kvalifikace v požadovaném rozsahu, čímž ve zjednodušeném podlimitním řízení neposkytnul řádnou součinnost k uzavření smlouvy ve smyslu § 82 odst. 4 zákona.

62. Úřad v souvislosti s osvědčením o poskytnutí významných služeb poznamenává, že zákon se k otázce osoby objednatele služeb a jeho vlastnostem nijak nevyjadřuje, pouze stanovuje, že dané osvědčení musí být vydané buď veřejným zadavatelem, či jinou osobou odlišnou od veřejného zadavatele, a pokud není možné osvědčení vydané jinou osobou odlišnou od veřejného zadavatele získat, může být toto nahrazeno smlouvou s jinou osobou včetně dokladu o uskutečnění plnění dodavatele.

63. K možnosti předložit v rámci prokazování splnění požadavků na technickou kvalifikaci osvědčení, jež si vystavil sám sobě samotný uchazeč, se již v minulosti vyjádřil Úřad v rozhodnutí č. j. ÚOHS-S215/2013/VZ-23267/2013/521/VČe ze dne 27. 11. 2013, v němž uvedl: „Jak vyplývá z jazykového výkladu slova osvědčení, toto slovo je odvozeno od slova svědčit, což znamená, že osvědčení je listina, která dokládá či dokazuje dosažené výsledky, výstupy či jiné skutečnosti. V případě prokazování technických kvalifikačních předpokladů dle § 56 odst. 3 písm. a) zákona vydává osvědčení objednatel, který svědčí o řádném plnění stavebních prací provedených dodavatelem. K zajištění věrohodnosti osvědčení, a tedy i naplnění jeho účelu, se tudíž musí jednat o dva odlišné subjekty, neboť jen tak může být doložena objektivnost a pravdivost údajů v osvědčení obsažených.“ Uvedené rozhodnutí se týkalo prokazování technických kvalifikačních předpokladů na stavební práce, nicméně tento obecný jazykový výklad slova „osvědčení“ či nutnost existence dvou odlišných subjektů lze vztáhnout i na prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů na služby, potažmo i na dodávky.

64. Výše uvedené rozhodnutí bylo potvrzené rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R419/2013/VZ9358/2014/310/LPa ze dne 5. 5. 2014, v němž byl výklad Úřadu rozveden, přičemž zde bylo konstatováno, že: „Nelze popřít, že takováto reference vystavená sobě samému nenaplňuje znaky a účel osvědčení, spočívající v odlišnosti subjektu potvrzujícího a žádajícího potvrzení určitých skutečností. Je to zde právě onen element třetí nezávislé osoby, který vkládá do institutu osvědčení potřebnou míru objektivnosti a pravdivosti údajů, které mají být jeho pomocí osvědčeny. Pokud v šetřeném případě dualita stran chybí a osoba osvědčující a ta, pro kterou je osvědčováno, jsou totožné, předmětná listina povahu osvědčení ztrácí. Lze pak hovořit o obdobě čestného prohlášení, kdy subjekt, který realizoval referenční zakázku, sám prohlašuje, že určité zadavatelem požadované podmínky splnil. V takovémto případě je nicméně zřejmá absence třetí objektivní a nezávislé osoby, která by uvedené tvrzení podpořila a věrohodnost takovéhoto dokladu je tedy oproti osvědčení menší.“

65. Na základě výše uvedených skutečností Úřad konstatuje, že se ztotožňuje s názorem zadavatele v tvrzení, že reference jsou vždy vázány na jiný subjekt, a z dikce zákona není možné, aby uchazeč vydával v rámci prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů referenci sám sobě. Nemůže se však ztotožnit s postupem zadavatele a jeho konstatováním, že vybraný uchazeč neposkytl řádnou součinnost k uzavření smlouvy, když nesplnil požadavky na prokázání splnění kvalifikace v požadovaném rozsahu, neboť samotný zadavatel způsobem, jakým nastavil požadavky na prokázání technických kvalifikačních předpokladů s vymezením jejich minimální úrovně, v podstatě řádné prokázání v daném případě ani neumožnil.

66. Zadavatel v rámci požadavků na technické kvalifikační předpoklady stanovil v zadávací dokumentaci povinnost uchazeče prokázat, že v posledních 3 letech realizoval alespoň 2 významné služby obdobného předmětu plnění jako je předmět plnění této veřejné zakázky (tedy příprava, výdej a přeprava teplé stravy) v uplynulých třech letech anebo provozoval vlastní stravovací zařízení v rozsahu obdobném předmětu této veřejné zakázky (tedy příprava a výdej teplé stravy) v uplynulých třech letech, a to v minimální hodnotě 1 mil. Kč bez DPH za kalendářní rok za každou takovouto významnou službu. Zadavatel rovněž stanovil i způsob prokázání požadovaných technických kvalifikačních předpokladů, jež spočívalo v předložení seznamu ve formě čestného prohlášení včetně příslušných osvědčení objednatelů, z nichž bude patrné splnění požadovaného technického kvalifikačního předpokladu (viz bod 59 odůvodnění tohoto rozhodnutí).

67. Pokud bude Úřad vycházet z premisy nepřijatelnosti předložení osvědčení, jež si uchazeč vystaví sám sobě, tak zadavatel v rámci stanovení způsobu prokázání splnění dotčeného technického kvalifikačního předpokladu nepostupoval v souladu se zákonem, když způsob jeho prokázání bylo možné aplikovat pouze na část jeho požadavku. Jinými slovy řečeno, osvědčení vydané veřejným zadavatelem či jinou osobou nebo smlouvu s jinou osobou včetně dokladu o uskutečnění plnění dodavatele bylo možné předložit pouze v případě realizování významné služby pro jinou osobu odlišnou od uchazeče, ale nikoliv při prokazování provozu vlastního stravovacího zařízení, resp. nebylo možné tento kvalifikační předpoklad prokázat u takových samostatně provozovaných stravovacích zařízení, která nejsou provozována na základě smlouvy s jedním objednatelem, ale jejich provozovatel zajišťuje stravování např. pro širokou veřejnost.

68. Nebylo chybou zadavatele, resp. v rozporu se zákonem, vymezit významnou službu alternativně, tedy v šetřeném případě stanovit, že významnou službou je míněn i provoz vlastního stravovacího zařízení. Podstatné v daném případě je, zda při takovém vymezení byl zadavatelem stanovený způsob prokázání takové služby možný, jasný a pro všechny potenciální dodavatele srozumitelný. Na této skutečnosti nic nemění to, že se jednalo pouze o alternativu.

69. Jak vyplývá z vyjádření samotného zadavatele, rozšíření okruhu potenciálních dodavatelů o veřejnou zakázku se nastavením způsobu prokázání daného technického kvalifikačního předpokladu mohlo týkat pouze těch provozovatelů vlastního stravovacího zařízení, kteří připravují a vydávají teplou stravu, ale nerozváží ji a mají přitom uzavřené smlouvy se subjekty, jež si jídlo buď dováží od nich sami, anebo jejichž zaměstnanci se stravují přímo v provozovně takového poskytovatele obědů, neboť pouze ti by byli teoreticky schopni předložit zákonem a zadavatelem stanovená osvědčení. Takový závěr však z formulace dotčeného kvalifikačního předpokladu zcela jednoznačně nevyplývá.

70. Zadavatel tak naopak nastavením způsobu prokázání daného technického kvalifikačního předpokladu zcela vyloučil obrovskou skupinu těch provozovatelů vlastního stravovacího zařízení, kteří teplou stravu v požadovaném objemu taktéž připravují, vydávají, ale nerozvážejí, nicméně nemají uzavřené žádné smlouvy se subjekty, kteří by jim mohli osvědčení k prokázání splnění tohoto kvalifikačního předpokladu poskytnout. V tomto směru tedy původně zadavatelem zamýšlené rozšíření okruhu potenciálních dodavatelů o vymezenou skupinu dodavatelů provozujících vlastní stravovací zařízení, mohlo vést k jejich vyloučení právě stanovením způsobu prokázání, který pro ně nebyl reálný, tj. v konečném důsledku mohlo vést k tomu, že nepodali nabídku. Uvedené nepřímo podporuje i fakt, že v daném zadávacím řízení zadavatel obdržel pouze dvě nabídky a také fakt, že uchazeč KMK & 1CHD daný kvalifikační předpoklad neprokázal a v důsledku toho s ním nebyla uzavřena smlouva, přičemž si znění zadávacích podmínek vyložil tak, že je možné, aby si osvědčení k prokázání splnění řešeného technického kvalifikačního předpokladu vydal tzv. „sám sobě“.

71. Vzhledem k tomu, že i druhá možnost, tedy provoz vlastního stravovacího zařízení, jak ve vyjádření uvádí sám zadavatel, musela být prokázána prostřednictvím předložení osvědčení vydaného veřejným zadavatelem nebo jinou osobou, případně předložením smlouvy s jinou osobou a dokladem o uskutečnění plnění dodavatele, musel si být zadavatel vědom toho, že pro značnou část provozovatelů vlastního stravovacího zařízení, na které svým vymezením významné služby cílil, a o které chtěl okruh dodavatelů rozšířit, nebude schopná požadovaná osvědčení předložit jednoduše proto, že to není možné. Takoví dodavatelé pak mohli po prostudování zadávacích podmínek zcela správně dospět k závěru, že ač stanovené požadavky na kvalifikaci splňují, nemohou ji způsobem, který uvedl zadavatel, prokázat, což nepochybně mohlo mít vliv na jejich rozhodnutí nabídku v daném zadávacím řízení nepodat. Uvedení dodavatelé přitom z hlediska kvality plnění požadovaného zadavatelem nejsou nijak odlišní od těch, co provozují vlastní stravovací zařízení a disponují smlouvou či smlouvami uzavřenými se třetími subjekty na poskytování stravovacích služeb. Stanovení způsobu prokázání pak mělo i potenciální vliv na výběr nejvhodnější nabídky, neboť vybraný uchazeč by jinak mohl být schopný poskytnout součinnost a mohla s ním být uzavřena smlouva na plnění předmětu veřejné zakázky.

72. V souvislosti s výše uvedeným Úřad odkazuje na rozhodnutí Nejvyššího správního soudu č. j. 9 Afs 87/2008-81 ze dne 9. 7. 2009, podle kterého „stanovení kvalifikačních kritérií včetně jejich minimální úrovně rozhodně nemůže vést k bezdůvodnému omezení možnosti dodavatelů účastnit se zadávacího řízení, či k jakémukoliv zvýhodnění některého z potencionálních dodavatelů. Naopak jejich účelem je zabezpečit účast všech potencionálních dodavatelů, kteří jsou způsobilí předmětnou zakázku splnit. Je proto nezbytné, aby zadavatel objektivně vymezil úroveň způsobilosti, kterou uchazeč prokáže“.

73. Co se týká příkladu znění osvědčení, jež by se týkalo „provozu vlastního stravovacího zařízení“, které uvádí ve svém vyjádření zadavatel, a ve kterém by mohlo být uvedeno: „Zaměstnanci naší organizace se dlouhodobě stravují v provozu dodavatele, přičemž celková hodnota převyšuje 1 mil. Kč za každý kalendářní rok. Dodavatel plní službu řádně“, Úřad v žádném případě nepopírá, že právě takové osvědčení by mohlo být v souladu s požadavky zadavatele stanovenými pro prokázání technických kvalifikačních předpokladů v případě provozu vlastního stravovacího zařízení. Jak zadavatel dále uvedl ve svém vyjádření „Stanovením této „rozšiřující“ možnosti bylo dodavatelům umožněno získat referenci i od subjektů, kterým jídlo buď nebylo rozváženo uchazečem na pracoviště odběratele, a které si distribuci stravování zajišťovaly svépomocí, nebo od subjektů, jejichž zaměstnanci se stravovali přímo v provozovně poskytovatele obědů. Zadavatel tak nechtěl zbytečně omezovat ty dodavatele, kteří jsou schopni zajistit přípravu obědů v požadovaném rozsahu, ale kteří primárně jídlo v takových objemech nevozí přímo k odběratelům.“ A právě toto „rozšíření“ vztahující se zdánlivě na jakýkoliv provoz vlastního stravovacího zařízení (viz bod 11 tohoto rozhodnutí), ale dopadající dle výše uvedeného vyjádření zadavatele ve skutečnosti pouze na zcela úzký výsek takového provozu, kde má dodavatel uzavřenou smlouvu s objednatelem na poskytování stravování, ale jídlo mu nedováží, je z pohledu Úřadu nikoliv rozšiřující, ale v důsledku možné nesrozumitelnosti takového vymezení de facto omezující.

74. Pokud jde o možnost dvojího výkladu požadavku na osvědčení, resp. srozumitelnosti týkající se způsobu prokázání splnění kvalifikačního předpokladu, je Úřad toho názoru, na rozdíl od zadavatele, že právě skutečnost, že se zadávacího řízení účastnil uchazeč, který prokazoval splnění technické kvalifikace osvědčením vydaným sám sobě, ukazuje na to, že mohla být tato zadavatelem vymezena nejednoznačně a že rozhodně byla způsobilá vzbudit v některých uchazečích dojem, že si referenci mohou vystavit sami, což se také v šetřeném případě stalo. To, že zadavatel neobdržel žádné námitky ani žádosti o dodatečné informace týkající se předmětného technického kvalifikačního předpokladu, ani to, že druhý uchazeč kvalifikaci splnil, není v daném případě relevantní. Úřad naopak považuje za podstatné sdělit, že dodavatelé (a to ani potenciální) sice nepodali proti zadávacím podmínkám žádné námitky, nicméně původně vybraný uchazeč KMK & 1CHD podal dne 30. 5. 2016 námitky proti Oznámení o neposkytnutí řádné součinnosti podle § 82 odst. 4 zákona a proti Rozhodnutí o připadnutí jistoty zadavateli, ve kterých brojil proti nejasnému nastavení zadávacích podmínek, tedy v souladu s ust. § 110 odst. 2 zákona podal námitky, jakmile se o domnělém porušení zákona úkonem zadavatele dozvěděl.

75. Zadavatel tedy připuštěním alternativní možnosti provozu vlastního stravovacího zařízení v rámci definování významné služby zcela nejasně, nesrozumitelně a netransparentně stanovil způsob prokázání splnění jím takto nastaveného technického kvalifikačního předpokladu, přičemž postupoval v rozporu se zákonem, neboť dle zákona není povinností, nýbrž pouze oprávněním zadavatele požadovat prokázání technické způsobilosti dodavatele, avšak pokud zadavatel takto učiní, je jeho zákonnou povinností zcela přesně, jasně a jednoznačně stanovit způsob prokázání splnění požadovaných technických kvalifikačních předpokladů, k čemuž v daném případě nedošlo. V této souvislosti je třeba též uvést, že zadavatel není ani oprávněn požadovat prokázání jiných technických kvalifikačních předpokladů nad rámec vymezený zákonem.    

76. Z ustanovení § 44 odst. 1 zákona vyplývá, že za správnost a úplnost zadávacích podmínek, včetně požadavků na kvalifikaci, odpovídá zadavatel. Pokud zadavatel nastaví zadávací podmínky nejasným, nezřetelným či nesrozumitelným způsobem umožňujícím různý výklad, činí to tak jeho postup netransparentním, který může vést i k diskriminaci uchazečů. Úřad v této souvislosti odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 12. 5. 2008, č. j. 5 Afs 131/2007-131, ve kterém je uvedeno: „Zásada rovného zacházení také implikuje povinnost transparentnosti. Jejím cílem je v zásadě vyloučit existenci rizika upřednostňování a svévole zadavatele. Implikuje, že všechny podmínky a pravidla zadávacího řízení jsou jasně, přesně a jednoznačně stanoveny ve vyhlášení zakázky nebo v zadávací dokumentaci… všechny technické informace významné pro správné pochopení vyhlášení zakázky nebo zadávací dokumentace, jsou co možná nejdříve poskytnuty všem subjektům…“

77. Úřad dodává, že zásada transparentnosti zadávání veřejných zakázek je jednou ze základních zásad, jež musí zadavatel dodržet v průběhu celého zadávacího řízení. Úřad se v minulosti k požadavku zachování transparentnosti zadávacího řízení již mnohokrát vyjadřoval, např. ve svém rozhodnutí č. j. ÚOHS-S225/2012/VZ-20317/2012/520/ABr ze dne 29. 1. 2012, ve kterém uvedl: „Požadavek transparentnosti je považován za nesplněný v případě, že jsou v zadavatelově postupu shledány takové prvky, které by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným, nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele.“ Vzhledem k  nastavení způsobu prokázání daného technického kvalifikačního předpokladu v předmětné veřejné zakázce, vymezení jeho minimální úrovně, způsobu posouzení a následnému konstatování neposkytnutí řádné součinnosti vybraného uchazeče před podpisem smlouvy ve zjednodušeném podlimitním řízení, lze vyhodnotit postup zadavatele jako netransparentní a nečitelný, při němž vznikají pochybnosti o důvodech jednotlivých kroků zadavatele.

78. Tvrzení zadavatele, že i pokud „…by připustil, že není možné předložit referenci prokazující provoz vlastního stravovacího zařízení jinou osobou, pak by se zcela jistě nemohlo jednat o diskriminační požadavek v rozporu s § 6 odst. 1 zákona, protože by nebylo koho tímto požadavkem diskriminovat, neboť pokud takový dodavatel neexistuje, není z logiky věci možné někoho tímto požadavkem diskriminovat“, nemůže v šetřeném případě obstát, neboť, jak bylo uvedeno již výše (viz bod 70 odůvodnění tohoto rozhodnutí), v oblasti provozu vlastních stravovacích zařízení existuje značné množství subjektů, kteří zadavatelem uvedené požadavky týkající se druhé alternativy významné služby (předmět, finanční rozsah a dobu poskytování) zcela splňují, nicméně nemohou ji způsobem, který zadavatel stanovil, objektivně prokázat, resp. nemají uzavřenu jednu či více smluv s objednatelem (objednateli) stravovacích služeb, kterou by mohli k prokázání splnění tohoto kvalifikačního předpokladu zadavateli předložit, ačkoliv se tito dodavatelé z hlediska kvality plnění požadovaného zadavatelem nijak neodlišují od těch, co provozují vlastní stravovací zařízení a smlouvou či smlouvami uzavřenými se třetími subjekty (objednateli) na poskytování stravovacích služeb disponují. Typickým příkladem takové skupiny dodavatelů mohou být restaurace, hotely apod.

79. Úřad nepopírá ničím nepodloženou domněnku zadavatele, že je vysoce pravděpodobná existence dodavatelů, kteří dokáží prostřednictvím svého klienta prokázat provoz vlastního stravovacího zařízení, neboť, jak uvádí ve svém vyjádření zadavatel, minimálně v České republice jsou tisíce stravovacích provozů, které sice jídlo připravují, ale dále nedistribuují a je vysoce pravděpodobné, že se mezi těmito provozy najdou i takové, které navštěvují zaměstnanci zaměstnavatelů přímo v místě provozu. Stejně tak je ovšem (viz bod 78 odůvodnění tohoto rozhodnutí) zřejmá existence takových dodavatelů, kteří poskytují úplně stejné, resp. kvalitativně obdobné služby, ale prokázat provoz vlastního stravovacího zařízení způsobem, jaký stanovil zadavatel, nemohou.

80. Názor zadavatele, že pokud nabídne uchazečům více možností splnění kvalifikace, potom se z dikce samotného zákona nemůže jednat o diskriminaci, je lichý. Takový názor by ad absurdum znamenal, že pokaždé, pokud by zadavatel při stanovení technických kvalifikačních předpokladů uvedl více alternativ pro splnění kvalifikace v rámci jednoho technického kvalifikačního předpokladu, nebylo by to, a ani by nikdy nemohlo být považováno za diskriminační nastavení, bez ohledu na to, co a jak by zadavatel požadoval. Původně možná dobrý úmysl zadavatele otevřít kvalifikační podmínky i pro dodavatele, kteří se explicitně nezabývají rozvozem obědů, se tak stal naprosto kontraproduktivním, neboť stanovení způsobu jejich prokázání nakonec k jejich diskriminaci vedlo.

81. Pokud jde o dvě rozhodnutí Úřadu, na která zadavatel ve svém vyjádření odkazuje, je nutno konstatovat, že se jednalo v rámci obou těchto rozhodnutí o zcela jiná plnění, jiné veřejné zakázky, odlišné situace na daném trhu a z těchto důvodů nelze automaticky závěry Úřadu v předmětných případech vztáhnout na případ nyní prověřovaný, neboť tento je specifický zejména stanovením způsobu prokázání alternativní části technického kvalifikačního předpokladu.

82. Rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0031/2016/VZ-11786/2016/533/HKu ze dne 22. 3. 2016 řešilo veřejnou zakázku, jejímž předmětem bylo „uzavření smlouvy na základě níž budou dodavatelem poskytovány služby spočívající v provádění údržby zeleně a úklidové práce na pěších cestách, konkrétně zajištění celoroční péče a údržby veřejné zeleně, úklidu exkrementů z veřejných prostranství, čištění zpevněných ploch v rámci parků a jejich zimní údržbu (…)“. Úřad zde shledal, že požadavek zadavatele spočívající v doložení realizace významné služby, jejímž předmětem byla údržba zeleně a současně letní i zimní úklid pěších cest, neodpovídá složitosti požadovaného předmětu plnění. Jak správně zadavatel uvádí ve svém vyjádření (viz bod 33 odůvodnění tohoto rozhodnutí), jednalo se v citovaném rozhodnutí o zcela jiný předmět plnění veřejné zakázky než v šetřeném případě a také o zcela jiný skutkový stav. Paralela spočívající dle zadavatele v jednoznačném rozdílu mezi požadavkem na splnění několika podmínek kvalifikace současně jako v citovaném rozhodnutí, a požadavkem na dvě různé možnosti činností, kterými je možné kvalifikaci prokázat jako v šetřeném případě, zde nemůže existovat, a to jednoduše proto, že stanovení alternativní možnosti prokázání splnění technického kvalifikačního předpokladu nelze obecně pokládat za „vždy nediskriminační“ či „vždy transparentní“ (viz bod 80 odůvodnění tohoto rozhodnutí).

83. V rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0618/2015/VZ29930/2015/523/MKv bylo předmětem posuzované veřejné zakázky „poskytnutí generálních právních služeb na základě ad-hoc požadavků zadavatele zejména v oblasti obchodního práva, občanského práva, finančního práva, správního práva, práva hospodářské soutěže, pracovního práva, práva duševního vlastnictví, práva EU a zadávání veřejných zakázek ve vztahu k implementaci Operačního programu Výzkum a vývoj pro inovace (Op VaVpl).“ Zadavatel stanovil v rámci vymezení technických kvalifikačních předpokladů mimo jiné požadavek na realizaci alespoň dvou významných služeb spočívajících v kontrole dokumentací zadávacích řízení ve vztahu k zakázkám spolufinancovaným z prostředků fondů EU, přičemž Úřad shledal tento požadavek za diskriminační vůči dodavatelům, kteří realizovali obdobné služby ve vztahu k veřejným zakázkám hrazeným z jiných zdrojů, neboť takový požadavek není dle Úřadu objektivně zdůvodnitelný, logický a opodstatněný, neboť kontrola dokumentace zadávacích řízení veřejných zakázek spolufinancovaných z fondů EU nepochybně nevykazuje podstatné odlišnosti od obdobných dokumentací veřejných zakázek financovaných z jiných zdrojů. Jednalo se tedy o zcela jiný předmět plnění veřejné zakázky než v právě řešeném případě, jakož i o zcela odlišné porušení zákona spočívající v omezení okruhu potenciálních dodavatelů pouze s odkazem na samotný způsob financování referenčních zakázek, zatímco v šetřeném případě jde především o nemožný způsob prokázání stanoveného kvalifikačního předpokladu pro určitou část dodavatelů. Uvedené rozhodnutí tak na šetřený případ nedopadá a není přiléhavé.

84. K vyjádření zadavatele, uvedeném v bodě 35 odůvodnění tohoto rozhodnutí, Úřad uvádí, že podstata problému nespočívá v tom, že by nebylo možné předložit referenci prokazující provoz vlastního stravovacího zařízení jinou osobou vůbec, a tudíž by nebylo možné někoho takovým požadavkem zadavatele diskriminovat, neboť by takový dodavatel neexistoval, ale problematickým, resp. nejasným a potažmo diskriminačním je stanovení takového způsobu prokázání, který je pro část provozovatelů vlastního stravovacího zařízení, kterým chtěl zadavatel umožnit účast v zadávacím řízení, nemožný.

85. Samotné stanovení možnosti provozu vlastního stravovacího zařízení zároveň s povinností tuto skutečnost doložit předložením osvědčení či smlouvy s osobou odlišnou od dodavatele se tedy jeví jako zavádějící a již od počátku zadávacího řízení umožňuje různý výklad. Zadavatel v daném případě v podstatě nastavil nemožný způsob prokázání splnění požadovaného kvalifikačního předpokladu, který poté vyústil v předložení osvědčení, ve kterém vybraný uchazeč prokazoval sám sobě provoz vlastního stravovacího zařízení. Takto nastalou situaci zadavatel vyřešil konstatováním neposkytnutí řádné součinnosti k uzavření smlouvy, aniž by připustil, že tento stav způsobil sám již počátečním nastavením daného kvalifikačního předpokladu, resp. přenesl toto své pochybení k tíži vybraného uchazeče.

86. Na základě výše uvedeného dospěl Úřad k závěru, že zadavatel nedodržel postup stanovený v § 56 odst. 2 písm. a) zákona ve spojení s § 6 odst. 1 zákona, když v článku 10.3.2. zadávací dokumentace požadoval seznam alespoň 2 významných služeb obdobného předmětu plnění jako je plnění veřejné zakázky (příprava, výdej a přeprava teplé stravy) anebo provozem vlastního stravovacího zařízení v rozsahu obdobném předmětu veřejné zakázky (příprava a výdej teplé stravy) v minimální finanční hodnotě 1 mil. Kč bez DPH, a současně v rozporu se zásadou transparentnosti požadoval před podpisem smlouvy po vybraném uchazeči doložit jako přílohu tohoto seznamu osvědčení, případně smlouvu s jinou osobou, ačkoliv služby, jejichž předmětem byl provoz vlastního stravovacího zařízení, není v daném případě možné doložit osvědčením vydaným jinou osobou či smlouvou uzavřenou s jinou osobou, ale pouze samotným uchazečem. Tento postup zadavatele přitom mohl podstatně ovlivnit výsledek předmětného zadávacího řízení, neboť pokud by zadavatel dodržel postup stanovený zákonem a stanovil by jasně a srozumitelně způsob prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů, mohl by uzavřít smlouvu s vybraným uchazečem, jehož nabídka byla vybrána jako nejvhodnější. Jelikož zadavatel již uzavřel smlouvu s uchazečem, který se umístil jako druhý v pořadí, rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

K výroku II. tohoto rozhodnutí – uložení sankce

87. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

88. Jelikož zadavatel v zadávacím řízení na veřejnou zakázku „Dodávka obědů pro klienty a zaměstnance 2016“ nedodržel postup stanovený v § 56 odst. 2 písm. a) zákona ve spojení s § 6 odst. 1 zákona, když v článku 10.3.2. zadávací dokumentace požadoval seznam alespoň 2 významných služeb obdobného předmětu plnění veřejné zakázky (příprava, výdej a přeprava teplé stravy) anebo provozu vlastního stravovacího zařízení v rozsahu obdobném předmětu veřejné zakázky (příprava a výdej teplé stravy) v minimální finanční hodnotě 1 mil. Kč bez DPH, a současně v rozporu se zásadou transparentnosti požadoval před podpisem smlouvy po vybraném uchazeči doložit jako přílohu tohoto seznamu osvědčení, případně smlouvu s jinou osobou, ačkoliv služby, jejichž předmětem byl provoz vlastního stravovacího zařízení, není v daném případě možné doložit osvědčením vydaným třetí osobou či smlouvou uzavřenou se třetí osobou, ale pouze samotným uchazečem, přičemž tento jeho postup mohl mít podstatný vliv na výběr nejvhodnější nabídky a již došlo k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku, naplnil zadavatel výše uvedeným jednáním skutkovou podstatu správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.  

89. Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán.

90. V návaznosti na poslední citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněná podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl na základě podnětu, který obdržel dne 21. 6. 2016, přičemž správní řízení bylo zahájeno 28. 7. 2016, nedošlo tedy k zániku lhůty vymezené zákonem pro zahájení správního řízení. Vzhledem ke skutečnosti, že dne 26. 5. 2016 byla zadavatelem uzavřena Smlouva o poskytnutí služeb, lhůta pro zahájení správního řízení tak byla rovněž zachována. Z uvedeného vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikt podle zákona nezanikla.

91. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20.000.000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a), c) nebo d) zákona.

92. Cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu, a za kterou může být zadavateli uložena pokuta, činí celkem 4.483.769,50 Kč s DPH (3.898.930 Kč bez DPH). Horní hranice možné pokuty (10 % ceny veřejné zakázky) tedy po zaokrouhlení činí 448.376 Kč.

93. Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty právnické osobě přihlédne k závažnosti správního deliktu, přičemž zákon demonstrativním výčtem vymezuje, co lze pod pojem závažnost správního deliktu podřadit (způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán). Při zvažování závažnosti správního deliktu pak Úřad zohlednil následující skutečnosti.

94. S ohledem na způsob spáchání správního deliktu vzal Úřad v úvahu skutečnost, že zadavatel uzavřel smlouvu na předmětnou veřejnou zakázku s uchazečem, který se umístil jako druhý v pořadí, přičemž nedodržel postup stanovený zákonem, a to již v samotném počátku zadávacího řízení, neboť v zadávací dokumentaci stanovil jako způsob prokázání splnění technického kvalifikačního předpokladu „provoz vlastního stravovacího zařízení“ povinnost předložit osvědčení (reference) od osoby odlišné od dodavatele, případně smlouvu uzavřenou s jinou osobou, tedy doklady, jež z logiky věci nelze pro provoz vlastního stravovacího zařízení doložit. Způsobil tak situaci, při níž dodavatelé, kteří měli v úmyslu splnit požadované kvalifikační předpoklady provozem vlastního zařízení, neměli možnost tuto skutečnost nijak prokázat, resp. prokázat ji v souladu s požadavky zadavatele stanovenými v zadávací dokumentaci. Co se týče následků spáchání správního deliktu, vzal Úřad v úvahu celkový kontext šetřeného případu. Zadavatel tím, že v rozporu se zákonem netransparentně a nejasně nastavil zadávací podmínky, způsobil situaci, při které dodavatel, provozující vlastní stravovací zařízení, nebyl schopný dostát požadavkům zadavatele k prokázání splnění technického kvalifikačního předpokladu dle § 56 odst. 2 písm. a) zákona. Doklady předložené vybraným uchazečem posoudil jako nedostačující, s konstatováním nesplnění požadavků na prokázání splnění kvalifikace v plném rozsahu a neposkytnutí řádné součinnosti k uzavření smlouvy. Tímto postupem zadavatele tak došlo k popření smyslu jím realizovaného zadávacího řízení, jehož účelem bylo vybrat z podaných nabídek tu pro něho ekonomicky nejvýhodnější, tedy s nejnižší nabídkovou cenou, neboť uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku s uchazečem, který se umístil jako druhý v pořadí, tedy s nabídkovou cenou vyšší než byla cena vybraného uchazeče. Jednáním zadavatele tak došlo k podstatnému ovlivnění výsledku zadávacího řízení, neboť pokud by zadavatel postupoval v souladu se zákonem, tedy by jednoznačně, srozumitelně a čitelně nastavil technické kvalifikační předpoklady a prokázání jejich splnění, mohl by uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku s vybraným uchazečem.

95. Ve vztahu k závažnosti spáchaného správního deliktu nelze než konstatovat, že se v daném případě jedná o závažný delikt, neboť postupem zadavatele došlo k výraznému oslabení základního účelu procesu zadávání veřejných zakázek, kterým je zajištění spravedlivé soutěže v souladu se základními principy vyplývajícími z § 6 zákona.

96. Jako přitěžující okolnost shledal Úřad fakt, že nejednoznačné a nesrozumitelné nastavení zadávacích podmínek zadavatelem šlo v konečném důsledku k tíži vybraného uchazeče, jenž byl znevýhodněn nejen při možnosti prokazování splnění kvalifikačních předpokladů, jež mělo za následek uzavření smlouvy s jiným uchazečem, ale též, v tomto případě neoprávněném propadnutí peněžní jistoty vybraného uchazeče ve výši 90.000 Kč ve prospěch zadavatele. V této souvislosti Úřad zdůrazňuje, že nejednoznačné vymezení technické kvalifikace a způsobu prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů samotným zadavatelem nelze řešit na úkor dodavatelů.

97. Polehčující okolnost lze shledat pouze v úmyslu zadavatele rozšířit okruh potenciálních dodavatelů, tedy těch, kteří jsou nejen schopni doložit seznam významných služeb poskytnutých v posledních třech letech včetně osvědčení vydaným veřejným zadavatelem či jinou osobou nebo smlouvou s jinou osobou, nýbrž i o dodavatele, kteří prokáží provoz vlastního stravovací zařízení v rozsahu obdobném předmětu dané veřejné zakázky.

98. Úřad při stanovení výše pokuty přihlédl i k ekonomické situaci odpovědného subjektu, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako „nespravedlivá“. Nepřípustné jsou pak takové pokuty, jež mají likvidační charakter. Vzhledem k tomu, že zadavatel je příspěvkovou organizací, jejímž zřizovatelem je hlavní město Praha, přičemž příspěvkovým organizacím jsou obecně jejich ztráty tzv. „dorovnávány“ právě jejich zřizovateli, Úřad konstatuje, že jím stanovenou pokutu nelze považovat za likvidační.

99. Pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Je tedy třeba mít na paměti, že uložená pokuta musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání. Po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů proto Úřad uložil pokutu v dolní polovině možné sazby ve výši 60.000 Kč (šedesát tisíc korun českých), přičemž ji posoudil vzhledem k souvislostem případu jako dostačující a možnostem zadavatele přiměřenou.

100. Na základě výše uvedených skutečností a po zhodnocení všech okolností Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

101. Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 117c odst. 1 písm. b) zákona činí v elektronické podobě podepsané uznávaným elektronickým podpisem.

otisk úředního razítka

JUDr. Josef Chýle, Ph.D.

místopředseda

Obdrží

Integrované centrum pro osoby se zdravotním postižením Horní Poustevna, Horní Poustevna 40, 407 82 Dolní Poustevna

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy