číslo jednací: S0093/2017/VZ-08293/2017/551/OPa

Instance I.
Věc POLU - stoková síť, 2. část - obec Polkovice, Oplocany, Lobodice
Účastníci
  1. Dobrovolný svazek obcí Povaloví
Typ správního řízení Veřejná zakázka
Výrok § 120 odst. 1 písm. g) zákona č. 137/2006 Sb.
Rok 2017
Datum nabytí právní moci 21. 3. 2017
Dokumenty file icon S0093_2017.pdf 431 KB

 

Č. j.: ÚOHS-S0093/2017/VZ-08293/2017/551/OPa

 

Brno: 7. března 2017

 


Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, jehož se měl dopustit účastník řízení

  • zadavatel – Dobrovolný svazek obcí Povaloví, IČO 725 49 921, se sídlem Lobodice 39, 751 01 Tovačov,

při zadávání veřejné zakázky „POLU - stoková síť, 2. část - obec Polkovice, Oplocany, Lobodice“ v otevřeném řízení, jehož formulář „Oznámení o zakázce“ byl ve  Věstníku veřejných zakázek uveřejněn dne 1. 9. 2016 pod evidenčním číslem zakázky 491385, ve znění oprav uveřejněných tamtéž dne 24. 10. 2016 a dne 4. 11. 2016,

vydává podle ustanovení § 150 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, tento

příkaz:

I.

Zadavatel – Dobrovolný svazek obcí Povaloví, IČO 725 49 921, se sídlem Lobodice 39, 751 01 Tovačov – se při zadávání veřejné zakázky „POLU - stoková síť, 2. část - obec Polkovice, Oplocany, Lobodice“ v otevřeném řízení, jehož formulář „Oznámení o zakázce“ byl ve  Věstníku veřejných zakázek uveřejněn dne 1. 9. 2016 pod evidenčním číslem zakázky 491385, ve znění oprav uveřejněných tamtéž dne 24. 10. 2016 a dne 4. 11. 2016, dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, tím, že postupoval při vyřizování námitek ze dne 4. 1. 2017 podaných stěžovatelem – společníky společnosti „SDRUŽENÍ PRO POLU 2“, a to

  • ČAK CZ, s.r.o., IČO 255 15 608, se sídlem Obvodová 3656/15, 767 01 Kroměříž (vedoucí společník),
  • Vodohospodářské stavby Javorník-CZ s.r.o., IČO 262 29 455, se sídlem Benátky 17, 698 01 Veselí nad Moravou,
  • Váhostav – SK a.s., IČO 313 56 648, se sídlem Priemyselná 6, 821 09 Bratislava, Slovenská republika,
  • COMBIN BANSKÁ ŠTIAVNICA s.r.o., IČO 316 31 134, se sídlem Kysihybelská 29, 969 01 Banská Štiavnica, Slovenská republika,

jež byly jmenovanému zadavateli doručeny dne 5. 1. 2017, v rozporu s § 111 odst. 1 citovaného zákona, když nepřezkoumal námitku stěžovatele uvedenou na straně 3 a 5 námitek ze dne 4. 1. 2017, jejímž obsahem bylo tvrzení, že zadavatel neodeslal uchazečům oznámení o zrušení předmětného zadávacího řízení, a dále námitku jmenovaného stěžovatele uvedenou na straně 4, 6 a 7 námitek ze dne 4. 1. 2017 a týkající se okolností stanovení předpokládané hodnoty předmětné veřejné zakázky.  

II.

Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. se zadavateli – Dobrovolný svazek obcí Povaloví, IČO 725 49 921, se sídlem Lobodice 39, 751 01 Tovačov – podle § 120 odst. 2 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, ukládá

pokuta ve výši 20 000 Kč (dvacet tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto příkazu.

 

Odůvodnění

 

1.        Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), který je podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění (dále jen „zákon“), příslušný k dohledu nad postupem zadavatele při zadávání veřejných zakázek a soutěži o návrh a k projednání správních deliktů podle tohoto zákona, včetně ukládání sankce za jejich spáchání, obdržel dne 27. 1. 2017 návrh stěžovatele – společníků společnosti „SDRUŽENÍ PRO POLU 2“, a to ČAK CZ, s.r.o., IČO 255 15 608, se sídlem Obvodová 3656/15, 767 01 Kroměříž (vedoucí společník), Vodohospodářské stavby Javorník-CZ s.r.o., IČO 262 29 455, se sídlem Benátky 17, 698 01 Veselí nad Moravou,Váhostav – SK a.s., IČO 313 56 648, se sídlem Priemyselná 6, 821 09 Bratislava, Slovenská republika, a COMBIN BANSKÁ ŠTIAVNICA s.r.o., IČO 316 31 134, se sídlem Kysihybelská 29, 969 01 Banská Štiavnica, Slovenská republika (dále jen „stěžovatel“), na zahájení řízení o přezkoumání postupu zadavatele – Dobrovolný svazek obcí Povaloví, IČO 725 49 921, se sídlem Lobodice 39, 751 01 Tovačov (dále jen „zadavatel“), při zadávání veřejné zakázky „POLU - stoková síť, 2. část - obec Polkovice, Oplocany, Lobodice“ v otevřeném řízení, jehož formulář „Oznámení o zakázce“ byl ve  Věstníku veřejných zakázek uveřejněn dne 1. 9. 2016 pod evidenčním číslem zakázky 491385, ve znění oprav uveřejněných tamtéž dne 24. 10. 2016 a dne 4. 11. 2016 (dále jen „veřejná zakázka“).

2.        V návrhu stěžovatel mimo jiné uvádí, že zadavatel postupoval při vyřizování jeho námitek v rozporu s § 111 zákona, když námitky nebyly přezkoumány v plném rozsahu.

3.        Shora uvedené skutečnosti svědčící o možném spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona Úřad prověřil z vlastní činnosti.

4.        Úřad od zadavatele obdržel dokumentaci v souvislosti se správním řízením vedeným pod sp. zn. S0043/2017/VZ a po přezkoumání jejího obsahu, jakož i z údajů uveřejněných na profilu zadavatele na adrese http://www.e-zakazky.cz/Profil-Zadavatele/043a6b0a-a742-42ce-b5ea-5a07b07eb2d4/Zakazka/P16V00000001 (dále jen „profil zadavatele“), zjistil následující skutečnosti, které jsou součástí spisu v této věci vedeného pod sp. zn. S0093/2017/VZ.

5.        Zadavatel se nechal ve smyslu § 151 zákona zastoupit při výkonu práv a povinností podle zákona souvisejících s předmětným zadávacím řízením jinou osobou – společností PROVOD - inženýrská společnost, s.r.o., IČO 250 23 829, se sídlem V Podhájí 226/28, 400 01 Ústí nad Labem – Bukov.

6.        Podle bodu II.1.5) Oznámení o zakázce „Stručný popis zakázky nebo nákupu(ů)“ a dále bodu 6.2 „Zadávací dokumentace“ je předmětem veřejné zakázky odkanalizování pro obec Polkovice, Oplocany a Lobodice s následným čištěním odpadních vod na stávající ČOV v Kojetíně.

7.        Předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla zadavatelem v bodu II.2.1) Oznámení o zakázce „Celkové množství nebo rozsah“ a dále v bodu 6.2 zadávací dokumentace stanovena ve výši 139 236 000 Kč bez DPH.

8.        Lhůta pro podání nabídek byla zadavatelem stanovena v bodu IV.3.4) Oznámení o zakázce do 22. 11. 2016, do 14:30 hodin.

9.        V bodu 27.6 zadávací dokumentace si zadavatel vyhradil možnost zrušit zadávací řízení v případě, kdy „i nejnižší nabídková cena přesáhne finanční objem nebo ekonomické možnosti zadavatele. Zhotoviteli v tomto případě nenáleží jakákoli náhrada škody“.

10.    Z písemné zprávy zadavatele ze dne 20. 12. 2016 (dále jen „písemná zpráva“), jež byla dne 21. 12. 2016 uveřejněna na profilu zadavatele, vyplývá, že zadavatel ve shora uvedené lhůtě pro podání nabídek obdržel celkem 6 nabídek, mezi nimi i nabídku stěžovatele.

11.    Dne 20. 12. 2016 bylo na základě „Usnesení č. 30“, přijatého na zasedání Valné hromady Dobrovolného svazku obcí Povaloví konaného téhož dne, schváleno rozhodnutí o zrušení předmětného zadávací řízení (bod 4/30/16).

12.    Z písemné zprávy a dále rovněž i z bodu VI.3) formuláře „Oznámení o výsledku zadávacího řízení“, ev. č. F2016-007310, vyplývá, že důvodem pro zrušení zadávacího řízení podle § 84 odst. 2 písm. e) zákona byla skutečnost, že „i nejnižší nabídková cena, kterou zadavatel ve lhůtě pro podání nabídek přijal, výrazně přesáhla jeho ekonomické možnosti“.

13.    Dne 5. 1. 2017 byly stěžovatelem zadavateli doručeny „Námitky proti zrušení rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení podle ustanovení § 110 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů“ ze dne 4. 1. 2017 (dále jen „Námitky“).

14.    V Námitkách byly na straně 3 a 4 uvedeny obecně důvody, pro které stěžovatel brojil proti postupu zadavatele, tj. zrušení předmětného zadávacího řízení, o kterém se stěžovatel dozvěděl z písemné zprávy dne 3. 1. 2017. Žádné jiné oznámení o zrušení předmětného zadávacího řízení od zadavatele neobdržel. Stěžovatel poukázal na skutečnost, že dle něj nebyla naplněna výhrada zadavatele uvedená v bodu 27.6 zadávací dokumentace; nadto zadavatel nikde v zadávací dokumentaci, a to ani v bodu 27.6, neuvedl, že předpokládaná hodnota veřejné zakázky je limitní a že při jejím překročení není zadavatel schopen zakázku plnit a je nucen ji zrušit. K tomu stěžovatel doplnil, že dle jeho názoru není navýšení předpokládané hodnoty veřejné zakázky o 14 % samo o sobě „důvod zvláštního zřetele hodný“, obzvláště tehdy, kdy již před zahájením zadávacího řízení musel zadavatel vyšší cenu předpokládat.

15.    Na straně 5 Námitek stěžovatel opětovně zopakoval, že dle jeho přesvědčení zadavatel uchazečům neodeslal oznámení o zrušení zadávacího řízení, přičemž navázal na v úvodu vyřčenou pochybnost nad způsobem stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky. Stěžovatel mimo jiné uvedl, že [s]kutečnost, že má zadavatel pouze omezené finanční prostředky, které může využít na úhradu za plnění veřejné zakázky, nemohla být uchazečům o veřejnou zakázku známa, neboť zadavatel tuto informaci neuvedl ani ve výzvě k podání nabídek, ani v zadávací dokumentaci, proto tato skutečnost nemůže jít k tíži uchazeče, ani jiným uchazečům o veřejnou zakázku“. Dle pisatele šlo důvodně předpokládat, že je předpokládaná hodnota veřejné zakázky „nastavena toliko pro samotné nastavení zadávacího řízení (…) a že zadavatel bude mít alespoň minimální rezervu“. Nadto musel zadavatel počítat dle stěžovatele s možným výskytem víceprací.

16.    Podle názoru stěžovatele nemohl zadavatel předpokládat, že „hodnota veřejné zakázky nemůže být vyšší, a to zvláště za předpokladu, že zadavatelem nastavená předpokládaná hodnota dosahovala cca 48 % ceníkových cen, které lze dosazením do oceňovacího programu získat (když katalogová částka předmětu plnění dle ceníku RTS přesahuje 280 mil. Kč)“. Současně v souvislosti s tímto odkázal stěžovatel na předchozí praxi zadavatele při stanovování předpokládané hodnoty u jím zadávaných veřejných zakázek, a to konkrétně na zakázku „Obec Uhřice – stoková síť“.

17.    Na straně 7 Námitek stěžovatel nad rámec dalšího dodal, že nedostatek finančních prostředků na straně zadavatele nemohl dle jeho přesvědčení nastat až v průběhu zadávacího řízení, neboť maximální částka, kterou měl zadavatel k dispozici k úhradě veřejné zakázky, mu musela být známa předem.

18.    Zadavatel v „Rozhodnutí o námitkách“ ze dne 15. 1. 2017 (dále jen „Rozhodnutí o námitkách“), které bylo stěžovateli odesláno dne 16. 1. 2017 a bylo mu doručeno dne 17. 1. 2017, o Námitkách stěžovatele rozhodl tak, že jim nevyhověl.

19.    V odůvodnění zadavatel k Námitkám uvedl následující:

„Zadavatel pečlivě posoudil námitku uchazeče a dospěl k závěru, že námitka není důvodná a podané námitce nevyhovuje.

Zadavatel rozhodl o zrušení zadávacího řízení v souladu s ustanovením § 84 odst. 2 ZVZ z důvodu, že nabídkové ceny překračují předpokládanou nabídkovou cenu ve výši 139,236 mil. Kč v řádech desítek milionů korun.

Nejnižší nabídková cena byla předložena ve výši 159.295.979,52 Kč. Nabídky dalších uchazečů se pohybují v rozpětí od 162 mil. Kč do 186 mil. Kč. Nejedná se tedy o zanedbatelné překročení předpokládané nabídkové ceny, ale o podstatné navýšení předpokládané ceny díla, kterou by musel zadavatel za realizaci předmětu zadávacího řízení uhradit. Takto zásadní navýšení ceny zadavatel nepředpokládal.

Zadavatel je dobrovolný svazek obcí, jehož zdroje nejsou neomezené. Zadavatel měl při využití dotačních titulů OPŽP zajištěno financování odpovídající předpokládané nabídkové ceně.

Zadavatel obratem po předložení nabídek a zjištění skutečné výše nabídkových cen v zadávacím řízení prověřil možnosti financování předmětu zadávacího řízení překračující v desítkách milionů korun předpokládanou výši nabídkové ceny. Zadavatel dospěl ke zcela jasnému zjištění, že nemá dostatečné prostředky, aby předmět zadávacího řízení v rozsahu dle předložených nabídkových cen financoval.

Zadavatel prověřoval možnosti financování předmětu zadávacího řízení, a to jak Dobrovolného svazku obcí Povaloví jako celku, tak u všech tří členů spolku, kterých se zadávací řízení týká, samostatně. Členové Dobrovolného svazku obcí Povaloví, kterého se zadávací řízení týká, jsou tři malé obce, jejichž roční rozpočty se pohybují v řádu jednotek milionů korun následovně:

  • obec Oplocany na rok 2016 – výdaje cca 3.05 mil Kč
  • obec Polkovice na rok 2016 – výdaje výši 6.2 mil Kč
  • obec Lobodice na rok 2016 – výdaje ve výši cca 10 mil. Kč

Z výše uvedeného je zřejmé, že navýšení ceny díla oproti předpokládané výši nabídek v zadávacím řízení, které již není zajištěno financování z dotačních titulů OPŽP, není ze strany Dobrovolného svazku obcí Povaloví v řádu desítek milionů korun možné. Informace o rozpočtech obcí jsou veřejně přístupné na webových stránkách dotčených obcí.

Zadavatel je povinen postupovat s péčí řádného hospodáře, transparentně a nediskriminačně. Z tohoto důvodu nezbylo zadavateli než v souladu s ustanovením § 84 odst. 2 ZVZ zadávací řízení zrušit. Pokud by tak zadavatel neučinil, nebyl schopen splnit závazky vyplývající z případně uzavřené smlouvy o dílo a současně by došlo k ohrožení plnění povinností všech tří obcí vůči svým obyvatelům.

Argumentace uchazeče rozsudkem Nejvyššího správního soudu č. j. 7 As 291/2015-26 ze dne 2.6.2016 neobstojí. Každý případ je nutné posuzovat individuálně. Předmět zadávacího řízení ‚POLU - stoková síť, 2. část - obec Polkovice, Oplocany, Lobodice’ je řádově násobný, oproti soudem posuzovanému případu.

Nelze po zadavateli  - dobrovolném spolku obcí, aby pokračoval v zadávacím řízení, kde dochází k nárůstu o cenu překračující součet rozpočtů všech jeho členů. Zadávací řízení posuzované NSS neohrožovalo samu hospodářskou existenci zadavatele a jeho členů a jednalo se o zástupný důvod ke zrušení zadávacího řízení.

Uchazeč ČAK CZ s.r.o. nemohl a nemůže spravedlivě předpokládat, že dobrovolný svazek obcí tří malých obcí s rozpočtem v řádu jednotek milionů korun ročně bude schopen zajistit dofinancování předmětu zadávacího řízení z vlastních zdrojů, pokud nabídka uchazeče předpokládanou cenu zadávacího řízení překročí o 20 milionů korun.

Z výše uvedených důvodů tedy nemohlo být podané námitce vyhověno.“

20.    Závěrem zadavatel v Rozhodnutí o námitkách odmítl tvrzení stěžovatele, že by postupoval v předmětném zadávacím řízení v rozporu se zákonem, následuje poučení ve smyslu § 111 odst. 2 zákona a razítko s podpisem Mgr. Isakidise, jakožto zplnomocněného zástupce zadavatele.

21.    Úřad konstatuje, že jsou dostatečně zjištěny skutkové okolnosti pro vydání příkazu, kdy podle § 150 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), lze povinnost v řízení z moci úřední a ve sporném řízení uložit formou písemného příkazu, přičemž příkaz může správní orgán vydat, považuje-li skutkové zjištění za dostatečné; vydání příkazu může být prvním úkonem v řízení.

K postavení zadavatele

22.    S ohledem na povahu zadavatele se Úřad nejprve zabýval otázkou, zda zadavatel naplňuje definici veřejného zadavatele podle zákona, přičemž k jejímu zodpovězení je nutno vycházet z § 2 odst. 2 zákona.

23.    Podle § 2 odst. 2 zákona je veřejným zadavatelem

a) Česká republika,

b) státní příspěvková organizace,

c) územní samosprávný celek nebo příspěvková organizace, u níž funkci zřizovatele vykonává územní samosprávný celek,

d) jiná právnická osoba, pokud

1. byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a

2. je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem nebo je státem či jiným veřejným zadavatelem ovládána nebo stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu.

24.    K naplnění definice veřejného zadavatele podle § 2 odst. 2 písm. d) zákona Úřad uvádí, že pojem veřejného zadavatele podle tohoto ustanovení zákona je potřeba vykládat ve funkčním smyslu, tj. při zjišťování, zda je určitý subjekt veřejným zadavatelem, je nezbytné vycházet z účelu zřízení a povahy činností subjektu.

25.    Zadavatel – Dobrovolný svazek obcí Povaloví – byl založen podle §§ 49-53 zákona č. 128/2000 Sb., o obcích (obecní zřízení), v rozhodném znění, přičemž je podle § 49 odst. 3 obecního zřízení právnickou osobou, jež je zapsána v Rejstříku svazků obcí Olomouckého kraje (viz https://www.kr-olomoucky.cz/dobrovolny-svazek-obci-povalovi-cl-1464.html).

26.    Členy Dobrovolného svazku obcí Povaloví jsou dle příslušné zakladatelské smlouvy celkem 4 obce, a to Lobodice, Oplocany, Polkovice a Uhřice.

27.    Z čl. III „Stanov ‚Dobrovolného svazku obcí Povaloví’“ ze dne 30. 8. 2011 (dále jen „Stanovy“) vyplývá, že předmětem činnosti a účelem svazku obcí je:

  • ochrana životního prostředí odváděním a čištěním odpadních vod na území katastru obcí uvedených v čl. II zakladatelské smlouvy, a to prosazováním společných zájmů spočívajících v realizaci výstavby kanalizace pro obce Lobodice, Polkovice, Oplocany a Uhřice dle zpracované projektové dokumentace a jejich následného provozu,
  • plnění úkolů souvisejících se zabezpečením přípravy a realizace řešení a výstavby rozvodů potrubí kanalizace pro obce Lobodice, Polkovice, Oplocany a Uhřice a zabezpečení projektové přípravy akce,
  • jednotná správa a řízení vybudovaného zařízení k odvodu, likvidaci a čištění odpadních vod na principu investiční a cenové solidarity členů svazků obcí ve smyslu zákona o obcích,
  • sdružování mechanizačních a pracovních kapacit obcí v případě překonávání následků havárií a živelních pohrom, poškozujících či ohrožujících odvod odpadních vod z členských obcí,
  • sdružování finančních, hmotných a pracovních prostředků a koordinace postupu při získávání dotací, darů a subvencí pro budování a rozvoj společných zařízení,
  • vytvoření a obhospodařování společného Fondu oprav pro obnovu a rekonstrukci zařízení vybudovaných svazkem obcí.

28.    S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že zadavatel (dobrovolný svazek obcí) je jinou právnickou osobou zřízenou za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, neboť ochranu životního prostředí, plnění společných úkolů a dále i prosazování společných zájmů v oblasti odvodu odpadních vod na území členů (obcí) zadavatele, lze jistě označit za potřebu veřejného zájmu, přičemž s ohledem na charakter vykonávané činnosti nelze v daném případě uvažovat o její průmyslové či obchodní povaze. Je tedy zřejmé, že zadavatel naplňuje zákonnou podmínku uvedenou v § 2 odst. 2 písm. d) bod 1. zákona.

29.    K tomu, aby bylo možno konstatovat, zda zadavatel je, či není veřejným zadavatelem ve smyslu § 2 odst. 2 písm. d) zákona, je dále nutno ověřit, zda zadavatel rovněž naplňuje alespoň jednu ze tří podmínek uvedených v § 2 odst. 2 písm. d) bod 2. zákona.

30.    Podle čl. V, bodu V.1 písm. b) Stanov mají všichni členové svazku právo volit orgány svazku a být do nich volen.

31.    Jak vyplývá z čl. VI Stanov, jsou orgány svazku a) valná hromada, b) představenstvo a c) kontrolní a revizní komise.

32.    Podle čl. VII Stanov je valná hromada nejvyšším orgánem svazku a rozhoduje o všech jeho záležitostech. Je složena ze zástupců všech členů svazku (po 5 z každého z nich), přičemž tyto zástupce jmenuje a odvolává příslušné zastupitelstvo člena svazku.

33.    Podle čl. VIII Stanov je představenstvo výkonným orgánem svazku, je čtyřčlenné a je tvořeno předsedou a třemi místopředsedy, které volí valná hromada svazku obcí na dobu 2 let.

34.    Dále podle čl. IX Stanov je kontrolní a revizní komise vnitřním orgánem svazku obcí, je volena valnou hromadou v počtu 4 členů tak, aby každý ze členů svazku obcí v ní byl zastoupen jedním členem, přičemž kontroluje veškerou činnost svazku obcí, provádí roční revizi hospodářské činnosti a prověrku roční účetní závěrky svazku obcí.

35.    Z uvedeného vyplývá, že veřejní zadavatelé [v daném případě jednotlivé obce, jakožto členové zadavatele, kteří jsou prokazatelně veřejnými zadavateli ve smyslu § 2 odst. 2 písm. c) zákona, neboť se jedná o územní samosprávné celky] jsou rovnocenně zastoupeni ve valné hromadě, která je vrcholným orgánem zadavatele a která volí členy jeho výkonného a statutárního orgánu, který jej zastupuje navenek, tj. představenstva, stejně jako volí i všechny členy vnitřního kontrolního orgánu zadavatele, tedy kontrolní a revizní komise. 

36.    Jelikož pro určení toho, zda je zadavatel veřejným zadavatelem, postačuje kromě splnění podmínky uvedené v § 2 odst. 2 písm. d) bod 1. zákona splnění alespoň jedné ze tří podmínek uvedených v bodu 2. citovaného ustanovení zákona, je již nadbytečné zabývat se zbývajícími podmínkami uvedenými v tomto ustanovení zákona.

37.    S ohledem na vše výše uvedené Úřad konstatuje, že zadavatel je bez nejmenších pochyb veřejným zadavatelem ve smyslu § 2 odst. 2 písm. d) zákona.

K výroku I. tohoto příkazu

38.    Podle § 84 odst. 8 zákona je zadavatel povinen odeslat písemné oznámení o zrušení zadávacího řízení do 2 pracovních dnů po přijetí rozhodnutí všem známým zájemcům či uchazečům s uvedením důvodu.

39.    Podle § 110 odst. 1 zákona může při zadávání nadlimitních a podlimitních veřejných zakázek či v soutěži o návrh kterýkoliv dodavatel, který má nebo měl zájem na získání určité veřejné zakázky a kterému v důsledku domnělého porušení zákona úkonem zadavatele hrozí nebo vznikla újma na jeho právech (dále jen „stěžovatel“), zadavateli podat zdůvodněné námitky.

40.    Podle § 110 odst. 2 zákona lze námitky podat proti všem úkonům zadavatele a stěžovatel je musí doručit zadavateli do 15 dnů a v případě zjednodušeného podlimitního řízení do 10 dnů ode dne, kdy se o domnělém porušení zákona úkonem zadavatele dozví, nejpozději však do doby uzavření smlouvy.

41.    Podle § 110 odst. 3 zákona musí námitky proti zadávacím podmínkám stěžovatel doručit zadavateli nejpozději do 5 dnů od skončení lhůty pro podání nabídek.

42.    Podle § 110 odst. 7 zákona se námitky podávají písemně. V námitkách musí stěžovatel uvést, kdo je podává, proti kterému úkonu zadavatele směřují a v čem je spatřováno porušení zákona. V námitkách podle odstavců 2, 3 a 5 musí být uvedeno, jaká újma stěžovateli v důsledku domnělého porušení zákona hrozí nebo vznikla a čeho se stěžovatel domáhá. Jde-li o námitky podle odstavce 2, musí stěžovatel v námitkách uvést též skutečnosti rozhodné pro stanovení okamžiku, kdy se o domnělém porušení zákona úkonem zadavatele dozvěděl. Námitky neobsahující náležitosti podle tohoto odstavce zadavatel odmítne a bezodkladně písemně uvědomí o této skutečnosti stěžovatele. Podání námitek řádně a včas je podmínkou pro podání návrhu na přezkoumání postupu zadavatele ve stejné věci. Návrh na uložení zákazu plnění smlouvy podle § 114 odst. 2 zákona může stěžovatel podat bez předchozího podání námitek.

43.    Podle § 111 odst. 1 zákona zadavatel přezkoumá podané námitky v plném rozsahu a do 10 dnů od obdržení námitek odešle stěžovateli písemné rozhodnutí o tom, zda námitkám vyhovuje či nikoliv, s uvedením důvodu. Vyhoví-li zadavatel námitkám, uvede v rozhodnutí způsob provedení nápravy.

44.    Podle § 111 odst. 2 zákona platí, že pokud zadavatel námitkám nevyhoví, uvědomí stěžovatele v písemném rozhodnutí o možnosti podat ve lhůtě podle § 114 odst. 4 zákona návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu a doručit v téže lhůtě stejnopis návrhu zadavateli.

45.    Podle § 111 odst. 3 zákona zadavatel o podaných námitkách a rozhodnutí o nich bezodkladně písemně informuje všechny uchazeče, a pokud neuplynula v době vyřízení námitek lhůta pro podání nabídek, všechny zájemce.

46.    Podle § 111 odst. 4 zákona zadavatel nerozhoduje o námitkách, které byly podány opožděně nebo které vzal stěžovatel zpět. Tuto skutečnost zadavatel písemně oznámí stěžovateli. Vezme-li stěžovatel námitky zpět, není oprávněn podat ve stejné věci návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu.

47.    Podle § 111 odst. 5 zákona platí, že pokud zadavatel podaným námitkám ve lhůtě podle odstavce 1 nevyhověl, nesmí zadavatel před uplynutím lhůty pro podání návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, a je-li tento návrh podán včas, ve lhůtě 45 dnů ode dne doručení námitek uzavřít smlouvu. Pokud zadavatel o námitkách nerozhodl ve lhůtě podle odstavce 1, platí, že námitkám nevyhověl. Je-li před uplynutím lhůty podle věty první řízení o přezkoumání úkonů zadavatele zastaveno, zákaz uzavřít smlouvu se ruší dnem zastavení řízení.

48.    Podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že odmítne námitky v rozporu s § 110 zákona anebo postupuje při vyřizování námitek v rozporu s § 111 zákona.

49.    Úřad nejprve obecně k vyřízení námitek uvádí, že zadavatel je podle § 111 odst. 1 zákona povinen přezkoumat obdržené námitky v plném rozsahu ve lhůtě 10 dnů od jejich doručení. V této lhůtě je zadavatel povinen odeslat stěžovateli písemné rozhodnutí obsahující způsob vyřízení námitek, kdy zadavatel rozhodne buď o vyhovění, či o zamítnutí námitek, přičemž je povinen své rozhodnutí náležitě odůvodnit. Podstatné je, aby byly námitky jednak vyřízeny některým se shora uvedených způsobů, aby bylo rozhodnutí zadavatele, kterým se tak stane, odůvodněno a zadavatel v takovém odůvodnění reagoval na veškeré námitky, ne pouze na některé z nich. Současně je povinen o podaných námitkách rozhodnout výlučně sám zadavatel.

50.    Dále je pro řádné vyřízení námitek povinen zadavatel stěžovatele poučit o možnosti podat ve lhůtě podle § 114 odst. 4 zákona návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu a doručit v téže lhůtě stejnopis návrhu zadavateli.

51.    Shora uvedené povinnosti jsou zadavateli zákonem uloženy především proto, že má institut námitek sloužit jako prostředek obrany proti domnělému porušení zákona úkonem zadavatele. Prostřednictvím rozhodnutí o námitkách zadavatel stěžovatele seznamuje se svým pohledem na stěžovatelem vznesené argumenty, což může mít zásadní význam pro rozhodnutí stěžovatele o jeho dalším postupu, tj. zejména o tom, zda bude proti postupu zadavatele brojit návrhem u Úřadu, či nikoliv. V případě, že se stěžovatel rozhodne návrh podat, jsou pak skutečnosti uvedené zadavatelem v rozhodnutí o námitkách významným podkladem pro náležitou formulaci a odůvodnění takového návrhu.

52.    V šetřeném případě byly zadavateli dne 5. 1. 2017 doručeny Námitky stěžovatele proti zrušení předmětného zadávacího řízení.

53.    Námitky byly podány s ohledem na subjektivní lhůtu stanovenou v § 110 odst. 2 zákona včas, nebyly vzaty stěžovatelem zpět, přičemž s ohledem na tyto skutečnosti měl zadavatel povinnost tyto námitky postupem podle § 111 odst. 1 a násl. zákona náležitě vyřídit (rozhodnout o nich) některým ze shora uvedených způsobů, o čemž měl písemnou formou informovat v zákonem stanovené lhůtě (nejpozději do 16. 1. 2017) stěžovatele.

54.    Tuto povinnost však zadavatel nesplnil.

55.    Zadavatel sice dne 16. 1. 2017 (tedy v zákonem stanovené lhůtě) odeslal stěžovateli Rozhodnutí o námitkách, které obsahovalo rovněž poučení podle § 111 odst. 2 zákona, avšak k námitce stěžovatele týkající se neodeslání oznámení o zrušení zadávacího řízení a dále týkající se způsobu stanovení předpokládané hodnoty předmětné veřejné zakázky se zadavatel v Rozhodnutí o námitkách zcela opomenul věcně vyjádřit (viz citace uvedená v bodu 19 odůvodnění tohoto příkazu), tedy tyto námitky nevyřídil.

56.    Byť zadavatel v Rozhodnutí o námitkách uvedl důvody, pro které dle jeho přesvědčení bylo zrušení zadávacího řízení učiněno v souladu se zákonem, nezbavuje ho tato skutečnost povinnosti reagovat skutečně na veškeré námitky (každou jednotlivou z nich), které proti jeho postupu v zadávacím řízení směřují. Zadavatel by tedy měl věcně vypořádat nejen „hlavní“ námitku stěžovatele, jako v tomto případě tu brojící proti zrušení zadávacího řízení, ale i jednotlivé důvody v ní uvedené, pro které považuje stěžovatel postup zadavatele za nezákonný. Pakliže zadavatel svůj postup při stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky stěžovateli nezdůvodnil a současně nesdělil, proč mu v zákonem stanovené lhůtě opomenul oznámit skutečnost, že bylo předmětné zadávací řízení zrušeno, popřípadě tuto námitku stěžovatele nevyvrátil jako lichou, nelze takový postup zadavatele aprobovat.

57.    K tomu Úřad odkazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 21. 11. 2013, č. j. 62 Af 88/2012 – 75, který byl potvrzen rozsudkem Nejvyššího správního soudu ze dne 10. 6. 2014, č. j. 2 Afs 103/2013 – 61, v němž krajský soud uvedl, že “[j]estliže totiž žalobce v námitkách tvrdil, že některé nabídky obsahovaly mimořádně nízké nabídkové ceny, pak by zadavatel postupoval v souladu s § 111 odst. 1 ZVZ pouze tehdy, pokud by se k této otázce konkrétním způsobem vyjádřil; nevyhověl-li námitkám, pak musel srozumitelně vysvětlit, proč je za důvodné nepokládá. Nutně by se v takovém případě musel vypořádat s konkrétními důvody, kterými žalobce v námitkách proti tvrzeným pochybením zadavatele brojil, a to tak, aby jak uchazečům (tu především žalobci podávajícímu námitky), tak i žalovanému pro účely následného přezkumu úkonů zadavatele (tu rozhodnutí o námitkách), bylo najisto postaveno, z jakých konkrétních věcných důvodů jim nevyhovuje. (…) Jestliže § 111 odst. 1 ZVZ ukládá zadavateli písemně rozhodnout o tom, zda námitkám vyhovuje či nikoliv, s uvedením důvodu, pak obstojí jen takové rozhodnutí o námitkách, v němž je konkrétní věcný důvod obsažen. Není-li v něm obsažen, pak zadavatel nesplní povinnost podle § 111 odst. 1 ZVZ“.

58.    V každém případě je pro splnění povinnosti zadavatele stanovené v § 111 odst. 1 zákona, tj. přezkoumat podané námitky v plném rozsahu, nutné o námitkách rozhodnout tak, aby byl materiálně vyčerpán celý jejich předmět.

59.    Úřad uvádí, že právě způsob, jakým mají být podané námitky ze strany zadavatele vyřízeny, tj. že měly být v tomto konkrétním případě vyřízeny v plném rozsahu, je z pohledu dodržení zákona zásadní, přičemž je tento závěr zřejmý i ze skutečnosti, že nedodržení postupu zadavatele při vyřizování námitek je v zákoně vymezeno jako samostatný správní delikt.

60.    Nerozhodl-li zadavatel o podaných námitkách, aktivuje se § 111 odst. 5 zákona a s ním i nevyvratitelná právní domněnka, podle níž pokud zadavatel o námitkách nerozhodl ve lhůtě podle odstavce 1 tohoto ustanovení zákona (jako v případě šetřené veřejné zakázky), platí, že námitkám nevyhověl. Pokud by však zadavatel hodlal využít tuto konstrukci k tomu, aby suplovala jeho výslovné rozhodnutí o námitkách stěžovatele, jež má učinit a jež má stěžovateli s odůvodněním rovněž i doručit (tu rozhodnutí o námitce stěžovatele týkající se nesplnění povinnosti zadavatele podle § 84 odst. 8 zákona a dále stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky), pak Úřad uvádí, že toto ustanovení rozhodně splnění povinností zadavatele podle § 111 odst. 1 zákona nenahrazuje a není ani jeho účelem vytvářet nástroj k jejich ignorování. Účel této domněnky je přesně opačný, neboť má sloužit zejména k ochraně dodavatelů právě v situaci, kdy zadavatel svoji zákonnou povinnost vyřídit námitky porušuje.

61.    Pro úplnost Úřad dodává, že znakem skutkové podstaty správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona není [na rozdíl od skutkové podstaty dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona] alespoň potenciální vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Proto tuto skutečnost není potřeba ze strany Úřadu ani zkoumat.

62.    Vzhledem k výše uvedenému Úřad konstatuje, že zadavatel postupoval v rozporu s § 111 odst. 1 zákona, když nepřezkoumal námitku stěžovatele uvedenou na straně 3 a 5 Námitek, jejímž obsahem bylo tvrzení, že zadavatel neodeslal uchazečům oznámení o zrušení předmětného zadávacího řízení, a dále námitku stěžovatele uvedenou na straně 4, 6 a 7 Námitek a týkající se okolností stanovení předpokládané hodnoty předmětné veřejné zakázky. Tímto se zadavatel dopustil spáchání správního deliktu podle §  120 odst. 1 písm. g) zákona, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto příkazu.

K výroku II. tohoto příkazu – uložení sankce

63.    Úřad posoudil postup zadavatele a vzhledem ke zjištěným skutečnostem přistoupil k uložení pokuty, neboť zadavatel svým postupem naplnil skutkovou podstatu správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona.

64.    Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán.

65.    V návaznosti na to Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl na základě návrhu stěžovatele, který obdržel dne 27. 1. 2017. Správní řízení ve věci spáchání správního deliktu je zahájeno doručením tohoto příkazu. Ke spáchání správního deliktu zadavatelem došlo dne 17. 1. 2017, tj. následující den po marném uplynutí lhůty 10 dnů k vyřízení námitek (odeslání rozhodnutí zadavatele o podaných námitkách) stěžovatele, jež byly zadavateli doručeny dne 5. 1. 2017. Z výše uvedeného vyplývá, že k uplynutí lhůty vymezené zákonem pro zahájení správního řízení tedy nedošlo, přičemž v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla.

66.    Podle § 120 odst. 2 písm. b) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 20 000 000 Kč, jde-li o správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. b), e), f) nebo g) zákona.

67.    Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty právnické osobě přihlédne k závažnosti správního deliktu, přičemž zákon demonstrativním výčtem vymezuje, co lze pod pojem závažnost správního deliktu podřadit (způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán). Při zvažování závažnosti správního deliktu pak Úřad zohlednil následující skutečnosti.   

68.    Ke způsobu spáchání správního deliktu Úřad uvádí, že pro zadavatele ze zákona jednoznačně vyplývá povinnost přezkoumat a vyřídit veškeré námitky proti jeho postupu v zadávacím řízení. Tuto jemu uloženou povinnost zadavatel v případě šetřené veřejné zakázky nesplnil, když námitky stěžovatele sice vyřídil, ale ne všechny (povinnost tak zadavatel splnil pouze zčásti). Pochybení v podobě nepřezkoumání dotčených námitek stěžovatele, kterého se zadavatel dopustil, je přitom možné hodnotit vzhledem k účelu, jehož má být institutem námitek dosaženo, jako závažnější, nicméně nikoliv tak závažné, jako by byl postup zadavatele v případě, kdy by veškeré námitky, které mu byly stěžovatelem doručeny, zcela ignoroval.

69.    Následkem protiprávního jednání zadavatele bylo, že se stěžovatel vůbec nedozvěděl o postoji zadavatele vůči některým z jím namítaných skutečností obsažených v podaných námitkách, byť se námitky brojící proti neodeslání oznámení o zrušení zadávacího řízení a dále proti způsobu stanovení předpokládané hodnoty předmětné veřejné zakázky týkaly „hlavního“ porušení zákona zadavatelem (zrušení předmětného zadávacího řízení) pouze okrajově či byly „pouze“ jedním z doprovodných argumentů stěžovatele. Zcela legitimní očekávání stěžovatele, že na jeho veškeré námitky (včetně těch zadavatelem opomenutých) bude ze strany zadavatele náležitě a včas reagováno, tak bylo naplněno pouze částečně, stejně jako byl pouze částečně naplněn základní účel námitek, tedy především odůvodnění postoje zadavatele k nim a sdělení skutečnosti, proč námitkám příp. nevyhovuje, pokud tak zadavatel učiní. Přitom úkon zadavatele spočívající ve vyřízení (veškerých) námitek, resp. poskytnutí věcného stanoviska zadavatelem stěžovateli, nelze nikterak zhojit či nahradit.

70.    Jako polehčující okolnost Úřad zohlednil skutečnost, že v šetřeném případě zadavatel opomenul reagovat pouze na dílčí námitky stěžovatele, přičemž se k nosné námitce týkající se samotného zrušení zadávacího řízení, tedy primárnímu důvodu, proč byly Námitky vůbec podávány, vyjádřil, byť je tato okolnost z pohledu splnění jeho zákonné povinnosti jinak irelevantní.

71.    Naproti tomu jako k okolnosti přitěžující přistoupil Úřad k předpokládané hodnotě veřejné zakázky (tu téměř 140 milionů Kč bez DPH), neboť čím vyšší je potenciální závazek zadavatele hrazený z veřejných finančních prostředků, tím intenzivnější je zájem na tom, aby takové zadávací řízení probíhalo za dodržení všech pravidel, která je zadavatel na základě zákona povinen dodržovat. 

72.    Úřad žádné další polehčující či naopak přitěžující okolnosti neshledal.    

73.    Při určení výše pokuty Úřad přihlédl i k ekonomické situaci zadavatele, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. Nepřípustné jsou pak takové pokuty, jež mají likvidační charakter. Ze závěrečného účtu zadavatele – Dobrovolného svazku obcí Povaloví – pro rok 2015, dostupného na adrese http://www.polkovice.cz/index.php?id=337&action=detail&nid=2441&lid=cs&oid=3616840, vyplývá, že zadavatel zaznamenal kladný výsledek hospodaření v částce přesahující 1 milion korun. Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze v tomto případě považovat za likvidační, ani za nepřiměřeně zasahující ekonomickou podstatu zadavatele (a v tomto smyslu nespravedlivou).

74.    Pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Po zvážení všech okolností případu Úřad při určení výměry uložené pokuty preferoval právě preventivní charakter uložení sankce a stanovenou pokutu vzhledem k souvislostem případu posoudil jako dostačující. Úřad uložil pokutu ve výši 20 000 Kč, která naplňuje dostatečně vzhledem k okolnostem případu obě funkce právní odpovědnosti.

75.    Na základě výše uvedených skutečností a po zhodnocení všech okolností Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto příkazu.

76.    Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto příkazu na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.

 

Poučení

 

Proti tomuto příkazu je podle § 150 odst. 3 správního řádu možno podat odpor ve lhůtě 8 dnů ode dne jeho oznámení, a to u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7,Černá Pole,604 55 Brno. Lhůta pro podání odporu běží ode dne následujícího po dni doručení tohoto příkazu. Zpětvzetí odporu není přípustné. Podáním odporu se příkaz ruší a řízení ve věci pokračuje. Lhůty pro vydání rozhodnutí začínají znovu běžet dnem podání odporu. Příkaz, proti němuž nebyl podán odpor, se stává pravomocným a vykonatelným rozhodnutím.

 

otisk úředního razítka

 

 

JUDr. Josef Chýle, Ph.D.

místopředseda

 

Obdrží

Dobrovolný svazek obcí Povaloví, Lobodice 39, 751 01 Tovačov

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

vyhledávání ve sbírkách rozhodnutí

ilustrace
ilustrace
ilustrace
ilustrace
ilustrace
ilustrace
ilustrace
ilustrace
cs | en
+420 542 167 111 · posta@uohs.gov.cz
cs | en