číslo jednací: R0298/2016/VZ-07272/2017/323/LVa

• Instance: II.
• Věc: Puška pro přesnou střelbu – nákup
• Účastníci:
  1. Česká republika – Ministerstvo obrany
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno
• Rok: 2016
• Datum nabytí právní moci: 28. 2. 2017
• Související rozhodnutí: S0509/2014/VZ-46344/2016/512/MHr; R0298/2016/VZ-07272/2017/323/LVa

Č. j.: ÚOHS-R0298/2016/VZ-07272/2017/323/LVa

Brno 28. února 2017

V řízení o rozkladu ze dne 5. 12. 2016, doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne zadavatelem –

• Česká republika – Ministerstvo obrany, IČO 60162694, se sídlem Tychonova 221/1, 160 00 Praha – Hradčany,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0509/2014/VZ-46344/2016/512/MHr ze dne 18. 11. 2016 vydanému ve správním řízení zahájeném dne 24. 6. 2014 z moci úřední vedeném ve věci možného spáchání správního deliktu podle ustanovení podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů zadavatelem při zadávání veřejné zakázky „Puška pro přesnou střelbu – nákup“ formou užšího řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 13. 2. 2013 a uveřejněno dne 14. 2. 2013 pod ev. č. 223518 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 16. 2. 2013 pod ev. č. 2013/S 034-053782,

jsem podle ustanovení § 152 odst. 5 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů na základě návrhu rozkladové komise jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0509/2014/VZ-46344/2016/512/MHr ze dne 18. 11. 2016

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

z a m í t á m.

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

Postup před zahájením správního řízení

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), který je podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon[1]“), příslušný k dohledu nad dodržováním tohoto zákona, obdržel dne 4. 9. 2013 podnět týkající se postupu zadavatele – Česká republika – Ministerstvo obrany, IČO 60162694, se sídlem Tychonova 221/1, 160 00 Praha – Hradčany (dále jen „zadavatel“) – ve věci možného porušení zákona, když zadavatel neprodloužil přiměřeně lhůtu pro podání žádostí o účast v užším řízení na veřejnou zakázku „Puška pro přesnou střelbu – nákup“ zadávané formou užšího řízení, jejíž oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 13. 2. 2013 a bylo uveřejněno dne 14. 2. 2013 pod ev. č. 223518 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 16. 2. 2013 pod ev. č. 2013/S 034-053782 (dále jen „veřejná zakázka“), přestože provedl v rámci dodatečných informací úpravy zadávacích podmínek.

2. Na základě obdrženého podnětu a jeho doplnění si Úřad od zadavatele vyžádal dokumentaci o veřejné zakázce. Z obdržené dokumentace Úřad zjistil, že v dodatečných informacích se zadavatel rozhodl „požadavek na obal pro seskok s padákem ze zadávací dokumentace vypustit a nebude jej jako součást dodávky požadovat.“ Dále v  dodatečných informacích zadavatel k požadavku na rozsah zvětšení denního zaměřovače pro pušku pro přesnou střelbu konstatoval, že „připouští rozsah zvětšení pod 3,5x i nad 10x s tím, že bude původně požadovaný rozsah zvětšení 3,5x až 10x v každém případě dodržen.“ Také požadavek na korekci paralaxy denního zaměřovače od 0m do ∞ (nekonečna) zadavatel pozměnil tak, že „připouští paralaxy od 50m do ∞ (nekonečna)“, případně zadavatel připustil obdobné řešení napájení s jinou voltáží za předpokladu dostupnosti na trhu v případě lepších hmotnostních nebo rozměrových parametrů a obdobné cenové relace u požadavku na typ zdroje (1-2 x 1,5V) u kolimátoru a požadavku na napájení přístroje (2x baterie 1,5V) u noktovizního zaměřovače.

3. Po přezkoumání příslušné dokumentace o veřejné zakázce vznikla Úřadu pochybnost, zda zadavatel postupoval v souladu s ustanovením § 6 odst. 1 zákona v návaznosti na ustanovení § 40 odst. 3 zákona, když provedl v dodatečných informacích takové úpravy zadávacích podmínek, které mohly rozšířit okruh možných dodavatelů, a neprodloužil přiměřeně lhůtu pro podání žádostí o účast, přičemž uzavřel dne 8. 4. 2014 s vybraným uchazečem – Meopta Systems, s. r. o., IČO 27776255, se sídlem Kabelíkova 2682/1, 750 02 Přerov (dále jen „vybraný uchazeč“) – smlouvu na plnění předmětné veřejné zakázky, čímž se mohl zadavatel dopustit správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

Rozhodnutí Úřadu ze dne 27. 8. 2014

4. Úřad rozhodnutím č. j. ÚOHS-S509/2014/VZ-17997/2014/512/MHr ze dne 27. 8. 2014 (dále jen „rozhodnutí Úřadu ze dne 27. 8. 2014“) rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 40 odst. 3 zákona, když provedl v rámci dodatečných informací č. V úpravu zadávacích podmínek (vypuštění požadavku na obal zbraně pro seskok padákem, rozšíření rozsahu zvětšení a zúžení rozsahu paralaxy denního zaměřovače, příp. připuštění jiného typu zdroje napájení přístroje u kolimátoru a noktovizního zaměřovače) předmětné veřejné zakázky a neprodloužil lhůtu pro podání žádostí o účast tak, aby činila celou původní délku lhůty, přičemž tato úprava mohla rozšířit okruh možných dodavatelů, čímž tento postup zadavatele mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel dne 8. 4. 2014 s vybraným uchazečem smlouvu na plnění uvedené veřejné zakázky. Za zjištěný správní delikt uložil Úřad ve výroku druhém rozhodnutí zadavateli pokutu ve výši 75 000 Kč.

5. Proti rozhodnutí Úřadu ze dne 27. 8. 2014 podal zadavatel rozklad.

Rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 12. 2. 2015

6. Po projednání rozkladu předseda Úřadu rozhodnutím č. j. ÚOHS-R322/2014/VZ- -4212/2015/321/IPs ze dne 12. 2. 2015 (dále jen „rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 12. 2. 2015“) zrušil podle ustanovení § 152 odst. 5 písm. a) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 správního řádu, rozhodnutí Úřadu ze dne 27. 8. 2014 2014 a věc vrátil Úřadu k novému projednání.

7. V odůvodnění rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 12. 2. 2015 předseda Úřadu mj. uvedl, že rozhodnutí Úřadu ze dne 27. 8. 2014 je v rozporu s právními předpisy z důvodu nesprávného právního posouzení věci a současně je odůvodnění rozhodnutí Úřadu ze dne 27. 8. 2014 nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů.

8. Předseda Úřadu uložil Úřadu vzít v potaz i námitky zadavatele vznesené v rozkladu, zejména fakt, že zadavatel odstoupil od smlouvy, jež byla uzavřena na plnění veřejné zakázky. Dále stanovil, že Úřad při novém projednání věci má posoudit, zda zákon zadavateli ukládá či umožňuje stanovit lhůtu pro podání žádostí o účast nově a následně učinit závěr, zda zadavatel svým jednáním spáchal správní delikt, či nikoliv, a pokud po posouzení věci dojde k závěru, že jednání zadavatele správním deliktem je, pak tento správní delikt dostatečně identifikovat ve výroku a náležitě odůvodnit.

Rozhodnutí Úřadu ze dne 11. 6. 2015

9. Úřad rozhodnutím č. j. ÚOHS-S509/2014/VZ-14084/2015/512/MHr ze dne 11. 6. 2015 (dále jen „rozhodnutí Úřadu ze dne 11. 6. 2015“) rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že postupoval v rozporu se zásadou transparentnosti uvedenou v § 6 odst. 1 zákona, když prostřednictvím dodatečných informací č. V, jež byly zveřejněny na profilu zadavatele dne 10. 4. 2013, provedl změnu zadávacích podmínek spočívající ve vypuštění požadavku na obal zbraně pro seskok padákem, rozšíření rozsahu zvětšení a zúžení rozsahu paralaxy denního zaměřovače, příp. připuštění jiného typu zdroje (napájení přístroje) u kolimátoru a noktovizního zaměřovače, ačkoliv již uplynula lhůta pro podání žádostí o účast v užším řízení (stanovená do 26. 3. 2013), přičemž uvedeným postupem zadavatele mohlo dojít k podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel dne 8. 4. 2014 s vybraným uchazečem smlouvu na plnění předmětné veřejné zakázky. Za zjištěný správní delikt uložil Úřad ve výroku druhém rozhodnutí zadavateli pokutu ve výši 30 000 Kč.

10. Proti rozhodnutí Úřadu ze dne 11. 6. 2015 podal zadavatel rozklad.

Rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 19. 9. 2016

11. Po projednání rozkladu předseda Úřadu rozhodnutím č. j. ÚOHS-R185/2015/VZ- -38146/2016/322/DRu ze dne 19. 9. 2016 (dále jen „rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 19. 9. 2016“) zrušil podle ustanovení § 152 odst. 5 písm. správního řádu na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 správního řádu, rozhodnutí Úřadu ze dne 11. 6. 2015 a věc vrátil Úřadu k novému projednání.

12. V odůvodnění předseda Úřadu mj. uvedl, že důvodem zrušení rozhodnutí je jeho nepřezkoumatelnost spočívající v nedostatku odůvodnění závěrů týkajících se naplnění skutkové podstaty správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, co se týče podmínek porušení postupu dle zákona a podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, jelikož odůvodnění neobsahovalo koherentní úvahy v souvislosti s vyhodnocením vlivu na výběr nejvhodnější nabídky. Dle předsedy Úřadu se Úřad měl zabývat povahou změny zadávacích podmínek, a zda mohla mít tato změna skutečně vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Předseda Úřadu rovněž uložil, aby zhodnotil i argumentaci zadavatele týkající se posuzování případu s ohledem na pozdější právní úpravu (s ohledem na to, že dle pozdější právní úpravy musí být textová část zadávací dokumentace obsažena až ve výzvě k podání nabídek a zájemce tak při zvažování, zda podá žádost o účast v užším řízení, vychází dle pozdější právní úpravy z textu oznámení zadávacího řízení a nikoli ze zadávací dokumentace).

13. Předseda Úřadu rovněž uložil, aby se při novém projednání zabýval tím, zda změna právní úpravy může mít vliv na posouzení věci správního řízení a v odůvodnění nově vydaného rozhodnutí ve věci uvedl úvahy, kterými se řídil při posouzení podstatného vlivu nebo možnosti vlivu na výběr nejvhodnější nabídky a své závěry přezkoumatelným způsobem odůvodnil. Dále měl vzít Úřad při novém projednání věci v úvahu rovněž námitku rozkladu týkající se označení veřejné zakázky a v odůvodnění nově vydaného rozhodnutí ve věci měl uvést způsobem podle § 68 odst. 3 správního řádu úvahy, kterými se bude řídit při jejím vypořádání (přičemž k tomuto předseda rovněž uvedl, že neshledal nepřesnost výroku I. napadeného rozhodnutí, jelikož je z něj nezaměnitelně seznatelné, v rámci kterého konkrétního zadávacího řízení veřejné zakázky došlo k deliktnímu jednání zadavatele).

II.             Napadené rozhodnutí

14. Dne 18. 11. 2016 Úřad vydal rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0509/2014/VZ-46344/2016/512/MHr dále jen „napadené rozhodnutí“), kterým Úřad:

• ve výroku I. rozhodl, že zadavatel se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že postupoval v rozporu se zásadou transparentnosti uvedenou v ustanovení § 6 odst. 1 zákona, když v původní příloze č. 1 „Takticko – technické údaje, provozní a užitkové vlastnosti požadovaného zboží“ závazného návrhu kupní smlouvy č. 120100365 uvedl mimo jiné tyto požadavky na pušku pro přesnou střelbu: „zbraň vybavit speciálním příslušenstvím (stavitelná lícnice, délkově stavitelná ramenní botka pažby, obal pro seskok padákem, transportním pouzdrem zbraně…)“, požadavek na denní zaměřovač pro pušku pro přesnou střelbu: »požadovaný rozsah zvětšení – 3,5-10 x; (...) korekce paralaxy – od 0m do ∞ (nekonečna) …«, požadavek na průhledový zaměřovač kolimátorového typu „typ zdroje – baterie 1-2 x 1,5V, běžně komerčně dostupné na českém trhu“ a požadavek na noktovizní zaměřovač „napájení přístroje – 2x baterie 1,5V, baterie komerčně běžně dostupné na českém trhu (AA), pohotovostní režim min. 70 hodin“, jež byly prostřednictvím na profilu zadavatele uveřejněných dodatečných informací č. V ze dne 10. 4. 2013 nahrazeny takto: „zbraň vybavit speciálním příslušenstvím (stavitelná lícnice, délkově stavitelná ramenní botka pažby, transportním pouzdrem zbraně…)“, »požadovaný rozsah zvětšení – 3,5-10x (může být větší i menší než tento rozsah, přičemž rozsah 3,5 až 10 x musí být v rámci rozsahu dodávaného denního zaměřovače dodržen); (…) korekce paralaxy – od 50m do ∞ (nekonečna) …«, „typ zdroje – baterie běžně komerčně dostupné na českém trhu“, „napájení přístroje – baterie běžně komerčně dostupné na českém trhu, které zajistí pohotovostní režim min. 70 hodin“, čímž při zadávání veřejné zakázky „Puška pro přesnou střelbu – nákup“ v užším řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 13. 2. 2013 a uveřejněno dne 14. 2. 2013 pod ev. č. 223518 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 16. 2. 2013 pod ev. č. 2013/S 034-053782, provedl změnu citované přílohy č. 1 návrhu kupní smlouvy č. 120100365 spočívající ve vypuštění požadavku na obal zbraně pro seskok padákem, rozšíření rozsahu zvětšení a zúžení rozsahu paralaxy denního zaměřovače, připuštění jiného typu zdroje (napájení přístroje) u kolimátoru a noktovizního zaměřovače, ačkoliv požadavky na předmět plnění již specifikoval v původní příloze č. 1 návrhu kupní smlouvy a současně již uplynula lhůta pro podání žádostí o účast v užším řízení (stanovená do 26. 3. 2013), přičemž uvedeným postupem zadavatele mohlo dojít k podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel dne 8. 4. 2014 s vybraným uchazečem – Meopta Systems, s. r. o., IČO 27776255, se sídlem Kabelíkova 2682/1, 750 02 Přerov – smlouvu na plnění předmětné veřejné zakázky, a
• ve výroku II. uložil zadavateli za delikt uvedený ve výroku I. pokutu ve výši 20 000 Kč.

15. V odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad mimo jiné uvedl, že zadavatel dodatečnou informací č. V „fakticky snížil (zmírnil) své nároky na takticko-technické vlastnosti předmětu šetřené zakázky“ a došel k závěru, že „určitý okruh dodavatelů o veřejnou zakázku, kteří žádost o účast nepodali, mohl být postupem zadavatele poškozen, a to z toho důvodu, že v době, kdy se rozhodovali o podání žádosti o účast, vycházeli z informací o předmětu veřejné zakázky, který vlastně neodpovídal skutečnosti, neboť informace je rozporná se skutečným předmětem plnění tak, jak byl následně uveden ve výzvě k podání nabídek“.

16. K zohlednění příznivější právní úpravy Úřad uvedl, že „skutečnost, zda zadavatel byl či nebyl povinen uveřejnit alespoň textovou část zadávací dokumentace na profilu již ode dne odeslání oznámení o zahájení zadávacího řízení (výzvy k podání žádosti o účast) je dle Úřadu nevýznamná“, neboť „i za situace, kdyby zadavatel nebyl povinen příslušnou část zadávací dokumentace uveřejnit na profilu zadavatele, ale přesto by ji zveřejnil, byl by povinen při případných změnách zadávacích podmínek dodržet zásadu transparentnosti uvedenou v § 6 odst. 1 zákona“. Podstatné dle Úřadu je, „zda příznivější úprava umožňuje a považuje za přípustné podstatně změnit původní zadávací podmínky až po uplynutí lhůty pro podání žádostí o účast, tj. bez možnosti faktické reakce uchazečů, kteří nepodali žádost o účast na tyto změněné zadávací podmínky, a zda při takové změně je třeba dodržet zásadu transparentnosti uvedenou v ustanovení § 6 odst. 1 zákona“. Dle Úřadu je nutno takový postup posoudit jako netransparentní i dle všech novějších právních úprav.

17. Co se týče vlivu na výběr nejvhodnější nabídky, Úřad pomocí judikatury doložil, že není nutné prokazovat existenci vlivu na výběr, ale stačí pouhá potencialita podstatného vlivu na výběr, která není zadavatelem nijak vyvrácena. Hypotetický (potenciální) vliv na výběr přitom ani dle Úřadu nelze prokazovat.

III.           Rozklad zadavatele

18. Dne 5. 12. 2016 byl Úřadu doručen rozklad zadavatele z téhož dne proti napadenému rozhodnutí. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 18. 11. 2016. Rozklad byl podán v zákonné lhůtě.

Námitky rozkladu

19. Zadavatel je toho názoru, že „se Úřad opět nevypořádal s mírou příznivosti pozdější právní úpravy pro pachatele podle principu zakotveného v čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod“.

20. Dle zadavatele mělo být přihlédnuto k tomu, že 1. 10. 2016 nabyl účinnosti zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „ZZVZ“), který mezi zásady zadávání veřejných zakázek řadí též zásadu přiměřenosti, která dle zadavatele relativizuje zásadu transparentnosti. Vzhledem k této nové zásadě „se tedy dřívější postup zadavatele jeví vzhledem k povaze veřejné zakázky a složitému předmětu plnění jako odůvodněný, když vysvětlením a upřesněním některých technických parametrů na základě žádostí o dodatečné informace (podaných výhradně těmi zájemci, kteří podali žádost o účast v zadávacím řízení a prokázali splnění kvalifikace, nikoliv podaných jinými potenciálními dodavateli) zadavatel umožnil podat nabídku právě těm zájemcům, kteří prokázali splnění kvalifikace a kteří tak z podstaty užšího řízení jako jediní mohli nabídku podat“. Kdyby zadavatel trval na původních parametrech, naopak by údajně omezil soutěžní prostředí, neboť by mohl odradit některé kvalifikované zájemce.

21. Zadavatel dále tvrdí, že Úřad nesprávně aplikoval absorpční zásadu a pravidla pro ukládání souhrnného trestu, jelikož pro souhrnný trest má být „směrodatné, aby předcházející pravomocné výroky o uložení trestu byly zrušeny s tím, že souhrnný trest nesmí být mírnější, než tresty předcházející“. Zadavatel se domnívá, že Úřad při výměře sankce „dospěl k nesprávnému výsledku“, jelikož konstrukce, že v aktuální pokutě 20 000 Kč je zahrnuta pokuta 200 000 Kč, je matematicky neudržitelná a „popírá i logiku zásady absorpce a souhrnného trestu“. Výrok II. napadeného rozhodnutí se o této zásadě vůbec nezmiňuje, Úřad se jí zabýval pouze v právně nezávazném odůvodnění. Z tohoto důvodu má být výrok o uložení sankce nepřezkoumatelný, a tudíž vadný.

22. V případě, že by se na právním posouzení jednání zadavatele jako deliktu nic nezměnilo, zadavatel žádá o uvážení možnosti upustit od souhrnného trestu, jelikož pokuta uložená dřívějším rozhodnutím dle jeho názoru dostatečně postihuje i nyní řešený delikt. Zadavatel poukazuje rovněž na skutečnost, že od spáchání správního deliktu uplynula dlouhá doba, a na změnu právní úpravy, podle které by uvedený postup byl přiměřený.

Závěr rozkladu

23. Zadavatel navrhuje zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení správního řízení.

IV.          Řízení o rozkladu

24. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 84 a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

25. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

26. Úřad tím, že napadeným rozhodnutím rozhodl tak, jak je uvedeno výše, rozhodl správně a v souladu s právními předpisy. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil k potvrzení napadeného rozhodnutí a k zamítnutí rozkladu zadavatele.

V.            K námitkám rozkladu

K výroku I.

27. Názor zadavatele, že se Úřad nevypořádal s mírou příznivosti pozdější právní úpravy pro pachatele podle principu zakotveného v čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod, nesdílím. Níže budou rozvedeny důvody, které mne k učinění tohoto závěru vedly.

28. V prvé řadě je třeba poznamenat, že nepovažuji za zcela jasné, zda námitka zadavatele směřuje pouze na údajné nezohlednění „nové“ zásady přiměřenosti výslovně uvedené v ZZVZ, nebo i na možné nezohlednění novely zákona (přijaté formou zákonného opatření Senátu č. 341/2013 Sb.) účinné od 1. 1. 2014, která zrušila povinnost zadavatele uveřejnit alespoň textovou část zadávací dokumentace na profilu zadavatele již ode dne odeslání oznámení o zahájení zadávacího řízení.

K zásadě přiměřenosti

29. Ačkoli zásada přiměřenosti výslovně v § 6 zákona uvedena dříve nebyla, ZZVZ ji ve svém § 6 již uvádí. Není však pravdou, že jde o zásadu zcela novou a dříve nezohledňovanou. Ostatně mnohé zásady ani dříve nebyly uvedeny v § 6 zákona, ale přesto zákonem prostupovaly a fakticky se uplatňovaly (a tak je tomu i nadále), což potvrzuje i odborná literatura, která uvádí následující: „Uvedený výčet zásad není vyčerpávající neboť v rámci práva EU i samotného Zákona lze dovodit i zásady další. Například z dikce § 50 odst. 3 Zákona (‚Veřejný zadavatel je povinen omezit rozsah požadované kvalifikace pouze na informace a doklady bezprostředně související s předmětem veřejné zakázky.‘) lze dovodit zásadu proporcionality (přiměřenosti).“ (Podešva, V., Olík, M., Janoušek, M., Stránský, J.. Zákon o veřejných zakázkách: komentář. 2. vydání. Praha: Wolters Kluwer ČR, a.s., 2011, s. 29.). Také důvodová zpráva k § 6 zákona uvádí, že zákon „však neobsahuje taxativní výčet zásad; je třeba vždy přihlédnout i k jiným zásadám práva Evropských společenství, které jsou stanoveny zejména Smlouvou o založení Evropského společenství“. Stejný názor zastává i komentářová literatura vztahující se k ZZVZ: „Oproti předchozí úpravě je ustanovení o zásadách rozšířeno o zásadu přiměřenosti, která je výslovně uvedena v nové generaci evropských zadávacích směrnic. Z této zásady však fakticky vycházela již předchozí právní úprava, která stanovovala v konkrétních případech, aby zadavatel postupoval přiměřeně (zejména při nastavení úrovně požadované kvalifikace). Používání této zásady tak již lze považovat za ustálené.“ (Herman, P., Fidler, V.: Komentář k zákonu o zadávání veřejných zakázek. 1. vydání. Plzeň: Aleš Čeněk, 2016. s. 22-23) Další odborná literatura obdobně uvádí, že „[z]ákon nově vymezuje, po vzoru evropských zadávacích směrnic, také zásadu přiměřenosti. Tu bylo možné dovodit v rámci práva EU i zákona o veřejných zakázkách č. 137/2006 Sb. i před jejím explicitním uvedením, nicméně její výslovné zakotvení v zákoně o zadávání veřejných zakázek posiluje právní jistotu subjektů zúčastněných na procesu veřejného zadávání“ (Podešva, V., Sommer, L., Votrubec, J., Flaškár, M., Harnach J., Měkota J., Janoušek, M. Zákon o zadávání veřejných zakázek: Komentář. Praha: Wolters Kluwer ČR, a.s.,2016, s. 31). Jako příklad zásad, které v zákoně rovněž výslovně zmíněny nebyly (či nejsou), lze kromě zásady přiměřenosti uvést taktéž zásadu podpoření rozvoje konkurenčního prostředí, zásadu zabezpečení hospodárnosti a efektivního vynakládání veřejných prostředků, zásadu výběru nejvhodnější nabídky, zásadu zamezení nečestné soutěži, zásadu formálnosti zadávacího řízení a jiné. Nelze tedy dojít k závěru, že žádné jiné zásady, než ty uvedené v § 6 zákona, neexistovaly.

30. Zásada přiměřenosti tedy již existovala a projevovala se za účinnosti zákona. Pouhé zařazení zásady přiměřenosti do výčtu v § 6 ZZVZ tedy fakticky žádnou změnu (snad až na výše zmíněné posílení právní jistoty) nepředstavuje. Ačkoli nebyla uvedena mezi základními zásadami zadávacího řízení, fakticky se projevovala u mnoha institutů. Byla jí tak poměřována např. přiměřenost hodnoty kritéria, přiměřenost kvalifikačních předpokladů, přiměřenost nabídkové ceny, přiměřenost nabídky atd.

31. Komentářová literatura o této zásadě dále uvádí např. následující: „Zakotvení zásady vychází ze skutečnosti, že zákon ponechává zadavatelům značnou míru diskrece ohledně volby konkrétního postupu v zadávacím řízení. V zadávacím řízení se přitom z povahy věci střetávají dva protichůdné principy, totiž omezení dodavatelů, mezi nimiž může proběhnout soutěž o nejvhodnější nabídku, pouze na ty, kteří splňují kvalifikaci a u nichž je tak dán předpoklad kvalitního plnění v budoucnu, a na druhé straně obecný zájem na co nejširším zachování hospodářské soutěže. Postup v souladu se zásadou přiměřenosti tedy primárně (nikoli však výlučně) spočívá v tom, že na jedné straně zadavateli poskytuje dostatečné záruky výběru dodavatele, který skutečně bude schopen veřejnou zakázku kvalitně a v požadovaných termínech realizovat, na druhou stranu se bude jednat o postup, který nad rámec garance výše uvedeného cíle nebude dále nedůvodně omezovat hospodářskou soutěž.“ (Podešva, V., Sommer, L., Votrubec, J., Flaškár, M., Harnach J., Měkota J., Janoušek, M. Zákon o zadávání veřejných zakázek: Komentář. Praha: Wolters Kluwer ČR, a.s.,2016, s. 31). Tamtéž se dále uvádí: „Jedná se o zásadu, kterou by se zadavatel měl řídit ve všech fázích zadávacího řízení. Jednou z oblastí, kde se tato zásada uplatní, je nastavení parametrů zadávacího řízení, které musí přiměřeně odpovídat předmětu a hodnotě plnění, například v případě prokazování kvalifikace jednotlivých dodavatelů a přiměřeného nastavení počtu a hodnoty referenčních zakázek. Zadavatel nesmí požadovat přehnaný počet referenčních zakázek s několikanásobným objemem plnění, než má zadávaná veřejná zakázka. Obdobně se zásada přiměřenosti uplatní při vymezení lhůt v zadávacím řízení veřejné zakázky. V případě lhůty pro podání nabídky je za přiměřenou třeba považovat právě takovou lhůtu, která je z pohledu dodavatele coby odborně způsobilého profesionála dostatečná k přípravě nabídky, zejména zpracování návrhu smlouvy, odpovědného ocenění předmětu plnění veřejné zakázky a pečlivého zpracování dalších dokumentů požadovaných zadavatelem.“ Tato zásada by se tedy primárně měla vztahovat k určitému vyvažování zájmů na co největším otevření soutěže za zachování co největší (jistoty) kvality plnění, případně ke stanovování lhůt, které zaručí dostatečný čas k přípravě nabídky, případně měřítkem přiměřenosti bude porovnávána nabídková cena.

32. Další konkrétní projevy zásady přiměřenosti popisuje i jiná odborná literatura, dle které se zásada přiměřenosti „uplatní zejména při nastavení zadávacích podmínek, tak aby byly přiměřené charakteru a předmětu veřejné zakázky“ (Herman, P., Fidler, V.: Komentář k zákonu o zadávání veřejných zakázek. 1. vydání. Plzeň: Aleš Čeněk, 2016. s. 23), což je v podstatě opět snaha o vyvažování zájmů na co největším otevření soutěže za zachování co největší (jistoty) kvality plnění. Tatáž literatura poukazuje na další důležitý aspekt použití této zásady, a sice na nutnost její aplikace rovněž na postup zadavatele při zadávání zakázek malého rozsahu. Tato zásada se zde přitom projeví tak, že „v případě zakázek s minimální předpokládanou hodnotou nelze po zadavateli požadovat formalizované řízení, neboť transakční náklady by měly být přiměřené hodnotě veřejné zakázky.“

33. Zásada přiměřenosti se tedy může projevovat všemi výše uvedenými způsoby. Nelze však v žádném případě dospět k závěru, že z důvodu přiměřenosti lze „omluvit“ jednání zadavatele, který „vysvětlením a upřesněním některých technických parametrů na základě žádostí o dodatečné informace (podaných výhradně těmi zájemci, kteří podali žádost o účast v zadávacím řízení a prokázali splnění kvalifikace, nikoliv podaných jinými potenciálními dodavateli) zadavatel umožnil podat nabídku právě těm zájemcům, kteří prokázali splnění kvalifikace a kteří tak z podstaty užšího řízení jako jediní mohli nabídku podat“. Odvoláním se na přiměřenost nelze zhojit skutečnost, že zadavatel po konci lhůty pro podávání žádostí o účast zmírnil zadávací podmínky tak, že kdyby tak učinil před koncem této lhůty, mohl obdržet více žádostí, neboť původním, „přísným“ zněním zadávacích podmínek mohli být někteří z dodavatelů z účasti na zakázce odrazeni. Zadavatel zmírněním zadávacích podmínek dal fakticky najevo, že všechny požadavky, které měl dříve, pro něj ve skutečnosti nejsou důležité, což vyvolává otázku, proč tyto požadavky do původního znění zadávací dokumentace začlenil, ačkoli tyto požadavky mohly způsobit, že zadavatel obdrží méně nabídek. Zadavatel se změnou zadávacích podmínek zachoval neférově vůči dodavatelům, kteří by veřejnou zakázku mohli plnit, avšak v době, kdy mohli podat žádost o účast, se domnívali, že podmínky nesplňují, a tím pádem ani nepodali žádosti o účast.

34. Nemohu ani souhlasit s názorem zadavatele, že zásada přiměřenosti relativizuje zásadu transparentnosti. Pokud bychom se snažili určit vztah mezi těmito dvěma zásadami, spíše se kloním k závěru, že (jak ostatně také uvedl Úřad v bodu 82 odůvodnění napadeného rozhodnutí), zásada transparentnosti je vůdčí zásadou celého zadávacího řízení. Tento názor podporuje taktéž komentářová literatura, která uvádí, že zásada transparentnosti „naplňuje základní princip veřejných zakázek“ (Herman, P., Fidler, V.: Komentář k zákonu o zadávání veřejných zakázek. 1. vydání. Plzeň: Aleš Čeněk, 2016. s. 22). Především však základní zásady zadávacího řízení působí vedle sebe souběžně a neodporují si.

35. Jak plyne z odstavců výše, výslovné uvedení zásady přiměřenosti do zákonného výčtu za prvé nepředstavuje v podstatě změnu právní úpravy, jelikož tato zásada se uplatňovala i dříve. Úřad by tedy tuto zásadu při svém rozhodování zohlednil, kdyby ovšem tato zásada byla na šetřený případ přiléhavá. Jak jsem ale demonstroval na příkladech uváděných odbornou literaturou, zásada přiměřenosti se projevuje jiným způsobem (a v jiných situacích), než tak, jak se ji snaží aplikovat zadavatel. Nelze aprobovat postup, kdy se zadavatel snaží „zhojit“ svou chybu učiněnou při tvorbě zadávacích podmínek protizákonným postupem, jakkoli má tento postup za cíl možné rozšíření soutěže.

36. Zcela se tedy ztotožňuji se závěry Úřadu, který mimo jiné (zejména v bodech 97 – 100 odůvodnění napadeného rozhodnutí) uvedl, že „zájemci o veřejnou zakázku se tak nemohli kvalifikovaně rozhodnout, zda se předmětné veřejné zakázky zúčastní, respektive učinili svoje rozhodnutí o účasti na základě informací, které byly zadavatelem po uplynutí lhůty pro podání žádostí o účast změněny, tzn., aniž by znali konečnou podobu zadávacích podmínek, a tedy i konečnou podobu předmětu veřejné zakázky“, a rovněž shledávám postup zadavatele nepřijatelným a rozporným se zásadou transparentnosti (k tomuto Úřad přiléhavě podotkl, že „vzniká pochybnost, z jakého důvodu zadavatel tuto změnu provedl až po uplynutí lhůty pro podání žádostí o účast, tj. v době, kdy určitý okruh dodavatelů nebyl schopen na tuto změnu jakkoliv zareagovat“). Zadavatel tak řízení učinil nepředvídatelným, nečitelným a vnesl do něj prvek libovůle, čímž jednal v rozporu se zásadou přiměřenosti. Tímto jednáním mohl být ovlivněn výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku, čímž byly naplněny všechny znaky skutkové podstaty správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

K právní úpravě platné od 1. 1. 2014

37. Pokud bychom námitku zadavatele vztáhli i na možné nezohlednění novely zákona (přijaté formou zákonného opatření Senátu č. 341/2013 Sb.) účinné od 1. 1. 2014, která zrušila povinnost zadavatele uveřejnit alespoň textovou část zadávací dokumentace na profilu zadavatele již ode dne odeslání oznámení o zahájení zadávacího řízení, i tehdy ji musím zamítnout, jelikož jak správně konstatoval Úřad v bodu 101 odůvodnění napadeného rozhodnutí, není podstatné, zda zadavateli dle později platné úpravy ze zákona vyplývala povinnost uveřejnit alespoň textovou část zadávací dokumentace (respektive zda nová právní úprava zadavatele této povinnosti zbavila). Jak Úřad uvedl, „neboť i za situace, kdyby zadavatel nebyl povinen příslušnou část zadávací dokumentace uveřejnit na profilu zadavatele, ale přesto by ji zveřejnil, byl by povinen při případných změnách zadávacích podmínek dodržet zásadu transparentnosti“. Lze konstatovat, že postup, kterým by zadavatel zmírnil (případně změnil) zadávací podmínky až po okamžiku, kdy mohou zájemci podávat žádosti o účast, by nemohl být shledán souladným se zákonem (konkrétně se zásadou transparentnosti) za znění účinného v době zahájení zadávacího řízení na veřejnou zakázku ani v době rozhodování o tomto postupu.

38. Námitku nezohlednění příznivější právní úpravy tedy z výše uvedených důvodů shledávám nedůvodnou.

K výroku II.

K nesprávné aplikaci absorpční zásady

39. V daném případě došlo k vícečinnému souběhu správních deliktů jednoho pachatele (zadavatele), o kterých nebylo vedeno společné správní řízení. Jde o souběh správních deliktů, kterých se zadavatel dopustil před tím, než bylo pro některý z nich vydáno pravomocné rozhodnutí správního orgánu. Z pohledu trestního práva by se tak jednalo o vícečinný souběh, za který by bylo na místě uložení úhrnného, respektive souhrnného trestu.

40. K analogii s trestním právem je nutno přikročit z důvodu, že úprava správního trestání (zákon ani správní řád totiž výslovně neupravují případ souběhu správních deliktů, otázku úhrnného či souhrnného trestu ani uplatnění zásady absorpce) je neúplná, ačkoli zásada absorpce (představující výhodnější postup pro pachatele v případě sbíhajících se správních deliktů, jelikož je zde zohledněna skutečnost, že pachatel se dopustil dalšího deliktu, aniž by byl varován odsuzujícím rozsudkem týkajícím se dřívějšího trestného činu) musí být uplatněna i při trestání správním.

41. Jak plyne i z judikatury Nejvyššího správního soudu (např. rozsudky č. j. 1 As 27/2008-67 ze dne 16. 4. 2008 a č. j. 8 As 17/2007-135 ze dne 31. 5. 2007), nutnost aplikovat trestněprávní instituty i při trestání správním orgánem vyplývá z obecné potřeby použít ve prospěch obviněného analogii z trestního práva všude tam, kde vzhledem k neexistenci jednotného kodexu správního trestání v českém právním řádu nejsou výslovně upraveny některé základní zásady a instituty, jež by měly být zohledněny v případě jakéhokoliv veřejnoprávního deliktu. Pro ukládání trestů za správní delikty se proto musí uplatnit obdobné principy a pravidla jako pro ukládání trestů za trestné činy. Aplikaci principů ovládajících souběh trestných činů na oblast správního práva opakovaně potvrdil i Nejvyšší správní soud (např. v rozsudcích č. j. 6 As 245/2015-33 ze dne 16. 8. 2016, č. j. 1 As 28/2009-62 ze dne 18. 6. 2009, č. j. 1 As 27/2008/-67 ze dne 16. 4. 2008 nebo č. j. 8 As 17/2007-135 ze dne 31. 5. 2007).

42. Je nutno zohlednit také rozsudek Nejvyššího správního soudu, č. j. 1 As 28/2009-62 ze dne 18. 6. 2009, který k tomuto dále uvádí, že „pro trestání souběhu není bezpodmínečně nutné vedení společného řízení, ale naopak je zcela nezbytné použití absorpční zásady, tedy vzájemné posouzení veškerých souvisejících trestních sazeb“. Tamtéž Nejvyšší správní osud konstatuje, že „je zřejmé, že pro důsledné použití ustanovení trestního zákona o souhrnném trestu (tedy současné zrušení výroku o trestu uloženém pachateli dřívějším rozhodnutím) chybí dostatečný právní základ, nicméně není důvodu, proč by se uvedené principy nemohly s řádným odůvodněním všech souvislostí a sousledností aplikovat, tedy proč by správní orgán neměl při ukládání následného trestu přihlížet k trestům uloženým dříve za sbíhající se přestupky.“ Tento judikát sice konkrétně mluví pouze o přestupcích, nicméně je nepochybné, že jeho závěry jsou zobecnitelné i na jiné správní delikty.

43. Ačkoli tedy je při aplikaci absorpční zásady nutné vycházet z příslušných ustanovení trestního zákoníku (§ 43 odst. 1 a 2 zákona č. 40/2009 Sb., trestní zákoník, ve znění pozdějších předpisů), pro důsledné použití pravidel obsažených v daných ustanoveních chybí dostatečný právní základ.

44. Jelikož Úřad nemá dostatečnou oporu v právních předpisech k tomu, aby mohl předcházející výrok o trestu zrušit a novým rozhodnutím uložit trest za všechny sbíhající delikty, tak jak by učinil dle trestního práva, jelikož úprava správního trestání je neúplná, správní orgán může pouze uložit zcela novou pokutu a případné předchozí sankce v souladu se zásadou absorpce zohlednit. Při úvahách o výše ukládané sankce je tedy nutno nejdříve si položit otázku, jaká sankce by měla být uložena za všechny sbíhající se delikty, pokud by o nich bylo rozhodováno ve společném řízení, přičemž v duchu absorpční zásady by byla ukládána sankce za jeden z deliktů a na všechny ostatní delikty by bylo nahlíženo jako na přitěžující okolnost. Výše pokuty ukládané v šetřeném případě tak v podstatě pouze vyjadřuje rozdíl mezi pokutou, která by byla ukládána za všechny spáchané delikty (kdyby o nich bylo rozhodováno v rámci společného řízení) a výší pokuty, která byla uložena pouze za delikty sankcionované v přechozím řízení. Nelze tedy dospět k závěru, že za nyní posuzovaný delikt, kdyby byl posuzován samostatně (nebyl v souběhu s jinými), by byl zadavatel sankcionován pokutou ve výši „pouhých“ 20 000 Kč – pokud by k nyní šetřenému deliktu bylo přistupováno samostatně a nebyl pouze zohledněn jako přitěžující okolnost k deliktu jinému, náležela by za něj sankce mnohem vyšší.

45. Dlužno dodat, že Úřad se v bodu 138 odůvodnění napadeného rozhodnutí nevyjádřil příliš příhodně, když použil termín „zahrne“ („Úřad uloží za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí pokutu ve výši, jež v sobě zahrne pokutu uloženou…“), jako příhodnější by se jevila formulace, že Úřad při ukládání pokuty dříve uloženou pokutu zohlední. Nicméně i termín „zohlední“ je v témže bodu odůvodnění napadeného rozhodnutí v souvislosti s ukládáním pokuty použit a smysl Úřadem učiněných závěrů je jasný.

46. Na okraj podotýkám, že argumentace zadavatele působí de facto proti zadavateli samému, neboť aplikace absorpční zásady by se zřejmě dle zadavatele realizovala tak, že za aktuálně posuzovaný delikt (který je v souběhu s deliktem, o kterém bylo již rozhodnuto v jiném řízení a za který byla také již uložena sankce), by měl Úřad uložit pokutu, která by byla zásadně vyšší, než ta, která byla uložena za delikt posuzovaný v předchozím řízení.

47. Námitku nesprávné aplikace absorpční zásady tedy rovněž shledávám nedůvodnou.

K absenci absorpční zásady ve výroku

48. K námitce zadavatele, že výrok o uložení sankce má být z důvodu absentující zmínky o aplikované zásadě absorpce nepřezkoumatelný, a tudíž vadný, uvádím, že zákon ani správní řád Úřadu neukládá, aby uváděl ve výroku údaje o užití či neužití absorpční zásady.

49. Ustanovení § 68 správního řádu v odst. 2 uvádí, že ve výrokové části (rozhodnutí) se uvede řešení otázky, která je předmětem řízení, právní ustanovení, podle nichž bylo rozhodováno, a označení účastníků. Naopak odst. 3 téhož ustanovení uvádí, co má správní orgán uvést v odůvodnění: jde o důvody výroku nebo výroků rozhodnutí, podklady pro jeho vydání, úvahy, kterými se správní orgán řídil při jejich hodnocení a při výkladu právních předpisů, a informace o tom, jak se správní orgán vypořádal s návrhy a námitkami účastníků a s jejich vyjádřením k podkladům rozhodnutí. Z výše uvedeného vyplývá, že informace o aplikaci absorpční zásady logicky obsahově náleží do odůvodnění rozhodnutí, nikoli do výroku.

50. Námitku nepřezkoumatelnosti tedy také shledávám nedůvodnou.

K návrhu zadavatele upustit od trestu

51. Zadavatel se domnívá, že jelikož pokuta uložená dřívějším rozhodnutím dostatečně postihuje i nyní řešený delikt, že od spáchání správního deliktu uplynula dlouhá doba, a že podle nové právní úpravy by uvedený postup zadavatele byl přiměřený, mohlo by být od trestu upuštěno. Tento názor zadavatele nesdílím z následujících důvodů.

52. Nelze dojít k závěru, že pokuta uložená v dříve vedeném řízení postihuje i nyní šetřený delikt. V dříve vedeném správním řízení byl zadavatel pokutou trestán pouze za tehdy šetřený delikt a nynější vůbec zohledněn nebyl. Dříve uložená sankce tedy svou výměrou odpovídá právě pouze a přesně dříve spáchanému deliktu, dřívější sankce tedy nyní šetřený delikt nijak nepostihuje, natož dostatečně Nyní Úřad aplikoval absorpční zásadu, zvolil tedy pro pachatele příznivější postup, takže k nyní šetřenému deliktu je již přihlíženo „pouze“ jako k přitěžující okolnosti deliktu spáchaného dříve. Na uložení sankce však nelze zcela rezignovat, jelikož pak by nebyly naplněny dvě základní funkce právní odpovědnosti – represivní a preventivní.

53. S argumentem dlouhé doby, která již od spáchání deliktu uplynula, se již Úřad v rámci odůvodnění napadeného rozhodnutí vypořádal, když tuto skutečnost zohlednil jako polehčující okolnost při rozhodování o výši pokuty. K přiměřenosti jednání zadavatele jsem se vyjádřil již výše, kdy jsem shledal, že tvrzením o přiměřeném postupu zadavatele snažícím se napravit špatně nastavené zadávací podmínky nelze zhojit jednání v přímém rozporu se zásadou transparentnosti.

54. Ve smyslu ustanovení § 89 odst. 2 správního řádu jsem tedy přezkoumal zákonnost napadeného rozhodnutí a jeho věcnou správnost v rozsahu vznesených námitek a současně jsem přezkoumal i zákonnost postupu Úřadu, když jsem napadené rozhodnutí shledal zákonným a věcně správným. Úřad ve správním řízení dostatečně zjistil skutkový stav věci tak, aby mohl posoudit, zda v daném případě zadavatel postupoval v souladu se zákonem či nikoli. Současně Úřad všechny podklady pro vydání rozhodnutí řádně označil a uvedl závěry, které z těchto podkladů zjistil a které ho vedly k závěru, že se zadavatel dopustil správního deliktu, přičemž zjištěný skutkový stav přezkoumal z hlediska naplnění zákonných ustanovení. Dále Úřad uvedl všechny právní normy, které v dané věci aplikoval a současně dostatečně odůvodnil jejich použití. Závěry Úřadu, obsažené v napadeném rozhodnutí, jsou dostatečně odůvodněny a jsou vnitřně logicky uspořádané. Závěrem tedy shrnuji, že Úřad rozhodl správně a v souladu se zákonem, když konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím,  že při zadávání veřejné zakázky nedodržel zásadu transparentnosti, když provedl změnu přílohy 1 návrhu kupní smlouvy spočívající ve vypuštění požadavku na obal zbraně pro seskok padákem, rozšíření rozsahu zvětšení a zúžení rozsahu paralaxy denního zaměřovače, připuštění jiného typu zdroje (napájení přístroje) u kolimátoru a noktovizního zaměřovače, ačkoliv požadavky na předmět plnění již specifikoval v původní příloze č. 1 návrhu kupní smlouvy a současně již uplynula lhůta pro podání žádostí o účast v užším řízení, přičemž uvedeným postupem zadavatele mohlo dojít k podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel smlouvu na plnění předmětné veřejné zakázky. Úřad rozhodl rovněž správně a zákonně, když za výše popsaný delikt zadavateli uložil pokutu ve výši 20 000 Kč.

Posouzení z hlediska pozdější právní úpravy

55. Jelikož posouzení z hlediska pozdější právní úpravy tvořilo podstatnou část mého přezkumu, nepovažuji za nutné se jím zde zabývat znovu. Shrnuji, že jednání zadavatele bylo shledáno rozporným jak se zákonem účinným v době zahájení zadávacího řízení, se zákonem účinným v době vedení správního řízení i se ZZVZ  (jelikož i kdyby zadavatel nebyl povinen zveřejnit alespoň textovou část zadávací dokumentace od odeslání oznámení o zahájení zadávacího řízení, je vázán zásadou transparentnosti, která platila jak v době relevantních znění zákona, tak od doby účinnosti ZZVZ), jelikož se nelze přiklonit k názoru zadavatele, že by zásada přiměřenosti jím tvrzeným způsobem relativizovala zásadu transparentnosti.

56. Z uvedeného vyplývá, že i podle pozdější právní úpravy by se jednalo o správní delikt dle § 268 odst. 1 písm a) ZZVZ, kterého se zadavatel dopustil tím, že nedodržel zásadu transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 ZZVZ

57. Pro úplnost dodávám, že jsem rovněž přezkoumal i výši pokuty, kterou lze zadavateli za vytýkané jednání uložit (samozřejmě za předpokladu že toto jednání může mít za následek ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavře smlouvu na veřejnou zakázku). Co se tedy výroku II. napadeného rozhodnutí, jakožto výroku o trestu týká, uvádím, že ZZVZ v § 268 odst. 2 stanoví výši pokuty za správní delikt podle § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ ve stejné výši jako § 120 odst. 2 zákona. Pozdější právní úprava tak ani ve vztahu k výroku II. napadeného rozhodnutí není pro zadavatele příznivější.

58. Ve světle výše uvedeného konstatuji, že v šetřeném případě nelze aplikovat výjimku ze zákazu retroaktivity, neboť ani právní úprava dle ZZVZ není pro zadavatele právní úpravou příznivější, tudíž je třeba správní delikt posuzovat podle právní úpravy účinné v době jeho spáchání, tedy dle zákona. Šetřený správní delikt zadavatele naplňuje obdobné znaky skutkové podstaty, přičemž i výše sazby pokuty a kritéria závažnosti jsou totožná, jak dle § 268 a 270 ZZVZ, tak i podle zákona.

VI.          Závěr

59. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu výroku I. napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.

60. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, jsem rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona dále odvolat.

otisk úředního razítka

Ing. Petr Rafaj

Předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

Česká republika – Ministerstvo obrany, Tychonova 221/1, 160 00 Praha – Hradčany

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] Pokud je v tomto rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ustanovení § 26 zákona v návaznosti na ustanovení § 158 odst. 1 a 2 zákona, podle tohoto znění se posuzují úkony zadavatele a uchazečů v zadávacím řízení. Zákon č. 134/2016 Sb. o zadávání veřejných zakázek se nepoužije s ohledem na ustanovení § 273 odst. 1 tohoto zákona.