číslo jednací: S0088/2017/VZ-07708/2017/551/DBo

• Instance: I.
• Věc: Zpracování lesního hospodářského plánu pro LHC Lesy města Písku s platností od 1. 1. 2018 do 31. 12. 2027
• Účastníci:
  1. Lesy města Písku s. r. o.
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 120 odst. 2 písm. a) zák. č. 137/2006 Sb. - pokuta
• Rok: 2017
• Datum nabytí právní moci: 14. 3. 2017

Č. j.:ÚOHS-S0088/2017/VZ-07708/2017/551/DBo

Brno: 2. března 2017

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, jehož se měl dopustit účastník řízení

• zadavatel – Lesy města Písku s. r. o., IČO 251 86 477, se sídlem Flekačky 2641, 397 01 Písek,

v případě veřejné zakázky „Zpracování lesního hospodářského plánu pro LHC Lesy města Písku s platností od 1. 1. 2018 do 31. 12. 2027“, zadávané jako veřejná zakázka malého rozsahu, na kterou byla dne 1. 8. 2016 uzavřena Smlouva o dílo se zhotovitelem LESNÍ PROJEKTY České Budějovice, a. s., IČO 251 61 849, se sídlem Žižkova 23, 370 01 České Budějovice,

vydává podle ustanovení § 150 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, v rozhodném znění, tento

příkaz:

I.

Zadavatel – Lesy města Písku s. r. o., IČO 251 86 477, se sídlem Flekačky 2641, 397 01 Písek – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, tím, že při zadávání veřejné zakázky  „Zpracování lesního hospodářského plánu pro LHC Lesy města Písku s platností od 1. 1. 2018 do 31. 12. 2027“, zadávané jako veřejná zakázka malého rozsahu, nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 1 citovaného zákona, když předmětnou veřejnou zakázku zadal jako veřejnou zakázku malého rozsahu a nikoliv v některém z druhů zadávacích řízení vymezených citovaným zákonem, přičemž tento jeho postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel dne 1. 8. 2016 s vybraným uchazečem LESNÍ PROJEKTY České Budějovice, a. s., IČO 251 61 849, se sídlem Žižkova 23, 370 01 České Budějovice, smlouvu na veřejnou zakázku.

II.

Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. se zadavateli – Lesy města Písku s. r. o., IČO 251 86 477, se sídlem Flekačky 2641, 397 01 Písek – podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, ukládá

pokuta ve výši 20.000 Kč (dvacet tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto příkazu.

Odůvodnění

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), který je podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění (dále jen „zákon“), příslušný k dohledu nad postupem zadavatele při zadávání veřejných zakázek a soutěži o návrh a k projednání správních deliktů podle tohoto zákona, včetně ukládání sankce za jejich spáchání, obdržel podnět týkající se postupu zadavatele – Lesy města Písku s. r. o., IČO 251 86 477, se sídlem Flekačky 2641, 397 01 Písek (dále jen „zadavatel“) – v souvislosti s veřejnou zakázkou „Zpracování lesního hospodářského plánu pro LHC Lesy města Písku s platností od 1. 1. 2018 do 31. 12. 2027“, zadanou jako veřejná zakázka malého rozsahu, na kterou byla dne 1. 8. 2016 uzavřena Smlouva o dílo se zhotovitelem LESNÍ PROJEKTY České Budějovice, a. s., IČO 251 61 849, se sídlem Žižkova 23, 370 01 České Budějovice (dále jen „veřejná zakázka“).

2. V podnětu bylo mimo jiné namítáno možné porušení zákona tím, že zadavatel uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku bez uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení podle § 146 odst. 1 zákona, ačkoliv byl povinen podle zákona toto oznámení uveřejnit.

3. Na základě skutečností uvedených v podnětu si Úřad dopisem ze dne 12. 12. 2016, č. j. ÚOHS-P1795/2016/VZ-48959/2016/551/DBo vyžádal od zadavatele dokumentaci o předmětné veřejné zakázce a vyjádření zadavatele k obsahu podnětu, a dopisem ze dne 21. 12. 2016, č. j. ÚOHS-P1795/2016/VZ-50112/2016/551/DBo dále požádal zadavatele o podání informace a doložení dokumentů, přičemž z obdržené dokumentace zjistil následující skutečnosti.

4. Zadavatel ve svém vyjádření ze dne 16. 12. 2016, jež Úřad obdržel téhož dne, uvádí, že na základě informací o zakázkách stejného či podobného předmětu plnění měl za to, že předpokládaná hodnota dané veřejné zakázky nedosáhne limitu 2 mil. Kč bez DPH. Tento svůj odhad zadavatel doložil průzkumem učiněných nabídek jednotlivých taxačních kanceláří pro Lesní hospodářský celek (LHC) při zadávání prováděném státním podnikem Lesy České republiky na období 2014-2023 a 2015-2024, jež měl zadavatel k dispozici před zahájením zadávacího řízení předmětné veřejné zakázky. Zadavatel tak dle údajů z výše uvedených dokumentů předpokládal, že cena za zpracování lesního hospodářského plánu (dále jen „LHP“) by neměla překročit částku 300 Kč bez DPH/1 ha, což by při plošné výměře 6.650 ha lesů, které zadavatel obhospodařuje a jichž se tvorba LHP týkala, činilo částku 1.995.000 Kč bez DPH, tedy částku pod zákonným limitem 2 mil. Kč. Součástí vyjádření byly 2 tabulky (průzkumy) pro uvedená období, z nichž vyplývá, že ve vztahu k prvnímu období 2014-2023 měl zadavatel k dispozici nabídkové ceny z celkového počtu 50 nabídek od 17 různých uchazečů, které se týkaly tvorby LHP, jejichž průměrná částka za 1 ha činila cca 324 Kč bez DPH, ve vztahu k druhému období 2015-2024 měl pak k dispozici nabídkové ceny z celkem 33 nabídek od 12 různých uchazečů, jejichž průměrná částka za 1 ha činila cca 255 Kč bez DPH.

5. Předmětem veřejné zakázky je podle bodu 6., odst. 1. Oznámení výběrového řízení – zadávací podmínky ze dne 13. 5. 2016 (dále jen „Výzva“) zpracování LHP pro LHC Lesy města Písku kód LHC: 209401. Nový LHP bude zpracován podle zákona č. 289/1995 Sb., o lesích a o změně a doplnění některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů (lesní zákon), vyhlášky Mze č. 84/1996 Sb., o lesním hospodářském plánování a dle dalších právních předpisů platných k počátku platnosti LHP, včetně závazných pravidel pro poskytování finančních příspěvků na hospodaření v lesích. LHP bude zpracován metodou věkových tříd.

6. Zadavatel odeslal Výzvu dne 14. 6. 2016 celkem 4 dodavatelům. Lhůtu pro podání nabídek zadavatel stanovil do 4. 7. 2016, přičemž základním hodnotícím kritériem byla nejnižší nabídková cena. Ze Zápisu z jednání komise o výsledku výběrového řízení ze dne 4. 7. 2016 vyplývá, že nabídku podali všichni oslovení dodavatelé. Tři nabídky vyhověly požadavkům zadavatele uvedeným v zadávacích podmínkách a byly dále hodnoceny, nabídka jednoho uchazeče (nabídka 3) nevyhověla z důvodu chybějících dokumentů požadovaných zadavatelem v zadávacích podmínkách.

7. Nabídková cena vybraného uchazeče za 1 ha činila 360 Kč, ve zbývajících dvou hodnocených nabídkách byly uvedeny částky 409 Kč/1 ha a 465 Kč/1 ha. Celkové nabídkové ceny pak činily částku 2.394.000 Kč (nabídka 1), částku 2.719.850 Kč (nabídka 2) a částku 3.092.250 Kč (nabídka 4). Všechny ceny jsou uvedené bez DPH.

8. Jako nejvýhodnější byla vyhodnocena nabídka uchazeče LESNÍ PROJEKTY České Budějovice, a. s., IČO 251 61 849, se sídlem Žižkova 23, 370 01 České Budějovice (dále jen „vybraný uchazeč“), s nímž zadavatel uzavřel dne 1. 8. 2016 Smlouvu o dílo. Z bodu IV. Smlouvy o dílo vyplývá, že cena díla byla stanovena dohodou ve výši 360 Kč bez DPH / 1 ha LHP, přičemž skutečná celková cena bude stanovena jako násobek ceny za 1 ha a skutečné plochy zjištěné v plochové tabulce. Cena za dílo sjednaná ve smlouvě činila tedy celkem 2.394.000 Kč bez DPH. Následně byla dne 15. 9. 2016 mezi zadavatelem a vybraným uchazečem podepsána Dohoda o ukončení smlouvy, jíž byla ukončena účinnost Smlouvy o dílo ze dne 1. 8. 2016.

9. Úřad konstatuje, že jsou dostatečně zjištěny skutkové okolnosti pro vydání příkazu, kdy podle § 150 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, v rozhodném znění (dále jen „správní řád“), lze povinnost v řízení z moci úřední a ve sporném řízení uložit formou písemného příkazu, přičemž příkaz může správní orgán vydat, považuje-li skutkové zjištění za dostatečné; vydání příkazu může být prvním úkonem v řízení.

K právnímu postavení zadavatele

10. Zadavatel ve svém vyjádření ze dne 16. 12. 2016 uvádí, že není veřejným zadavatelem dle § 2 odst. 2 zákona, neboť své náklady hradí z vlastních příjmů, městu Písek odvádí nájemné, přičemž za úkony související se správou lesů není městem Písek odměňován. V některých případech však může být dotovaným zadavatelem ve smyslu zákona. Jako osoba, která je založena veřejným zadavatelem a hospodaří s veřejným majetkem, se však snaží postupovat pokud možno obdobně, jako by byl zákonem vázán.

11. Zadavatel ve svém vyjádření ze dne 25. 1. 2017 uvádí, že jeho obchodní korporace nebyla založena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, nevykonává žádné služby obecného hospodářského zájmu (SOHZ) a není příjemcem jakékoliv vyrovnávací platby z titulu SOHZ. Svoji činnost vykonává v podmínkách hospodářské soutěže, jež má obchodní povahu.

12. Zadavatel dále sděluje, že je ovládán právnickou osobou městem Písek, která vlastní 100% obchodní podíl, přičemž vztahy mezi ovládající a ovládanou osobou jsou popsány v příslušné části výroční zprávy o hospodaření za rok 2015. Kromě toho zadavatel užívá, požívá a hospodaří na základě nájemních smluv uzavřených na tržním principu s lesními celky ve vlastnictví města Mirotice, obce Albrechtice nad Vltavou, obce Kovářov a obce Temešvár. Tato činnost není ze strany pronajímatelů dotována, veškeré náklady jsou hrazeny z výnosů vlastní hospodářské činnosti zadavatele.

13. Zadavatel je přesvědčen, že není veřejným zadavatelem ve smyslu § 2 odst. 2 zákona ani podle § 4 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, neboť neodpovídá jejich definičním znakům. Zadavatel však připouští, že v případě, že by zadával veřejnou zakázku hrazenou z více jak 50% z peněžních prostředků poskytnutých z veřejných zdrojů, by mohl být tzv. dotovaným zadavatelem.

14. Zadavatel dále uvádí, že město Písek jakožto zakladatelská obec může do jeho činnosti v případě nepříznivé ekonomické situace intervenovat stejným způsobem jako každý společník každé s. r. o., tedy především navýšením svého vkladu na základní kapitál obchodní korporace nebo poskytnutím úvěru. K této intervenci však město Písek nemá zákonnou ani smluvní povinnost. Město Písek rovněž za stavu, kdy je jeho vklad na základní kapitál zadavatele zcela splacen, nikterak neručí za závazky zadavatele.

15. Zadavatel závěrem dodává, že se při výkonu své činnosti řídí ekonomickými kritérii, omezeními danými obecně závaznými předpisy, rozhodnutími veřejné správy a také přijatými závazky např. z nájemních smluv.

16. Úřad se tedy nejprve zabýval otázkou, zda zadavatel naplňuje zákonné znaky veřejného zadavatele, přičemž k nalezení odpovědi je nutno vycházet z § 2 odst. 2 písm. d) zákona.

17. Podle § 2 odst. 2 písm. d) zákona je veřejným zadavatelem jiná právnická osoba, pokud

1. byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a
2. je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem nebo je státem či jiným veřejným zadavatelem ovládána nebo stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu.

18. K otázce naplnění definice veřejného zadavatele Úřad pro doplnění uvádí, že se musí jednat o právnickou osobu a zároveň je třeba podmínky uvedené v § 2 odst. 2 písm. d) bodu 1. a 2. zákona splňovat kumulativně, avšak podmínky v bodu 2. jsou uvedeny alternativně, což znamená, že pro naplnění ustanovení v bodu 2. postačuje, pokud je naplněna i jen jedna z podmínek uvedených v tomto bodu.

19. K první zákonné podmínce Úřad uvádí, že je zřejmé, že zadavatel - společnost Lesy města Písku s.r.o., která má právní formu společnosti s ručením omezeným, je právnickou osobou dle § 146 a násl. zákona č. 90/2012 Sb., o obchodních společnostech a družstvech, ve znění pozdějších předpisů, zapsanou v Obchodním rejstříku vedeném Krajským soudem v Českých Budějovicích oddíl C, vložka 8486, a Úřad tedy považuje první podmínku za splněnou.

20. Z dikce ustanovení § 2 odst. 2 písm. d) zákona vyplývá, že do kategorie veřejných zadavatelů patří i tzv. jiná právnická osoba, která byla ustanovena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, jež nemají průmyslovou nebo obchodní povahu a současně je tato jiná právnická osoba v určitém vztahu ke konkrétnímu veřejnému zadavateli, přičemž tento vztah může být založen buď na základě převážného financování této právnické osoby ze strany veřejného zadavatele, případně na tom, že veřejný zadavatel ovládá či ovlivňuje činnost této jiné právnické osoby nebo veřejný zadavatel jmenuje či volí nadpoloviční většinu v jejím statutárním, správním, dozorčím nebo kontrolním orgánu.

21. Z výpisu z obchodního rejstříku zadavatele, jakož i z notářského zápisu ze dne 11. 12. 1998 (jehož obsahem je Zakladatelská listina obchodní společnosti s ručením omezeným) a z notářského zápisu ze dne 22. 5. 2014, vyplývá, že město Písek je jediným zakladatelem a společníkem zadavatele, přičemž jako společník má 100% základní podíl, který představuje účast společníka na společnosti a z toho plynoucí práva a povinnosti, a to v 100% výši.

22. Vzhledem k tomu, že město Písek je jako veřejný zadavatel (podle § 2 odst. 2 písm. c) zákona) jediným společníkem, jenž ovládá tuto společnost (tzn. zadavatele) a zároveň Rada města Písku vykonává podle § 102 odst. 2 písm. c) zákona č. 128/2000 Sb., o obcích, svá práva týkající se řízení společnosti prostřednictvím výkonu působnosti valné hromady jako nejvyššího orgánu společnosti, která mimo jiné volí a odvolává jednatele, jenž je statutárním orgánem společnosti, jakožto i členy dozorčí rady, nemůže být dle názoru Úřadu sporu o tom, že je zde naplněna další ze shora uvedených podmínek stanovená v bodu 2. § 2 odst. 2 písm. d) zákona pro konstatování, že předpoklad „ovládání“ coby jiné právnické osoby je beze zbytku splněn.

23. K otázce naplnění poslední podmínky pro učinění závěru, že je zadavatel veřejným zadavatelem ve smyslu § 2 odst. 2 písm. d) bodu 1. zákona, tj. založení či zřízení za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, uvádí Úřad následující. Zákon nikterak nespecifikuje, co se míní uspokojováním potřeb veřejného zájmu nemající průmyslovou nebo obchodní povahu, avšak obecně platí, že za potřeby veřejného zájmu je třeba považovat takové potřeby, které jsou spojeny s obecným zájmem nad jejich výkonem a které se stát prostřednictvím orgánů státní správy (resp. územních samosprávných celků) rozhodne uspokojovat sám nebo si nad jejich uspokojováním ponechává rozhodující vliv, nebo jako potřeby, které jsou uspokojovány jinak, než dostupností zboží a služeb na trhu.

24. Při výkladu výše uvedeného definičního pojmu je nutné vycházet především z judikatury Soudního dvora Evropské unie (dále jen „SDEU“), z níž vyplývá, že není podstatné, zda příslušná osoba je osobou veřejného či soukromého práva či jaká část (jak velký objem) její činnosti je činěna za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu (viz rozsudek SDEU ze dne 15. 1. 1998, č. j. C-44/96 Mannesmann Anlagenbau Austria AG a další proti Strohal Rotationsdruck GmbH). Jinými slovy řečeno, i v případě, kdy tato osoba vykonává částečně činnost sloužící k uspokojování potřeb veřejného zájmu a současně i jinou běžnou obchodní činnost, je považována za zadavatele veřejných zakázek v plném rozsahu své činnosti.

25. V rozsudku SDEU ze dne 12. 12. 2002, č. j. C-470/99 Universale-Bau AG a Bietergemeinschaft proti Entsorgungsbetriebe Simmering GmbH bylo ve vztahu k naplnění tohoto znaku konstatováno, že nezáleží pouze na tom, za jakým účelem byla právnická osoba založena či zřízena, ale rozhodující je především její faktická činnost, kterou aktuálně vykonává.

26. Z dalších rozsudků SDEU vyplývá, že je nezbytné zohlednit tu skutečnost, zda právnická osoba působí v hospodářské soutěži za standardních tržních podmínek, vykonává svou činnost především za účelem dosažení zisku a nese ztráty spojené se svou činností. Obecně lze vyvodit, že naplňuje-li činnost osoby tyto podmínky, nejedná se o činnost, při níž jsou uspokojovány potřeby veřejného zájmu, jež nemají průmyslovou a obchodní povahu.  Na druhou stranu však byly za činnosti spojené s obecným, resp. veřejným zájmem v jednotlivých soudních případech SDEU uznány např. výroba oficiálně tištěných dokumentů, jako jsou pasy a řidičské průkazy, svoz komunálního odpadu, správa lesů či pohřební služba (viz rozsudek SDEU ze dne 27. 2. 2003, č. j. C-373/00 Adolf Truley GmbH proti Bestattung Wien GmbH).

27. Z notářského zápisu ze dne 11. 12. 1998 (Zakladatelské listiny) vyplývá, že předmětem činnosti společnosti (zadavatele) je:

a) koupě zboží za účelem dalšího prodeje a prodej zboží,

b) zprostředkovatelská činnost v oblasti obchodu a služeb,

c) těžba, přibližování dřeva a pěstební činnost,

d) lesotechnické služby,

e) ubytovací služby,

f) provozování střelnic,

g) nakládání se semeny a sazenicemi lesních dřevin.

28. Zadavatel na svých internetových stránkách dostupných na www.lmpisek.cz kromě jiných informací uvádí, že je společností založenou městem Písek za účelem obhospodařování území 6.500 ha lesů. Vlastníkem společnosti je město Písek a společnost je svým hospodařením zodpovědná zakladateli, tj. Radě města Písku. Společnost spravuje veškerý majetek v uvedené rozloze a hospodaří na lesních porostech, polích, loukách, rybnících a dalších plochách. Základní činností zadavatele je odborné hospodaření v lesích, přičemž těžba dřeva a jeho následný prodej umožňuje financování lesnických činností souvisejících s obnovou a pěstováním lesa. Dále zde zadavatel uvádí, že na hospodaření společnosti navazuje řada jiných činností souvisejících s lesem a lesnictvím, jako např. produkce lesních sazenic ve vlastních školkách či myslivecké hospodaření ve spravovaných honitbách.

29. Z nájemní smlouvy uzavřené dne 30. 6. 2008 (dále jen „nájemní smlouva“) mezi zadavatelem (nájemce) a městem Písek (pronajímatel), čl. III. „Účel nájmu“ vyplývá, že pronajímatel pronajímá nájemci předmět nájmu, tedy pozemky, rybníky, lesy a nemovitosti, jež jsou ve vlastnictví pronajímatele, za účelem obhospodařování a užívání pro hospodářskou činnost nájemce v rozsahu předmětu činnosti nájemce a v souladu se zákonem č. 289/1995 Sb., o lesích (dále jen „lesní zákon“), ve znění pozdějších předpisů a průběžně podle lesnického hospodářského plánu vypracovaného na období 10 let.

30. Podle § 1 lesního zákona je účelem tohoto zákona stanovit předpoklady pro zachování lesa, péči o les a obnovu lesa jako národního bohatství, tvořícího nenahraditelnou složku životního prostředí, pro plnění všech jeho funkcí a pro podporu trvale udržitelného hospodaření v něm.

31. Podle § 2 písm. d) lesního zákona se pro účely tohoto zákona rozumí hospodařením v lese obnova, ochrana, výchova a těžba lesních porostů a ostatní činnosti zabezpečující plnění funkcí lesa.

32. Jedním z předpokladů pro trvale udržitelné hospodaření v lese je dle lesního zákona lesní hospodářský plán (LHP) jako nástroj vlastníka lesa. LHP obsahuje ustanovení závazná a doporučující. Závaznými ustanoveními plánu jsou maximální celková výše těžeba minimální podíl melioračních a zpevňujících dřevin při obnově porostu.

33. V Základních principech státní lesnické politiky schválených usnesením vlády ČR č. 249 ze dne 11. 5. 1994 je veřejný zájem v lesích definován následovně: „Stát má zájem na trvalém a vyrovnaném využívání lesa jako obnovitelného přírodního zdroje a využívání veřejně prospěšných funkcí lesa ve veřejném zájmu.“

34. Z výše uvedených skutečností lze dovodit, že odborné hospodaření v lesích, které zadavatel uvádí jako svou hlavní činnost (viz bod 28 odůvodnění tohoto příkazu), nemá sloužit k uspokojení potřeb jednotlivců, případně úzké skupině osob, nýbrž slouží obecnému zájmu vedoucímu k uspokojování potřeb samotného státu, tedy České republiky, potažmo jejích obyvatel. Zadavatel tak vykonává činnosti, nebo alespoň část svých činností ve veřejném zájmu, tzn. činnosti, které nejsou zaměřeny pouze na plnění ekonomické funkce lesa (těžba dřeva a jeho následný prodej), nýbrž i na funkci ochrany lesa, vedoucí k jeho obnově a pěstování, což je předpoklad pro zachování lesa jako nenahraditelné složky životního prostředí.

35. Shora uvedené tedy nasvědčuje tomu, že zadavatel nevykonává svou činnost především za účelem dosažení zisku, přičemž nadto Úřad doplňuje, že zadavatel také zcela nenese na svých bedrech ztráty spojené se svou činností, neboť v čl. V. „Práva a povinnosti smluvních stran“ odstavce 10. nájemní smlouvy se výslovně uvádí, že: „Dojde-li z jakéhokoli důvodu k ukončení činnosti společnosti, převezme veškeré finanční závazky a výnosy, jakož i finanční vypořádání vyplývající z poskytování finančních prostředků z programů EU zakladatel společnosti Město Písek.“. Nelze tedy souhlasit s tvrzením zadavatele, jak je uvedeno v bodě 14 odůvodnění tohoto příkazu, že město Písek jako zakladatel zadavatele nemá smluvní povinnost k intervenci v případě nepříznivé ekonomické situace, ani že město Písek nikterak neručí za závazky zadavatele.

36. Úřad tedy považuje za nepochybné, že zadavatel naplňuje i poslední podmínku stanovenou v § 2 odst. 2 písm. d) bod 1. zákona, neboť je právnickou osobou, která vykonává činnost za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu nemající průmyslovou ani obchodní povahu.

37. Na základě splnění podmínek požadovaných v bodech 1. a 2. § 2 odst. 2 písm. d) zákona Úřad konstatuje, že zadavatel je veřejným zadavatelem ve smyslu citovaného ustanovení zákona, a tudíž byl povinen při zadávání šetřené veřejné zakázky postupovat podle zákona. Pouze pro úplnost Úřad konstatuje, že město jako veřejný zadavatel zřídilo společnost, jež má zajišťovat povinnosti, které plynou ze zákona přímo vlastníkovi lesa – tedy samotnému městu Písek. Postup, kdy by veřejný zadavatel nájemní smlouvou své povinnosti přenášel na takovou společnost, která by dle jeho názoru již nebyla zadavatelem, ač by pracovala s veřejnými prostředky k zajišťování povinností, které má přímo ze zákona takový „pronajímatel“, by vedl k nepřípustnému obcházení zákona.

K výroku I. tohoto příkazu

38. Podle § 17 písm. m) zákona zadáváním se rozumí závazný postup zadavatele podle zákona v zadávacím řízení, jehož účelem je zadání veřejné zakázky, a to až do uzavření smlouvy nebo do zrušení zadávacího řízení; zadáváním se rozumí i postup zadavatele směřující k zadání veřejné zakázky v dynamickém nákupním systému, a řízení, ve kterém veřejný zadavatel zadává veřejnou zakázku na základě rámcové smlouvy.

39. Podle § 12 odst. 3 zákona se veřejnou zakázkou malého rozsahu rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota nedosáhne v případě veřejné zakázky na dodávky nebo veřejné zakázky na služby 2.000.000 Kč bez daně z přidané hodnoty nebo v případě veřejné zakázky na stavební práce 6.000.000 Kč bez daně z přidané hodnoty.

40. Podle § 13 odst. 1 zákona předpokládanou hodnotou veřejné zakázky se pro účely tohoto zákona rozumí zadavatelem předpokládaná výše peněžitého závazku vyplývající z plnění veřejné zakázky, který je zadavatel povinen stanovit pro účely postupu v zadávacím řízení před jeho zahájením. Při stanovení předpokládané hodnoty je vždy rozhodná cena bez daně z přidané hodnoty.

41. Podle § 13 odst. 2 zákona předpokládanou hodnotu stanoví zadavatel v souladu s pravidly stanovenými v tomto zákoně a na základě údajů a informací o zakázkách stejného či podobného předmětu plnění; nemá-li zadavatel k dispozici takové údaje, stanoví předpokládanou hodnotu na základě údajů a informací získaných průzkumem trhu s požadovaným plněním, popřípadě na základě údajů a informací získaných jiným vhodným způsobem. Pro stanovení výše předpokládané hodnoty je rozhodný den odeslání oznámení či výzvy o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění.

42. Zadavatel není povinen zadávat podle tohoto zákona veřejné zakázky malého rozsahu; veřejný zadavatel je však povinen dodržet zásady uvedené v § 6 zákona.

43. Podle § 21 odst. 1 zákona tento zákon upravuje tyto druhy zadávacích řízení:

a) otevřené řízení,

b) užší řízení,

c) jednací řízení s uveřejněním,

d) jednací řízení bez uveřejnění,

e) soutěžní dialog,

f) zjednodušené podlimitní řízení.

44. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

45. Úřad v obecné rovině uvádí, že zadávacím řízením ve smyslu zákona se rozumí procesní postup zadavatele směřující k zadání veřejné zakázky, přičemž ustanovení § 21 odst. 1 zákona rozlišuje šest různých druhů zadávacích řízení, a to otevřené řízení, užší řízení, jednací řízení s uveřejněním, jednací řízení bez uveřejnění, soutěžní dialog a zjednodušené podlimitní řízení. Zadáváním se pak rozumí závazný postup zadavatele podle zákona v zadávacím řízení, jehož účelem je zadání veřejné zakázky, a to až do uzavření smlouvy nebo do zrušení zadávacího řízení. Výjimkou z tohoto obecného pravidla je pak zadání veřejné zakázky malého rozsahu, kterou se rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota nedosáhne v případě veřejné zakázky na dodávky nebo veřejné zakázky na služby 2.000.000 Kč bez daně z přidané hodnoty nebo v případě veřejné zakázky na stavební práce 6.000.000 Kč bez daně z přidané hodnoty, kdy  zadavatel není povinen zadávat, resp. postupovat při jejím zadání podle zákona, je však povinen dodržet zásady uvedené v § 6 zákona.

46. Jednou z prvotních fází zadávání veřejné zakázky, která předchází samotnému zadávacímu řízení a kterou je každý zadavatel povinen vždy splnit, je stanovení předpokládané hodnoty příslušné veřejné zakázky, neboť teprve na základě jejího stanovení je zadavatel schopen zvolit správný postup pro zadání veřejné zakázky, jakož i samotný druh zadávacího řízení, který se často odvíjí právě od stanovené předpokládané hodnoty. Předpokládanou hodnotou veřejné zakázky se pak rozumí zadavatelem předpokládaná výše peněžitého závazku vyplývající z plnění veřejné zakázky, přičemž při jejím stanovení je rozhodná cena bez DPH. Tuto povinnost musí zadavatel splnit ještě před samotným zahájením zadávacího řízení, a to vždy, i když předpokládá, že příslušnou veřejnou zakázku bude následně zadávat mimo režim zákona, tedy jako veřejnou zakázku malého rozsahu. Ačkoliv se jedná o stanovení hodnoty „předpokládané“, tedy pravděpodobné, je nutností i povinností ji stanovit reálně, přičemž musí odpovídat poptávanému předmětu a rozsahu veřejné zakázky. Jinými slovy řečeno, jedná se o určitý druh předpokladu zadavatele, který nemusí být učiněn s absolutní přesností, ale měl by být učiněn kvalifikovaně a v souladu se zákonem. Účelem této povinnosti zadavatele je co nejméně eliminovat situace, při nichž by špatné stanovení výše předpokládané hodnoty vedlo k neoprávněnému užití některé z výjimek či mírnějších režimů pro zadávání veřejných zakázek.

47. V případě šetřené veřejné zakázky zadavatel ve svém vyjádření ze dne 16. 12. 2016 (viz bod 4 odůvodnění tohoto příkazu) uvedl, že na základě informací o zakázkách stejného či podobného předmětu plnění měl za to, že předpokládaná hodnota dané veřejné zakázky nedosáhne limitu 2 mil. Kč bez DPH. Tento svůj odhad zadavatel doložil průzkumem učiněných nabídek jednotlivých taxačních kanceláří pro Lesní hospodářský celek (LHC) při zadávání prováděné státním podnikem Lesy České republiky na období 2014-2023 a 2015-2024, jež měl zadavatel k dispozici před zahájením zadávacího řízení předmětné veřejné zakázky. Zadavatel tak dle údajů z výše uvedených dokumentů předpokládal, že cena za zpracování LHP by neměla překročit částku 300 Kč bez DPH/1 ha, což by při plošné výměře 6.650 ha lesů, které zadavatel obhospodařuje a jichž se tvorba LHP týkala, činilo částku 1.995.000 Kč bez DPH, tedy částku pod zákonným limitem 2 mil. Kč. Cena za dílo sjednaná ve smlouvě však činila 360 Kč bez DPH za 1 ha, tj. celkem 2.394.000 Kč bez DPH. Přitom je zřejmé, že všechny hodnocené nabídky a jejich nabídkové ceny byly vyšší než limit pro veřejné zakázky malého rozsahu na služby 2 mil. Kč bez DPH, neboť vybraná nabídka byla z podaných nejlevnější a ostatní nabídkové ceny uvedené v dalších hodnocených nabídkách byly v rozsahu taktéž zcela jasně překračující tento limit, neboť činily 2.719.850 Kč bez DPH (nabídka 2) a 3.092.250 Kč bez DPH (nabídka 4).

48. Úřad dále v rámci šetření podnětu zjistil, že v odpovědi města Písku ze dne 9. 9. 2016, č. j. MUPI/2016/32763, která byla poskytnuta na základě zákona č. 106/1999 Sb., o svobodném přístupu k informacím, ve znění pozdějších předpisů, týkající se předmětné veřejné zakázky, je v bodě 1. uvedeno: „Předpokládaná cena zakázky na zpracování LHP – 400 Kč/ha.“ V bodě 5. je pak uvedeno: „Termín zveřejnění veřejné zakázky – zakázka zveřejněna nebyla, společnost Lesy města Písku s. r. o. si dle svého sdělení uvědomila povinnost zveřejnit veřejnou zakázku zákonným způsobem z důvodu čerpání veřejných prostředků na náklady spojené s vyhotovením LHP a již pracuje na opakování výběrového řízení.“ K poskytnutým informacím je nutné doplnit, že město Písek v úvodu daného dokumentu uvádí, že veškeré poskytované informace byly získány od společnosti Lesy města Písku s. r. o., která lesy v majetku města Písku obhospodařuje, tedy od zadavatele.

49. Již tato informace napovídá, že předpokládaná hodnota veřejné zakázky vycházející z ceny za zpracování LHP 300 Kč bez DPH za 1 ha nebyla stanovena reálně, neboť při předpokládané ceně 400 Kč/ha by celková předpokládaná hodnota činila částku 2.660.000 Kč. Uvedené se ostatně následně potvrdilo právě v nabídkových cenách hodnocených uchazečů, které zákonný limit pro veřejnou zakázku malého rozsahu překročily (viz bod 47 odůvodnění tohoto příkazu).

50. Zadavatel při zadání předmětné veřejné zakázky postupoval mimo režim zákona, když zadal veřejnou zakázku jako veřejnou zakázku malého rozsahu, přičemž Úřad je zastáncem toho názoru, že jakákoli výjimka z působnosti zákona musí být za účelem její aplikace vykládána restriktivně, aby nemohlo docházet k jejímu případnému zneužití a nemohla být obcházena hospodářská soutěž, přičemž v případě aplikace takové výjimky je důkazní břemeno ohledně existence podmínek pro využití výjimky z působnosti zákona na straně zadavatele. Požadavek restriktivního výkladu vyplývá nejen z rozhodovací praxe správních soudů a Úřadu, ale i rozhodovací praxe SDEU, např. z rozsudku ze dne 2. 10. 2008, č. C-157/06, v němž je uvedeno, že k prokázání existence důvodů pro použití výjimky z působnosti zákona nepostačuje pouhé tvrzení zadavatele o existenci výjimečných okolností odůvodňujících použití výjimky.

51. Z výše uvedeného jednoznačně vyplývá, že všechny hodnocené nabídkové ceny překračovaly svou hodnotou předpokládanou hodnotu stanovenou zadavatelem, tedy 300 Kč bez DPH/1 ha, což mohlo a mělo zadavatele upozornit na skutečnost, že předpokládaná hodnota veřejné zakázky nebyla stanovena správně, resp. reálně.

52. Požadavek na reálně stanovenou předpokládanou hodnotu veřejné zakázky, jenž má následně vliv na cenové posouzení veřejné zakázky a může mít vliv na přísnější způsob jejího zadání, je přitom zcela logický, neboť pokud by tento požadavek neplatil, mohl by si zadavatel stanovit i u nadlimitní veřejné zakázky předpokládanou hodnotu odpovídající veřejné zakázce malého rozsahu a tu zadat režimem mimo zákon.

53. Protože zadavatel ani po obdržení nabídek zadávací řízení nezrušil, byť nabídkové ceny hodnocených uchazečů překračovaly předpokládanou hodnotu stanovenou zadavatelem a ukazovaly tak na pravděpodobnost jejího nesprávného (nereálného) stanovení, mohl jeho postup podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť nelze vyloučit, že by zadavatel v rámci transparentně uskutečněného zadávacího řízení dle zákona neobdržel ještě výhodnější nabídky na vypracování LHP. Zadavatel tak svým postupem omezil vytvoření soutěžního prostředí, přičemž zde neexistovaly objektivní překážky k tomu, aby pro zabezpečení svých potřeb zachoval tento základní princip při zadávání veřejných zakázek.

54. Jelikož v šetřeném případě zadavatel uzavřel s vybraným uchazečemdne 1. 8. 2016 smlouvu o dílo na předmětnou veřejnou zakázku, přičemž neprovedl zadávací řízení v režimu zákona a jeho postup tak mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a současně na daný případ nelze aplikovat výjimku, při které lze z objektivních důvodů postupovat mimo režim zákona a v daném případě tak zadat veřejnou zakázku jako veřejnou zakázku malého rozsahu,byl zadavatel povinen postupovat v souladu se zákonem, tedy zadat veřejnou zakázku v jednom z druhů zadávacího řízení upravených zákonem, neboť nelze akceptovat omezování přístupu zájemců o veřejnou zakázku, aniž by k tomuto postupu zadavatele vedly oprávněné objektivní důvody.

55. S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že se zadavatel dopustil spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při zadávání veřejné zakázky, jež byla zadána jako veřejná zakázka malého rozsahu, nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 1 zákona, když předmětnou veřejnou zakázku zadal jako veřejnou zakázku malého rozsahu a nikoliv v některém z druhů zadávacích řízení vymezených zákonem, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku.

56. Z uvedeného důvodu rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto příkazu.

K výroku II. tohoto příkazu – uložení sankce

57. Podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

58. Zadavatel se dopustil správního deliktu tím, že při zadávání veřejné zakázky, jež byla zadána jako veřejná zakázka malého rozsahu, nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 1 zákona, když předmětnou veřejnou zakázku zadal jako veřejnou zakázku malého rozsahu a nikoliv v některém z druhů zadávacích řízení vymezených zákonem, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku.

59. Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán.

60. V návaznosti na poslední citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněná podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl na základě podnětu, který obdržel dne 8. 12. 2016, přičemž správní řízení ve věci spáchání správního deliktu je zahájeno doručením tohoto příkazu, nedošlo tedy k zániku lhůty vymezené zákonem pro zahájení správního řízení. Vzhledem ke skutečnosti, že ke spáchání správního deliktu došlo dne 1. 8. 2016, kdy byla zadavatelem uzavřena Smlouva o dílo, lhůta pro zahájení správního řízení tak byla rovněž zachována. Z uvedeného vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikt podle zákona nezanikla.

61. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20.000.000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a), c) nebo d) zákona.

62. Cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu, a za kterou může být zadavateli uložena pokuta, činí celkem 2.896.304,40 Kč s DPH (2.393.640 Kč bez DPH). Horní hranice možné pokuty (10 % ceny veřejné zakázky) tedy po zaokrouhlení činí 289.630 Kč.

63. Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty právnické osobě přihlédne k závažnosti správního deliktu, přičemž zákon demonstrativním výčtem vymezuje, co lze pod pojem závažnost správního deliktu podřadit (způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán). Při zvažování závažnosti správního deliktu pak Úřad zohlednil následující skutečnosti.

64. S ohledem na způsob spáchání správního deliktu vzal Úřad v úvahu skutečnost, že zadavatel uzavřel smlouvu na předmětnou veřejnou zakázku i poté, co si nejpozději po obdržení nabídek již musel být vědom skutečnosti (vzhledem k nabídkovým cenám uchazečů), že předpokládaná hodnota veřejné zakázky nebyla stanovena správně, resp. reálně. Zadavatel mohl tuto skutečnost ještě před uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku změnit, a to zrušením předmětného zadávacího řízení a zahájením nového zadávacího řízení dle zákona, což však neučinil a smlouvu s vybraným uchazečem přesto uzavřel. Způsobil tím situaci, při níž potenciální zájemci o veřejnou zakázku neměli možnost se o ní dozvědět a potažmo tak podat nabídku.

65. Co se týče následků spáchání správního deliktu, Úřad uvádí, že zadavatel tím, že při zadávání veřejné zakázky postupoval mimo režim zákona, a to i poté, co z podaných nabídek zjistil, že předpokládaná hodnota veřejné zakázky nebyla zjevně stanovena reálně s ohledem na danou situaci na trhu, ačkoliv mohl a měl zadávací řízení po takovém zjištění zrušit a postupovat v novém zadávacím řízení podle zákona, neučinil tak, čímž zcela vyloučil možnost potenciálních dodavatelů se o předmětné veřejné zakázce dozvědět a zúčastnit se zadávacího řízení, v němž by mohli transparentně soutěžit o nejvhodnější nabídku pro zadavatele. Zároveň se zadavatel tímto jednáním připravil o možnost obdržet cenově výhodnější nabídku, než byla nabídka vybraného uchazeče a čerpat tak méně finančních prostředků ze svého rozpočtu.

66. Úřad jako polehčující okolnost shledal tu skutečnost, že přestože zadavatel nezadával veřejnou zakázku podle zákona, tedy v některém z druhů zadávacího řízení, nevyloučil zcela soutěž o nejvhodnější nabídku, neboť výzvu k podání nabídky odeslal 4 dodavatelům, přičemž všichni oslovení dodavatelé podali svoji nabídku na předmětnou veřejnou zakázku. Nelze tedy v tomto případě hovořit o flagrantním porušení zákona, při kterém by byla zcela vyloučena hospodářská soutěž a výrazně oslaben základní účel procesu zadávání veřejných zakázek, neboť v daném případě došlo toliko k jejímu omezení.

67. Výraznou polehčující okolnost je nutné vidět v následném jednání zadavatele, který uznal chybu ve svém postupu a pro eliminaci pochybností o transparentnosti jeho jednání smlouvu s vybraným uchazečem ukončil „Dohodou o ukončení smlouvy“ ze dne 15. 9. 2016, čímž byla zrušena možnost realizace plnění předmětu veřejné zakázky. Tímto krokem tak zadavatel projevil snahu jím způsobený protiprávní stav napravit, což stupeň závažnosti správního deliktu snižuje.

68. Úřad při stanovení výše pokuty přihlédl i k ekonomické situaci odpovědného subjektu, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako „nespravedlivá“. Nepřípustné jsou pak takové pokuty, jež mají likvidační charakter. Z návrhu rozpočtu zadavatele na rok 2016, jenž je součástí výroční zprávy za rok 2015, dostupné na internetových stránkách www.justice.cz, vyplývá, že zadavatel v daném účetním období předpokládal výnosy ve výši 84.200.000 Kč. S ohledem na právě uvedené Úřad konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze vzhledem k výši finančních prostředků, jimiž zadavatel v rámci svého rozpočtu disponuje, považovat za likvidační či jakkoliv „nespravedlivou“.

69. Pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Po zvážení všech okolností případu Úřad při určení výměry uložené pokuty preferoval právě preventivní charakter uložení sankce a stanovenou pokutu vzhledem k souvislostem případu posoudil jako dostačující. Úřad uložil pokutu ve výši 20.000 Kč, která naplňuje dostatečně, vzhledem k okolnostem případu, obě funkce právní odpovědnosti.

70. Na základě výše uvedených skutečností a po zhodnocení všech okolností Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto příkazu.

71. Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto příkazu na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj – pracoviště Brno zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.

Poučení

Proti tomuto příkazu lze podle § 150 odst. 3 správního řádu do 8 dní ode dne jeho doručení podat odpor k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Podáním odporu se příkaz ruší a řízení ve věci pokračuje. Lhůty pro vydání rozhodnutí začínají znovu běžet dnem podání odporu. Zpětvzetí odporu není přípustné. Lhůta pro podání odporu běží ode dne následujícího po dni doručení tohoto příkazu. Příkaz, proti němuž nebyl podán odpor, se stává pravomocným a vykonatelným rozhodnutím.

otisk úředního razítka

JUDr. Josef Chýle, Ph.D.

místopředseda

 Obdrží:

Lesy města Písku s. r. o., Flekačky 2641, 397 01 Písek (podatelna@lmpisek.cz)

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy