číslo jednací: S0509/2014/VZ-46344/2016/512/MHr
| Instance | I. |
|---|---|
| Věc | Puška pro přesnou střelbu – nákup |
| Účastníci |
|
| Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
| Výrok | § 120 odst. 2 písm. a) zák. č. 137/2006 Sb. - pokuta |
| Rok | 2014 |
| Datum nabytí právní moci | 28. 2. 2017 |
| Související rozhodnutí | S0509/2014/VZ-46344/2016/512/MHr R0298/2016/VZ-07272/2017/323/LVa |
| Dokumenty |  2014_S0509.pdf 589 KB |
|
Č. j.:ÚOHS-S0509/2014/VZ-46344/2016/512/MHr |
|
Brno: 18. listopadu 2016 |
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle ustanovení § 112 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 24. 6. 2014 z moci úřední na základě oznámení č. j. ÚOHS-S509/2014/VZ- -13262/2014/512/MHr ze dne 23. 6. 2014, jehož účastníkem je
-
zadavatel – Česká republika – Ministerstvo obrany, IČO 60162694, se sídlem Tychonova 221/1, 160 00 Praha – Hradčany,
ve věci možného spáchání správního deliktu podle ustanovení podle § 120 odst. 1 písm. a) citovaného zákona zadavatelem při zadávání veřejné zakázky „Puška pro přesnou střelbu – nákup“ formou užšího řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 13. 2. 2013 a uveřejněno dne 14. 2. 2013 pod ev. č. 223518 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 16. 2. 2013 pod ev. č. 2013/S 034-053782,
rozhodl takto:
I.
Zadavatel – Česká republika – Ministerstvo obrany, IČO 60162694, se sídlem Tychonova 221/1, 160 00 Praha – Hradčany – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že postupoval v rozporu se zásadou transparentnosti uvedenou v ustanovení § 6 odst. 1 citovaného zákona, když v původní příloze č. 1 „Takticko – technické údaje, provozní a užitkové vlastnosti požadovaného zboží“ závazného návrhu kupní smlouvy č. 120100365 uvedl mimo jiné tyto požadavky na pušku pro přesnou střelbu: „zbraň vybavit speciálním příslušenstvím (stavitelná lícnice, délkově stavitelná ramenní botka pažby, obal pro seskok padákem, transportním pouzdrem zbraně…)“, požadavek na denní zaměřovač pro pušku pro přesnou střelbu: »požadovaný rozsah zvětšení – 3,5-10 x; (...) korekce paralaxy – od 0m do ∞ (nekonečna) …«, požadavek na průhledový zaměřovač kolimátorového typu „typ zdroje – baterie 1-2 x 1,5V, běžně komerčně dostupné na českém trhu“ a požadavek na noktovizní zaměřovač „napájení přístroje – 2x baterie 1,5V, baterie komerčně běžně dostupné na českém trhu (AA), pohotovostní režim min. 70 hodin“, jež byly prostřednictvím na profilu zadavatele uveřejněných dodatečných informací č. V ze dne 10. 4. 2013 nahrazeny takto: „zbraň vybavit speciálním příslušenstvím (stavitelná lícnice, délkově stavitelná ramenní botka pažby, transportním pouzdrem zbraně…)“, »požadovaný rozsah zvětšení – 3,5-10x (může být větší i menší než tento rozsah, přičemž rozsah 3,5 až 10 x musí být v rámci rozsahu dodávaného denního zaměřovače dodržen); (…) korekce paralaxy – od 50m do ∞ (nekonečna) …«, „typ zdroje – baterie běžně komerčně dostupné na českém trhu“, „napájení přístroje – baterie běžně komerčně dostupné na českém trhu, které zajistí pohotovostní režim min. 70 hodin“, čímž při zadávání veřejné zakázky „Puška pro přesnou střelbu – nákup“ v užším řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 13. 2. 2013 a uveřejněno dne 14. 2. 2013 pod ev. č. 223518 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 16. 2. 2013 pod ev. č. 2013/S 034-053782, provedl změnu citované přílohy č. 1 návrhu kupní smlouvy č. 120100365 spočívající ve vypuštění požadavku na obal zbraně pro seskok padákem, rozšíření rozsahu zvětšení a zúžení rozsahu paralaxy denního zaměřovače, připuštění jiného typu zdroje (napájení přístroje) u kolimátoru a noktovizního zaměřovače, ačkoliv požadavky na předmět plnění již specifikoval v původní příloze č. 1 návrhu kupní smlouvy a současně již uplynula lhůta pro podání žádostí o účast v užším řízení (stanovená do 26. 3. 2013), přičemž uvedeným postupem zadavatele mohlo dojít k podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel dne 8. 4. 2014 s vybraným uchazečem – Meopta Systems, s. r. o., IČO 27776255, se sídlem Kabelíkova 2682/1, 750 02 Přerov – smlouvu na plnění předmětné veřejné zakázky.
II.
Za správní delikt uvedený ve výroku I. tohoto rozhodnutí se zadavateli – Česká republika – Ministerstvo obrany, IČO 60162694, se sídlem Tychonova 221/1, 160 00 Praha – Hradčany – ukládá podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů,
pokuta ve výši 20 000,- Kč (dvacet tisíc korun českých).
Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.
Odůvodnění
I. Postup před zahájením správního řízení
1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), který je podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), příslušný k dohledu nad dodržováním tohoto zákona, obdržel dne 4. 9. 2013 podnět týkající se postupu zadavatele – Česká republika – Ministerstvo obrany, IČO 60162694, se sídlem Tychonova 221/1, 160 00 Praha – Hradčany (dále jen „zadavatel“) – ve věci možného porušení zákona, když zadavatel neprodloužil přiměřeně lhůtu pro podání žádostí o účast v užším řízení, přestože provedl v rámci dodatečných informací úpravy zadávacích podmínek.
2. Na základě obdrženého podnětu a jeho doplnění si Úřad od zadavatele vyžádal dokumentaci o veřejné zakázce „Puška pro přesnou střelbu – nákup“ zadávané formou užšího řízení, jejíž oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 13. 2. 2013 a bylo uveřejněno dne 14. 2. 2013 pod ev. č. 223518 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 16. 2. 2013 pod ev. č. 2013/S 034-053782. Z obdržené dokumentace Úřad zjistil následující skutečnosti.
3. Dne 10. 4. 2013 uveřejnil zadavatel na svém profilu dodatečné informace č. V, v nichž mimo jiné zadavatel v bodu 2. uvádí, že „se rozhodl požadavek na obal pro seskok s padákem ze zadávací dokumentace vypustit a nebude jej jako součást dodávky požadovat.“ Dále v bodu 3. dodatečných informací zadavatel k požadavku na rozsah zvětšení denního zaměřovače pro pušku pro přesnou střelbu konstatuje, že „připouští rozsah zvětšení pod 3,5x i nad 10x s tím, že bude původně požadovaný rozsah zvětšení 3,5x až 10x v každém případě dodržen.“ Také požadavek na korekci paralaxy denního zaměřovače od 0m do ∞ (nekonečna) zadavatel pozměnil tak, že „připouští paralaxy od 50m do ∞ (nekonečna)“, případně zadavatel připustil obdobné řešení napájení s jinou voltáží za předpokladu dostupnosti na trhu v případě lepších hmotnostních nebo rozměrových parametrů a obdobné cenové relace u požadavku na typ zdroje (1-2 x 1,5V) u kolimátoru a požadavku na napájení přístroje (2x baterie 1,5V) u noktovizního zaměřovače (bod 4. dodatečných informací).
4. Po přezkoumání příslušné dokumentace o veřejné zakázce vznikla Úřadu pochybnost, zda zadavatel postupoval v souladu s ustanovením § 6 odst. 1 zákona v návaznosti na ustanovení § 40 odst. 3 zákona, když provedl nejméně v dodatečných informacích č. V uveřejněných na profilu zadavatele dne 10. 4. 2013 takové úpravy zadávacích podmínek, které mohly rozšířit okruh možných dodavatelů, a neprodloužil přiměřeně lhůtu pro podání žádostí o účast, přičemž uzavřel dne 8. 4. 2014 s vybraným uchazečem – Meopta Systems, s. r. o., IČO 27776255, se sídlem Kabelíkova 2682/1, 750 02 Přerov (dále jen „vybraný uchazeč“) – smlouvu (č. 120100365) na plnění předmětné veřejné zakázky, čímž se mohl zadavatel dopustit správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.
II. Průběh správního řízení
Průběh správního řízení v prvním stupni
5. Účastníkem správního řízení podle § 116 zákona je zadavatel.
6. Zahájení správního řízení Úřad oznámil účastníkovi řízení dopisem č. j. ÚOHS-S509/2014/VZ- -13262/2014/512/MHr ze dne 23. 6. 2014, který byl doručen dne 24. 6. 2014. K zajištění účelu správního řízení vydal Úřad usnesení č. j. ÚOHS-S509/2014/VZ-13267/2014/512/MHr ze dne 23. 6. 2014, v němž stanovil zadavateli lhůtu, v níž byl oprávněn navrhovat důkazy a činit jiné návrhy, nebo vyjádřit v řízení své stanovisko, a lhůtu, ve které měl předložit originál smlouvy o dílo uzavřené dne 8. 4. 2014 s vybraným uchazečem.
7. Dne 26. 6. 2014 obdržel Úřad podání zadavatele, jehož součástí byl usnesením požadovaný originál smlouvy o dílo.
Vyjádření zadavatele
8. Zadavatel doručil Úřadu dne 1. 7. 2014 vyjádření k obdrženému oznámení o zahájení správního řízení, ve kterém uvádí, že dle jeho názoru nedošlo k takovým úpravám zadávacích podmínek, které by „vyžadovaly prodloužení lhůty pro podání žádostí o účast. Na základě žádostí o dodatečné informace potenciálních dodavatelů došlo pouze k vysvětlení některých jednotlivých požadovaných parametrů.“
9. Zadavatel uvedl, že v případě zvětšení rozsahu denního zaměřovače bylo potenciálním dodavatelům objasněno, že zadavatel trvá na rozsahu zvětšení 3,5-10x, jestli bude dodán zaměřovač s větším či menším rozsahem není pro zadavatele podstatné.
10. Dále zadavatel uvedl, že s ohledem na předmět zakázky zadavatel odstoupil od požadavku na obal na zbraň pro seskok padákem, neboť se jedná o nepodstatnou změnu, která neměla žádný vliv na potenciální dodavatele, zda se chtěli ucházet o předmětnou zakázku.
11. Dále zadavatel uvádí, že byla „omylem“ v zadávací dokumentaci definována spodní hranice rozsahu paralaxy hodnotou „0“, čehož není možné dosáhnout. Proto musel každý potenciální dodavatel mající odborné znalosti dospět k závěru, že „nulou je myšleno neohrazení spodního rozsahu korekce paralaxy“.
12. K možnosti připuštění i jiného zdroje u kolimátoru a noktovizního zaměřovače nedošlo dle zadavatele k záměně podstaty a principu přístroje a dodavatel, který by měl k dispozici přístroje, které by splňovaly požadovaná kritéria, „by měl možnost dořešit i tento podružný požadavek.“
13. Závěrem zadavatel dodává, že dle jeho názoru nedošlo k porušení zákona a že se nedopustil správního deliktu, a proto navrhuje, aby Úřad správní řízení vedené v této věci zastavil.
14. Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S509/2014/VZ-15170/2014/512/MHr ze dne 17. 7. 2014 určil zadavateli lhůtu, v níž byl oprávněn vyjádřit se k podkladům rozhodnutí.
Rozhodnutí Úřadu ze dne 27. 8. 2014
15. Úřad rozhodnutím č. j. ÚOHS-S509/2014/VZ-17997/2014/512/MHr ze dne 27. 8. 2014 rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 40 odst. 3 zákona, když provedl v rámci dodatečných informací č. V úpravu zadávacích podmínek (vypuštění požadavku na obal zbraně pro seskok padákem, rozšíření rozsahu zvětšení a zúžení rozsahu paralaxy denního zaměřovače, příp. připuštění jiného typu zdroje napájení přístroje u kolimátoru a noktovizního zaměřovače) předmětné veřejné zakázky a neprodloužil lhůtu pro podání žádostí o účast tak, aby činila celou původní délku lhůty, přičemž tato úprava mohla rozšířit okruh možných dodavatelů, čímž tento postup zadavatele mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel dne 8. 4. 2014 s vybraným uchazečem smlouvu na plnění uvedené veřejné zakázky.
16. Za zjištěný správní delikt uložil Úřad ve výroku druhém citovaného rozhodnutí zadavateli pokutu ve výši 75 000 Kč.
17. Proti výše uvedenému rozhodnutí Úřadu podal zadavatel dopisem ze dne 25. 6. 2015 rozklad, který byl Úřadu doručen tentýž den.
Rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 12. 2. 2015
18. Po projednání rozkladu předseda Úřadu rozhodnutím č. j. ÚOHS-R322/2014/VZ- -4212/2015/321/IPs ze dne 12. 2. 2015, které nabylo právní moci téhož dne (dále jen „rozhodnutí předsedy Úřadu“), zrušil podle ustanovení § 152 odst. 5 písm. a) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 správního řádu, prvostupňové rozhodnutí č. j. ÚOHS-S509/2014/VZ-17997/2014/512/MHr ze dne 27. 8. 2014 a věc vrátil Úřadu k novému projednání.
19. V odůvodnění svého rozhodnutí předseda Úřadu mj. uvedl následující.
20. Předseda Úřadu nejprve v bodu 20. odůvodnění svého rozhodnutí uvádí, že „[v] rozhodovaném případě jsem ve smyslu § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal zákonnost a věcnou správnost jednotlivých výroků napadeného rozhodnutí, přičemž na základě tohoto přezkoumání jsem dospěl k závěru, že napadené rozhodnutí je v rozporu s právními předpisy z důvodu nesprávného právního posouzení věci. Současně je odůvodnění napadeného rozhodnutí nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů (…).“
21. Dále v bodu 25. odůvodnění rozhodnutí ze dne 12. 2. 2015 předseda Úřadu konstatuje, že „[d]le § 28 odst. 2 zákona zájemci podávají písemnou žádost o účast a prokazují splnění kvalifikace ve stanovené lhůtě. Z uvedeného vyplývá, že lhůta pro podání žádostí o účast je lhůtou prekluzivní, její zmeškání tedy nelze prominout a právní nárok s ní spojený (zde nárok podat žádost o účast) jejím uplynutím zaniká (…).“
22. K tomuto předseda Úřadu v bodu 26. svého rozhodnutí dodává, že „[z] výše uvedeného lze dovodit dvě základní informace podstatné pro posouzení věci: (i) lhůta pro podání žádostí o účast uplynula 26. 3. 2013. Po této době již nebylo možné podávat žádosti o účast; (ii) změny zadávacích podmínek, jež jsou předmětem přezkumu, byly zveřejněny zadavatelem 10. 4. 2013, tedy patnáct dní po uplynutí lhůty pro podání žádostí o účast. Pokud tedy Úřad dospěl k závěru, že měl zadavatel spáchat správní delikt tím, že neprodloužil lhůtu pro podání žádostí o účast, pak jde o nesprávné právní posouzení věci, neboť lhůtu, která již uplynula nelze z povahy věci prodloužit, lze pouze stanovit lhůtu nově, což sice Úřad naznačil v odůvodnění, avšak tomuto odůvodnění neodpovídá výroková část napadeného rozhodnutí, jež jediná je nositelkou práv a povinností, je v ní obsaženo právní řešení otázky, která je samotným předmětem správního řízení, a jež musí být správním orgánem, který vydává rozhodnutí, sestavena zcela precizně a jednoznačně, přičemž musí představovat odraz skutkových zjištění učiněných v rámci správního řízení. Stejně tak i odůvodnění rozhodnutí musí korespondovat se závěry vyslovenými ve výroku rozhodnutí.“
23. Následně předseda Úřadu podotýká, že »je třeba konstatovat, že zákon v § 40 odst. 3, jehož porušení Úřad spatřoval v jednání zadavatele, stanovuje zadavateli povinnost lhůtu prodloužit, avšak nehovoří o možnosti stanovit lhůtu pro podání žádostí o účast nově. Při novém projednání věci tedy Úřad musí mít na zřeteli článek 2 odst. 3 ústavního zákona č. 1/1993 Sb., Ústava České republiky, v platném znění (dále jen „Ústava“) a článek 2 odst. 2 ústavního zákona č. 2/1993 Sb., Listina základních práv a svobod, v platném znění (dále jen „LZPS“), dle kterých lze státní moc uplatňovat jen v případech a v mezích stanovených zákonem, a to způsobem, který zákon stanoví. Pokud tedy vyjdeme ze závěru, že lhůtu, která již uplynula nelze prodloužit, lze pouze stanovit takovou lhůtu nově, musí tedy Úřad při novém projednání věci posoudit, zda zákon zadavateli ukládá či umožňuje stanovit lhůtu pro podání žádostí o účast nově a následně učinit závěr, zda zadavatel svým jednáním spáchal správní delikt, či nikoliv, a pokud po posouzení věci dojde k závěru, že jednání zadavatele správním deliktem je, pak tento správní delikt dostatečně identifikuje ve výroku a náležitě odůvodní (…).«Dále je podle názoru předsedy Úřadu „nezbytné upozornit na fakt, že odůvodnění napadeného rozhodnutí, bez ohledu na již výše uvedené nesprávné právní posouzení věci, je nepřezkoumatelné co do důvodů. Úřad v napadeném rozhodnutí poté, co shrnul obsah dodatečných informací č. V, jimiž zadavatel dle Úřadu změnil zadávací podmínky, uvedl v bodě 28 napadeného rozhodnutí obecnou úvahu týkající se problematiky změny zadávacích podmínek a návaznosti na stanovení přiměřené délky lhůty pro doručení žádostí o účast. Následně v bodu 29 napadeného rozhodnutí konstatoval, že zadavatel změnil zadávací podmínky a v bodě 30 pak konstatoval, že šlo o změny, které mohly rozšířit okruh možných dodavatelů, schopných splnit předmětnou zakázku. Žádný z těchto závěrů nebyl podložen úvahami, na základě kterých Úřad k těmto závěrům došel, ani důkazů, ze kterých by vyplývalo, že skutečně šlo o změny, jež mohly mít následky výše uvedené (…). Dle věty druhé tohoto ustanovení (§ 40 odst. 3 zákona) totiž nepostačí jakákoliv změna zadávací dokumentace, ale změna určité intenzity, taková, jež by mohla ovlivnit okruh uchazečů. Tento fakt sice Úřad v napadeném rozhodnutí konstatoval, ale nijak neprokázal.“
24. Závěrem poté předseda Úřadu dodává, že „[p]ři novém projednání věci pak vezme v potaz i námitky zadavatele vznesené v rozkladu, zejména posoudí fakt, že zadavatel odstoupil od smlouvy, jež byla uzavřena na plnění veřejné zakázky.“
Pokračování správního řízení
25. Úřad poté, co mu byla věc vrácena k novému projednání, přípisem č. j. ÚOHS-S509/2014/VZ-4726/2015/512/MHr ze dne 17. 2. 2015 zadavatele vyrozuměl o pokračování správního řízení. Současně mu usnesením č. j ÚOHS-S509/2014/VZ-4743/2015/512/MHr z téhož dne určil lhůtu, ve které mohl navrhnout důkazy a činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko.
26. Usnesením č. j. ÚOHS-S509/2014/VZ-6200/2015/512/MHr ze dne 5. 3. 2015 Úřad určil zadavateli lhůtu, ve které měl možnost vyjádřit se k podkladům rozhodnutí.
27. Přípisem č. j. ÚOHS-S509/2014/VZ-10986/2015/512/MHr ze dne 6. 5. 2015 Úřad zadavatele seznámil se skutečnostmi zjištěnými ve vedeném správním řízení. Současně tak zadavateli určil novou lhůtu, v níž se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.
28. Zadavatel se k podkladům rozhodnutí ve stanovené lhůtě, ani později, nevyjádřil.
Rozhodnutí Úřadu ze dne 11. 6. 2015
29. Úřad rozhodnutím č. j. ÚOHS-S509/2014/VZ-14084/2015/512/MHr ze dne 11. 6. 2015 rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že postupoval v rozporu se zásadou transparentnosti uvedenou v § 6 odst. 1 zákona, když prostřednictvím dodatečných informací č. V, jež byly zveřejněny na profilu zadavatele dne 10. 4. 2013, provedl změnu zadávacích podmínek {spočívající ve vypuštění požadavku na obal zbraně pro seskok padákem, rozšíření rozsahu zvětšení a zúžení rozsahu paralaxy denního zaměřovače, příp. připuštění jiného typu zdroje (napájení přístroje) u kolimátoru a noktovizního zaměřovače}, ačkoliv již uplynula lhůta pro podání žádostí o účast v užším řízení (stanovená do 26. 3. 2013), přičemž uvedeným postupem zadavatele mohlo dojít k podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel dne 8. 4. 2014 s vybraným uchazečem smlouvu na plnění předmětné veřejné zakázky.
30. Za zjištěný správní delikt uložil Úřad ve výroku druhém citovaného rozhodnutí zadavateli pokutu ve výši 30 000 Kč.
31. Proti výše uvedenému rozhodnutí Úřadu podal navrhovatel dopisem ze dne 10. 9. 2014 rozklad, který byl Úřadu doručen tentýž den.
32. Dne 21. 10. 2014 bylo Úřadu doručeno podání zadavatele nazvané „Informace o podstatných okolnostech pro řízení o rozkladu“, ve kterém zadavatel uvádí, že „dne 26. září 2014 jednostranně od smlouvy odstoupil, a to z důvodu podstatného porušení smlouvy dodavatelem [vybraným uchazečem], kdy jím dodané pušky nesplňovaly požadované a deklarované parametry týkající se životnosti hlavně a přípustné závadovosti.“
Rozklad zadavatele ze dne 25. 6. 2015
33. Předně zadavatel uvádí, že Úřad chybně označil předmětnou veřejnou zakázku, resp. Zadavatel rozkladem namítá nesprávné právní posouzení věci Úřadem, když se Úřad nezabýval analýzou právní úpravy užšího řízení a jeho dopadu na zásadu transparentnosti, která je v tomto typu zadávacího řízení výrazně potlačena, nýbrž se omezil pouze na obecný rozbor pojmu transparentnost.
34. Zadavatel namítá, že Úřad jako správní delikt kvalifikuje jednání, ke kterému došlo za účinnosti zákona ve znění platném do 31. 12. 2013, kdy podle § 48 odst. 1 byl zadavatel v užším řízení povinen uveřejnit na profilu zadavatele alespoň textovou část zadávací dokumentace již ode dne uveřejnění oznámení zadávacího řízení, a to alespoň do konce lhůty pro podání nabídek. Proto byl zadavatel již v této první fázi užšího řízení povinen reagovat na žádosti o dodatečné informace týkající se předmětu veřejné zakázky. Naopak podle zákona ve znění účinném od 1. 1. 2014 již zadavatel v užším řízení neuveřejňuje na profilu zadavatele textovou část zadávací dokumentace ode dne uveřejnění oznámení zadávacího řízení, nýbrž až ode dne odeslání výzvy k podání nabídek v užším řízení, a to alespoň do konce lhůty pro podání nabídek. Až v této fázi zadávacího řízení tedy podle zadavatele nastupuje povinnost zadavatele reagovat na žádosti o dodatečné informace týkající se předmětu veřejné zakázky.
35. Podle zadavatele je užší řízení založeno na tom, že zájemci podávají žádost o účast na veřejnou zakázku, která je jen obecně vymezena v oznámení užšího řízení. Teprve poté jsou k podání nabídky vyzváni pouze ti zájemci, kteří prokázali splnění kvalifikace, přičemž teprve součástí této výzvy k podání nabídek musí být zadávací dokumentace nebo podmínky přístupu k ní, tedy určité, konkrétní a dostatečně podrobné informace, na základě kterých se zájemci rozhodují, zdali podají nabídku či nikoliv.
36. S ohledem na výše uvedené zadavatel namítá, že Úřad pochybil, když nepostupoval v souladu s trestněprávní zásadou, podle které se podle pozdější právní úpravy posuzuje, je-li to pro pachatele příznivější. Pozdější úprava je přitom dle zadavatele pro něj příznivější, neboť již zadavateli neukládá povinnost, od jejíhož splnění (zveřejnění alespoň textové části zadávací dokumentace ode dne uveřejnění oznámení zadávacího řízení) Úřad odvozuje nedodržení zásady transparentnosti podle § 6 odst. 1 zákona.
37. K výroku II. napadeného rozhodnutí zadavatel namítá, že jelikož jednání zadavatele nelze kvalifikovat jako správní delikt, stává se bezpředmětným a nezákonným i výrok týkající se uložení pokuty.
Rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 19. 9. 2016
38. Po projednání rozkladu předseda Úřadu rozhodnutím č. j. ÚOHS-R185/2015/VZ- -38146/2016/322/DRu ze dne 19. 9. 2016, které nabylo právní moci téhož dne (dále jen „rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 19. 9. 2016“ nebo také „druhé rozhodnutí předsedy Úřadu“), zrušil podle ustanovení § 152 odst. 5 písm. správního řádu na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 správního řádu, prvostupňové rozhodnutí č. j. ÚOHS-S509/2014/VZ-14084/2015/512/MHr ze dne 11. 6. 2015a věc vrátil Úřadu k novému projednání.
39. V odůvodnění svého rozhodnutí předseda Úřadu mj. uvedl následující.
40. K první námitce uvedené zadavatelem v podaném rozkladu se v bodu 31. odůvodnění druhého rozhodnutí předsedy Úřadu uvádí, že „[d]ůvodem, pro který jsem přistoupil ke zrušení napadeného rozhodnutí, je jeho nepřezkoumatelnost, spočívající v nedostatku odůvodnění závěrů týkajících se naplnění skutkové podstaty správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.“
41. K tomuto předsedy dále v bodu 33. odůvodnění svého rozhodnutí ze dne 19. 9. 2016 dodává, že pro naplnění skutkové podstaty správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona je třeba, aby „byly současně splněny tři kumulativní podmínky, tedy aby:
a. došlo k porušení postupu dle zákona,
b. došlo nebo mohlo dojít k podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky,
c. byla uzavřena smlouva na veřejnou zakázku.“
42. Proto předseda Úřadu v bodu 35. předmětného rozhodnutí konstatuje, že „[j]e nepochybné, že k uzavření smlouvy na plnění předmětu veřejné zakázky došlo dne 8. 4. 2014. Správní spis obsahuje pod pořadovým číslem 27 kopii kupní smlouvy č. 120100365 uzavřenou na základě zadávacího řízení na veřejnou zakázku, datovanou právě ke dni 8. 4. 2014. Tuto skutečnost jsem rovněž ověřil v Informačním systému o veřejných zakázkách, kde bylo dne 18. 4. 2014 uveřejněno oznámení o zadání veřejné zakázky“, přičemž v bodu 37. a 38. odůvodnění svého rozhodnutí doplňuje, že pokud „jde o splnění podmínky porušení postupu dle zákona a s tím související podmínky podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, považuji napadené rozhodnutí a jeho odůvodnění v tomto rozsahu za nepřezkoumatelné, a to z následujících důvodů.“
43. K tomuto předseda Úřadu dodává, že „[v] prvé řadě je nutno přisvědčit zadavateli v tom, že odůvodnění napadeného rozhodnutí neobsahuje koherentní úvahy v souvislosti s vyhodnocením vlivu na výběr nejvhodnější nabídky, jako součásti skutkové podstaty správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.“
44. Dále předseda Úřadu v bodu 48. odůvodnění svého rozhodnutí ze dne 19. 9. 2016 uvádí, že „[v] bodu 60. pak Úřad uvedl, že postup zadavatele mohl mít vliv na okruh potenciálních uchazečů, kteří se zadávacího řízení mohli účastnit a jak vyplývá z citovaného bodu 55. odůvodnění napadeného rozhodnutí, rovněž vliv na výběr nejvhodnější nabídky i mezi uchazeči, kteří již podali žádost o účast. V případě takového konstatování vlivu na výběr nejvhodnější nabídky je přitom nutné, aby Úřad svá zjištění náležitě důkazně podložil. V případě posuzování vlivu na výběr nejvhodnější nabídky mezi konkrétní skupinou uchazečů je nutné identifikovat nejen předmětný postup zadavatele, ale i škodlivý následek, k němuž tímto postupem zadavatele došlo, jelikož součástí skutkové podstaty je i uzavření smlouvy na plnění předmětu veřejné zakázky a zadávací řízení je tudíž skončeno.“
45. Poté předseda Úřadu v bodu 49. svého rozhodnutí konstatuje, že „Úřad však nepodnikl žádné kroky na podporu svých skutkových zjištění ohledně vnitřních pohnutek skupiny dodavatelů. Pouze s odkazem na rozsudek sp. zn. 9 Afs 78/2012 Nejvyššího správního soudu uvedl, že postačuje již samotná možnost podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a není podstatné, zda k tomuto ovlivnění skutečně došlo, čímž se omezil na ničím nepodloženou spekulaci, kterou však i z důvodu nutnosti aplikace vyšetřovací zásady pro řízení o správním deliktu, není možno takto akceptovat. Samozřejmě po Úřadu nelze žádat, aby získával informace od veškerých teoreticky možných dodavatelů na relevantním trhu ve vztahu ke každé jednotlivé zakázce, o níž je vedeno deliktní řízení. Takovýto postup by postrádal smysl a prakticky by aplikaci zákona vylučoval. Je však nutné, aby úvaha Úřadu ohledně naplnění podmínky možného podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky byla úvahou kvalifikovanou, vycházející ze skutkových okolností daného případu, a logicky přesvědčivým způsobem vysvětlující, z jakých důvodů považuje za splněné všechny znaky skutkové podstaty správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.“
46. V bodu 50. odůvodnění svého rozhodnutí dochází předseda Úřadu k závěru, že se Úřad „měl zabývat povahou změny zadávacích podmínek, konkrétně zda vypuštění požadavku na obal zbraně pro seskok padákem, rozšíření rozsahu zvětšení a zúžení rozsahu paralaxy denního zaměřovače příp. připuštění jiného typu zdroje (napájení přístroje) u kolimátoru a noktovizního zaměřovače mohlo mít skutečně vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Jinak řečeno, zda byly skutečně naplněny všechny znaky skutkové podstaty správního deliktu ve smyslu § 120 odst. 1 písm. a) zákona.“
47. K uvedenému předseda Úřadu v bodu 51. odůvodnění svého rozhodnutí ze dne 19. 9. 2016 dodává, že „Úřad při novém posouzení případu zhodnotí i argumentaci zadavatele předloženou v rámci rozkladového řízení. Na tomto místě Úřad upozorňuji konkrétně na námitku zadavatele, že Úřad pochybil, když jednání zadavatele neposuzoval s ohledem na pozdější právní úpravu, která je dle zadavatele pro něj příznivější, čímž porušil princip zakotvený v čl. 40 odst. 6 ústavního zákona č. 23/1991 Sb., kterým se uvozuje Listina základních práv a svobod jako ústavní zákon Federálního shromáždění České a Slovenské Federativní Republiky, podle něhož se trestnost podle pozdějšího zákona posuzuje tehdy, jestliže to je pro pachatele příznivější.“
48. V bodu 54. a 55. odůvodnění předmětného rozhodnutí předsedy je názor předsedy dále rozvinut takto: „Podle pozdější právní úpravy tak zadavatel v užším řízení po posouzení kvalifikace zájemců vyzve zájemce, kteří prokázali splnění kvalifikace, k podání nabídky, přičemž alespoň textová část zadávací dokumentace musí být obsažena až ve výzvě k podání nabídek. Pozdější právní úprava tedy nezakládá povinnost uveřejnit na profilu zadavatele alespoň textovou část zadávací dokumentace již ode dne uveřejnění oznámení o užším řízení. Dle pozdější právní úpravy tak zadavatel v době před odesláním výzvy k podání nabídek v užším řízení (tzn. v době, kdy lhůta pro podání žádosti o účast v užším řízení buďto stále běží, jakož i v době, kdy sice již uplynula, avšak zadavatel dosud neodeslal výzvu k podání nabídek v užším řízení) není vůbec povinen zadávací dokumentaci, a to ani její textovou část, na svém profilu uveřejnit. Tato povinnost vzniká až ode dne odeslání výzvy k podání nabídek v užším řízení.“
49. K výše uvedenému předseda Úřadu v bodu 55. odůvodnění dodává následující. „Dle pozdější právní úpravy tak přímo zákon předpokládá, že zájemci podávají žádost o účast v době, kdy mají pouze velmi obecnou představu o předmětu veřejné zakázky tak, jak vyplývá z formuláře oznámení zadávacího řízení, jehož rozsah zadavateli ani podrobné vymezení předmětu plnění neumožňuje. Zájemce tak při uvažování, zda žádost o účast v užším řízení podá či nikoli, vychází dle pozdější právní úpravy z textu oznámení zadávacího řízení a nikoli ze zadávací dokumentace.“
50. Následně předseda Úřadu dochází v bodu 56. odůvodnění předmětného rozhodnutí k závěru, že „úvahy, které Úřad uvedl ve vztahu k vlivu na výběr nejvhodnější nabídky, jsou nepřezkoumatelné a nedostatečně podložené, čímž došlo k naplnění předpokladů stanovených v § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu pro zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k novému projednání.“
51. Výše uvedený závěr poté předseda rozvíjí tak, že „Úřad se v novém projednání bude zabývat rovněž tím, zda změna právní úpravy může mít vliv na posouzení věci správního řízení. Při novém projednání věci Úřad vezme v úvahu námitky podaného rozkladu a náležitě je vypořádá. Ve smyslu závazného právního názoru podle § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu Úřad v odůvodnění nově vydaného rozhodnutí ve věci uvede úvahy, kterými se řídil při posouzení podstatného vlivu nebo možnosti vlivu na výběr nejvhodnější nabídky a své závěry přezkoumatelným způsobem odůvodní s tím, že jeho posouzení bude v souladu se zákonem a příslušnými právními předpisy.“
52. Ve vztahu k další námitce zadavatele uvedené v podaném rozkladu je v bodu 62. odůvodnění rozhodnutí předsedy uvedeno, že Úřad „při novém projednání věci v úvahu rovněž námitku rozkladu týkající se označení veřejné zakázky a v odůvodnění nově vydaného rozhodnutí ve věci uvede způsobem podle § 68 odst. 3 správního řádu úvahy, kterými se bude řídit při jejím vypořádání.“
53. Dále se předseda Úřadu ve svém rozhodnutí zabývá námitkou nedostatečně určitého označení veřejné zakázky uvedeného ve výroku I. napadeného rozhodnutí Úřadu ze dne 11. 6. 2015, přičemž k tomuto nejdříve v bodu 63. odůvodnění svého rozhodnutí uvádí toto: „[p]o přezkoumání napadeného rozhodnutí jsem rovněž shledal, že výrok I. napadeného rozhodnutí neobsahuje individuální určení zadávacího řízení, ve vztahu ke kterému Úřad o spáchání správního deliktu rozhodl.“
54. Následně však předseda Úřadu dospívá v bodu 67. odůvodnění svého rozhodnutí k následujícímu závěru. „S ohledem na uvedené usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu[usnesení č. j. 8 As 141/2012-57 ze dne 14. 7. 2015; pozn. Úřadu] jsem neshledal nepřesnost výroku I. napadeného rozhodnutí, jelikož je z něj nezaměnitelně seznatelné, v rámci kterého konkrétního zadávacího řízení veřejné zakázky došlo k deliktnímu jednání zadavatele.“
55. Závěrem předseda v bodu 68. odůvodnění svého rozhodnutí konstatuje, že „[v]zhledem k tomu, že Úřad výrokem I. napadeného rozhodnutí nerozhodl správně a v souladu se zákonem a vzhledem k tomu, že výrokem II. napadeného rozhodnutí Úřad uložil zadavateli pokutu ve výši 30 000 Kč, musel jsem přistoupit i ke zrušení výroku II. napadeného rozhodnutí, neboť výrok II. tvoří s výrokem I. napadeného rozhodnutí nedílný celek.“, k čemuž následně v bodu 70. odůvodnění dodává, že „[p]ři novém projednání věci vezme Úřad v úvahu námitky podaného rozkladu a bude-li to nově potřeba, v odůvodnění nově vydaného rozhodnutí ve věci uvede způsobem podle § 68 odst. 3 správního řádu úvahy, kterými se bude řídit při jejich vypořádání.“
Pokračování správního řízení
56. Úřad poté, co mu byla věc vrácena k novému projednání, přípisem č. j. ÚOHS-S509/2014/VZ- -39976/2016/512/MHr ze dne 30. 9. 2016 zadavatele vyrozuměl o pokračování řízení. Současně mu usnesením č. j ÚOHS-S509/2014/VZ-39778/2016/512/MHr z téhož dne určil lhůtu, ve které byl oprávněn navrhnout důkazy či jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko.
57. Usnesením č. j. ÚOHS-S509/2014/VZ-42518/2016/512/MHr ze dne 18. 10. 2016 Úřad určil zadavateli lhůtu, ve které měl možnost vyjádřit se k podkladům rozhodnutí.
58. Zadavatel se k podkladům rozhodnutí ve stanovené lhůtě, ani později, nevyjádřil.
III. Závěry Úřadu
59. Úřad přezkoumal na základě § 112 zákona a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, vyjádření zadavatele, rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 12. 2. 2015 a na základě vlastního zjištění, vázán právním názorem vysloveným v rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 19. 9. 2016 č. j. ÚOHS-R185/2015/VZ- -38146/2016/322/DRu konstatuje, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že postupoval v rozporu se zásadou transparentnosti uvedenou v ustanovení § 6 odst. 1 zákona, když v původní příloze č. 1 „Takticko – technické údaje, provozní a užitkové vlastnosti požadovaného zboží“ závazného návrhu kupní smlouvy č. 120100365 uvedl mimo jiné tyto požadavky na pušku pro přesnou střelbu „zbraň vybavit speciálním příslušenstvím (stavitelná lícnice, délkově stavitelná ramenní botka pažby, obal pro seskok padákem, transportním pouzdrem zbraně…)“, požadavek na denní zaměřovač pro pušku pro přesnou střelbu »požadovaný rozsah zvětšení – 3,5-10 x; (...) korekce paralaxy – od 0m do ∞ (nekonečna) …«, požadavek na průhledový zaměřovač kolimátorového typu „typ zdroje – baterie 1-2 x 1,5V, běžně komerčně dostupné na českém trhu“ a požadavek na noktovizní zaměřovač „napájení přístroje – 2x baterie 1,5V, baterie komerčně běžně dostupné na českém trhu (AA), pohotovostní režim min. 70 hodin“, jež byly prostřednictvím na profilu zadavatele uveřejněných dodatečných informací č. V ze dne 10. 4. 2013 nahrazeny takto: „zbraň vybavit speciálním příslušenstvím (stavitelná lícnice, délkově stavitelná ramenní botka pažby, transportním pouzdrem zbraně…)“, »požadovaný rozsah zvětšení – 3,5-10x (může být větší i menší než tento rozsah, přičemž rozsah 3,5 až 10 x musí být v rámci rozsahu dodávaného denního zaměřovače dodržen); (…) korekce paralaxy – od 50m do ∞ (nekonečna) …«, „typ zdroje – baterie běžně komerčně dostupné na českém trhu“, „napájení přístroje – baterie běžně komerčně dostupné na českém trhu, které zajistí pohotovostní režim min. 70 hodin“, čímž při zadávání předmětné veřejné zakázky provedl změnu citované přílohy č. 1 návrhu kupní smlouvy č. 120100365 spočívající ve vypuštění požadavku na obal zbraně pro seskok padákem, rozšíření rozsahu zvětšení a zúžení rozsahu paralaxy denního zaměřovače, připuštění jiného typu zdroje (napájení přístroje) u kolimátoru a noktovizního zaměřovače, ačkoliv požadavky na předmět plnění již specifikoval v původní příloze č. 1 návrhu kupní smlouvy a současně již uplynula lhůta pro podání žádostí o účast v užším řízení (stanovená do 26. 3. 2013), přičemž uvedeným postupem zadavatele mohlo dojít k podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel dne 8. 4. 2014 s vybraným uchazečem smlouvu na plnění předmětné veřejné zakázky.
60. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.
K postavení zadavatele – Ministerstvo obrany
61. Pro řádné prošetření případu považuje Úřad za rozhodné nejprve určení konkrétní kategorie zadavatele veřejné zakázky, jež naplňuje předepsané zákonné znaky, a která na šetřený případ dopadá, proto uvádí následující skutečnosti.
Relevantní ustanovení zákona
62. Podle ustanovení § 2 odst. 2 písm. a) zákona je veřejným zadavatelem Česká republika.
63. Podle ustanovení § 3 odst. 1 zákona č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích, ve znění pozdějších předpisů, jsou organizačními složkami státu ministerstva a jiné správní úřady (čl. 79 odst. 1 Ústavy) státu, Ústavní soud, soudy, státní zastupitelství, Nejvyšší kontrolní úřad, Kancelář prezidenta republiky, Úřad vlády České republiky, Kancelář Veřejného ochránce práv, Akademie věd České republiky, Grantová agentura České republiky a jiná zařízení, o kterých to stanoví zvláštní právní předpis anebo tento zákon (§ 51); obdobné postavení jako organizační složka státu má Kancelář Poslanecké sněmovny a Kancelář Senátu.
Právní posouzení
64. Úřad se na prvním místě zabýval otázkou, zda Ministerstvo obrany naplňuje zákonné znaky veřejného zadavatele.
65. Z ustanovení § 2 odst. 2 písm. a) zákona plyne, že veřejným zadavatelem je Česká republika, resp. podle § 3 odst. 1 zákona č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích, ve znění pozdějších předpisů, i její organizační složky – tj. ministerstva.
66. S ohledem na shora uvedené vyplývá, že Ministerstvo obrany je organizační složkou státu. Úřad proto konstatuje, že má vzhledem k výše citované skutečnosti za prokázané, že došlo k naplnění podmínky uvedené v ustanovení §2 odst. 2 písm. a) zákona, a pohlíží proto na Ministerstvo obrany jako na veřejného zadavatele.
K výroku I. rozhodnutí
Relevantní ustanovení zákona
67. Podle ustanovení § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.
68. Podle ustanovení § 28 odst. 2 věta první a druhá zákona podávají zájemci písemnou žádost o účast a prokazují splnění kvalifikace ve stanovené lhůtě. Po posouzení kvalifikace zájemců zadavatel vyzve zájemce, kteří prokázali splnění kvalifikace, k podání nabídky.
69. Podle ustanovení § 40 odst. 3 zákona provede-li veřejný zadavatel úpravy zadávacích podmínek, je povinen současně přiměřeně prodloužit lhůtu pro podání žádostí o účast v zadávacím řízení nebo lhůtu pro podání nabídek, a to podle povahy provedené úpravy. V případě takové změny zadávacích podmínek, která může rozšířit okruh možných dodavatelů, prodlouží zadavatel lhůtu tak, aby od okamžiku změny činila celou původní délku lhůty pro podání žádosti o účast nebo pro podání nabídek.
70. Podle ustanovení § 44 odst. 1 zákona je zadávací dokumentace soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek zadavatele vymezujících předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Za správnost a úplnost zadávacích podmínek odpovídá zadavatel.
71. Zadavatel podle ustanovení § 48 zákona ve znění účinném od 1. 1. 2014 (dále jen „pozdější právní úprava“) v otevřeném řízení, zjednodušeném podlimitním řízení, užším řízení a jednacím řízení s uveřejněním, s výjimkou postupu sektorového zadavatele podle § 33, uveřejní na profilu zadavatele alespoň textovou část zadávací dokumentace ode dne uveřejnění oznámení zadávacího řízení či výzvy k podání nabídek ve zjednodušeném podlimitním řízení nebo ode dne odeslání výzvy k podání nabídek v užším řízení nebo jednacím řízení s uveřejněním, a to alespoň do konce lhůty pro podání nabídek; to neplatí, pokud by uveřejněním došlo k vyzrazení nebo ohrožení utajovaných informací[1].
72. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.
Skutečnosti vyplývající z dokumentace o veřejné zakázce
73. Z obdržené dokumentace v průběhu šetření vyplynulo, že zadavatel odeslal oznámení o zakázce zadávané formou užšího řízení do Věstníku veřejných zakázek dne 13. 2. 2013, jenž bylo uveřejněno dne 14. 2. 2013 pod ev. č. 223518 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 16. 2. 2013 pod ev. č. 2013/S 034-053782.
74. Předmětem plnění šetřené zakázky je dle čl. II.1.5) oznámení o zakázce „dodávka 238 ks pušek pro přesnou střelbu ráže 7,62 x 51mm NATO včetně denních optických zaměřovačů, průhledových zaměřovačů kolimátorového typu (včetně montáží na denní optické zaměřovače), noktovizních zaměřovačů (noktovizních předsádek) a příslušenství“.
75. V čl. IV.3.4.) oznámení o zakázce a v čl. 7 oznámení užšího řízení (uveřejněného na profilu zadavatele dne 14. 2. 2013[2]) zadavatel stanovil lhůtu pro doručení žádostí o účast do 26. 3. 2013.
76. Zadavatel dne 5. 3. 2013 na profilu zadavatele uveřejnil přílohu č. 1 závazného návrhu kupní smlouvy (dokument „Takticko-technické údaje, provozní a užitkové vlastnosti požadovaného zboží“), tj. textovou část zadávací dokumentace uveřejněnou podle § 48 odst. 1 zákona, neboť se jedná o vymezení předmětu plnění veřejné zakázky. Zadavatel v článku 1. předmětné přílohy č. 1 mimo jiné uvádí tyto technické požadavky na pušku pro přesnou střelbu: „zbraň vybavit speciálním příslušenstvím (speciální lícnice, délkově stavitelná ramenní botka pažby, obal pro seskok padákem, …)“
77. Dále v článku 2. téhož dokumentu zadavatel stanovil základní technické požadavky denního zaměřovače pro pušku pro přesnou střelbu následovně: »požadovaný rozsah zvětšení – 3,5-10x; korekce paralaxy – od 0m do ∞ (nekonečna); … a plastovým kufrem – přepravní box (např. typu „Pelikán“) – umožňující letecký převoz v souladu s MIL-C4150J«.
78. V technických požadavcích průhledového zaměřovače kolimátorového typu (článek 3 přílohy č. 1 kupní smlouvy) zadavatel mimo jiné uvedl, že požaduje „typ zdroje – baterie 1-2 x 1,5V, běžně komerčně dostupné na českém trhu“, a v případě noktovizního zaměřovače (článek 4. přílohy) je vyžadováno „napájení přístroje – 2x baterie 1,5V, baterie komerčně běžně dostupné na českém trhu (AA), pohotovostní režim min. 70 hodin“.
79. Zadavatel v rámci dodatečných informací č. V k zadávacím podmínkám uveřejnil na svém profilu dne 10. 4. 2013 dokument, jenž obsahoval informace o vypuštění požadavku na obal zbraně pro seskok padákem, změně rozsahu zvětšení a zúžení paralaxy denního zaměřovače, příp. připuštění jiného typu zdroje (napájení přístroje) u kolimátoru a noktovizního zaměřovače (blíže bod 3. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
80. V návaznosti na zveřejněné dodatečné informace zadavatel umístil dne 24. 6. 2013 na profil zadavatele i novou přílohu č. 1 kupní smlouvy, z jejíhož 1. článku byl požadavek na obal pušky pro seskok padákem odstraněn a zbylé technické požadavky definovány následovně: „požadovaný rozsah zvětšení (denního zaměřovače) – 3,5-10x (může být větší i menší než tento rozsah, přičemž rozsah 3,5 až 10x musí být v rámci rozsahu dodávaného denního zaměřovače dodržen); korekce paralaxy – od 50m do ∞ (nekonečna); … typ zdroje (průhledového zaměřovače kolimátorového typu) – baterie běžně dostupné na českém trhu; … napájení přístroje (noktovizního zaměřovače) – baterie běžně dostupné na českém trhu, které zajistí pohotovostní režim min. 70 hodin“.
Právní posouzení
81. Úřad nejprve obecně uvádí, že zadávací řízení je procesním postupem zadavatele směřujícím k zadání veřejné zakázky, a jako takové, představuje vysoce formalizovaný proces, který klade vysoké nároky na precizní zpracování zadávacích podmínek zadavatelem. Zákon stanoví v ustanovení § 44 odst. 1 zákona jasnou odpovědnost zadavatele za správnost a úplnost zadávacích podmínek, přičemž též platí, že je zadavatel povinen vymezit předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Jedná se tak o poskytnutí určitých, konkrétních a dostatečně podrobných informací, na základě kterých se dodavatelé rozhodují, zda se o veřejnou zakázku budou ucházet či nikoliv.
82. Úřad v této souvislosti uvádí, že z dikce § 6 odst. 1 zákona vyplývá, že je zadavatel v rámci svého postupu podle tohoto zákona povinen dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace, přičemž Úřad dále upřesňuje například prostřednictvím stanoviska generální advokátky Christine Stix-Hackl ze dne 12. 4. 2005 ve věci C-231/03, Coname (citovaná judikatura SDEU dostupná online na http://curia.europa.eu/), že „princip transparentnosti představuje (naopak) vůdčí zásadu pro celé zadávací řízení.“ Význam zásady transparentnosti, tj. jednoho z nejdůležitějších principů zadávacího řízení, tkví tedy v tom, že „směřuje k cíli samotného práva veřejných zakázek, kterým je zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky. Zákon tohoto cíle dosahuje především vytvářením podmínek pro to, aby smlouvy, jejichž plnění je hrazeno z veřejných prostředků, byly zadavateli uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli“ (viz rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 45/2010 ze dne 15. 9. 2010; v rozhodnutí citované rozsudky jsou dostupné online na www.nssoud.cz).
83. K samotné interpretaci požadavku transparentnosti se již vyjádřil také Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku č. j. 5 Afs 131/2007 ze dne 12. 5. 2008 tak, že „[k] porušení zásady transparentnosti zadávacího řízení může dojít tehdy, pokud by v zadavatelově postupu byly shledány prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným nebo nepřehledným, případně, jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele“, přičemž dle názoru Úřadu platí, že „podrobnosti povinnosti transparentnosti vyplývají pokaždé z okolností konkrétního případu“ (stanovisko generální advokátky Christine Stix-Hackl ze dne 14. 9. 2006 ve věci Komise proti Irsku, C532/03).
84. S ohledem na výše uvedené lze shrnout, že podmínkou dodržení zásady transparentnosti je podle rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 15. 9. 2010 „průběh zadávacího řízení takovým způsobem, který se navenek jeví jako férový a řádný. Motivy jednotlivých osob participujících na výběru zájemců o veřejnou zakázku (…) jsou v tomto ohledu pro posouzení porušení zásady transparentnosti irelevantní. Porušení zásady transparentnosti nastává nezávisle na tom, zda se podaří prokázat konkrétní porušení některé konkrétní zákonné povinnosti.“
85. Úřad obecně k zásadě transparentnosti shrnuje, že zadavatel musí v rámci procesu zadávání veřejné zakázky postupovat tak, aby veškeré jeho kroky byly jednoznačně čitelné a aby u potenciálních dodavatelů nevzbuzovaly pochybnosti či aby pro ně nebyly zavádějící. Pokud zadavatel v řízení provede takové kroky, že zavádějícím způsobem uvede požadavky na předmět plnění a určitému okruhu dodavatelů v důsledku etapizace užšího řízení fakticky uzavře možnost podat nabídku na předmět plnění, jedná se jednoznačně o porušení zásady transparentnosti, jak ji definovala výše uvedená rozhodovací praxe soudů. Úřad následně požadavky plynoucí z takto vyložené zásady transparentnosti zadávacího řízení aplikoval na projednávaný případ.
86. Vzhledem ke zjištěnému skutkovému stavu projednávané věci Úřad ve vztahu k posouzení dodržení postupu zadavatele podle § 6 odst. 1 zákona konstatuje, že zadavatel své technické požadavky stanovil po uveřejnění oznámení užšího řízení (výzvy k podání žádostí o účast) na profilu zadavatele, tj. zveřejněním dne 5. 3. 2013 přílohy č. 1 návrhu kupní smlouvy, tedy v průběhu plynutí lhůty pro podání žádostí o účast v předmětném užším řízení. Úřad uvádí, že na základě takto stanovených technických požadavků muselo být všem potenciálním dodavatelům zcela zřejmé, co je předmětem takovéto veřejné zakázky. Úřad uvádí, že pro právní posouzení věci je zcela zásadní právě skutečnost, jaké informace o předmětu veřejné zakázky ve lhůtě pro podání žádosti o účast zadavatel uvedl, neboť tím jasně potenciálním zájemcům o veřejnou zakázku sdělil, jaké požadavky bude následně na dodavatele klást.
87. V šetřeném případě stanovil zadavatel v rámci zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku lhůtu pro podání žádostí o účast v užším řízení do 10:00 hod. dne 26. 3. 2013. Bližší specifikace předmětu plnění (pušky pro přesnou střelbu) byla zadavatelem stanovena v příloze č. 1 závazného návrhu kupní smlouvy č. 120100365 tak, že obsahovala mimo jiné požadavek na dodání obalu pušky pro seskok padákem, denní zaměřovač s rozsahem zvětšení 3,5-10x, korekcí paralaxy od 0m do ∞ (nekonečna), průhledový zaměřovač kolimátorového typu s napájecí baterií 1-2 x 1,5V a noktovizní zaměřovač s napájecími bateriemi 2x 1,5V.
88. Dne 10. 4. 2013, tj. po uplynutí lhůty pro podání žádostí o účast v užším řízení, zveřejnil zadavatel na svém profilu dodatečné informace č. V, z nichž vyplývá, že zadavatel vypustil požadavek na dodání obalu zbraně pro seskok padákem, změnil rozsah zvětšení a zúžení paralaxy denního zaměřovače a připustil jiný typ zdroje (napájení přístroje) u kolimátoru a noktovizního zaměřovače (blíže bod 3. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
89. Uchazečům, kteří prokázali splnění kvalifikace, zadavatel odeslal výzvu ze dne 24. 6. 2013 k podání nabídky v užším řízení. Lhůta pro podání nabídek byla stanovena do 3. 9. 2013 (10:00 hod.).
90. Jak již Úřad uvedl výše, pro právní posouzení Úřad shledal jako stěžejní skutkové zjištění o uvedení požadavků na předmět plnění již v příloze č. 1 návrhu kupní smlouvy č. 120100365. Dalšími významnými skutkovými zjištěními jsou uplynutí lhůty pro podání žádostí o účast ke dni 16. 3. 2013 a změna požadavků na předmět plnění oproti původním požadavkům ke dni 10. 4. 2013, tj. po uplynutí lhůty pro podání žádostí o účast.
91. Úřad došel k závěru, že výše uvedeným postupem zadavatele zcela jednoznačně nebyly potenciálním dodavatelům v okamžiku jejich rozhodování o podání žádostí o účast v užším řízení známy podmínky technické specifikace v jejich finální podobě, neboť zadavatel na svém profilu uveřejnil dne 5. 3. 2013 v dokumentu „Takticko-technické údaje, provozní a užitkové vlastnosti požadovaného zboží“ požadavky na pušku pro přesnou střelbu, načež tyto požadavky prostřednictvím dodatečných informací č. V ze dne 10. 4. 2013 změnil, přestože již uplynula lhůta (do 26. 3. 2013) pro podání žádostí o účast.
92. Ve vztahu k posouzení charakteru provedené úpravy zadávacích podmínek Úřad nejprve uvádí, že ve svém novém posouzení šetřené věci vycházel zejména z názoru uvedeného v bodu 50. odůvodnění rozhodnutí předsedy Úřadu (viz bod 46. odůvodnění tohoto rozhodnutí) ze dne 19. 9. 2016, neboť i předseda Úřadu nahlíží na úpravu takticko-technických požadavků předmětu plnění zkoumané veřejné zakázky jako na změnu zadávacích podmínek, kterou ve svém rozhodnutí dále nikterak nerozporuje, čímž považuje učiněný závěr Úřadu za správný.
93. Úřad proto pro úplnost opakovaně přibližuje, že v případě požadavků na pušku pro přesnou střelbu zadavatel nejprve v příloze č. 1 návrhu smlouvy stanovil, že požaduje mimo jiné i obal pro seskok padákem, přičemž v důsledku dodatečných informací č. V ze dne 10. 4. 2013 byl tento požadavek odstraněn. Je tak zřejmé, že došlo k úpravě zadávacích podmínek, neboť zadavatel původní zadávací podmínku zohledňující potřebu zadavatele dovybavit samotnou pušku pro přesnou střelbu speciálním typem obalu, neboť tím obal pro seskok padákem bez pochyby je, vynechal, čímž fakticky snížil (zmírnil) své nároky na takticko-technické vlastnosti předmětu šetřené zakázky. Dále Úřad uvádí, že zadavatel v případě denního zaměřovače rozšířil původně požadovaný (shora i zdola omezený) rozsah zvětšení 3,5x až 10x na (shora i zdola) neomezené rozpětí, přičemž jedinou podmínkou zůstalo, že nový rozsah zvětšení musí zahrnovat původní. Následně Úřad doplňuje úpravu parametru korekce paralaxy u denního zaměřovače, kdy zadavatel prvotní požadavek na korekci v rozmezí od 0 m do nekonečna pozměnil na rozsah od 50 m do nekonečna. Jak vyplývá z dodatečných informací č. V, důvodem pro uvedenou změnu byl dotaz jednoho z potenciálních dodavatelů v rámci dodatečných informací, neboť ten uvedl, že „korekce paralaxy od 0 m není ani teoreticky možná. Žádáme o určení minimální vzdálenosti větší než 0, která odpovídá reálným požadavkům. Standardně bývá od 50.“ Z výše uvedeného tedy podle názoru Úřadu vyplývá, že zadavatel za účelem zohlednění reálných technologických možností u parametru korekce paralaxy provedl úpravu zadávacích podmínek, neboť dospěl k závěru, že původně jim nastavený technický parametr neodpovídá nejen skutečným, ale i teoretickým, možnostem dodavatelů.
94. Argumentuje-li zadavatel v této souvislosti tím, že hodnotu „0“ u spodní hranice rozsahu paralaxy uvedl omylem (viz v bod 11. odůvodnění tohoto rozhodnutí), Úřad konstatuje, že se může jednat o jednu z možných interpretačních verzí předmětné skutečnosti. Nicméně stále nelze vyloučit i tu možnost, že zadavatel předmětnou veličinu nastavil chybně, nikoliv omylem, ale z důvodu nedostatečného zohlednění reálných požadavků na samotnou pušku pro přesnou střelbu, neboť je až nereálné předpokládat, že bude v praxi docházet k zaostření cíle ležícího ve vzdálenosti „0“ metrů. Úřad též dodává, že nelze souhlasit i s tím názorem zadavatele, že bylo každému z potenciálních dodavatelů jasné, že „nulou je myšleno neohrazení spodního rozsahu“, neboť zadavatel není (a nebyl) oprávněn (a ani schopen) předjímat myšlenkové pochody jednotlivých dodavatelů, přičemž nejméně jeden z nich v rámci žádosti o dodatečné informace o upřesnění (či dokonce vypuštění) předmětného požadavku požádal, jelikož mu nebyl zcela jasný, což popírá zadavatelovo tvrzení o tom, že každému z potenciálních dodavatelů musí být jasné, že nulou je myšleno neohrazení spodního rozsahu. Uvedená skutečnost, tak vedla zadavatele k jednoznačné úpravě zadávacích podmínek, která najisto postavila spodní hranici samotného rozsahu paralaxy. Úřad proto považuje skutková zjištění dané věci za natolik zřejmá, že nebylo třeba provádět další šetření, neboť zadavatel provedl úpravu předmětného parametru. Z uvedeného důvodu Úřad předmětnou námitku zadavatele odmítl jako nedůvodnou.
95. Dalšími změnami, které zadavatel uveřejněním dodatečných informací č. V učinil, jsou u průhledového zaměřovače typ zdroje a u noktovizního zaměřovače způsob napájení přístroje. Zadavatel tak nahradil požadavek na 1-2, resp. 2 baterie 1,5V, které jsou běžně dostupné na území České republiky, za jakékoliv baterie dostupné na předmětném území. Zadavatel i v tomto případě reflektoval dotazy potenciálních dodavatelů, a tedy připustil napájení u průhledového a noktovizního zaměřovače s jinou voltáží, čímž jednoznačně zmírnil své prvotní požadavky na takticko-technické řešení předmětu plnění šetřené zakázky. Vzhledem k uvedenému Úřad uzavírá, že má s ohledem na shora učiněné závěry a názor předsedy Úřadu za prokázané, že provedené úpravy učiněné prostřednictvím dodatečných informací č. V představují změnu zadávacích podmínek a nelze je tedy vykládat jakýmkoliv jiným způsobem.
96. Úřad proto dále posoudil, zda zadavatel při provedení této změny dostál všem svým zákonným povinnostem, především pak, zda dodržel výše definovanou zásadu transparentnosti. K uvedenému Úřad dodává, že zadavatel v příloze č. 1 kupní smlouvy stanovil řadu technických požadavků, z nichž byli dodavatelé (zájemci o veřejnou zakázku) jednoznačně schopni posoudit, zda jsou schopni splnit konkrétní předmět šetřené veřejné zakázky či nikoliv, načež zadavatel v rámci dodatečných informací č. V některé své požadavky pozměnil, případně některé zcela vypustil. Ze zásady transparentnosti přitom plyne, že dodavatelům musí být zřejmé, co je předmětem plnění veřejné zakázky a za jakých podmínek mohou svoji žádost o účast podat. Zadavatel však v posuzovaném případě uveřejněním dodatečných informací č. V ze dne 10. 4. 2013 po uplynutí lhůty pro podání žádostí o účast v užším řízení (do 26. 3. 2013) provedl takovou změnu zadávacích podmínek, která měla za následek popření předvídatelnosti obsahu předmětu šetřené zakázky, a tedy zásady transparentnosti, neboť vypustil dříve stanovený požadavek na obal zbraně pro seskok padákem, rozšířil rozsah zvětšení a zúžení rozsahu paralaxy denního zaměřovače, příp. připustil jiný typ zdroje (napájení přístroje) u kolimátoru a noktovizního zaměřovače.
97. S ohledem na shora uvedené dochází Úřad k závěru, že určitý okruh dodavatelů o veřejnou zakázku, kteří žádost o účast nepodali, mohl být postupem zadavatele poškozen, a to z toho důvodu, že v době, kdy se rozhodovali o podání žádosti o účast, vycházeli z informací o předmětu veřejné zakázky, který vlastně neodpovídal skutečnosti, neboť informace je rozporná se skutečným předmětem plnění tak, jak byl následně uveden ve výzvě k podání nabídek ze dne 24. 6. 2013, resp. změněné příloze č. 1 návrhu kupní smlouvy. Tito zájemci o veřejnou zakázku se tak nemohli kvalifikovaně rozhodnout, zda se předmětné veřejné zakázky zúčastní, respektive učinili svoje rozhodnutí o účasti na základě informací, které byly zadavatelem po uplynutí lhůty pro podání žádostí o účast změněny, tzn., aniž by znali konečnou podobu zadávacích podmínek, a tedy i konečnou podobu předmětu veřejné zakázky. Takový postup zadavatele Úřad shledává za nepřijatelný a rozporný se zásadou transparentnosti uvedenou v § 6 odst. 1 zákona, neboť vzniká pochybnost, z jakého důvodu zadavatel tuto změnu provedl až po uplynutí lhůty pro podání žádostí o účast, tj. v době, kdy určitý okruh dodavatelů nebyl schopen na tuto změnu jakkoliv zareagovat.
98. Zadavatel tímto svým postupem vnesl do zadávacího řízení prvek libovůle, kdy po uplynutí lhůty pro podání žádosti o účast změnil podmínky již probíhajícího zadávacího řízení a to takovým způsobem, který mu zákon neumožňuje a který je v rozporu s § 6 odst. 1 zákona. Tím zadavatel jednoznačně učinil celé řízení nepředvídatelným a nečitelným.
99. Úřad proto konstatuje, že zadavatel v šetřené věci postupoval vlivem zveřejněných dodatečných informací č. V natolik nepředvídatelně, že se takovýto průběh zadávacího řízení nejeví jako férový a řádný, což vede ke vzniku pochybností o pravých důvodech zadavatelova jednání, čímž došlo k porušení zásady transparentnosti zadávacího řízení, která je uvedena v ustanovení § 6 odst. 1 zákona.
100. K argumentaci zadavatele uvedené v jeho vyjádření ze dne 1. 7. 2014 (bod 8. a následující odůvodnění tohoto rozhodnutí) Úřad uvádí, že s ohledem na charakter šetřené změny zadávacích podmínek nebylo po uplynutí lhůty pro podání žádostí o účast možné tuto lhůtu již dále prodlužovat (viz bod Chyba! Nenalezen zdroj odkazů.. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad k tomuto dodává, že posoudil charakter předmětné úpravy „takticko-technických“ požadavků na předmět plnění zakázky a konstatuje, že v situaci, kdy zadavatel prostřednictvím dodatečných informací č. V vypustil požadavek na obal zbraně pro seskok padákem a další požadavky pozměnil, nelze než dospět k závěru, že se jednalo o změnu zadávacích podmínek která zároveň představuje porušení zásady transparentnosti, a proto je třeba tuto námitku zadavatele odmítnout. Úřad k této skutečnosti též doplňuje, že pohlíží v novém posouzení projednávané věci s důrazem na dodržení § 6 odst. 1 zákona, neboť zadavatel na svém profilu uveřejnil dne 5. 3. 2013 konkrétní požadavky na pušku pro přesnou střelbu, tj. před uplynutím lhůty pro podání žádostí o účast v užším řízení (do 26. 3. 2013), čímž stanovil tzv. pravidla hry, která byl oprávněn měnit pouze v souladu se zákonem, tzn., do okamžiku uplynutí lhůty pro podání žádostí o účast, nikoliv po jejím uplynutí, jak nastalo v šetřeném případě. Zadavatel tak svým postupem zásadně zasáhl do očekávání potenciálních dodavatelů, kteří na základě původní přílohy č. 1 návrhu kupní smlouvy, tj. v době rozhodování o podání žádosti o účast, předpokládali jiný předmět plnění zakázky, než ve skutečnosti byl, čímž vnesl do zadávacího řízení prvek libovůle, který nelze považovat jako za férový a řádný, tj. učiněný v souladu se zásadou transparentnosti. Úřad proto uvedenou námitku musí zamítnout, neboť ji považuje za neopodstatněnou.
101. Namítá-li zadavatel v podaném rozkladu ze dne 25. 6. 2015 skutečnost, že Úřad v rámci posouzení věci nezohlednil princip zakotvený v článku 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod (dále jen „Listina“; viz bod 36. odůvodnění tohoto rozhodnutí), tzn., nezohlednil pro zadavatele příznivější právní úpravu platnou od 1. 1. 2014, konstatuje Úřad následující. Předně Úřad uvádí, že ze znění zákona účinného ke dni zahájení zadávání zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku zadavateli plynula povinnost uveřejnit alespoň textovou část zadávací dokumentace na profilu zadavatele ode dne odeslání oznámení o zahájení zadávacího řízení (výzvy k podání žádosti o účast), přičemž, jak zadavatel uvádí, ze znění § 48 odst. 1 zákona účinného od 1. 1. 2014 tato povinnost neplyne, resp. plyne až ode dne odeslání výzvy k podání nabídek. Úřad má za to, že uvedený závěr však na posouzení projednávané věci nemá žádný vliv, neboť i za situace, kdyby zadavatel nebyl povinen příslušnou část zadávací dokumentace uveřejnit na profilu zadavatele, ale přesto by ji zveřejnil, byl by povinen při případných změnách zadávacích podmínek dodržet zásadu transparentnosti uvedenou v § 6 odst. 1 zákona. Úřad proto dodává, že zadavatelem citované ustanovení novější úpravy nedoléhá na šetřený případ, protože se podle názoru Úřadu jedná o jiné právní posouzení věci, neboť skutečnost, zda zadavatel byl či nebyl povinen uveřejnit alespoň textovou část zadávací dokumentace na profilu již ode dne odeslání oznámení o zahájení zadávacího řízení (výzvy k podání žádosti o účast) je dle Úřadu nevýznamná. Podstatné je, zda příznivější úprava umožňuje a považuje za přípustné podstatně změnit původní zadávací podmínky až po uplynutí lhůty pro podání žádostí o účast, tj. bez možnosti faktické reakce uchazečů, kteří nepodali žádost o účast na tyto změněné zadávací podmínky, a zda při takové změně je třeba dodržet zásadu transparentnosti uvedenou v ustanovení § 6 odst. 1 zákona. Úřad má za to, že takový postup je třeba považovat za netransparentní i dle všech novějších právních úprav. Úřad proto konstatuje, že ačkoliv je povinností Úřadu zohlednit princip zanesený v článku 40 odst. 6 Listiny, posoudil šetřený postup zadavatele za učiněný v rozporu se zásadou transparentnosti zanesenou v § 6 odst. 1 zákona, přičemž je předmětná zásada zakotvena nejen v novelizovaných zněních zákona o veřejných zakázkách, tak i v zákoně o zadávání veřejných zakázek. Úřad proto uzavírá, že námitku zadavatele spočívající v nezohlednění příznivější právní úpravy dopadající na šetřenou věc musí odmítnout, neboť není právní úpravy, podle které by nedodržení zásady transparentnosti zadavatelem nebylo porušením zákona, a tedy i správním deliktem.
102. S ohledem na skutečnosti, které jsou uvedeny výše, Úřad konstatuje, že zadavatel zveřejněním dodatečných informací č. V ze dne 10. 4. 2013 postupoval v rozporu se zásadou transparentnosti stanovenou v § 6 odst. 1 zákona, neboť provedl změnu zadávacích podmínek spočívající ve vypuštění požadavku na obal zbraně pro seskok padákem, rozšíření rozsahu zvětšení a zúžení rozsahu paralaxy denního zaměřovače, příp. připuštění jiného typu zdroje (napájení přístroje) u kolimátoru a noktovizního zaměřovače v předmětném užším řízení, ačkoliv již uplynula lhůta pro podání žádostí o účast (stanovená do 26. 3. 2013). Úřad tedy konstatuje dílčí závěr, že zadavatel se dopustil nedodržení postupu stanoveného v § 6 odst. 1 zákona, čímž naplnil jeden ze znaků skutkové podstaty správního deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona.
103. Vzhledem k tomu, že druhým ze znaků správního deliktu zadavatele podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona je, že nezákonný postup zadavatele podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, zabýval se Úřad i posouzením této skutečnosti.
104. Úřad konstatuje, že z dikce § 120 odst. 1 písm. a) zákona vyplývá, že předpokladem pro konstatování spáchání správního deliktu zadavatelem je třeba takového jednání zadavatele, které je alespoň způsobilé mít podstatný vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Úřad obecně dodává, že ve svém posouzení vycházel ze závěrů plynoucích z ustálené rozhodovací praxe Úřadu a soudů týkající se problematiky potenciality ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky při postupu zadavatele podle zákona, kdy např. předseda Úřadu ve svém rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-R128/2014 uvedl, že zákon nevyžaduje prokázání podstatného vlivu na výběr nejvhodnější nabídky, postačí takové jednání zadavatele, které mohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky.
105. Dále též Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 58/2010-159 ze dne 20. 3. 2012 konstatoval, že „[p]ro naplnění skutkové podstaty deliktu je přitom takováto možnost zcela postačující a soudu tedy nezbývá než uzavřít s tím, že žalobce nevyvrátil, že by existovala možnost, že by v případě řádného zadání veřejné zakázky byla podána nabídka další, přičemž nelze vyloučit alespoň potenciální možnost, že by se taková nabídka stala nabídkou vítěznou (…) K tomu je třeba poukázat na to, že se jedná toliko o možnost (hypotézu), kterou není možné jakkoli prokazovat“. Zadavatel tak svým jednáním naplnil všechny znaky skutkové podstaty správního deliktu. Obdobně pak v rozhodnutí sp. zn. R406/2013 předseda Úřadu konstatoval, že »v tomto kontextu je třeba poukázat na znění ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona, dle něhož postačuje pouhá možnost podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, což vyplývá z formulace tohoto ustanovení zákona, cit.: „…nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku“«. V rozhodnutí č. j. ÚOHS-R180/2008/VZ-1837/2009/310/ASc ze dne 12. 2. 2009 již předseda konstatoval, že »[s]kutková podstata správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona je navíc naplněna, i pokud jednání zadavatele má pouze potenciál podstatně ovlivnit výběr nabídky, tedy je pouze schopno tohoto ovlivnění, aniž by k němu nutně došlo. Z dikce zákona jasně plyne, že slovo „podstatně“ se vztahuje jak na skutečné ovlivnění (ovlivnil) tak i na potenciální možnost ovlivnění (mohl ovlivnit) výběru nabídky (…) k uložení pokuty Úřadem postačí pouze potenciální možnost ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Úřad tedy není nucen zkoumat, zda k ovlivnění skutečně došlo či nedošlo, neboť z hlediska ustanovení § 120 zákona stačí pouhá možnost tohoto ovlivnění«. Je tedy zřejmé, že není nezbytné prokázat, že ke skutečnému podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky fakticky došlo, ale postačí „pouhá“ eventualita, resp. potencialita, podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Krajský soud v Brně v rozsudku ze dne 7. 10. 2011 č. j. 62 Af 41/2010-72, dovodil, že »pro spáchání správního deliktu podle tohoto ustanovení [Pozn. Úřadu: § 120 odst. 1 písm. a)] (a pro uložení pokuty podle § 120 odst. 2 ZVZ) musí být prokázáno, že zadavatel porušil ZVZ, přitom k porušení ZVZ ze strany zadavatele došlo kvalifikovaným způsobem. Tento kvalifikovaný způsob porušení ZVZ (závažnější, „nebezpečnější“ porušení ZVZ) je dán tehdy, pokud kromě samotného nedodržení pravidla podávaného z některého z ustanovení ZVZ již došlo k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku a zároveň pokud samotné nedodržení pravidla podávaného z některého z ustanovení ZVZ buď podstatně ovlivnilo, nebo mohlo podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky«.
106. Krajský soud v Brně pak v rozsudku č. j. 31 Af 23/2012-40 ze dne 26. 9. 2012 k materiální stránce deliktu uvedl, že »z dikce „podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit“ vyplývá, že může jít o poruchový nebo i ohrožovací správní delikt. Zákonodárce tedy (za běžných okolností) spatřuje společenskou škodlivost již v tom, že mohlo dojít, nikoli nutně muselo, k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Není tedy pravdou, že nedošlo k naplnění materiálního znaku správního deliktu (…) již pouhá existence takové možnosti je společensky škodlivá, a došlo tedy k naplnění materiálního znaku (společenské škodlivosti) správního deliktu uvedeného v ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách«.
107. Se shora uvedeným závěrem Krajského soudu v Brně vyslovil souhlas i Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku sp. zn. 4 As 61/2016-38 ze dne 28. 6. 2016, když konstatoval, že v případě, kdy správní orgán (Úřad) shledá, že „se v daném případě jedná o ohrožovací formu správního deliktu, nelze faktický vznik škody z logiky věci nijak prokazovat. Pokud by totiž správní orgán toto ohrožení právem chráněného zájmu blíže prokazoval, ve skutečnosti by jeho dokazování směřovalo k tomu, do jaké míry došlo ke skutečné poruše u tohoto právem chráněného zájmu (…) Nejvyšší správní soud se v tomto směru ztotožňuje s názorem (…), že takové dokazování by bylo nepřiměřeně obtížné či přímo někdy i nemožné, neboť by bylo nutné oslovit blíže neurčený okruh jiných dodavatelů nacházejících se často na velkém území. Takové dokazování by proto bylo často za hranicí možností správního orgánu a mohlo by vést k nemožnosti účinného postihování porušení povinností zadavatelů dle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) ZVZ.“
108. Úřad proto s ohledem na výše uvedené uzavírá, že v právě projednávaném případě byl naplněn i tento znak skutkové podstaty správního deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona, neboť je Úřad toho názoru, že existuje nejméně množina (skupina) potenciálních dodavatelů, kteří se mohli s původními technickými požadavky zadavatele na pušku pro přesnou střelbu seznámit, přičemž mohli dospět k závěru, že jimi dodávané výrobky takovéto požadavky nesplňují, a rozhodli se tedy na základě informací uvedených na profilu zadavatele v době do uplynutí lhůty pro podání žádostí o účast žádost o účast v předmětném zadávacím řízení nepodat. Načež zadavatel, po uplynutí lhůty pro podání žádostí o účast prostřednictvím dodatečných informací č. V ze dne 10. 4. 2013, své požadavky na technickou specifikaci pušky pro přesnou střelbu pozměnil, čímž nelze vyloučit, že ti potenciální dodavatelé, kteří se rozhodli své žádosti o účast nepodat, neboť se domnívali, že nebyli schopni splnit původní technické požadavky zadavatele, by nové technické požadavky na plnění předmětu šetřené zakázky mohli splnit, a mohli by se tedy předmětného zadávacího řízení zúčastnit, příp. podat své nabídky.
109. Konkrétně se tak mohlo jednat o dodavatele, kteří po přečtení původních zadávacích podmínek nabyli dojmu, že například nedisponují obalem pušky pro seskok padákem, případně rozsah paralaxy jimi nabízeného denního zaměřovače nepokrývá požadované rozpětí od 0 metrů do nekonečna, nebo jimi nabízené průhledové a noktovizní zaměřovače nejsou napájeny prostřednictvím jedné až dvou 1,5V baterií. Takovíto dodavatelé se proto mohli rozhodnout své žádosti o účast nepodat, ačkoliv v čase rozhodování ostatní požadavky zadavatele splňovali, přičemž následná změna zadávacích podmínek mohla vést k přehodnocení původního stanoviska, tj. k podání žádosti o účast, neboť by jimi nabízené zboží požadavek na nový rozsah paralaxy (od 50 m do nekonečna), příp. na libovolné zdroje napájení u průhledového a noktovizního zaměřovače, splňovalo, avšak již lhůta pro podání žádostí o účast uplynula. Obdobně je možné nahlížet i na zadavatelem odstraněný požadavek na obal pušky pro seskok padákem. Nelze proto vyloučit, že předmětná úprava zadávacích podmínek, tzn., v daném případě se jedná o změkčení (zmírnění) původních požadavků na takticko-technické řešení pušky pro přesnou střelbu, mohla zapříčinit rozšíření okruhu potenciálních dodavatelů, kteří se předmětného zadávacího řízení mohli zúčastnit, tj. podat žádosti o účast, pokud by zadavatelem v dodatečných informacích č. V provedená změna zadávacích podmínek nastala před uplynutím lhůty pro podání žádostí o účast.
110. Úřad uvádí, že potencialita vlivu na výběr nejvhodnější nabídky, která plyne z postupu zadavatele, je dána skutečností, že zadavatelem nově stanovené zadávací podmínky mohly pro některé dodavatele představovat takové podmínky, které by jim účast v zadávacím řízení umožňovaly, avšak s ohledem na fakt, že zadavatel tyto nové podmínky stanovil až po podání žádostí o účast, nebyla jim možnost účasti v zadávacím řízení poskytnuta. K tomuto Úřad dodává, že skutečnost, že žádosti o účast byly některými dodavateli skutečně podány, je v daném případě irelevantní, neboť může stále existovat skupina potenciálních dodavatelů (zájemců), kteří se rozhodli své žádosti účast nepodat, neboť nabyli dojmu, že původní požadavky zadavatele nemohou splnit, přičemž nemohli předvídat (důvodně předpokládat), že zadavatel své předpoklady pozmění (v jejich prospěch).
111. Věcná argumentace zadavatele, že reálně neměl povinnost stanovit zadávací podmínky takto podrobně ve fázi před podáním žádosti o účast, na výše uvedeném závěru Úřadu nic nemění. Je to z toho důvodu, že tím, že zadavatel tyto podmínky stanovil, mohly mít tyto odrazující efekt pro ten okruh dodavatelů, kteří je nesplňovali. Tímto postupem je zcela popřena funkce užšího řízení, ve kterém se prvně prokazuje kvalifikace a následně až kvalifikovaní dodavatelé podávají nabídky na veřejnou zakázku, protože z logiky věci dodavatel, který by splňoval požadovanou kvalifikaci, se nebude ucházet o zakázku, u které dopředu ví, že nesplňuje další parametry a požadavky zadavatele. Pokud však zadavatel tyto parametry poté, co již není možné podat žádost o účast, změní, dodavatelé, na které měly zadavatelem původně stanovené zadávací podmínky odrazující efekt od účasti v zadávacím řízení a kteří by následně nově stanovené zadávací podmínky splnili, představují okruh zájemců, kteří by mohli potenciálně nabídnout plnění, jež by bylo vybráno jako nejvhodnější.
112. K uvedenému Úřad dodává, že v šetřeném případě vycházel při posouzení vlivu na výběr nejvhodnější nabídky především ze zadávací dokumentace a dodatečných informací č. V, neboť je jeho povinností zjistit skutečný stav věci tak, aby o něm nebyly důvodné pochybnosti. Z uvedeného důvodu Úřad považoval s ohledem na okolnosti šetřené věci za nezbytné posoudit uvedené důkazy (zadávací dokumentaci a dodatečné informace č. V) ve vztahu k potencialitě, tzn. možnosti ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. V této souvislosti Úřad odkazuje na bod 108., 109. a 110. odůvodnění tohoto rozhodnutí, ve kterém dovodil potenciální vliv na výběr nejvhodnější nabídky, a proto považuje námitku předsedy Úřadu za vypořádanou.
113. Ke třetímu znaku skutkové podstaty správního deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona Úřad dodává, že zadavatel uzavřel dne 8. 4. 2014 s vybraným uchazečem smlouvu na předmětnou veřejnou zakázku.
114. S ohledem na výše uvedené skutečnosti Úřad uzavírá, že zadavatel postupoval v rozporu se zásadou transparentnosti uvedenou v ustanovení § 6 odst. 1 zákona, když v původní příloze č. 1 „Takticko – technické údaje, provozní a užitkové vlastnosti požadovaného zboží“ závazného návrhu kupní smlouvy č. 120100365 uvedl mimo jiné tyto požadavky na pušku pro přesnou střelbu „zbraň vybavit speciálním příslušenstvím (stavitelná lícnice, délkově stavitelná ramenní botka pažby, obal pro seskok padákem, transportním pouzdrem zbraně…)“, požadavky na denní zaměřovač pro pušku pro přesnou střelbu »požadovaný rozsah zvětšení – 3,5-10 x; (...) korekce paralaxy – od 0m do ∞ (nekonečna) …«, požadavky na průhledový zaměřovač kolimátorového typu „typ zdroje – baterie 1-2 x 1,5V, běžně komerčně dostupné na českém trhu“ a požadavky na noktovizní zaměřovač „napájení přístroje – 2x baterie 1,5V, baterie komerčně běžně dostupné na českém trhu (AA), pohotovostní režim min. 70 hodin“, jež byly prostřednictvím na profilu zadavatele uveřejněných dodatečných informací č. V ze dne 10. 4. 2013 nahrazeny takto: „zbraň vybavit speciálním příslušenstvím (stavitelná lícnice, délkově stavitelná ramenní botka pažby, transportním pouzdrem zbraně…)“, »požadovaný rozsah zvětšení – 3,5-10x (může být větší i menší než tento rozsah, přičemž rozsah 3,5 až 10 x musí být v rámci rozsahu dodávaného denního zaměřovače dodržen); (…) korekce paralaxy – od 50m do ∞ (nekonečna) …«, „typ zdroje – baterie běžně komerčně dostupné na českém trhu“, „napájení přístroje – baterie běžně komerčně dostupné na českém trhu, které zajistí pohotovostní režim min. 70 hodin“, čímž při zadávání předmětné veřejné zakázky provedl změnu citované přílohy č. 1 návrhu kupní smlouvy č. 120100365 spočívající ve vypuštění požadavku na obal zbraně pro seskok padákem, rozšíření rozsahu zvětšení a zúžení rozsahu paralaxy denního zaměřovače, připuštění jiného typu zdroje (napájení přístroje) u kolimátoru a noktovizního zaměřovače, ačkoliv požadavky na předmět plnění již specifikoval v původní příloze č. 1 návrhu kupní smlouvy a současně již uplynula lhůta pro podání žádostí o účast v užším řízení (stanovená do 26. 3. 2013). Tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel dne 8. 4. 2014 s vybraným uchazečem smlouvu na plnění předmětné veřejné zakázky. Z uvedených důvodů Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.
K bodu II. výroku – uložení pokuty
115. Podle ustanovení § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a), c) nebo d).
116. V šetřeném případě se zadavatel správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona dopustil tím, že prostřednictvím dodatečných informací č. V, které byly uveřejněny na profilu zadavatele dne 10. 4. 2013, provedl změnu přílohy č. 1 závazného návrhu kupní smlouvy (zadávacích podmínek), ačkoliv požadavky na předmět plnění již specifikoval ve výše uvedené příloze č. 1 návrhu kupní smlouvy a současně již uplynula lhůta pro podání žádostí o účast v užším řízení, čímž jednal v rozporu se zásadou transparentnosti uvedenou v § 6 odst. 1 zákona, přičemž tento postup zadavatele mohl mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel dne 8. 4. 2014 s vybraným uchazečem smlouvu na plnění předmětné veřejné zakázky.
117. Podle ustanovení § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a).
118. Cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu a za kterou může být zadavateli uložena pokuta, činí podle uzavřené kupní smlouvy (č. 120100365) částku 98 296 375,54 Kč včetně DPH. Horní hranici možné pokuty (10 % z ceny šetřené veřejné zakázky) tedy činí částka ve výši 9 829 637,55 Kč.
119. Podle ustanovení § 121 odst. 3 zákona odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do10 let ode dne, kdy byl spáchán.
120. Úřad dodává, že předmětné ustanovení bylo s účinností ode dne 6. 3. 2015 novelizováno, resp. dne 6. 10. 2016 nabyl účinnosti zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, podle kterého (§ 270 odst. 3 citovaného zákona) odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil správní řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán.
121. Podle článku 40 odst. 6 ústavního Listiny se trestnost činu posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán. Pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější.
122. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona a konstatuje následující. Podle ustanovení čl. 40 odst. 6 Listiny se trestnost činu posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán. Pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější. Ústavní pravidlo zakotvené v ustanovení čl. 40 odst. 6 Listiny, tak zakládá výjimku z jinak obecného zákazu retroaktivity trestních norem, která se uplatní v případě, kdy je pozdější právní úprava pro pachatele příznivější. Tato výjimka se podle konstantní judikatury Nejvyššího správního soudu (např. rozsudek v rozsudku č. j. 6 A 126/2002 ze dne 27. 10. 2004) aplikuje rovněž v řízeních o sankci za správní delikty.
123. V šetřené věci došlo v průběhu vedeného správního řízení s účinností od 6. 10. 2016 k nabytí účinnosti zákona o zadávání veřejných zakázek, a proto Úřad v šetřeném případě aplikoval princip zakotvený v ustanovení čl. 40 odst. 6 Listiny a posoudil případ podle pozdějšího znění zákona, neboť došel k závěru, že je pro zadavatele příznivější. Při posuzování příznivosti právní úpravy vycházel Úřad zejména ze skutečnosti, že zákon účinný v době zahájení zadávacího řízení umožňoval oproti stávající právní úpravě zahájit správní řízení s delším časovým odstupem od okamžiku spáchání správního deliktu či od okamžiku, kdy se o něm Úřad dozvěděl.
124. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona (resp. (§ 270 odst. 3 zákona o zadávání veřejných zakázek). V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl na základě podnětu, který obdržel dne 4. 9. 2013. Zahájení správního řízení oznámil Úřad zadavateli dne 24. 6. 2014 a tímto dnem bylo správní řízení zahájeno. Ke spáchání správního deliktu došlo dne 8. 4. 2014, kdy zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky. Z uvedených údajů vyplývá, že v projednávané věci odpovědnost zadavatele za správní delikty nezanikla, a to ani v případě, kdyby Úřad posuzoval splnění podmínek pro zánik odpovědnosti zadavatele podle pozdější (a vzhledem k tomu, že zakotvuje kratší lhůty, v tomto smyslu pro zadavatele příznivější) právní úpravy.
125. Podle ustanovení § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty zadavateli, který je právnickou osobou, přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.
126. Hlavním kritériem, které je podle citovaného ustanovení rozhodné pro určení výměry pokuty, je závažnost správního deliktu. Jde o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního deliktního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Zákon pak demonstrativním výčtem vymezuje, co lze pod pojem závažnost správního deliktu podřadit (způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán). Úřad nad rámec uvedených kritérií pak může přihlédnout i k jiným okolnostem, pokud jsou svojí povahou podstatné pro posouzení závažnosti správního deliktu, a které by s ohledem na skutkové okolnosti konkrétního případu mohly být kvalifikovány jako polehčující či přitěžující.
127. Pokud jde o význam neurčitého právního pojmu „závažnost správního deliktu“, Úřad dále uvádí, že stupeň společenské škodlivosti správního deliktu (tedy závažnosti) je dán především konkrétní intenzitou naplnění znaků skutkové podstaty deliktu. Při posuzování závažnosti správního deliktu není hlavním kritériem pouze skutková podstata správního deliktu, ale také intenzita skutkových okolností, s jakou došlo k porušení právem chráněných hodnot a zájmů v konkrétním případě. Z hlediska určení výměry pokuty je dále nutno hodnotit nejen jaké následky byly správním deliktem způsobeny, ale také jakou měly intenzitu (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 106/2012 ze dne 6. 6. 2013).
128. V posuzovaném případě je objektem správního deliktu zájem, aby zadavatel nepostupoval v průběhu zadávacího řízení libovolně, tzn., aby veškeré jím provedené úkony nevykazovaly prvky nekontrolovatelnosti, nečitelnosti nebo nepřehlednosti, čímž dochází k popření samotného cíle (smyslu) zadávání veřejných zakázek, tj. zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky. Pokud tedy zadavatel tuto podmínku (jednu ze základních zásad ustanovenou v § 6 odst. 1 zákona) nedodrží, dochází v zadávacím řízení k libovůli, která deformuje celý proces legitimního očekávání dodavatelů na řádnou a férovou soutěž. Úřad proto uvádí, že nedodržení jedné ze základních zásad zadávacího řízení, na nichž je proces zadávání veřejných zakázek vystavěn, považuje předmětný správní delikt za závažný. K uvedenému Úřad dodává, že i přes narušené soutěžní prostředí obdržel zadavatel nabídky celkem od pěti uchazečů, z nichž tři byly hodnoceny, přičemž lze konstatovat, že pochybení zadavatele nemělo za následek naprostou eliminaci veřejné soutěže.
129. Jde-li o způsob spáchání správního deliktu a okolností, za nichž byl spáchán, přihlédl Úřad ke skutečnosti, že byl zadavatel veden snahou poskytnout dodatečné informace č. V (uveřejněny dne 10. 2013) s dostatečným předstihem těm dodavatelům, kteří byli zadavatelem vyzváni k podání nabídek (do 3. 9. 2013) v předmětném zadávacím řízení, přičemž Úřad vzal tuto okolnost při stanovení výše pokuty ve prospěch zadavatele.
130. Z hlediska následků vzal Úřad při stanovení výše pokuty v úvahu jako výraznou polehčující okolnost skutečnost, že zadavatel dopisem ze dne 26. 9. 2014 odstoupil (vlivem nedodržení požadovaných vlastností na funkčnost zbraně) od kupní smlouvy (č. 120100365) uzavřené dne 8. 4. 2014 a vybraným uchazečem, čímž nedošlo k faktickému plnění z této smlouvy. Zadavatel tak v šetřeném případě k reálnému vynaložení veřejných financí nedospěl, čímž minimalizoval prvek neefektivnosti nakládání s veřejnými prostředky. S ohledem na shora konstatované Úřad zohlednil výše uvedené okolnosti související se spácháním správního deliktu v zadavatelův prospěch.
131. Vzhledem k výše konstatovanému Úřad v intencích šetřeného případu shrnuje, že ve vztahu ke konkrétnímu významu „závažnosti správního deliktu“ posoudil způsob, následky a okolnosti spáchání správního deliktu, včetně intenzity ohrožení právem chráněného zájmu, přičemž společenská škodlivost správního deliktu (tedy závažnost) dosahuje – především při zohlednění všech shora uvedených polehčujících okolností uvedených v bodech 128. až 130. odůvodnění tohoto rozhodnutí – nižšího stupně závažnosti.
132. Při stanovení konkrétní výše sankce se dále Úřad zabýval i tím, zda lze při úvahách ohledně výše ukládané pokuty nějak zohlednit dobu, která uplynula mezi spácháním deliktu a samotným potrestáním zadavatele za spáchání tohoto správního deliktu. V této souvislosti je nutné poukázat na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 123/2013-85 ze dne 9. 4. 2015, ve kterém Krajský soud uvedl, že: „(…) hledisko doby, jež uplynula mezi spácháním správního deliktu a jeho potrestáním, je možným (a někdy nutným) korektivem při úvahách ohledně výše pokuty, k němuž má být přihlédnuto na závěr těchto úvah; aplikace tohoto korektivu má zamezit, aby výše pokuty, jinak řádně stanovena podle zákonem předepsaných kritérií a kritérií nutně aplikovatelných i bez jejich výslovného vyjádření v zákoně (kritérium přiměřenosti s ohledem na míru, ve které výše pokuty může působit pro delikventa likvidačně), celkově nejevila znaky nepřiměřenosti s ohledem na prodlevu, která nastala mezi porušením právní povinnosti a trestem, který za to byl uložen. V rámci správního trestání je totiž třeba dostatečně silně vnímat, že časový horizont toho, kdy se účastníkovi řízení (delikventovi) dostává konečného rozhodnutí ve věci, je neoddělitelnou součástí měřítek celkové spravedlnosti řízení, a že čím je tento časový horizont delší, tím více se rozostřují kontury spravedlnosti jak v očích účastníka řízení, tak i v obecném vnímání veřejností a veřejného mínění, což celkově oslabuje důvěryhodnost státní moci. Je nepochybné, že s prodlužujícím se okamžikem potrestání se relativizuje základní vztah mezi spáchaným deliktem a ukládanou sankcí a že doba mezi porušením právní povinnosti a rozhodnutím o sankci má i bezprostřední vliv na účel trestu, jehož má být uložením konkrétní sankce dosaženo.“
133. V intencích nyní posuzované věci Úřad uvádí, že zohlednil i dobu, která uplynula od spáchání správního deliktu a jeho potrestání (tj. více než 2 roky), k níž je nutné přihlédnout ve prospěch zadavatele, jinak by sankce neplnila svůj účel a smysl.
134. Úřad při stanovení výše pokuty dále přihlédl i k ekonomické situaci zadavatele, neboť vychází z maximy, že není přípustné uložit takovou pokutu, která má likvidační charakter v tom smyslu, že by „zmařila“ samu ekonomickou podstatu zadavatele. Ze schváleného rozpočtu zadavatele na rok 2016 v zákoně č. 400/2015 Sb., o státním rozpočtu České republiky na rok 2016 (kapitola 307), Úřad zjistil, že se příjmy zadavatele pohybují v řádech miliard Kč. Vzhledem k tomu, že příjmy zadavatele se pohybují v řádu miliard korun, má Úřad za to, že pokutu uloženou ve výši 20 000 Kč nelze považovat nejen za likvidační (viz výše), ale ani do jeho ekonomické podstaty nepřiměřeně zasahující (a v tomto smyslu nespravedlivé).
135. Úřad se dále zabýval skutečností, zda delikt, za který je zadavateli nyní ukládán trest, není v souběhu s dalším deliktem zadavatele. Tento postup Úřadu vychází z konstantní rozhodovací praxe správních soudů, kdy je možné uvést rozsudek Nejvyššího správní soud ze dne 18. 6. 2009, č. j. 1 As 28/2009 – 62 (publikován ve Sbírce Nejvyššího správního soudu 2248/2011), popřípadě rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 16. 9. 2016 č. j. 6 As 245/2015 – 33. V prvně uvedeném rozhodnutí Nejvyšší správní soud konstatoval, že »soud dovodil, že při trestání správních deliktů týmž správním orgánem se přiměřeně uplatní i principy ovládající souběh trestných činů. Nutnost aplikovat tento trestněprávní institut vyplývá z obecné potřeby použít ve prospěch obviněného analogii z trestního práva ve správním trestání všude tam, kde vzhledem k neexistenci jednotného kodexu správního trestání v českém právním řádu nejsou výslovně upraveny některé základní zásady a instituty, jež by měly být zohledněny v případě jakéhokoliv veřejnoprávního deliktu. K této zásadě se již Nejvyšší správní soud vyslovil např. ve svém rozsudku ze dne 16. 4. 2008, č. j. 1 As 27/2008 - 67, podle něhož „použití analogie ve správním trestání je přípustné, a to v omezeném rozsahu, pouze tam, kdy to, co má být aplikováno, určitou otázku vůbec neřeší, nevede-li takový výklad k újmě účastníka řízení a ani k újmě na ochraně hodnot, na jejichž vytváření a ochraně je veřejný zájem“.« Soud dále pokračuje tak, že »[t]restněprávní doktrína uvádí, že souběh „je dán tehdy, jestliže se pachatel dopustil dvou nebo více trestných činů dříve, než byl pro některý z nich vyhlášen soudem prvního stupně odsuzující rozsudek za podmínky, že tento rozsudek později nabyl právní moci a že o něm neplatí fikce neodsouzení“ (viz Šámal, P., Púry, F., Rizman, S.: Trestní zákon. Komentář. I. díl. 6., doplněné a přepracované vydání. C. H. Beck, Praha, 2004, str. 26).«
136. Úřad konstatuje, že v právě projednávaném případě je delikt zadavatele v souběhu s delikty, o kterých bylo rozhodnuto ve výroku I., II. a III. rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0631/2015/VZ-40303/2015/531/VNe ze dne 20. 11. 2015, jež bylo potvrzeno rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R414/2015/VZ-07692/2016/322/KMr ze dne 29. 2. 2016 (které byly spáchány ve dnech 18. 12. 2014 a 3. 1. 2015; citovaná rozhodnutí Úřadu jsou dostupná online na https://www.uohs.cz).
137. S ohledem na výše uvedené Úřad přikročil k uplatnění institutu souhrnného trestu způsobem, který se Úřadu jeví v oblasti správního práva jako jediný možný, kdy nevzniká riziko, že by se Úřad jako správní orgán dopustil nedodržení zásady legality zakotvené v článku 2 odst. 2 Listiny základních práv a svobod.
138. Měl-li by Úřad uložit zadavateli pokutu za všechny uvedené delikty a nemá-li zároveň v tomto správním řízení zákonné zmocnění zrušit předcházející „výrok o trestu“ (tj. výroky I., II. a III. rozhodnutí Úřadu č. j. S0631/2015/VZ-40303/2015/531/VNe ze dne 20. 11. 2015), lze absorpční zásadu ve formě uplatnění pravidel pro ukládání souhrnného trestu aplikovat pouze tím způsobem, že Úřad uloží za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí pokutu ve výši, jež v sobě zahrne pokutou uloženou rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0631/2015/VZ-40303/2015/531/VNe ze dne 20. 11. 2015 (ve výši 200 000 Kč) za spáchání tří správních deliktů, tj. Úřad v rámci uložení sankce za projednávaný správní delikt zohlední předchozí uložené pokuty za delikty, jež jsou s projednávaným deliktem v souběhu.
139. S ohledem na výše uvedené Úřad rekapituluje, že zadavateli uložil za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí pokutu ve výši 20 000 Kč, a to při respektování absorpční zásady ve formě analogického použití institutu souhrnného trestu.
140. V souvislosti s právě uvedeným je třeba mít dále na paměti, že pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Úřad uložil pokutu ve výši 20 000 Kč, která se s ohledem na specifika projednávané věci jeví jako přiměřená.
141. V tomto smyslu Úřad uvádí, že peněžitá sankce ze své podstaty vždy představuje nepříznivý zásah do majetkové sféry pachatele správního deliktu, který je spojen s úbytkem finančních prostředků, které mohly být případně investovány jinam. Korektivem tu tedy nemůže být tento nepříznivý zásah samotný, ale až situace, kdy by tento zásah nabyl likvidačního charakteru. Kromě toho se v konečném důsledku nemusí uložená sankce projevit (výlučně jen) ve sféře zadavatele, neboť je na něm, aby případně využil jiné právní nástroje, pomocí kterých je možno uplatnit nárok na náhradu škody proti konkrétním osobám, které zavinily protiprávní stav, jenž vyústil v uložení sankce. Závěrem tedy Úřad k výši pokuty konstatuje, že uložená pokuta naplňuje dostatečně obě shora zmíněné funkce.
142. Úřad posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu zadavatele přistoupil k uložení pokuty, neboť zadavatel již uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu na plnění veřejné zakázky a nápravy již nelze dosáhnout. Z uvedeného důvodu uložil Úřad pokutu ve výši uvedené ve výroku II. tohoto rozhodnutí.
143. Pokuta uložená zadavateli je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.
otisk úředního razítka
JUDr. Josef Chýle, Ph.D.
místopředseda
Obdrží
Česká republika – Ministerstvo obrany, Tychonova 221/1, 160 00 Praha – Hradčany
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
