číslo jednací: S0083/2017/VZ-13388/2017/532/MOn

• Instance: I.
• Věc: ÚDRŽBA ZELENĚ II
• Účastníci:
  1. Dopravní podnik hl. m. Prahy, akciová společnost
  2. ELVOSTAV a.s.
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 44 odst. 3 písm. f) zákona č. 137/2006 Sb
• Rok: 2017
• Datum nabytí právní moci: 12. 5. 2017

Č. j.: ÚOHS-S0083/2017/VZ-13388/2017/532/MOn

Brno: 25. dubna 2017

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 27.2.2017 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou

• zadavatel – Dopravní podnik hl. m. Prahy, akciová společnost, IČO 00005886, se sídlem Sokolovská 217/42, 190 22 Praha 9, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 9.3.2017 Mgr. Janem Dáňou, advokátem, ev. č. ČAK 09643, se sídlem Na Ořechovce 580/4, 162 00 Praha 6,
• navrhovatel – ELVOSTAV a.s., IČO 26711494, se sídlem Livornská 428, Horní Měcholupy, 109 00 Praha 10,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „ÚDRŽBA ZELENĚ II“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 29.9.2016 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 30.9.2016 pod ev. č. 646908, ve znění oprav uveřejněných dne 7.11.2016, dne 25.11.2016, dne 5.12.2016, dne 9.12.2016, dne 16.12.2016, dne 27.12.2016, dne 16.01.2017, dne 20.1.2017, dne 23.1.2017 a dne 27.1.2017, a v Úředním věstníku Evropské Unie dne 5.10.2016 pod ev. č. 2016/S 192-346806, ve znění oprav uveřejněných dne 9.11.2016 pod ev. č. 2016/S 216-393865, dne 25.11.2016 pod ev. č. 2016/S 228-415949, dne 3.12.2016 pod ev. č. 2016/S 234-427116, dne 9.12.2016 pod ev. č. 2016/S 238-434112, dne 15.12.2016 pod ev. č. 2016/S 242-441951, dne 24.12.2016 pod ev. č. 2016/S 249-459148, dne 14.1.2017 pod ev. č. 2017/S 010-015175, dne 20.1.2017 pod ev. č. 2017/S 014-022191, dne 27.1.2017 pod ev. č. 2017/S 019-032337,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – Dopravní podnik hl. m. Prahy, akciová společnost, IČO 00005886, se sídlem Sokolovská 217/42, 190 22 Praha 9 – porušil při zadávání nadlimitní veřejné zakázky „ÚDRŽBA ZELENĚ II“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 29.9.2016 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 30.9.2016 pod ev. č. 646908, ve znění oprav uveřejněných dne 7.11.2016, dne 25.11.2016, dne 5.12.2016, dne 9.12.2016, dne 16.12.2016, dne 27.12.2016, dne 16.01.2017, dne 20.1.2017, dne 23.1.2017 a dne 27.1.2017, a v Úředním věstníku Evropské Unie dne 5.10.2016 pod ev. č. 2016/S 192-346806, ve znění oprav uveřejněných dne 9.11.2016 pod ev. č. 2016/S 216-393865, dne 25.11.2016 pod ev. č. 2016/S 228-415949, dne 3.12.2016 pod ev. č. 2016/S 234-427116, dne 9.12.2016 pod ev. č. 2016/S 238-434112, dne 15.12.2016 pod ev. č. 2016/S 242-441951, dne 24.12.2016 pod ev. č. 2016/S 249-459148, dne 14.1.2017 pod ev. č. 2017/S 010-015175, dne 20.1.2017 pod ev. č. 2017/S 014-022191, dne 27.1.2017 pod ev. č. 2017/S 019-032337, ustanovení § 44 odst. 3 písm. f) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 6 odst. 1 citovaného zákona tím, že v zadávací dokumentaci nestanovil požadavky na způsob zpracování nabídkové ceny transparentním způsobem, když u položek č. 51 „Obnova zničeného travnatého svršku zapravením semene do stávajícího povrchu (bez hnojiva), tzv. ježkem“, 52 „Obnova zničeného trávníku položením nového koberce“ a 53 „Obnova zničeného trávníku vysetím“ ceníku, který je přílohou č. 4 zadávací dokumentace, si nemohli uchazeči učinit jasnou představu, tzn. nebylo zřejmé, zda mají být tyto položky naceněny i včetně materiálu, nebo zda materiál na služby uvedené v těchto položkách má být zahrnut výlučně v samostatné položce ceníku č. 113 „Travní semeno“, přitom hodnotícím kritériem byla nejnižší nabídková cena, čímž nedodržel zásadu transparentnosti, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

II.

Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele – Dopravní podnik hl. m. Prahy, akciová společnost, IČO 00005886, se sídlem Sokolovská 217/42, 190 22 Praha 9 – uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí, Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 118 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ruší zadávací řízení na veřejnou zakázku „ÚDRŽBA ZELENĚ II“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 29.9.2016 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 30.9.2016 pod ev. č. 646908, ve znění oprav uveřejněných dne 7.11.2016, dne 25.11.2016, dne 5.12.2016, dne 9.12.2016, dne 16.12.2016, dne 27.12.2016, dne 16.01.2017, dne 20.1.2017, dne 23.1.2017 a dne 27.1.2017, a v Úředním věstníku Evropské Unie dne 5.10.2016 pod ev. č. 2016/S 192-346806, ve znění oprav uveřejněných dne 9.11.2016 pod ev. č. 2016/S 216-393865, dne 25.11.2016 pod ev. č. 2016/S 228-415949, dne 3.12.2016 pod ev. č. 2016/S 234-427116, dne 9.12.2016 pod ev. č. 2016/S 238-434112, dne 15.12.2016 pod ev. č. 2016/S 242-441951, dne 24.12.2016 pod ev. č. 2016/S 249-459148, dne 14.1.2017 pod ev. č. 2017/S 010-015175, dne 20.1.2017 pod ev. č. 2017/S 014-022191, dne 27.1.2017 pod ev. č. 2017/S 019-032337.

III.

Podle § 119 odst. 2 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 1 odst. 1 vyhlášky č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách, se zadavateli – Dopravní podnik hl. m. Prahy, akciová společnost, IČO 00005886, se sídlem Sokolovská 217/42, 190 22 Praha 9  –ukládá

uhradit náklady řízení ve výši 30 000,- Kč (třicet tisíc korun českých).

Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

Odůvodnění

I.       ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1. Dne 29.9.2016 odeslal zadavatel – Dopravní podnik hl. m. Prahy, akciová společnost, IČO 00005886, se sídlem Sokolovská 217/42, 190 22 Praha 9, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 9.3.2017 Mgr. Janem Dáňou, advokátem, ev. č. ČAK 09643, se sídlem Na Ořechovce 580/4, 162 00 Praha 6 (dále jen „zadavatel“) – k uveřejnění oznámení otevřeného zadávacího řízení na veřejnou zakázku „ÚDRŽBA ZELENĚ II“; oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 30.9.2016 pod ev. č. 646908, ve znění oprav uveřejněných dne 7.11.2016, dne 25.11.2016, dne 5.12.2016, dne 9.12.2016, dne 16.12.2016, dne 27.12.2016, dne 16.01.2017, dne 20.1.2017, dne 23.1.2017 a dne 27.1.2017, a v Úředním věstníku Evropské Unie dne 5.10.2016 pod ev. č. 2016/S 192-346806, ve znění oprav uveřejněných dne 9.11.2016 pod ev. č. 2016/S 216-393865, dne 25.11.2016 pod ev. č. 2016/S 228-415949, dne 3.12.2016 pod ev. č. 2016/S 234-427116, dne 9.12.2016 pod ev. č. 2016/S 238-434112, dne 15.12.2016 pod ev. č. 2016/S 242-441951, dne 24.12.2016 pod ev. č. 2016/S 249-459148, dne 14.1.2017 pod ev. č. 2017/S 010-015175, dne 20.1.2017 pod ev. č. 2017/S 014-022191, dne 27.1.2017 pod ev. č. 2017/S 019-032337 (dále jen „veřejná zakázka“).

2. V článku 3. „Předmět plnění veřejné zakázky“ zadávací dokumentace zadavatel stanovil: „Předmětem plnění veřejné zakázky je komplexní údržba zeleně, chemická likvidace plevele, mechanické odstraňování ruderálního porostu, odstraňování náletových dřevin na území hl. m. Prahy.“.

3. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla zadavatelem stanovena v článku II.2.1) oznámení o zakázce uveřejněného ve Věstníku veřejných zakázek dne 30.9.2016 ve výši 49 000 000,- Kč bez DPH.

4. Zadavatel v  článku 13. „Způsob hodnocení nabídek“ zadávací dokumentace stanovil, že základním hodnotícím kritériem pro zadání šetřené veřejné zakázky bude nejnižší nabídková cena.

5. Proti zadávacím podmínkám podal navrhovatel – ELVOSTAV a.s., IČO 26711494, se sídlem Livornská 428, Horní Měcholupy, 109 00 Praha 10 (dále jen „navrhovatel“) námitky ze dne 6.2.2017, které zadavatel obdržel téhož dne. Po přezkoumání oprávněnosti námitek navrhovatele zadavatel těmto námitkám rozhodnutím ze dne 16.2.2017 nevyhověl (dále jen „rozhodnutí o námitkách“).

6. Vzhledem k tomu, že navrhovatel považoval rozhodnutí zadavatele o námitkách ze dne 16.2.2017 za učiněné v rozporu se zákonem č. 137/2006 Sb. o veřejných zakázkách, v rozhodném znění (dále jen „zákon“)[1], podal přípisem ze dne 27.2.2017 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“).

II.       OBSAH NÁVRHU

7. Návrh navrhovatele směřuje proti zadávacím podmínkám předmětné veřejné zakázky, které byly dle názoru navrhovatele stanoveny v rozporu se základními zásadami zadávacího řízení. Navrhovatel uvádí, že zadavatel v čl. 5.1.9 zadávací dokumentace stanovil požadavek na doložení „(…) výpisu z obchodního rejstříku, pokud je vněm dodavatel zapsán či výpisu z jiné obdobné evidence; pokud je v ní zapsán, ne starší 90 kalendářních dnů; (…)“. Z uvedeného požadavku podle navrhovatele vyplývá, že podmínka stáří dokladu (90 kalendářních dnů) se vztahuje jak na výpis z obchodního rejstříku, tak i na výpis z jiné obdobné evidence. Dle § 57 odst. 2 zákona se však požadavek na stáří dokladu vztahuje pouze na doklady POŽADOVANÉ pro účely splnění základních kvalifikačních předpokladů a na výpis z obchodního rejstříku, nikoliv tedy i na výpis z jiné obdobné evidence. Navrhovatel se domnívá, že zadavatel uvedeným postupem stanovil zadávací podmínky v rozporu se shora uvedeným ustanovením zákona, čímž došlo k porušení § 6 odst. 1 zákona.

8. Navrhovatel v této souvislosti namítá, že se nelze ztotožnit s argumentací zadavatele uvedenou v rozhodnutí o námitkách, kde zadavatel uvedl, že zákonný požadavek na stáří výpisu z obchodního rejstříku dle § 57 odst. 2 zákona se může analogicky použít i na výpis z jiné obdobné evidence. Takový výklad zadavatele podle navrhovatele nelze připustit, neboť pokud by zákonodárce zamýšlel aplikovat požadavek na stáří dokladu i na výpis z jiné obdobné evidence, upravil by tuto povinnost výslovně v některém ustanovení zákona.

9. Navrhovatel dále uvádí, že zadavatel v čl. 5.1.11 písm. A. zadávací dokumentace stanovil požadavek na doložení seznamu významných služeb a osvědčení, ze kterých bude vyplývat, že dodavatel v posledních 3 letech realizoval nejméně jednu významnou službu obdobného charakteru jako je předmět veřejné zakázky. Za významnou službu je pak zadavatelem považována „(…) služba spočívající v komplexní údržbě zeleně zahrnující zejména údržbu zeleně, zřízení zatravnění, chemickou likvidaci plevele, mechanické odstraňování ruderálního porostu, odstraňování náletových dřevin, výsadbu rostlin a dřevin, sečení, hrabání, hnojení, doplňování substrátu, obnova zničených trávníků, odvoz a ekologická likvidace rostlinného odpadu, dosadby uhynulých, či odcizených keřů a trvalek; celková obnova výsadeb, prořez keřů a stromů, mulčování, zazimování, případná zálivka, úklid, automatická zálivka (zprovoznění, servis, zazimování) a to na veřejné ploše min. 250 000 m2 se sjednanou dobou provádění údržby min. 12 měsíců.“. Z uvedené specifikace významné služby podle navrhovatele vyplývá, že služba musela být realizována, resp. sjednána v délce provádění údržby min. 12 měsíců. Dle názoru navrhovatele je smyslem požadavku zadavatele na délku trvání referenční služby prokázání realizace referenční služby v délce 12-ti po sobě jdoucích měsíců. V opačném případě by požadavek na délku realizace služby postrádal jakékoliv opodstatnění. Stanovený požadavek je podle navrhovatele v rozporu se zásadou zákazu diskriminace ve smyslu § 6 odst. 1 zákona, neboť činnosti, které jsou předmětem této veřejné zakázky, a které jsou rovněž specifikovány jako relevantní činnosti u významné služby, nejsou prováděny po celý rok, ale pouze v určitém ročním období, tedy v období jara, léta a podzimu. V zimě se předmětné činnosti neprovádí.

10. Navrhovatel dodává, že i v případě připuštění výkladu zadavatele uvedeného v rozhodnutí o námitkách, je zadavatelem stanovený požadavek na prokázání technického kvalifikačního předpokladu v rozporu se zásadou zákazu diskriminace, když zadavatel dle navrhovatele v rozhodnutí o námitkách uvádí, že ke splnění uvedeného požadavku mohla být doložena služba realizovaná v posledních 3 letech, kdy by doba provádění nezahrnovala 12 navazujících kalendářních měsíců, ale pouze 12 měsíců celkově v rámci jedné poskytované služby. Dle výkladu zadavatele tak mohla být předložena referenční zakázka pro jednoho objednatele, v rámci které byly v období 3 posledních let po dobu 4 měsíců v každém roce poskytovány zadavatelem specifikované služby. Takový požadavek zadavatele však podle navrhovatele nemá žádnou vypovídací hodnotu ve vztahu k předmětu veřejné zakázky, a navíc diskriminuje ty dodavatele, kteří poskytovali v období posledních 3 let po dobu 4 měsíců v jednom relevantním roce zadavatelem specifikované služby více objednatelům. Navrhovatel uvádí, že v případě připuštění nesprávného výkladu zadavatele není tedy ani opodstatněný požadavek na realizaci pouze pro jednoho objednatele, neboť realizace zadavatelem požadovaných služeb pro jednoho objednatele po dobu 4 měsíců ve 3 letech má svým rozsahem stejnou vypovídací hodnotu jako realizace zadavatelem požadovaných služeb pro 3 objednatele po dobu 4 měsíců v jednom roce.

11. Zadavatel dále v čl. 5.1.11 písm. B. zadávací dokumentace stanovil požadavek na doložení osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci dodavatele nebo vedoucích zaměstnanců dodavatele nebo osob v obdobném postavení a osob odpovědných za poskytování příslušných služeb, v rámci kterého požadoval zajištění alespoň 1 pracovníka - vedoucí zakázky, který bude mít plynulou znalost českého jazyka. Navrhovatel argumentuje, že z výše uvedeného požadavku je zřejmé, že zadavatel explicitně vyžaduje plynulou znalost českého jazyka, přičemž neumožňuje její nahrazení např. tlumočníkem. Shora uvedený požadavek je tak podle navrhovatele v rozporu s ustanovením § 6 odst. 1 zákona, a to zejména se zásadou zákazu diskriminace a rovného zacházení a rovněž i s ustálenou rozhodovací praxí Úřadu. Navrhovatel pak v této souvislosti odkazuje na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S762/2014/VZ-26224/2014/521/OPI ze dne 10.12.2014 a rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0381/2015/VZ-23656/2015/512/MHr ze dne 19.8.2015.

12. Navrhovatel uvádí, že nerozporuje oprávněnost požadavku zadavatele na komunikaci v českém jazyce s vedoucím zakázky, jak se podle navrhovatele zadavatel snaží v rozhodnutí o námitkách dovodit, avšak tvrdí, že tento požadavek musí být vymezen tak, aby v rámci zadávacího řízení nedošlo k porušení § 6 odst. 1 zákona, a to zejména zásady zákazu diskriminace. Tím, že zadavatel v zadávací dokumentaci neumožnil prokázání kvalifikace vedoucího zakázky prostřednictvím zahraniční osoby, která by pro účely splnění požadavku na komunikaci v českém jazyce využila tlumočníka, se podle navrhovatele zadavatel dopustil porušení zásady zákazu diskriminace dle § 6 odst. 1 zákona.

13. Navrhovatel upozorňuje na skutečnost, že oproti předmětnému zadávacímu řízení zadavatel v předchozím zadávacím řízení „ÚDRŽBA ZELENĚ“ prokázání kvalifikace člena realizačního týmu (vedoucí zakázky) prostřednictvím zahraniční osoby, která pro účely splnění požadavku na komunikaci v českém jazyce využila tlumočníka, umožňoval.

14. Zadavatel dále v čl. 5.1.11 písm. C. zadávací dokumentace stanovil požadavek na doložení přehledu nástrojů či pomůcek, provozních a technických zařízení, které bude mít dodavatel při plnění veřejné zakázky k dispozici, v rámci kterého požadoval doložení, že dodavatel disponuje mimo jiné 2 ks jednoúčelových strojů pro seč a sběr trávy na velkých plochách (jeden s minimální šířkou záběru 120 cm). Navrhovatel namítá, že uvedený požadavek je nepřiměřený, neboť dle jeho odborného názoru seč trávy, a to i na tramvajových svršcích, lze provádět řádně v požadované kvalitě a za stejnou dobu i se stroji s menším záběrem, než je požadován v předmětném technickém kvalifikačním předpokladu, a proto by záběr strojů neměl být pro zadavatele relevantní a měl by požadovat pouze prokázání dostatečného množství příslušné techniky v rozsahu relevantním ve vztahu k předmětu veřejné zakázky. Navrhovatel je přesvědčen, že zadavatel uvedeným požadavkem na prokázání technické kvalifikace neoprávněně omezil okruh dodavatelů schopných splnit předmět veřejné zakázky, čímž tedy porušil zásadu zákazu diskriminace. Navrhovatel v této souvislosti uvádí, že de facto není rozdíl mezi strojem s šířkou záběru 120 cm a strojem s šířkou záběru např. 100 cm. Takovýto požadavek podle navrhovatele nemá opodstatnění ve vztahu k předmětu plnění a je zjevně diskriminační.

15. V čl. 9 zadávací dokumentace zadavatel uvedl: „Zadavatel požaduje, aby byla nabídka uchazeče zpracována v českém či slovenském jazyce (výjimku tvoří odborná názvy a údaje). Bude-li nabídka zpracována v jiném než v českém či slovenském jazyce, bude k nabídce připojen její úředně ověřený překlad do českého jazyka.“. V této souvislosti navrhovatel konstatuje, že zadavatel však ve Věstníku veřejných zakázek v bodu IV. 3.5) stanovil požadavek, aby nabídky byly předloženy pouze v českém jazyce, nikoliv ve slovenském jazyce. Navrhovatel pak uvádí odkaz na § 148 odst. 6 zákona a je přesvědčen, že na základě shora uvedeného rozporu v zadávacích podmínkách (zadávací dokumentace a Věstník veřejných zakázek) tak není zřejmé, v jakém jazyce je umožněno podání nabídky. Shora uvedeným rozporem zadavatel podle navrhovatele porušil základní zásady postupu zadavatele dle § 6 odst. 1 zákona, a to zejména zásadu transparentnosti. Podle navrhovatele se nelze ztotožnit s argumentací zadavatele uvedenou v rozhodnutí o námitkách, dle které nebyl zadavatel ve Věstníku veřejných zakázek povinen uvést slovenský jazyk, jako jazyk pro podání nabídky, neboť dle názoru zadavatele český jazyk již zahrnuje slovenský jazyk. Takovýto výklad zadavatele navrhovatel považuje za zjevně účelový, který má zakrýt nezákonný postup zadavatele.

16. Další argumentace navrhovatele pak směřuje proti nesprávně nastaveným obchodním podmínkám. Navrhovatel konstatuje, že v rámci zadávacích podmínek zadavatel předložil závazný vzor smlouvy o dílo, která však podle něj obsahuje zásadní chyby, nepřiměřené a ničím neopodstatněné podmínky, v jejichž důsledku není možné podat řádnou nabídku. V článku 2.2 návrhu smlouvy zadavatel odkazuje na přílohu č. 6, přičemž však návrh smlouvy žádnou přílohu č. 6 neobsahuje, což je dle navrhovatele s ohledem na textaci předmětného ustanovení zcela zásadní, neboť není zřejmé, jaký rozsah ploch se může v průběhu platnosti a účinnosti smlouvy měnit. Není tedy zřejmé, zda rozsah ploch dle neuvedené přílohy č. 6 návrhu smlouvy je totožný s přílohou č. 1 návrhu smlouvy, resp. zda ji doplňuje, či částečně nahrazuje. Podle navrhovatele z uvedeného důvodu není zřejmý rozsah ploch pro zadavatelem požadované služby. Podle navrhovatele se nelze ztotožnit s argumentací zadavatele uvedenou v rozhodnutí o námitkách, dle které mělo být evidentní, že přílohou č. 6 návrhu smlouvy dle čl. 2.2 návrhu smlouvy se rozumí příloha č. 6 zadávací dokumentace, tedy příloha č. 1 návrhu smlouvy, neboť daná skutečnost z návrhu smlouvy nevyplývá. Navrhovatel v této souvislosti upozorňuje, že za správnost a úplnost zadávacích podmínek, tedy i návrhu smlouvy, odpovídá zadavatel. Navrhovatel uvádí, že pokud měla být v čl. 2.2 návrhu smlouvy uvedena příloha č. 1 namísto přílohy č. 6, jedná se o zjevně nesprávné nastavení smluvních podmínek ze strany zadavatele a tato skutečnost nemůže jít v žádném případě k tíži navrhovatele.

17. Dále navrhovatel uvedl, že v čl. 2.4 návrhu smlouvy zadavatel stanovil: „Zhotovitel prokázal v zadávacím řízení splnění požadovaných kvalifikačních předpokladů - jestliže v průběhu plnění smlouvy kterýkoliv z těchto předpokladů zanikne, je objednatel oprávněn od smlouvy odstoupit již bez dalšího.“. Navrhovatel namítá, že shora uvedený požadavek je s ohledem na předmět veřejné zakázky nepřiměřený a neopodstatněný. V rámci zadávací dokumentace zadavatel stanovil požadavky na prokázání kvalifikace, a to jmenovitě základních kvalifikačních předpokladů, profesních kvalifikačních předpokladů, ekonomické a finanční způsobilosti a technických kvalifikačních předpokladů. Navrhovatel v této souvislosti upozorňuje, že v rámci technických kvalifikačních předpokladů zadavatel požadoval v čl. 5.1.11 písm. A zadávací dokumentace doložení seznamu významných služeb. V souladu se zákonem je však podle navrhovatele platnost referenčních významných služeb omezena, a to na dobu 3 let od poskytnutí významné služby. Shora uvedený požadavek zadavatele dle čl. 2.4 návrhu smlouvy tak v důsledku znamená, že pokud již nebude mít dodavatel, se kterým byla uzavřena smlouva, platné reference, které pouze deklarovaly v zadávacím řízení jeho zkušenost, může zadavatel od smlouvy bez dalšího odstoupit. Podle navrhovatele v dané souvislosti nelze přisvědčit argumentaci zadavatele, dle které má tato možnost odstoupení od smlouvy oporu v § 82 odst. 8 zákona. Předmětné ustanovení zákona podle navrhovatele předpokládá zákonnou možnost odstoupení od smlouvy uzavřené s vybraným uchazečem z důvodu, že vybraný uchazeč v nabídce uvedl informace či doklady neodpovídající skutečnosti, které navíc měly nebo mohly mít vliv na výsledek zadávacího řízení. Naopak zadavatelem vymezený čl. 2.4 návrhu smlouvy podle navrhovatele upravuje možnost zadavatele od smlouvy odstoupit při zániku kvalifikačního předpokladu. Navrhovatel uvedl, že aby splnění kvalifikačního předpokladu mohlo zaniknout, musí nejprve fakticky existovat, což v případě předložení nepravdivých dokladů či informací v nabídce nemůže ani nastat. Argumentace zadavatele uvedená v rozhodnutí o námitkách tak podle navrhovatele nemá oporu v textaci čl. 2.4 návrhu smlouvy.

18. Další argumentace navrhovatele se týká čl. 3.2 a čl. 4.4 návrhu smlouvy. Čl. 3.2 smlouvy stanovuje, že „Zhotovitel garantuje neměnnost výše jednotkových cen tak, jak jsou uvedeny v příloze č. 2. této smlouvy, a to po celou dobu účinnosti smlouvy. Ceny uvedené v příloze č. 2 obsahují veškeré náklady zhotovitele s realizací Díla, včetně nákladů na dopravu. Zhotovitel tímto výslovně přebírá nebezpečí změny okolností ve smyslu § 2620 odst. 2 občanského zákoníku.“. ČI. 4.4 návrhu smlouvy však dále uvádí, že „Ke změně ceny plnění bude možné přikročit nejdříve v roce 2018. a to za předpokladu, že dojde ke změně ročního indexu cen vyhlášeného ČSÚ o více než ± 3 % nebo v souvislosti s prokazatelnou změnou cen vstupních materiálů o více než ±5%. Případná změna ceny bude řešena písemným dodatkem k této smlouvě. Případná změna ceny nesmí být změněna o více než o výši změny ročního indexu cen vyhlášeného ČSÚ či výši změny cen vstupních nákladů.“. Navrhovatel namítá, že čl. 3.2 návrhu smlouvy zavazuje zhotovitele k neměnnosti jednotkových cen po celou dobu účinnosti smlouvy a naopak čl. 4.4 návrhu smlouvy explicitně stanovuje situaci, kdy je možné provést změnu jednotkových cen. Z uvedeného dle navrhovatele vyplývá, že závazek zhotovitele dle čl. 3.2 návrhu smlouvy nemůže být skutečně proveden. Navrhovatel se domnívá, že čl. 3.2 a čl. 4.4 návrhu smlouvy jsou ve vzájemném rozporu, což činí tyto oba články návrhu smlouvy neplatnými. Podle navrhovatele se nelze ztotožnit s argumentací zadavatele uvedenou v rozhodnutí o námitkách, dle které nejsou předmětné články návrhu smlouvy ve vzájemném rozporu. Navrhovatel uvádí, že zadavatel se svou argumentací snaží účelově navodit situaci, že čl. 3.2 návrhu smlouvy zamezuje jednostrannému zvyšování ceny z libovůle zhotovitele, kdy naopak čl. 4.4 umožňuje zhotoviteli z objektivních důvodů zvýšit cenu. Navrhovatel v této souvislosti upozorňuje, že smlouva je dvoustranný právní akt, kdy k její změně může dojít pouze po vzájemné dohodě smluvních stran (dohodou) nebo v případech vymezených v dané smlouvě. Dodavatel tak není oprávněn bez předchozí dohody s objednatelem nebo v případech vymezených danou smlouvou měnit svou smluvní cenu. V rámci smlouvy však dochází k situaci, kdy zhotovitel musí garantovat neměnnost jednotkových cen, avšak danou skutečnost nemůže s ohledem na čl. 4.4 návrhu smlouvy splnit, neboť ten upravuje změnu výše jednotkových cen.

19. V čl. 8.1 návrhu smlouvy pak zadavatel stanovil, že „V případě, že zhotovitel poruší závazek dodržet termín plnění stanovený písemným požadavkem objednatele, zaplatí smluvní pokutu ve výši 20.000, - Kč za každý případ porušení povinnosti zvlášť.“. Navrhovatel namítá, že návrh smlouvy neobsahuje žádné termíny plnění, přičemž termíny plnění budou stanoveny až následně na základě písemného požadavku zadavatele, jakožto objednatele. Podle navrhovatele bude v rámci plnění záležet pouze na libovůli zadavatele, jaký termín pro plnění stanoví, a to bez ohledu na to, zda je takovýto termín plnění reálný či nikoliv. Zhotovitel se tak musí dopředu zavázat, že dodrží termíny plnění, pod sankcí 20.000,- Kč za každý případ případného porušení povinnosti, aniž by dopředu věděl, v jakém termínu bude plnit. Předmětné ustanovení lze tak podle navrhovatele považovat za neurčité, což v důsledku vede k neplatnosti tohoto ustanovení. Navrhovatel k argumentaci zadavatele uvedené v rozhodnutí o námitkách uvádí, že rámcová smlouva sice nemusí stanovovat přesné časové termíny plnění, avšak v takovémto případě nemůže obsahovat sankční ujednání z důvodu nedodržení termínů plnění, které budou stanoveny v jednotlivých objednávkách a v rámcové smlouvě nejsou vymezeny alespoň obecně. Takto vymezené smluvní podmínky způsobují nejistotu na straně dodavatele (zhotovitele) a zejména pak vedou k neplatnosti samotného ustanovení z důvodu jeho neurčitosti.

20. Závěrem návrhu navrhovatel namítá nesprávně nastavené hodnocení nabídek a nacenění předmětu plnění šetřené veřejné zakázky. Zadavatel v čl. 13 druhém odstavci zadávací dokumentace podle navrhovatele výslovně uvádí: „Nabídková cena za práce a činnosti dle modelového příkladu (v Kč) bez DPH, musí zahrnout veškeré činnosti a náklady potřebné k plnění předmětu veřejné zakázky.“. Takto nastavené zadávací podmínky podle navrhovatele neumožňují, aby zadavatel obdržel porovnatelné nabídky. Navrhovatel se domnívá, že zadávací podmínky jsou zpracovány v rozporu s § 44 odst. 1 zákona. Příloha č. 4 zadávací dokumentace (Ceník) (dále také jen „ceník“) podle navrhovatele obsahuje řadu položek, u kterých není zřejmé, zda se mají naceňovat s „materiálem“ nebo bez něj - např. z položky 51, 52 a 53 není zřejmé, zda se má v těchto položkách nacenit i travní semeno, když je travní semeno samostatná položka 113. Podle navrhovatele je zřejmé, že zadávací podmínky umožňují dvojí výklad, což navrhovateli mj. znemožnilo podat nabídku v předmětném zadávacím řízení. Podle navrhovatele existuje důvodná obava, že zadavatel nemohl obdržet porovnatelné nabídky, když zjevně někdo z uchazečů do položek 51, 52 a 53 zahrnul i travní semeno a někdo z uchazečů do předmětných položek travní semeno nezahrnul. Navrhovatel se neztotožňuje s argumentací zadavatele, že tato skutečnost nemá žádný vliv na jednotlivé nabídky, neboť podle navrhovatele tímto postupem došlo k situaci, že zadavatel mohl obdržet, resp. obdržel vzájemně neporovnatelné nabídky.

21. Navrhovatel dále uvádí, že v příloze č. 6 v bodě 18. zadávací dokumentace zadavatel počítá s předmětem plnění: chemická likvidace plevelů v kolejovém svršku a mechanické odstranění ruderálního porostu. Podle navrhovatele ani jedna z těchto činností není uvedena v příloze č. 4 zadávací dokumentace (Ceník). Zadávací podmínky tedy podle navrhovatele obsahují činnost, která nebude ze strany uchazeče naceněna, což činí zadávací podmínky neúplné a zadavatel tak neobdrží nabídky, které budou obsahovat naceněný požadovaný předmět plnění. Daná skutečnost navrhovateli podle jeho vyjádření mj. znemožnila podat nabídku v předmětném zadávacím řízení. Navrhovatel v této souvislosti uvádí, že se nelze ztotožnit s argumentací zadavatele uvedenou v rozhodnutí o námitkách, neboť je podle něj zjevně účelová. Je dle jeho názoru zřejmé, že ceník, jakožto příloha č. 4 zadávací dokumentace, neobsahuje veškeré relevantní činnosti.

22. Navrhovatel je přesvědčen, že zadavatel stanovením nerovných a diskriminačních zadávacích podmínek a nedodržením zásady transparentnosti porušil základní zásady zakotvené v ustanovení § 6 odst. 1 zákona a jako nápravné opatření navrhuje, aby Úřad předmětné zadávací řízení zrušil. Zároveň navrhovatel požaduje vydání předběžného opatření spočívajícího v zákazu uzavřít smlouvu v předmětném zadávacím řízení.

III.      VYJÁDŘENÍ ZADAVATELE K NÁVRHU

23. Zadavatel se k návrhu navrhovatele vyjádřil dopisem ze dne 9.3.2017, ve kterém uvedl, že navrhovatel není dodavatelem, který by byl zapsán v jiné evidenci než v obchodním rejstříku. Jinou obdobnou evidencí je podle zadavatele myšlena např. evidence zemědělského podnikatele podle § 2f zákona č. 252/1997 Sb., o zemědělství, ve znění pozdějších předpisů. Zadavatel uvádí, že vzhledem k tomu, že navrhovatel není zemědělským podnikatelem, výpis z této evidence by nebyl ani schopen doložit. Pokud by navrhovatel měl zájem podat nabídku, předkládal by podle zadavatele výpis z obchodního rejstříku ne starší než 90 kalendářních dnů v souladu se zněním čl. 5.1.9. zadávací dokumentace a § 57 odst. 2 zákona. Zadavatel je toho názoru, že výpis z jiné obdobné evidence podle § 54 písm. a) zákona (např. výpis z evidence zemědělského podnikatele, výpis ze seznamu advokátů) je ekvivalentním dokladem jako výpis z obchodního rejstříku a analogicky se na něj vztahuje požadavek na stáří dokladu do 90-ti dnů ke dni podání nabídky, ačkoliv není v ustanovení § 57 odst. 2 zákona výslovně uveden. Zadavatel se domnívá, že profesní kvalifikační předpoklady vymezil v souladu se zákonem.

24. Zadavatel odmítá výklad navrhovatele v návrhu, kdy podle jeho názoru navrhovatel spekuluje o vypovídací hodnotě požadovaných referencí a staví na stejnou úroveň realizaci služeb pro jednoho objednatele po dobu 4 měsíců ve 3 letech na straně jedné a realizaci služeb pro 3 objednatele po dobu 4 měsíců v jednom roce. Zadavatel je přesvědčen, že jeho požadavek na dobu poskytování služeb směřuje k prokázání schopnosti poskytovat služby min. 12 měsíců jednomu objednateli, což je s ohledem na dobu plnění zakázky (48 měsíců) požadavek zcela přiměřený a v souladu s požadavky § 56 odst. 5 písm. c) zákona. Zadavatel uvádí, že tento požadavek míří na prokázání schopnosti dodavatelů poskytovat komplexní služby údržby po delší časové období jednomu dodavateli, neboť tím se prokáže schopnost dodavatelů splnit předmět plnění veřejné zakázky. Zadavatel je přesvědčen, že byl oprávněn stanovit požadavek na ještě delší dobu údržby (např. 2-4 roky) u požadované významné služby. Zadavatel se domnívá, že vymezil minimální úroveň tohoto technického kvalifikačního předpokladu v souladu se zákonem.

25. Zadavatel v souladu s argumentací v rozhodnutí o námitkách má za to, že požadavek zadavatele na plynulou znalost českého jazyka u osoby vedoucího zakázky je zcela oprávněný, neboť vedoucí zakázky je zcela klíčovou a nenahraditelnou osobou, která bude komunikovat se zástupci zadavatele po dobu 4 let. Požadavek na bezproblémovou komunikaci této jedné osoby vybraného uchazeče se zadavatelem v českém jazyce je pro zadavatele dle jeho vyjádření zcela zásadní. Zadavatel uvádí, že nijak nevymezil v zadávací dokumentaci požadavek na znalost českého jazyka u osob, které budou provádět samotnou údržbu zeleně, u nichž by tento požadavek bylo možno považovat za nepřiměřený. Rovněž u člena týmu – technika nakládání s odpady podle zadavatele nebyla znalost českého jazyka vyžadována, neboť tato osoba nebude v pravidelné komunikaci se zadavatelem. Zadavatel uvádí, že jeho požadavek není diskriminační ani vůči zahraničním dodavatelům, kteří mohou využít subdodavatele a osobu vedoucího zakázky si smluvně zajistit subdodavatelsky. Zadavatel je přesvědčen o tom, že požadavek na znalost českého jazyka u vedoucího zakázky je v souladu s § 56 odst. 5 písm. c) zákona, kdy tento požadavek odpovídá druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky.

26. Zadavatel dále uvádí, že požadoval doložení 1 ks jednoúčelového stroje pro seč a sběr trávy na velkých plochách s minimální šířkou záběru 120 cm z toho důvodu, že tato minimální šíře záběru sekačky umožňuje minimalizovat omezení tramvajového provozu při sekání zatravněných tramvajových svršků. Sekání zatravněných tramvajových svršků se totiž podle vyjádření zadavatele provádí za plného tramvajového provozu a z hlediska zajištění co největší bezpečnosti jak provozu, tak zaměstnanců provádějících údržbu je šířka záběru min. 120 cm nutná vzhledem k rozteči kolejí. Zadavatel uvádí, že jeho snahou je minimalizovat čas strávený údržbou zeleně v kolejové síti, a proto požadavek na doložení stroje, který vyhovuje těmto parametrům, považuje za zcela oprávněný.

27. K argumentaci navrhovatele týkající se rozporu požadavků zadavatele na jazyk, v jakém má být podána nabídka, pak zadavatel odkazuje na odbornou literaturu [Jurčík, R. Zákon o veřejných zakázkách. Komentář. 3 vydání. Praha: C.H. Beck, 2012, 766 s.: „Úkon (kupř. nabídka) učiněná ve slovenském jazyce se považuje za učiněnou v českém jazyce.“], podle níž je nabídka podaná ve slovenském jazyce zcela rovnocenná s nabídkou v českém jazyce. Zadavatel podle svého názoru nebyl v bodě IV. 3.5. Věstníku veřejných zakázek povinen označit možnost, že se nabídka může podat ve slovenském jazyce, neboť označení možnosti podání nabídky v českém jazyce v sobě automaticky zahrnuje možnost podat nabídku ve slovenském jazyce. Zadavatel shledává zjevnou účelovost této námitky, když navrhovatel je obchodní korporací založenou podle českého práva, působící na českém trhu a komunikující v českém jazyce, což je zjevné i z jazyka, ve kterém byly podány jeho námitky. Navrhovatel podle zadavatele nebyl nijak omezen ve svém právu podat nabídku, neboť by podle zadavatele tuto nabídku zcela jistě podával v českém jazyce.

28. Zadavatel uvádí, že přílohou č. 6 podle čl. 2.2 rámcové smlouvy o dílo je myšlena příloha č. 6 zadávací dokumentace „Přehled ploch“, což je podle zadavatele zcela zřejmé z názvu a obsahu této přílohy. Vzhledem k tomu, že návrh smlouvy ani neobsahuje přílohu č. 6, ale pouze 4 přílohy, nemůže se podle zadavatele jednat o žádnou neuvedenou přílohu č. 6 rámcové smlouvy o dílo. Příloha č. 6 zadávací dokumentace podle zadavatele bude přiložena jako příloha č. 1 „Specifikace ploch pro údržbu zeleně“ smlouvy o dílo. O skutečnosti, že se jedná o zcela totožné dokumenty, podle zadavatele svědčí i to, že v příloze č. 6 je výslovně uvedeno, že: „Přehled ploch se v době platnosti SoD může změnit. O změnách bude zhotovitel vždy písemně informován. Četnost údržby ploch je jen informativní, přičemž povinnost provést údržbu těchto ploch je dána požadavkem objednatele dle bodu 5.1 smlouvy.“. Zadavatel pak odkazuje na čl. 2.2 návrhu smlouvy a uvádí, že z celkového kontextu je tedy zcela očividné, že rozsah ploch dle přílohy č. 6 zadávací dokumentace je zcela totožný se specifikací ploch dle přílohy č. 1 návrhu smlouvy. Zadavatel je přesvědčen o tom, že označení příloh v návrhu smlouvy nemohlo nijak ovlivnit schopnost dodavatelů podat nabídku do zadávacího řízení.

29. K čl. 2.4 návrhu smlouvy zadavatel vysvětlil, že dané ustanovení zakotvuje právo odstoupit od smlouvy v případě, že dodavatel uvedl v nabídce informace nebo doklady, které neodpovídají skutečnosti a měly nebo mohly mít vliv na výsledek zadávacího řízení. Podle zadavatele se jedná o zákonnou možnost odstoupit od smlouvy z přesně stanovených zákonných důvodů, pokud dodavatel uvedl v nabídce nepravdivé údaje, které mohou mít vliv na výsledek zadávacího řízení, a tedy na plnění veřejné zakázky. Zadavatel v této souvislosti odmítá výklad navrhovatele, že by k zániku kvalifikačního předpokladu ve smyslu čl. 2.4 návrhu smlouvy o dílo mohlo dojít např. uplynutí času u referencí. Zánikem kvalifikačního předpokladu ve smyslu čl. 2.4 návrhu smlouvy by podle zadavatele bylo např. objektivní zjištění o nepravdivosti referencí, kdy při posouzení kvalifikace nebylo pochyb o pravdivosti těchto referencí a v průběhu plnění veřejné zakázky by se objektivně zjistilo, že tyto reference nebyly pravdivé a dodavatel měl být vyloučen ze zadávacího řízení.

30. Zadavatel dále konstatuje, že čl. 3.2 návrhu smlouvy zakotvuje obecnou neměnnost jednotkových cen naceněných zhotovitelem v rámci podání nabídky. Zhotovitel tak podle zadavatele není oprávněn na základě svého uvážení jednostranně měnit výši jednotkových cen stanovenou v příloze č. 2 návrhu smlouvy o dílo. Oproti tomu čl. 4.4 návrhu smlouvy dle zadavatele připouští změnu jednotkových cen na základě změny ročního indexu cen vyhlášeného ČSÚ o více než ± 3 % nebo v souvislosti s prokazatelnou změnou cen vstupních materiálu o více než ± 5%. Tyto objektivní skutečnosti jsou podle zadavatele nezávislé na vůli zhotovitele a umožňují zhotoviteli s ohledem na vznik prokazatelných vícenákladů požadovat úpravu jednotkových cen o tyto vícenáklady. ČI. 4.4 návrhu smlouvy tak podle zadavatele zakotvuje výjimku z obecného zákazu neměnnosti nabídkových cen stanoveného v čl. 3.2 návrhu smlouvy. Zadavatel tudíž neshledává mezi těmito ustanoveními návrhu smlouvy žádný rozpor.

31. K argumentaci navrhovatele týkající se smluvní pokuty za nedodržení termínu plnění, zadavatel uvádí, že v souladu s rozhodnutím o námitkách je toho názoru, že předmět plnění nemusí být u rámcové smlouvy definován do všech jeho konkrétních místních, časových a obsahových detailů. Podle jeho názoru není tedy porušením zákona, pokud zadavatel v rámcové smlouvě nestanoví přesné časové detaily na termíny plnění, neboť tyto budou velmi odlišné u každé dílčí objednávky. Zadavatel je naopak přesvědčen, že je oprávněn již v rámcové smlouvě napevno určit, jaká bude jednotná smluvní pokuta za nedodržení termínů uvedených v jednotlivých objednávkách. Zadavatel tak neshledává neurčitost smluvní podmínky týkající se smluvní pokuty za nedodržení termínu plnění.

32. Ohledně otázky nacenění položek č. 51, 52 a 53 zadavatel poukazuje na dle jeho názoru zjevnou účelovost této námitky, kdy navrhovatel jako dodavatel usilující o podání nabídky nijak nevyužil zákonného institutu žádosti o vysvětlení zadávacích podmínek a pouze spekuluje o tom, jakým způsobem uchazeči nacenili své nabídky a zda do položek zahrnuli či nezahrnuli travní semeno. Zadavatel uvádí, že nemá pochybnosti, že uchazeči, kteří podali nabídku, věděli, jakým způsobem tyto položky nacenit. Zadavatel dodává, že ani případné odlišné nacenění těchto položek ze strany jednotlivých uchazečů nemůže mít žádný vliv na výběr nejvhodnější nabídky, kdy rozdíly v nacenění těchto položek jsou marginální s ohledem na celkové nabídkové ceny uchazečů a rozdíly v jejich nabídkových cenách. Zadavatel je přesvědčen, že v souladu s § 44 odst. 1 zákona zpracoval zadávací dokumentaci v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky, o čemž dle jeho názoru svědčí účast velkého množství uchazečů, kteří dokázali podat nabídku a nacenit předmět plnění.

33. Ohledně neuvedení činností „chemická likvidace plevelů v kolejovém svršku“ a „mechanické odstranění ruderálního porostu“ v příloze č. 4 zadávací dokumentace (Ceník), zadavatel uvedl, že předmětné činnosti jsou v rámci ceníku uvedeny pod položkami č. 59 „Odstranění ruderálního porostu mechanicky v rovině nebo ve svahu do 1 : 5“ a č. 22 „Chemické odplevelení panelového svršku - aplikace širokospektrálního, ve vodě rozpustného herbicidu postřikem naširoko“, popř. pod položkami č. 41 „Mechanické odplevelení“, č. 42 „Mechanické odstranění náletových plevelů a dřevin“ a č. 43 „Mechanické odstranění náletových plevelů a dřevin, chemické odstranění plevele pouze v noci“. Zadavatel je přesvědčen, že ceník obsahuje veškeré činnosti, které budou zadavatelem požadovány v rámci plnění veřejné zakázky.

IV.     VYJÁDŘENÍ NAVRHOVATELE K PODKLADŮM ROZHODNUTÍ

34. Dne 11.4.2017 obdržel Úřad vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí z téhož dne, ve kterém sděluje, že setrvává na svých závěrech uvedených v návrhu. Navrhovatel zdůrazňuje, že zadavatel je povinen striktně dodržovat pravidla stanovená zákonem jakožto veřejnoprávním předpisem a není tak oprávněn stanovovat další práva a povinnosti, pokud zákon nestanoví jinak. Navrhovatel trvá na svém názoru, že zadavatel stanovil kvalifikační a jiná kritéria v rozporu se zákonem a je přesvědčen, že při jejich výkladu nelze jít nad rámec stanovený zákonem. Navrhovatel podotýká, že v souladu s ustálenou rozhodovací praxí Úřadu a soudů České republiky je vždy za znění zadávacích podmínek odpovědný zadavatel, který nemůže přenášet odpovědnost na dodavatele, přičemž v této věci odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 9 Afs 30/2010 ze dne 16.11.2010. Navrhovatel k zadávacím podmínkám stanoveným zadavatelem, zejména k čl. 4 bodu 7 návrhu, a k důležitosti kvalitního zpracování zadávací dokumentace dále odkazuje na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S55,75/2011/VZ-4018/2011/510/Oko ze dne 20.4.2011, rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0434/2015/VZ-37925/2015/512/MHr ze dne 5.11.2015, rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0768/2016/VZ-06778/2017/523/LSt ze dne 21.2.2017, rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0126,S0157/2016/VZ-18600/2016/532/KSt ze dne 29.4.2016 a rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 43/2013-106 ze dne 26.9.2014. Předmětná rozhodnutí Úřadu a rozsudky soudů podle názoru navrhovatele potvrzují jeho tvrzení uvedená v návrhu, tj. že zadavatel porušil při stanovení zadávacích podmínek zákon, tím, že stanovil nezákonné profesní kvalifikační předpoklady, diskriminační kvalifikační předpoklady, nejasný jazyk pro zpracování nabídky, nesprávně nastavil obchodní podmínky a zejména pak nesprávně vymezil hodnocení nabídek a nacenění předmětu plnění. Navrhovatel s odkazem na výše uvedené tudíž zůstává na svých závěrech uvedených v návrhu a na svých návrzích na nařízení předběžného opatření spočívajícího v pozastavení zadávacího řízení či zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení a uložení nápravného opatření spočívajícího ve zrušení předmětného zadávacího řízení.

V.      PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

35. Dnem 27.2.2017, kdy Úřad návrh obdržel, bylo podle § 113 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele.

36. Účastníky správního řízení podle ustanovení § 116 zákona jsou:

• zadavatel,
• navrhovatel.

37. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům řízení dopisem č. j. ÚOHS-S0083/2017/VZ-07443/2017/532/ZČa ze dne 1.3.2017. V citovaném oznámení Úřad mimo jiné zadavatele upozornil, že v souladu s § 114 odst. 6 zákona je povinen zaslat Úřadu své vyjádření k obdrženému návrhu do 10-ti dnů od jeho doručení a společně s tímto vyjádřením zaslat příslušnou dokumentaci o veřejné zakázce.

38. Usnesením č. j. ÚOHS-S0083/2017/VZ-07702/2017/532/ZČa ze dne 2.3.2017 určil Úřad zadavateli podle § 39 odst. 1 správního řádu lhůtu k provedení úkonu – podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení, a zaslání příslušné dokumentace o veřejné zakázce podle § 17 písm. v) zákona pořízené v souvislosti s provedenými úkony.

39. Vzhledem k tomu, že Úřad z  obsahu návrhu navrhovatele, ze stanoviska zadavatele k návrhu, z předložené dokumentace a po předběžném posouzení případu získal pochybnosti o souladu úkonů a postupů učiněných zadavatelem v zadávacím řízení se zákonem, a to zejména, zda zadavatel postupoval v souladu se zákonem při stanovení zadávacích podmínek, zejména požadavků na nacenění předmětu plnění, nařídil rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0083/2017/VZ-09843/2017/532/ZČa ze dne 20.3.2017 na návrh navrhovatele zadavateli předběžné opatření spočívající v zákazu uzavřít smlouvu v šetřeném zadávacím řízení. Poněvadž Úřad neshledal v tomto případě jako účelné pozastavit zadávací řízení, návrh navrhovatele na uložení předběžného opatření spočívající v pozastavení zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku v témže rozhodnutí zamítl.

40. Dopisem č. j. ÚOHS-S0083/2017/VZ-10011/2017/532/ZČa ze dne 21.3.2017 požádal Úřad uchazeče, kteří podali v předmětném zadávacím řízení nabídku, o sdělení, jakým způsobem provedli ocenění položek č. 51 „Obnova zničeného travnatého svršku zapravením semene do stávajícího povrchu (bez hnojiva), tzv. ježkem“, 52 „Obnova zničeného trávníku položením nového koberce“ a 53 „Obnova zničeného trávníku vysetím“ ceníku (dále také jen „položky č. 51, 52 a 53“), konkrétně zda do uvedených položek promítli i cenu travního semene, a jakým způsobem poté přistoupili k ocenění položky č. 113 „Travní semeno“ (dále také jen „položka č. 113“), tzn. zda byla tato položka oceněna samostatně, bez ohledu na položky č. 51 až 53.

41. Uchazeč ZENOVA services s.r.o., IČO 25051865, se sídlem Purkyňova 2121/3, Nové Město, 110 00 Praha 1, ve svém sdělení ze dne 24.3.2017 uvedl, že položky č. 51 až 53 ceníku oceňoval včetně travního semene, přičemž položku č. 113 následně ocenil samostatně bez ohledu na položky č. 51 až 53.

42. Uchazeč Komwag, podnik čistoty a údržby města, a.s., IČO 61057606, se sídlem Perucká 10/2542, 120 00 Praha 2, ve svém sdělení ze dne 24.3.2017 uvedl, že položky č. 51 až 53 ceníku oceňoval včetně travního semene, přičemž položku č. 113 následně ocenil samostatně bez ohledu na položky č. 51 až 53.

43. Uchazeč Sadovnický a zahradnický servis s.r.o., IČO 27404862, se sídlem Ruzyňská 209/8, Ruzyně, 161 00 Praha 6, ve svém sdělení ze dne 23.3.2017 uvedl, že položky č. 51 až 53 ceníku oceňoval tak, že zahrnují veškerý potřebný materiál, včetně travního semene, přičemž položku č. 113 ocenil samostatně.

44. Uchazeč SANKOL, zahradnická s.r.o., IČO 28920457, se sídlem Jeseniova 1226/139, Žižkov, 130 00 Praha 3, ve svém sdělení ze dne 24.3.2017 uvedl, že do položek č. 51 a 53 ceníku není zahrnuta cena travního semene, neboť travní semeno je oceněno samostatně v položce č. 113. K položce č. 52 ceníku tento uchazeč uvedl, že v ní nebyla zahrnuta cena za kobercový trávník, neboť ten je oceněn samostatně v položce č. 40 „Kobercový trávník“ ceníku (dále také jen „položka č. 40“).

45. Uchazeč PROSTOR a.s., IČO 41188519, se sídlem Čimická 317/90, Bohnice, 182 00 Praha 8, ve svém sdělení ze dne 24.3.2017 uvedl, že v položkách č. 51 a 53 ceníku není zahrnuta cena travního semene, a to zejména s ohledem na Katalog popisů a směrných cen stavebních prací ÚRS PRAHA KL 823-1 (dále jen „Katalog popisů a směrných cen“) a také z toho důvodu, že položka č. 113 ceníku svým rozsahem odpovídá spotřebě dle položky č. 51 a 53 ceníku. K položce č. 52 ceníku tento uchazeč uvedl, že je taktéž oceněna bez travního semene, a to s ohledem na uvedený Katalog popisů a směrných cen, a s ohledem na to, že položka č. 40 ceníku svým množstvím (100 m2) odpovídala položce č. 52.

46. Uchazeč C D V služby, s.r.o., IČO 49356445, se sídlem Na Zatlance 1350/13, Smíchov, 150 00 Praha 5, ve svém sdělení ze dne 24.3.2017 uvedl, že v položkách č. 51 až 53 ceníku je oceněn pouze výkon této činnosti a materiál je pak oceněn samostatně v položce č. 113 „Travní semeno“, resp. č. 40 „Kobercový trávník“ ceníku.

47. Uchazeč CENTRA a.s., IČO 18628966, se sídlem Plzeňská 3185/5b, Smíchov, 150 00 Praha 5, ve svém sdělení ze dne 27.3.2017 uvedl, že položky č. 51 až 53 ceníku jsou oceněny jako cena práce bez materiálu, přičemž materiál je oceněn v samostatných položkách č. 113, 114 „Trávníkové hnojivo“, 115 „Trávníkový substrát“ a 40.

48. Uchazeč Pražské služby, a.s., IČO 60194120, se sídlem Pod Šancemi 444/1, Praha 9, ve svém sdělení ze dne 27.3.2017 uvedl, že v položkách č. 51 až 53 ceníku není zahrnuta cena travního semene, resp. travního koberce, přičemž k položce č. 113 uvedl, že tato položka byla oceněna samostatně, na základě požadovaného množství travního semene a četnosti osevu.

49. Uchazeč ROSSY service a.s., IČO 01880802, se sídlem Vídeňská 342/152, Kunratice, 148 00 Praha 4, ve svém sdělení ze dne 27.3.2017 uvedl, že položky č. 51 a 53 jsou oceněny včetně travního semene, resp. položka č. 53 i včetně přípravy půdy, položka č. 52 je uvedena bez nákupu travního koberce a položka č. 113 byla oceněna samostatně.

50. Uchazeč Purum s.r.o., IČO 62414402, se sídlem Národní 961/25, Staré Město, 110 00 Praha 1, ve svém sdělení ze dne 27.3.2017 uvedl, že v položkách č. 51 až 53 jsou uváděny ceny pouze za práci, bez zahrnutí materiálu, přičemž položku č. 113 ocenil nezávisle na položkách č. 51 až 53.

51. Uchazeč Čistící stroje s.r.o., IČO 26034425, se sídlem č. p. 319, 370 01 Litvínovice, ve svém sdělení ze dne 28.3.2017 uvedl, že v položkách č. 51 až 53 není zahrnuta cena osiva, neboť cena osiva je oceněna v položce č. 113.

52. Uchazeč GREEN PROJECT s.r.o., IČO 27195783, se sídlem Dobřejovická 194, 252 43 Průhonice (dále jen „GREEN PROJECT“), ve svém sdělení ze dne 29.3.2017 uvedl, že v položkách č. 51 a 53 ceníku není zahrnuta cena travního semene, přičemž položku č. 113 ocenil bez ohledu na položky č. 51 až 53. U položky č. 52 pak uchazeč GREEN PROJECT uvedl, že v této položce s travním semenem vůbec neuvažoval, „jelikož technologie práce „položení nového koberce“ spočívá v pokládce předpěstovaného travního koberce, nikoliv ve výsevu travního semene.“. Uchazeč GREEN PROJECT dále uvedl, že ze zadávacích podmínek podle něj vyplývá, „že se jedná o samostatné nacenění určených položek prací a materiálů samostatně bez jejich vzájemné souvislosti“. Ocenění položek ceníku uchazeč GREEN PROJECT dle jeho vyjádření chápe jednoznačně jako ocenění jednotlivých položek tak, jak jsou jednotlivě specifikovány, bez určení vzájemných souvislostí položek prací a materiálů a jejich konečných výměr. Uchazeč GREEN PROJECT dále uvádí, že položky neodkazují na nějaký soubor směrných cen prací (například na ceník URS), z jehož popisů a rozborů by vyplývalo, že je v ceně započítán i materiál a v jakém množství. Proto je podle tohoto uchazeče při oceňování položek nutné, řídit se výhradně popisem každé položky, který specifikuje, co je její součástí. Popis položek č. 51 a 53 podle uchazeče GREEN PROJECT obsahuje specifikaci práce a neobsahuje informaci, že by měla být součástí práce dodávka materiálu a jeho množství. Uchazeč GREEN PROJECT dodává, že v předchozí verzi přílohy č. 4 „Modelový příklad“ zadávací dokumentace bylo v hlavičce tabulky jednoznačně uvedeno, že se položky prací oceňují cenou za práci bez zahrnutí materiálů a cena za materiál je uvedena samostatně.

53. Usnesením č. j. ÚOHS-S0083/2017/VZ-10897/2017/532/ZČa ze dne 29.3.2017 Úřad účastníkům řízení stanovil lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Jelikož se součástí spisu předmětného správního řízení staly další dokumenty, které jsou podkladem pro vydání rozhodnutí, Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S0083/2017/VZ-11302/2017/532/MOn ze dne 3.4.2017 stanovil účastníkům řízení novou lhůtu pro vyjádření se k podkladům rozhodnutí.

VI.      ZÁVĚRY ÚŘADU

54. Úřad přezkoumal na základě § 112 a násl. ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce a vyjádření zadavatele konstatuje, že zadavatel porušil při zadávání předmětné veřejné zakázky ustanovení § 44 odst. 3 písm. f) zákona, ve spojení s § 6 odst. 1 zákona tím, že v zadávací dokumentaci nestanovil požadavky na způsob zpracování nabídkové ceny transparentním způsobem, když u položek č. 51, 52 a 53 ceníku nebylo zřejmé, zda mají být tyto položky naceněny i včetně materiálu, když materiál byl zároveň i samostatnou položkou ceníku, čímž nedodržel zásadu transparentnosti, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

K právnímu postavení zadavatele

55. Úřad nejprve ověřil postavení zadavatele podle § 2 zákona.

56. Podle § 2 odst. 1 zákona se za zadavatele veřejné zakázky pro účely tohoto zákona považuje veřejný, dotovaný a sektorový zadavatel.

57. Podle § 2 odst. 2 zákona veřejným zadavatelem je

a) Česká republika,

b) státní příspěvková organizace,

c) územní samosprávný celek nebo příspěvková organizace, u níž funkci zřizovatele vykonává územní samosprávný celek,

d) jiná právnická osoba, pokud

1) byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a

2) je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem nebo je státem či jiným veřejným zadavatelem ovládána nebo stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu.

58. V šetřeném případě se Úřad nejprve zabýval otázkou, zda je splněn předpoklad stanovený v § 2 odst. 1 zákona, tedy zda je vůbec dána osoba zadavatele. Ustanovení § 2 odst. 2 zákona taxativně vymezuje čtyři skupiny subjektů, které spadají pod definici „veřejného zadavatele“. Jedním z těchto subjektů je podle § 2 odst. 2 písm. d) zákona i tzv. jiná právnická osoba.

59. Úřad doplňuje, že k tomu, aby bylo možné konkrétní právnickou osobu považovat za veřejného zadavatele ve smyslu § 2 odst. 2 písm. d) zákona, musí být obě výše popsané podmínky splněny kumulativně.

60. Z výpisu z obchodního rejstříku zadavatele vyplývá, že tento je akciovou společností a že jeho jediným akcionářem je hlavní město Praha. Z výpisu z obchodního rejstříku zadavatele se podává, že předmětem podnikání zadavatele je, mimo jiné, i „provozování tramvajové dráhy, speciální dráhy (metro) a lanové dráhy (Petřín a ZOO) a provozování drážní dopravy v hlavním městě Praze“ a „silniční motorová doprava – (…) osobní provozovaná vozidly určenými pro přepravu více než 9 osob včetně řidiče“.

61. Z dikce ustanovení § 2 odst. 2 písm. d) zákona vyplývá, že do kategorie veřejných zadavatelů se řadí i tzv. jiná právnická osoba, která byla ustanovena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, jež nemají průmyslovou či obchodní povahu, a současně je tato jiná právnická osoba v určitém vztahu ke konkrétnímu veřejnému zadavateli – tento vztah může být založen buď na základě převážného financování této jiné právnické osoby ze strany veřejného zadavatele, případně na tom, že konkrétní veřejný zadavatel může fakticky ovlivňovat činnost této jiné právnické osoby (typicky formou jmenování či volby nadpoloviční většiny členů orgánů této jiné právnické osoby). Jak bylo popsáno již výše, zadavatel je akciovou společností, jejímž jediným akcionářem je hlavní město Praha. Nemůže být proto sporu o tom, že je zde naplněna první ze shora popsaných podmínek pro konstatování, že zadavatel je veřejným zadavatelem podle § 2 odst. 2 písm. d) zákona. Jestliže 100 % akcií drží hlavní město Praha, které je veřejným zadavatelem podle § 2 odst. 2 písm. c) zákona, pak předpoklad výše popsaného „ovládání“ zadavatele coby tzv. jiné právnické osoby, je beze zbytku splněn. 

62. Pokud jde o naplnění i druhé z podmínek pro učinění závěru, že zadavatel je veřejným zadavatelem ve smyslu § 2 odst. 2 písm. d) zákona, a sice podmínky uspokojování potřeb veřejného zájmu, pak Úřad konstatuje následující. Platí, že za potřeby veřejného zájmu je třeba považovat takové potřeby, které jsou spojeny s obecným zájmem nad jejich výkonem a které se stát prostřednictvím orgánů státní správy (resp. územní samosprávné celky na základě zvláštních právních předpisů) rozhodne uspokojovat sám nebo si nad jejich uspokojováním ponechává rozhodující vliv. Jelikož zákon dále nespecifikuje, co se míní uspokojováním potřeb veřejného zájmu nemající průmyslovou nebo obchodní povahu, je pro objasnění smyslu definice nutné vycházet z relevantní judikatury Soudního dvora Evropské unie (dále jen „SDEU“). Níže citovaná judikatura je přitom na posuzovaný případ použitelná i tehdy, jestliže SDEU v konkrétním případě rozhodoval podle dřívější právní úpravy zadávání veřejných zakázek (směrnic), neboť definice zkoumaného pojmu se ve směrnicích nemění.

63. Ve světle dlouhodobé rozhodovací praxe SDEU jsou potřeby veřejného zájmu nemající průmyslovou nebo obchodní povahu chápany jako potřeby, které jsou uspokojovány jinak, než dostupností zboží a služeb na trhu, a které se stát (jako druhá varianta), z důvodů obecného zájmu, rozhodl poskytovat sám, nebo nad kterými si přeje udržet rozhodující vliv (viz rozsudek ze dne 10. 11. 1998, C–360/96 Gemeente Arnhem a Gemeente Rheden vs. BFI Holding, ECR 1998, s. I-06821, body 50. a 51.). Při posuzování, zda-li je, či není potřeba veřejného zájmu nemající průmyslový ani obchodní charakter přítomna, musí být vzaty v úvahu všechny relevantní právní a faktické prvky, jako okolnosti převládající v době, kdy byl dotyčný subjekt zřizován a podmínky, za kterých vykonává svoji činnost (rozsudek ze dne 22. 5. 2003, C–18/2001 Arkkitehtuuritoimisto Riitta Korhonen Oy a další vs. Varkauden Taitotalo Oy, ECR 2003, s. I-05321, bod 48.). Pro úplnost lze konstatovat, že v případě, kdy určitý subjekt vykonává částečně činnost sloužící k uspokojování potřeb veřejného zájmu a současně i jinou běžnou obchodní činnost, je považován za zadavatele veřejných zakázek v plném rozsahu své činnosti. Uvedený závěr vyplývá mj. z rozsudku SDEU ze dne 15. 1. 1998, C–44/96 Mannesmann Anlagenbau Austria AG a další / Strohal Rotationsdruck GesmbH, ECR 1998, s. I-00073.

64. Úřad opakuje, že do předmětu podnikání zadavatele náleží mj. „provozování tramvajové dráhy, speciální dráhy (metro) a lanové dráhy (Petřín a ZOO) a provozování drážní dopravy v hlavním městě Praze“ a „silniční motorová doprava – (…) osobní provozovaná vozidly určenými pro přepravu více než 9 osob včetně řidiče“. Lze tak dovodit, že provozování tramvajové dráhy, speciální a lanové dráhy a drážní dopravy nemá sloužit k uspokojení potřeb konkrétních jednotlivců, případně úzké skupiny osob, nýbrž k uspokojení potřeb samotného státu, tedy České republiky, potažmo jejích obyvatel. Provozování dráhy a drážní dopravy a silniční motorové dopravy osobní provozované vozidly určenými pro přepravu více než 9 osob tudíž není adresnou činností, ale naopak činností, která slouží k zajištění potřeb veřejnosti jako celku. Vzhledem k právě řečenému Úřad tudíž dovozuje, že je tímto splněna i druhá z podmínek vymezených v § 2 odst. 2 písm. d) zákona.

65. Vzhledem k tomu, že podmínky uvedené v § 2 odst. 2 písm. d) bodu 1. i bodu 2. zákona jsou splněny, nezbývá než konstatovat, že zadavatel je bezpochyby veřejným zadavatelem podle § 2 odst. 2 písm. d) zákona.

66. Při posuzování právního postavení zadavatele podle zákona Úřad rovněž zohlednil, že zadavatel vykonává relevantní činnost ve smyslu § 4 zákona.

67. Úřad uvádí, že relevantní činnost je třeba chápat jako takovou činnost, která souvisí s poskytováním služeb v určitém odvětví (sektoru). Tato odvětví jsou přitom velice různorodá. Jejich společným znakem je však skutečnost, že subjekty, jež vykonávají relevantní činnost, tuto činnost vykonávají ve veřejném zájmu.

68. Podle § 4 odst. 1 písm. f) zákona se relevantní činností pro účely zákona rozumí činnost související s poskytováním či provozováním dopravních sítí poskytujících službu veřejnosti v oblasti drážní, tramvajové, trolejbusové nebo lanové dopravy a provozování veřejné autobusové dopravy (dále jen „dopravní síť“); dopravní síť se považuje za existující, pokud je činnost podle tohoto písmene poskytována podle podmínek stanovených příslušným správním orgánem, zejména pak podmínek týkajících se poskytování či provozování dopravní sítě, přepravní kapacity nebo frekvence poskytování takové činnosti.

69. Podle § 2 odst. 6 zákona je sektorovým zadavatelem osoba vykonávající některou z relevantních činností podle § 4 zákona, pokud

a) tuto relevantní činnost vykonává na základě zvláštního či výhradního práva, nebo

b) nad touto osobou může veřejný zadavatel přímo či nepřímo uplatňovat dominantní vliv; dominantní vliv veřejný zadavatel uplatňuje v případě, že

1. disponuje většinou hlasovacích práv sám či na základě dohody s jinou osobou, nebo

2. jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu.

70. Podle § 2 odst. 7 zákona vykonává-li veřejný zadavatel nebo dotovaný zadavatel jednu či více relevantních činností podle § 4 zákona, platí pro něj ustanovení zákona vztahující se na sektorového zadavatele za předpokladu, že veřejná zakázka má být zadávána v souvislosti s výkonem relevantní činnosti. Veřejný zadavatel však nepostupuje podle ustanovení vztahujících se na sektorového zadavatele, pokud vykonává relevantní činnost podle § 4 odst. 1 písm. d) a e) zákona.

71. Podle § 19 odst. 1 zákona sektorový zadavatel postupuje podle tohoto zákona pouze v případě nadlimitních veřejných zakázek zadávaných v souvislosti s výkonem relevantní činnosti.

72. Podle § 12 odst. 1 zákona se nadlimitní veřejnou zakázkou se rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota podle § 13 zákona bez daně z přidané hodnoty dosáhne nejméně finančního limitu stanoveného prováděcím právním předpisem pro jednotlivé kategorie zadavatelů, oblasti a druhy veřejných zakázek, případně kategorie dodávek nebo služeb. Tento prováděcí právní předpis stanoví rovněž seznam zboží pořizovaného Českou republikou – Ministerstvem obrany, pro které platí zvláštní finanční limit, a výši tohoto limitu.

73. Podle § 2 odst. 2 písm. c) nařízení vlády č. 77/2008 Sb., o stanovení finančních limitů pro účely zákona o veřejných zakázkách, o vymezení zboží pořizovaného Českou republikou – Ministerstvem obrany, pro které platí zvláštní finanční limit, a o přepočtech částek stanovených v zákoně o veřejných zakázkách v eurech na českou měnu, ve znění pozdějších předpisů, finanční limit podle § 12 odst. 1 zákona v případě veřejných zakázek na služby činí pro zadavatele dle § 2 odst. 6 zákona 11 413 000 Kč.

74. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky podle článku II.2.1) oznámení o zakázce uveřejněného ve Věstníku veřejných zakázek dne 30. 9. 2016 činí částku ve výši 49 000 000 Kč bez DPH.

75. Úřad tedy nezkoumal, zda je předmětná veřejná zakázka v souladu s § 2 odst. 7 zákona zadávána v souvislosti s výkonem relevantní činnosti, tedy zda se zadavatel při zadávání předmětné veřejné zakázky nachází v pozici sektorového zadavatele, či nikoliv, neboť i v případě, že by se jednalo o zadavatele sektorového, byl by povinen, vzhledem ke skutečnosti, že šetřená veřejná zakázka je nadlimitní, při jejím zadávání v souladu s § 19 odst. 1 zákona postupovat podle zákona. Z výše uvedených skutečností tudíž vyplývá, že zadavatel byl při zadávání předmětné veřejné zakázky povinen postupovat podle zákona, respektive předmětnou veřejnou zakázku zadávat v zadávacím řízení.

Relevantní ustanovení zákona

76. Podle § 6 odst. 1 zákona zadavatel je povinen při postupu podle zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

77. Ustanovení § 44 odst. 1 zákona stanoví, že zadávací dokumentace je soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek zadavatele vymezujících předmět veřejné zakázky.

78. Podle § 44 odst. 3 zákona zadávací dokumentace musí obsahovat alespoň

a) obchodní podmínky, včetně platebních podmínek, případně též objektivních podmínek, za nichž je možno překročit výši nabídkové ceny,

b) technické podmínky (§ 45) nebo zvláštní technické podmínky (§ 46a), je-li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky,

c) požadavky na opatření k ochraně utajovaných informací (§ 46b), je-li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky,

d) požadavky na zabezpečení dodávek (§ 46c), je-li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky,

e) požadavky na varianty nabídek podle § 70, pokud je zadavatel připustil,

f) požadavek na způsob zpracování nabídkové ceny,

g) podmínky a požadavky na zpracování nabídky,

h) způsob hodnocení nabídek podle hodnotících kritérií,

i) požadavek na podání nabídky pouze v elektronické podobě prostřednictvím elektronického nástroje, pokud tak zadavatel stanovil, a

j) jiné požadavky zadavatele na plnění veřejné zakázky.

79. Podle § 49 odst. 1 zákona je dodavatel oprávněn po zadavateli požadovat písemně dodatečné informace k zadávacím podmínkám. Písemná žádost musí být zadavateli doručena nejpozději 6 pracovních dnů před uplynutím lhůty pro podání nabídek; jde-li o zadávací řízení, ve kterém jsou lhůty stanoveny podle § 39 odst. 3 písm. b) bodu 2, nejpozději 5 pracovních dnů před uplynutím lhůty pro podání nabídek

80. Podle § 118 odst. 1 zákona nedodrží-li zadavatel postup stanovený pro zadání veřejné zakázky nebo pro soutěž o návrh, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky nebo návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o veřejné zakázce

81. V čl. 7.1 „Požadavky na způsob zpracování nabídkové ceny“ zadávací dokumentace zadavatel uvedl, že „Uchazeč stanoví nabídkovou cenu za jednotlivé položky v ceníku, který je přílohou č. 4. Nabídková cena musí obsahovat přiměřený zisk a veškeré náklady k realizaci předmětu veřejné zakázky včetně nákladů souvisejících (např. daně, pojištění, veškeré dopravní náklady, zvýšené náklady vyplývající z obchodních podmínek apod.).“. V tomto článku pak zadavatel dále stanovil:

„Další požadavky:

• Nabídková cena bude uvedena v Kč.
• Nabídková cena musí být stanovena jako nejvýše přípustná, a to jako celková nabídková cena v členění: cena bez DPH, sazba DPH v % a její výše v Kč a celková nabídková cena vč. DPH. Nabídková cena v sobě musí obsahovat veškeré náklady nutné na řádné splnění veřejné zakázky.
• Za správnost určení sazby DPH nese odpovědnost uchazeč.
• Uchazeč uvede celkovou nabídkovou cenu též do Krycího listu nabídky dle přílohy č. 1 této zadávací dokumentace.“.

82. V čl. 13 „Způsob hodnocení nabídek“ zadávací dokumentace bylo stanoveno: „Hodnotícím kritériem je nejnižší nabídková cena. Předmětem hodnocení je Celková cena za celkový počet MJ bez DPH za 4 roky uvedená v Příloze č. 4. Nabídková cena za práce a činnosti dle modelového příkladu (v Kč) bez DPH, musí zahrnovat veškeré činnosti a náklady potřebné k plnění předmětu této veřejné zakázky.“.

83. V čl. 16 „Seznam příloh zadávací dokumentace“ zadávací dokumentace bylo uvedeno:

„Příloha č. 1 - Krycí list

Příloha č. 2 - Závazný návrh smlouvy o dílo

Příloha č. 3 - Vzor čestného prohlášení o splnění základních kvalifikačních předpokladů a

ekonomické a finanční způsobilosti

Příloha č. 4 - Ceník

Příloha č. 6 - Přehled ploch

Příloha č. 7 - Specifikace požadovaného plnění

Příloha č. 8 - Čestné prohlášení k § 68 odst. 3 ZVZ

Příloha č. 9 - Seznam subdodavatelů“.

84. Jak vyplývá z výše uvedeného, přílohou č. 4 zadávací dokumentace byl ceník, který měl být uchazeči vyplněn, přičemž celková cena v něm uvedená byla následně předmětem hodnocení.

			„Příloha č 4 Ceník
	MJ	Cca počet MJ	činnost	Četnost/ rok	Cena za 1 MJ bez DPH	Cena za počet MJ bez DPH za 1 rok	Celková cena za počet MJ bez DPH za 4 roky	Celková cena s DPH
1	hod	4	Automatická zálivka(zprovoznění, servis, zazimování)	2		0,00	0,00	0,00
(…)
9	m2	2 073	Doplnění substrátu na travnatých plochách do tloušťky 100 mm	1		0,00	0,00	0,00
10	m2	200	Doplnění substrátu na travnatých plochách do tloušťky 50 mm	1		0,00	0,00	0,00
(…)
18	m2	61 277	Hnojení granulátem	1		0,00	0,00	0,00
19	m2	61 277	Hnojení umělým hnojivem-ve voděrozpustné formě postřikem naširoko (ruční postřik)	1		0,00	0,00	0,00
20	m2	140	Hnojení, chemické a mechanické ošetření a odplevelení, doplňování substrátu, odvoz rostlinného odpadu, dosadby uhynulých, či odcizených keřů (2 ks) a trvalek (10 ks), úklid	8		0,00	0,00	0,00
(…)
40	m2	100	Kobercový trávník	2		0,00	0,00	0,00
(…)
51	m2	1000	Obnova zničeného travnatého svršku zapravením semene do stávajícího povrchu (bez hnojiva), tzv. ježkem	2		0,00	0,00	0,00
52	m2	100	Obnova zničeného trávníku položením nového koberce	2		0,00	0,00	0,00
53	m2	200	Obnova zničeného trávníku vysetím	5
(…)
113	kg	15	Travní semeno	26		0,00	0,00	0,00
(…)
114	kg	82	Trávníkové hnojivo	57		0,00	0,00	0,00
115	m3	29	Trávníkový substrát	24		0,00	0,00	0,00
(…)“

K výroku I. rozhodnutí

85. Navrhovatel v návrhu uvádí pochybení, kterých se měl zadavatel dopustit při nastavení zadávacích podmínek (viz body 7. – 22. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Navrhovatel namítá mimo jiné i nesprávné a nejasné nastavení zadávacích podmínek týkajících se nacenění předmětu plnění šetřené veřejné zakázky, když uvádí, že ceník obsahuje řadu položek, u kterých není zřejmé, zda se mají naceňovat s materiálem nebo bez něj, přičemž konkrétně odkazuje na položky č. 51, 52 a 53 ve spojení s položkou č. 113 ceníku.

86. Úřad nejprve obecně uvádí, že zadávací dokumentace je základním dokumentem zadávacího řízení a nejvýznamnějším zdrojem informací, na jejímž základě dodavatelé zpracovávají své nabídky. Zákon proto zadavateli ukládá povinnost vymezit jejím prostřednictvím veškeré podrobnosti předmětu veřejné zakázky nezbytné k tomu, aby dodavatelé mohli zpracovat své nabídky. Co nejpřesnější vymezení předmětu veřejné zakázky v zadávací dokumentaci je tedy základem pro podání nabídek odpovídajících požadavkům zadavatele. Význam kvality zpracování zadávací dokumentace lze z pohledu zadavatele spatřovat v tom, že dodavatelé na jejím základě podávají vzájemně porovnatelné nabídky, které umožní zadavateli jejich hodnocení podle stanovených hodnotících kritérií.Základem zadávací dokumentace je tedy co nejpřesnější vymezení veškerých zadávacích podmínek, provedené natolik podrobným, srozumitelným a co do významu jednotlivých údajů jednoznačným způsobem, který umožní samotné sestavení nabídky. Ze zadávací dokumentace musí být zcela jednoznačně patrno, v jakých otázkách a jak konkrétně spolu budou nabídky „soutěžit“ a jak mají být zpracovány, aby spolu „soutěžit“ vůbec mohly. Pro úplnost Úřad odkazuje např. na rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Ca 33/2007 ze dne 20. 3. 2008, v němž uvedený soud judikoval, že „(…) zadávací dokumentací se tedy rozumí souhrn všech konkrétních požadavků zadavatele na zpracování nabídky. Z těchto požadavků pak následně, nad rámec kritérií obsažených v oznámení zadávacího řízení, vyplynou i podrobná pravidla pro určení, která nabídka je pro zadavatele nejvýhodnější a která se tak stane nabídkou vítěznou. Základem zadávací dokumentace je tedy co nejpřesnější vymezení předmětu veřejné zakázky, provedené natolik podrobným způsobem, který umožní samotné sestavení nabídky, její následné transparentní hodnocení zadavatelem a poté i následné objektivní přezkoumání toho, zda zadavatel hodnotil nabídky takovým způsobem, jakým měl.“. Jinými slovy řečeno, zadávací dokumentace musí být pro dodavatele, jež mají v úmyslu soutěžit o veřejnou zakázku, natolik čitelná, aby po seznámení se s jejím obsahem bez pochybností věděli, „co“ mají zadavateli nabídnout a jakým způsobem mají koncipovat svoji nabídku; tedy zásadní součástí zadávacích podmínek je bezpochyby i transparentní stanovení požadavků zadavatele na způsob zpracování nabídkové ceny. Zásada transparentnosti zadávání veřejných zakázek je vedle zásady rovného zacházení a zákazu diskriminace jednou ze základních zásad, jež musí být zadavatelem dodržena v průběhu celého zadávacího řízení, tedy i při tvorbě zadávacích podmínek.

87. Účelem zmíněné zásady transparentnosti, zakotvené v § 6 odst. 1 zákona, je zajištění toho, aby zadávání veřejné zakázky proběhlo průhledným, právně korektním a předvídatelným způsobem za předem jasně a srozumitelně stanovených podmínek. Transparentnost procesu zadávání veřejných zakázek je podmínkou existence účinné hospodářské soutěže mezi jednotlivými dodavateli v postavení uchazečů. Porušením této zásady je pak jakékoliv jednání zadavatele, které způsobuje nečitelnost zadávacího řízení. Tak tomu může být např. i tehdy, pokud zadávací dokumentace neobsahuje jednoznačně a srozumitelně formulované zadávací podmínky (na straně uchazečů může vzniknout interpretační nejistota ohledně údajů uvedených zadavatelem v zadávací dokumentaci). S ohledem na uvedené musí zadavatel zpracovat zadávací dokumentaci dostatečně kvalitně v detailu nezbytném pro zpracování nabídky a s náležitou pečlivostí, aby uchazeči mohli podat odpovídající a vzájemně porovnatelné nabídky.

88. Požadavek transparentnosti je považován za nesplněný v případě, že jsou v zadavatelově postupu shledány takové prvky, které by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným, nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele. K tomu Úřad dodává, že za netransparentní lze podle rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 62 Ca 77/2008-45 ze dne 4. 11. 2010 považovat jakékoli jednání zadavatele, které způsobuje nečitelnost zadávacího řízení.

89. V této souvislosti Úřad odkazuje i na rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 2 Afs 86/2008 ze dne 25. 3. 2009, který se zabýval povinností zadavatele vypracovat transparentní zadávací dokumentaci, a ze kterého mimo jiné vyplývá, že „(…) zadávací dokumentace musí být jednoznačná, jelikož musí být zcela patrno, v jakých otázkách a jak konkrétně spolu budou jednotlivé nabídky soutěžit. (…) Nemůže tedy obstát taková zadávací dokumentace, z níž požadavky na zpracování nabídky a následně hodnotící kritéria nejsou zcela srozumitelná a jednoznačná, tj. pokud objektivně připouštějí rozdílný výklad a vzniká tak interpretační nejistota.“ Pro úplnost Úřad dodává, že tento rozsudek lze aplikovat i v předmětném správním řízení, ačkoliv se vztahuje k veřejné zakázce zadávané podle zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, neboť povinnost zadavatele vypracovat transparentní zadávací dokumentaci nebyla zákonem (zákonem č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, pozn. Úřadu) nijak dotčena.

90. Úřad v této souvislosti dále uvádí, že obdobný názor je patrný i z rozhodovací praxe Úřadu, kdy je kladen důraz na to, aby požadavky zadavatele byly v zadávací dokumentaci vymezeny především objektivně, tj. takovým způsobem, který bude vnímán a chápán všemi dotčenými subjekty, jak zadavatelem, tak dodavateli, stejným způsobem. Požadavky zadavatele musí být rovněž stanoveny jednoznačně, tj. nesmí dávat žádný prostor pro pochybnosti či rozdílný výklad. Je tedy na místě konstatovat, že nepřesnosti v zadávací dokumentaci nemohou jít k tíži uchazeče, neboť stanovit zadávací podmínky a požadavky přesně a jednoznačně, je povinností zadavatele. V této souvislosti lze odkázat např. na  rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 9 Afs 30/2010 ze dne 16. 11. 2010, kde soud uvedl, že „(…) zadávací dokumentace je nejvýznamnějším dokumentem v rámci zadávacího řízení. Za jeho zpracování je plně odpovědný zadavatel a je povinen ho zpracovat dostatečně kvalitně a s patřičnou odborností (…).“. Zadavatel je tedy dle konstantní rozhodovací praxe Úřadu i soudů povinen stanovit zadávací podmínky konkrétně, přesně, srozumitelně a jednoznačně tak, aby nepřipouštěly rozdílný výklad. Pokud zadávací dokumentace, resp. v ní obsažené požadavky zadavatele na zpracování nabídky objektivně připouští rozdílný výklad, nemůže taková interpretační nejistota stíhat žádného z uchazečů, ale zadavatele samotného.

91. Z výše uvedených skutečností tedy vyplývá, že zadávací podmínky vymezující zadavatelovy požadavky v zadávacím řízení musí být, s ohledem na dodržení zásady transparentnosti, nastaveny jasně, srozumitelně, určitě a jednoznačně tak, aby nepřipouštěly rozdílný výklad.

92. Jak již bylo uvedeno výše, zcela zásadní částí zadávacích podmínek, resp. povinnou součástí zadávací dokumentace jsou i údaje, kterými zadavatel v zadávací dokumentaci vymezí požadavky na způsob zpracování nabídkové ceny.

93. Zadavatel v čl. 7.1 „Požadavky na způsob zpracování nabídkové ceny“ uvedl, že „Nabídková cena musí obsahovat přiměřený zisk a veškeré náklady k realizaci předmětu veřejné zakázky včetně nákladů souvisejících (…).“, přičemž v odstavci „Další požadavky“ tohoto článku dále opětovně zdůraznil, že „(…) Nabídková cena v sobě musí obsahovat veškeré náklady nutné na řádné splnění veřejné zakázky.“. Čl. 13 „Způsob hodnocení nabídek“ zadávací dokumentace pak uváděl, že „(…)Nabídková cena za práce a činnosti dle modelového příkladu (v Kč) bez DPH, musí zahrnovat veškeré činnosti a náklady potřebné k plnění předmětu této veřejné zakázky.“ (k pojmu „modelový příklad“ uvedenému v tomto článku zadávací dokumentace pak blíže viz bod 98. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Přílohou č. 4 zadávací dokumentace pak zadavatel učinil tabulku obsahující ceník (viz bod 84. odůvodnění tohoto rozhodnutí), ve kterém byly uvedeny položky, které měli uchazeči ocenit, a na jejichž základě pak byla stanovena celková nabídková cena určená pro hodnocení. Žádné jiné části zadávacích podmínek se pak netýkaly způsobu zpracování nabídkové ceny a neobsahovaly jiné údaje, popř. další konkrétnější informace, které by uchazečům poskytly návod, jakým způsobem má být tato tabulka – ceník vyplněna, resp. co všechno má být započteno do ceny jednotlivých položek.

94. Je nezbytné uvést, že ceník obsahuje de facto dva druhy položek. Z označení položky není zřejmé, zda představují pouze činnost nebo výsledek, kterého má být dosaženo (např. položka č. 53 „Obnova zničeného trávníku vysetím“), a položky, které obsahují materiál (např. položka č. 113 „Travní semeno“). U „materiálových“ položek dle názoru Úřadu není pochyb o tom, že u těchto položek má být uvedena pořizovací cena za stanovenou jednotku konkrétního materiálu, tedy že uchazeči mají uvést cenu, za kterou zadavateli hodlají poskytnout jednotku daného materiálu (např. 1 kg travního semene – viz položka č. 113 ceníku). Z uvedeného je zřejmé, že u položky „činnost“ je problematické, jakým způsobem měly být tyto položky oceněny, neboť zadávací dokumentace neposkytuje žádné podrobnější informace, které by způsob konstrukce nabídkové ceny jednotlivých položek objasnily, resp. které by jednoznačně stanovily, zda má být do položek, které zahrnují určitou činnost, kalkulována i cena materiálu. Dle názoru Úřadu existují minimálně dva způsoby, kterými lze zadávací podmínky v tomto smyslu vyložit. Z článku 7.1 a čl. 13 zadávací dokumentace dle názoru Úřadu vyplývá, že jednotlivé položky ceníku obsahující provedení určité činnosti měly být oceněny jako souhrn veškerých nákladů, které dodavatel vynaloží na provedení jednotlivých činností. Jeden z možných výkladů je tudíž ten, že každá položka obsahující provedení určité činnosti měla obsahovat cenu činnosti, materiálu, popř. dalších složek, které do ceny této položky vstupují, tedy každá taková položka ceníku měla v souladu s citovanými ustanoveními zadávací dokumentace obsahovat veškeré náklady, tzn. i náklady na materiál. Úřad vychází z toho, že v případě, že má být oceňována služba, jakožto výsledek určité činnosti, přičemž do ceny této činnosti obecně vždy vstupují veškeré náklady s touto činností související, tedy i náklady za materiál, měla by cena každé z položek představující určitou činnost obsahovat cenu komplexní, tedy cenu utvořenou ze všech složek, které do ceny takové položky vstupují. Nicméně s ohledem na konstrukci ceníku, který obsahuje jednak položky, které představují určitou činnost, a jednak položky, v nichž je samostatně uveden určitý druh materiálu, přichází v úvahu i další možný výklad zadávacích podmínek. Lze si taktéž představit, že materiál měl být oceněn izolovaně pouze v těchto samostatných položkách a do ceny položek zahrnujících činnost již neměl být kalkulován. Tento výklad by pak mohl být podpořen zejména tím, že zadavatel u každé z položek uvedl i přibližné množství za 1 rok (podrobněji viz dále). Oba tyto výklady jsou dle názoru Úřadu objektivně možné a vyplývající ze zadávacích podmínek, což je však zcela v rozporu s výše popsanou zásadou transparentnosti zadávání veřejných zakázek, která je dodržena pouze tehdy, pokud jsou požadavky zadavatele vymezeny objektivně, tj. takovým způsobem, který bude vnímán a chápán všemi dotčenými subjekty stejným způsobem, a jednoznačně, tzn. požadavky zadavatele nesmí dávat žádný prostor pro pochybnosti či rozdílný výklad.

95. Navrhovatel ve svém návrhu upozorňuje konkrétně na položky č. 51, 52 a 53, ve spojení s položkou č. 113 ceníku. Jak již vyplývá z výše uvedeného, musí se Úřad ztotožnit s navrhovatelem, neboť u položek č. 51 až 53 skutečně ze zadávacích podmínek zřetelně nevyplývá, jakým způsobem měly být naceněny. Položky č. 51 až 53 představují činnosti spočívající v obnově zničeného trávníku a položka č. 113 je pak „materiálovou“ položkou, když zahrnuje „Travní semeno“ (pro úplnost lze v této části doplnit, že položka č. 52 představuje činnost spočívající v obnově zničeného trávníku položením nového travního koberce, tudíž v tomto případě dle názoru Úřadu není pochybnost, zda tato položka měla být oceněna i s cenou travního semene, jak uvádí navrhovatel, nýbrž pochybnost existuje spíše v tom, zda do této položky měla vstupovat i cena kobercového trávníku, když ten je pak samostatnou položkou č. 40 „Kobercový trávník“, nicméně to je pro danou věc irelevantní, když podstata věci spočívá v tom, zda měly být jednotlivé položky naceněny včetně materiálu, nikoliv v tom, o jaký materiál se mělo jednat). Jak již Úřad nastínil výše, jelikož ceník obsahoval i samostatnou položku č. 113 „Travní semeno“, popř. samostatnou položku č. 40 „Travní koberec“, nebylo dle názoru Úřadu zcela zřejmé, a to zejména s ohledem na čl. 7.1 a čl. 13 zadávací dokumentace, které výslovně uvádí, že nabídková cena má obsahovat veškeré náklady, zda má být do položek č. 51, 52 a 53 započítán i materiál, tedy cena za travní semeno, popř. cena za kobercový trávník, když ty pak tvoří i samostatnou položku ceníku. Tu je třeba akcentovat, že zadavatel stanovil (viz bod 93. odůvodnění tohoto rozhodnutí), jasné požadavky na nabídkovou cenu, přičemž tu vymezil mimo jiného i tak, že v sobě musí obsahovat veškeré náklady nutné na řádné splnění celé veřejné zakázky, takže nelze jen účelově (oproti očekávání řady dodavatelů – viz dále) zneužívat tohoto vymezení bez dalšího ve vztahu k ceně za jednotlivé položky 51, 52 či 53. Dle názoru Úřadu jsou uvedené části zadávacích podmínek, tzn. čl. 7.1, resp. čl. 13 zadávací dokumentace a ceník vzhledem k nacenění položek č. 51 až 53 ceníku nejasné, když na jejich základě nelze najisto postavit, zda mají být tyto položky ceníku oceněny včetně materiálu. Při provedení výkladu zohledňujícího, že zadavatel uvedl přibližná množství jednotlivých položek, by pak právě u položek č. 51, 52 a 53 bylo možné dospět k závěru, že tyto nemají obsahovat i cenu za materiál, tedy cenu za travní semeno, popř. kobercový trávník, když položka travní semeno, resp. kobercový trávník je samostatnou položkou č. 113, resp. č. 40 ceníku a je u ní uvedeno předpokládané množství v objemu 15 kg při zadavatelem předpokládaném použití 26krát ročně, resp. 100 m2 při zadavatelem předpokládaném použití 2krát ročně, což je množství, které by mohlo být pro plnění činností uvedených v položkách č. 51 až 53 ceníku považováno za dostatečné. Lze tedy dle názoru Úřadu důvodně předpokládat, resp. s jistotou tvrdit (viz odpovědi jednotlivých uchazečů uvedené v bodech 41. až 52. odůvodnění tohoto rozhodnutí), že někteří uchazeči si zadávací dokumentaci vyložili i tímto způsobem, tedy že množství uvedené u položky č. 113 „Travní semeno“, popř. u položky č. 40 „Kobercový trávník“ je zcela dostatečné k využití tohoto materiálu i v položkách č. 51, 52 a 53 a není tedy nutné travní semeno, popř. kobercový trávník, resp. cenu za materiál kalkulovat i do činnosti s tím související (tomuto výkladu by pak mohlo svědčit i vyjádření zadavatele uvedené v rámci rozhodnutí o námitkách, viz bod 96. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Jiní uchazeči naopak s ohledem na čl. 7.1 a čl. 13 zadávací dokumentace ocenili služby v položkách č. 51, 52 a 53 i s materiálem, a to zejména s odkazem na to, že cena má obsahovat veškeré činnosti a náklady s tím související, tzn. i náklady na materiál (k tomuto Úřad odkazuje na shora uvedené a vymezení „nabídkové ceny“ v čl. 7.1 a čl. 13 zadávací dokumentace). Uvedená nejasnost ohledně způsobu ocenění položek pak zajisté může mít vliv na jednání dodavatelů a jejich případné zvažování účasti v zadávacím řízení, stejně tak má nepochybně dopad na způsob ocenění nabídek uchazeči, což ostatně potvrdilo šetření Úřadu. Zadávací podmínky tedy dle názoru Úřadu objektivně připouští rozdílný výklad, což je s ohledem na povinnost zadavatele dodržet zásadu transparentnosti zcela nepřijatelné, přičemž pokud se tato netransparentnost vztahuje právě k požadavkům na zpracování nabídkové ceny, může mít takový postup zadavatele i další následky, tedy nejen nezájem uchazečů účastnit se takového netransparentního zadávacího řízení, ale může způsobit i neporovnatelnost přijatých nabídek.

96. Zadavatel v rozhodnutí o námitkách ze dne 16.2.2017 k námitce navrhovatele, že zadávací podmínky jsou v této části netransparentní, uvedl, že „(…) celkový poměr travního semene v řádku 113 přílohy č. 4 zadávací dokumentace (Ceník) je v poměru uváděných ploch s obnovou výsevu více jak 60 %. Z tohoto vyplývá, že by v ročním plnění muselo býti znovu oseto více jak polovina obstarávaných ploch, což je za pravidelné a odborné péče nepravděpodobné.“. Ve vyjádření v rámci vedeného správního řízení ze dne 9. 3. 2017 pak zadavatel pouze zcela bezobsažně konstatoval, že „(…) uchazeči, kteří podali nabídku, věděli, jakým způsobem tyto položky nacenit.“. Ani z citovaného rozhodnutí o námitkách, ani z vyjádření zadavatele tedy Úřadu nebylo zřejmé, zda zadavatel chtěl, aby součástí ceny nabízené za položky č. 51, 52 a 53 ceníku byla i cena materiálu (travního semene, popř. kobercového trávníku, které tvoří i samostatnou položku č. 113, resp. č. 40). Sám zadavatel tedy v rámci vyjádření k této problematice nedokázal zřetelně uvést, jakým způsobem mělo k nacenění těchto položek dojít. Ze všech výše uvedených skutečností dle názoru Úřadu vyplývá, že zadávací podmínky byly v této části nejasné a netransparentní, a potenciální dodavatelé tedy nemohli mít jasnou představu o tom, jakým způsobem zadavatel požaduje tyto položky ocenit. Úřad musí tudíž v této věci přisvědčit navrhovateli, který ohledně významnosti pečlivého zpracování zadávací dokumentace zadavatelem odkazuje na rozhodovací praxi Úřadu a rozsudky soudů (viz bod 34. odůvodnění tohoto rozhodnutí), že zadavatel nesprávně vymezil nacenění předmětu plnění, tzn., v zadávací dokumentaci nestanovil požadavky na způsob zpracování nabídkové ceny transparentním způsobem, přičemž je zřejmé, že za znění zadávacích podmínek je vždy odpovědný zadavatel. Skutečnost, kdy ani sám zadavatel není schopen sdělit, jakým způsobem měly být dané položky oceněny, považuje Úřad za zásadní porušení zákonem stanovených povinností kladených na zadavatele. Kdo jiný než ten, kdo zpracovává zadávací dokumentaci, tedy zadavatel, by měl mít od počátku zcela ujasněno, jak se má k ocenění jednotlivých položek přistupovat.

97. Pro podpoření svých závěrů pak Úřad žádostí č. j. ÚOHS-S0083/2017/VZ-10011/2017/532/ZČa ze dne 21. 3. 2017 požádal uchazeče, kteří podali nabídku v předmětném zadávacím řízení, o sdělení, jakým způsobem provedli ocenění těchto položek, tedy zda v jimi nabízené ceně za dané položky byla zahrnuta i cena travního semene. Jak vyplývá z bodů 41. až 52. odůvodnění tohoto rozhodnutí, čtyři z uchazečů uvedli, že součástí jimi nabídnuté ceny byla i cena za materiál, osm uchazečů naopak uvedlo, že cenu za materiál do položek č. 51, 52 a 53 nekalkulovali, neboť travní semeno, resp. kobercový trávník tvoří samostatnou položku č. 113, resp. č. 40 ceníku. Právě uvedené tedy potvrzuje názor Úřadu, že zadávací podmínky byly nejasné, neurčité a netransparentní, když každý z uchazečů provedl nacenění položek č. 51 až 53 rozdílným způsobem. Zadavatel tedy v předmětném zadávacím řízení ani nemohl obdržet porovnatelné nabídky, neboť jednotliví uchazeči pochopili zadavatelem stanovené zadávací podmínky jiným způsobem, když jim nebylo zřejmé, zda položky č. 51, 52 a 53 mají obsahovat i cenu materiálu. Je tedy zřejmé, že uchazeči nebyli na základě zadavatelem stanovených zadávacích podmínek schopni kvalifikovaně zpracovat nabídku.

98. Uchazeč GREEN PROJECT pak ve svém vyjádření ze dne 29. 3. 2017 uvádí, že položky č. 51 a 53 ocenil bez materiálu, tzn. bez zakalkulování ceny za travní semeno, přičemž odkazuje na předchozí verzi přílohy č. 4 „Modelový příklad“ zadávací dokumentace, kde bylo v hlavičce tohoto znění přílohy č. 4 zadávací dokumentace uvedeno, že se položky prací oceňují cenou za práci bez zahrnutí materiálů a cena za materiál je uvedena samostatně. K tomu Úřad uvádí, že z průběhu zadávacího řízení vyplývá, že zadávací podmínky byly zadavatelem několikrát změněny, přičemž předchozí znění zadávací dokumentace ze dne 27. 9. 2016 obsahovalo přílohu č. 4 „Modelový příklad“, kde bylo skutečně uvedeno, že „(…) nabídková cena bude uvedena za práci, včetně dopravy, bez postřiků, hnojiva, osiva, sazenic, substrátu apod. Cena za materiál (postřiky, hnojiva, sazenice apod.) je uvedena samostatně.“; z této přílohy by tedy pak skutečně vyplývalo, že cena v položkách č. 51, 52 a 53, popř. i v jiných položkách ceníku má být uvedena bez ceny materiálu. Úřad však v této souvislosti akcentuje, že zadávací dokumentace pak byla prostřednictvím dodatečných informací č. 6 ze dne 22. 12. 2016 změněna, přičemž současně došlo k prodloužení lhůty pro podání nabídek a podkladem pro zpracování nabídek se tedy nově stala zadávací dokumentace ve znění ze dne 22. 12. 2016, jejíž přílohu č. 4 tvořil ceník, nikoliv „Modelový příklad“. Nabídková cena měla být tedy podle nového znění zadávací dokumentace ze dne 22. 12. 2016 konstruována zcela jiným způsobem, nikoliv na základě „Modelového příkladu“, ale na základě ceníku, který již informace týkající se materiálu, resp. podrobnější informace, zda má nabízená cena obsahovat i cenu za materiál, neobsahoval. Jelikož příloha č. 4 „Modelový příklad“ zadávací dokumentace byla nahrazena přílohou „Ceník“, neměli uchazeči povinnost a de facto by to bylo i v rozporu s požadavky zadavatele, k předchozí příloze přihlížet, protože ta již nebyla součástí zadávacích podmínek; uchazeči mohli být tím spíše zmateni, když předchozí příloha č. 4 „Modelový příklad“ informaci o nezahrnutí ceny materiálu do nabídkové ceny obsahovala a nová, aktuální příloha již nikoliv a mohli tudíž spíše dospět k závěru, že změna proběhla i v této části, a materiál tedy má být po změně zadávacích podmínek v jednotlivých položkách oceňován (a to i s ohledem na znění čl. 7.1 a čl. 13 zadávací dokumentace, jak je již popsáno výše). V souvislosti se změnami zadávací dokumentace lze taktéž upozornit na výše citovaný čl. 13 zadávací dokumentace (viz bod 82. odůvodnění tohoto rozhodnutí), v němž zadavatel jednak opětovně kladl důraz na to, aby „nabídková cena“ obsahovala veškeré činnosti a náklady potřebné k plnění předmětu veřejné zakázky, jednak zde zcela očividně ponechal chybný odkaz na „modelový příklad“, který však v tomto posledním znění zadávací dokumentace součástí zadávacích podmínek vůbec nebyl. I z uvedeného vyplývá, že zadavatel zadávací dokumentaci skutečně nezpracovával s dostatečnou pečlivostí. Odpovědi jednotlivých uchazečů přitom jasně svědčí o tom, že zadávací podmínky nebyly transparentní, když si je každý z uchazečů vyložil jiným způsobem.

99. Ze stavu zjištěného Úřadem vyplývá, že požadavky zadavatele na zpracování nabídky, a to v části týkající se nacenění položek č. 51 až 53 ceníku, objektivně připouští rozdílný výklad, přičemž interpretační nejistota jde k tíži uchazečů a neumožňuje objektivně zpracovat nabídku, resp. nabídkovou cenu. Na základě výše zjištěných skutečností dospěl Úřad k závěru, že zadavatel nevymezil požadavky na způsob zpracování nabídkové ceny s dostatečnou přesností a určitostí.

100. Dle názoru Úřadu zadavatel již v zadávací dokumentaci nepodal uchazečům konkrétní vodítko a vysvětlení, jakým způsobem mají vyplnit ceník, který byl podkladem pro výpočet celkové, následně hodnocené nabídkové ceny. Na jednoznačně položený dotaz v rámci námitek navrhovatele rovněž nebyl schopen srozumitelně poskytnout odpověď. Zadavatel dal sice uchazečům k dispozici přehlednou tabulku k vyplnění, avšak nedal jim jasný a jednoznačný návod, jakým způsobem ji mají vyplnit, aby uchazeči mohli podat vzájemně porovnatelné nabídky.

101. Obsah jednotlivých položek ceníku, tedy konkrétní a přesná znalost toho, co mají jednotlivé položky z hlediska jejich ocenění obsahovat, je nepochybně podstatná informace, která má přímý vliv na stanovení výše nabídkové ceny jednotlivými uchazeči a taktéž na jejich rozhodnutí, zda se předmětného zadávacího řízení zúčastní, neboť kalkulace nabídkové ceny je jednou z nejzásadnějších informací pro kompletaci jejich nabídky, a tedy v případě, že dodavatelé neví, jakým způsobem jejich cenu kalkulovat, nemusí mít zájem se takového zadávacího řízení zúčastnit. Vzhledem k tomu, že v prověřované věci jednotliví uchazeči nebyli v době zpracování svých nabídek seznámeni s tím, co vše je třeba zahrnout do jednotlivých položek ceníku, konkrétně tedy do položek č. 51, 52 a 53 ceníku, mohla tato skutečnost ve svém důsledku ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky (viz dále v textu) a učinila nabídky uchazečů neporovnatelnými, když z odpovědí jednotlivých uchazečů vyplývá, že při oceňování těchto položek postupovali jiným způsobem, tzn. do jimi stanovených, resp. nabízených cen nebyly zahrnuty stejné složky, které pak tvoří celkovou cenu za položky č. 51, 52 a 53 ceníku.

102. Ze strany zadavatele nebylo nikde v zadávacích podmínkách dostatečně konkretizováno, jakým způsobem mají byt uvedené položky uchazeči oceněny. To mělo za následek, že každý z uchazečů dospěl k nabídkové ceně za tyto položky různým způsobem.

103. K argumentu zadavatele, že odlišné nacenění těchto položek nemohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky, kdy se jedná o zcela marginální položky, pak Úřad pro jasnost a „čitelnost“ svých úvah vůči adresátům rozhodnutí uvádí a nezastírá, že rozdíl ceny v položkách č. 51 až 53 ceníku při zahrnutí či nezahrnutí ceny travního semene bude pravděpodobně skutečně marginální; to však nic nemění na skutečnosti, že zadávací dokumentace byla v této části netransparentní, nejasná a nebylo na základě ní možné kvalifikovaně nacenit nabídku, což mohlo některé uchazeče od účasti v předmětném zadávacím řízení odradit, tzn. že by projednávaný postup zadavatele nemohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky (podrobněji viz bod 107. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

104. Dále zadavatel upozorňuje na účelovost návrhu navrhovatele v této části, když navrhovatel měl podle zadavatele, v případě, že nevěděl, jakým způsobem nacenit tyto položky, možnost požádat zadavatele o dodatečné informace. Jak již bylo podrobně uvedeno výše, pouze zadavatel je osobou odpovědnou za vypracování zadávací dokumentace, která bude podrobná, přesná, jasná a bude uchazečům poskytovat veškeré informace nezbytné ke zpracování nabídek. Nevyužití práva ze strany potenciálních dodavatelů požádat zadavatele o dodatečné informace k zadávacím podmínkám tak nemůže mít vliv na skutečnost, že předmětné zadávací podmínky nebyly ze strany zadavatele dostatečně vymezeny. Možnost požádat zadavatele v souladu s § 49 zákona o poskytnutí dodatečných informací je pouze oprávněním, nikoliv povinností dodavatelů, když žádost o dodatečné informace ve smyslu zákona není předpokladem pro podání námitek a následně pro podání návrhu k Úřadu a skutečnost, že některý z potenciálních dodavatelů nevyužil institutu dodatečných informací ve smyslu ustanovení § 49 zákona, nemůže automaticky znamenat, že zadávací dokumentace je ve smyslu ustanovení § 44 odst. 1 správná a úplná. Tyto závěry byly učiněny taktéž např. v rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S442/2014/VZ-16444/2014/511/KČe nebo v rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R244/2011/VZ-3705/2012/310/PMo. Zadavatel taktéž uvádí, že o zákonnosti zadávacích podmínek svědčí i počet podaných nabídek, přičemž k tomu Úřad pouze krátce konstatuje, že množství podaných nabídek samo o sobě nikterak neosvědčuje správnost postupu zadavatele v zadávacím řízení a odkazuje na výše uvedené odůvodnění tohoto rozhodnutí, ze kterého je zcela zřejmé, že zadávací podmínky nebyly, co se týče způsobu zpracování nabídkové ceny, nastaveny v souladu se zákonem.

105. Výše popsaný postup zadavatele pak mohl mít bezpochyby vliv na výběr nejvhodnější nabídky, k čemuž Úřad nejprve uvádí, že v obecné rovině lze dovodit, že ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, jakožto důsledku porušení postupu stanoveného zákonem, může působit ve dvou rovinách. Tou první je rovina, která je uvnitř daného zadávacího řízení a týká se užší soutěže o veřejnou zakázku mezi uchazeči, kteří podali svoji nabídku na veřejnou zakázku. Příkladem takového nedodržení postupu stanoveného zákonem může být např. situace, kdy zadavatel uzavře smlouvu s uchazečem, který nedodržel požadavky stanovené zadávací dokumentací a měl být ze zadávacího řízení vyloučen. V takovém případě je zřejmé, že nedodržení postupu stanoveného zákonem bude ovlivňovat výběr nejvhodnější nabídky právě z hlediska užší soutěže mezi uchazeči. Tou druhou je pak rovina, která je vně zadávacího řízení a v níž probíhá širší hospodářská soutěž mezi potenciálními dodavateli. Takovým případem může být např. situace, kdy zadavatel v zadávací dokumentaci stanoví požadavky na prokázání kvalifikace, které však jsou nepřiměřené druhu rozsahu a složitosti veřejné zakázky, když důsledkem takového nedodržení postupu, bude ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky právě v rámci širší soutěže, a může tak mít vliv na počet potenciálních uchazečů. K tomu Úřad doplňuje, že některá nedodržení mohou působit na ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky v obou výše uvedených rovinách.

106. Úřad se tedy nejprve zabýval situací, zda porušení zákona zadavatelem v šetřeném případě neovlivnilo výběr nejvhodnější nabídky v rámci, resp. uvnitř šetřeného zadávacího řízení. Jak již bylo uvedeno výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí, zadavatel v šetřené veřejné zakázce stanovil netransparentní zadávací podmínky týkající se jeho požadavků na zpracování nabídkové ceny, a to v položkách č. 51, 52 a 53 ceníku, neboť ze zadávacích podmínek nebylo zřejmé, zda mají být tyto položky naceněny i včetně materiálu. Jelikož ceník, který představoval podklad pro zpracování nabídkové ceny, obsahoval dohromady přes 100 položek, je vysoce, a to taktéž s ohledem na nabídkové ceny uchazečů, zejména na jejich velký rozptyl, nepravděpodobné, že by skutečnost, že uchazeči ocenili tyto tři položky různým způsobem, tedy že někteří uchazeči uvedli tuto cenu včetně materiálu a někteří bez něho, ovlivnila nabídkové ceny (tedy nabídkovou cenu, která byla předmětem hodnocení) natolik, že by bylo možné dospět k přímému závěru, že by rozdíl v těchto třech položkách mohl vést k výběru jiné nejvhodnější nabídky. Z uvedeného důvodu lze v šetřeném případě dospět k závěru, že porušení zákona zadavatelem nepůsobilo uvnitř zadávacího řízení, neboť toto pochybení zadavatele spočívající v nejasnosti, zda položky č. 51, 52 a 53 ceníku mají obsahovat i cenu materiálu, nemohlo, s ohledem na marginálnost ceny travního semene, resp. kobercového trávníku, tedy materiálu užitého při těchto činnostech a počet těchto položek, přímo ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. K tomu však Úřad považuje za vhodné jako obiter dictum, nad rámec návrhu uvést, že podobnou nejasnost ohledně způsobu ocenění lze nalézt i u dalších položek, a to např. u položek č. 18 „Hnojení granulátem“, 19 „Hnojení umělým hnojivem-ve voděrozpustné formě postřikem naširoko (ruční postřik)“ nebo 20 „Hnojení, chemické a mechanické ošetření a odplevelení, doplňování substrátu, odvoz rostlinného odpadu, dosadby uhynulých, či odcizených keřů (2 ks) a trvalek (10 ks), úklid“. U těchto položek taktéž není dle názoru Úřadu zřejmé, zda tyto položky mají obsahovat cenu hnojiva, když hnojivo je i samostatnou položkou č. 114 „Trávníkové hnojivo“ ceníku. Pokud by tedy Úřad posuzoval transparentnost nastavení zadávacích podmínek i vzhledem k těmto, popř. i dalším položkám (dále např. položky č. 9 „Doplnění substrátu na travnatých plochách do tloušťky 100 mm“ a č. 10 „Doplnění substrátu na travnatých plochách do tloušťky 50 mm“ v návaznosti na položku č. 115 „Trávníkový substrát“) nelze vyloučit, neboť by se již jednalo o větší množství položek, tedy tato skutečnost by již způsobila možnost většího rozdílu cen uchazečů, že by pochybení zadavatele působilo i v této rovině, tedy mohlo by i přímo ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky v rámci tohoto zadávacího řízení. Nelze pak přehlédnout rozptyl cen nabídnutých uchazeči, když ty se pohybují od 26 865 910,20 Kč do 94 235 676,80 Kč, což mohlo být způsobeno právě nejasnými požadavky zadavatele uvedenými v zadávací dokumentaci a ty mohly být tedy podstatnou příčinou natolik odlišné výše nabídkových cen jednotlivých uchazečů. Úřad tedy tímto zadavatele zároveň upozorňuje, aby se při novém nastavení zadávacích podmínek řádně zabýval i dalšími položkami ceníku a transparentně popsal způsob jejich nacenění.

107. Netransparentní nastavení zadávacích podmínek vztahujících se k ocenění jednotlivých položek ceníku však zcela zřejmě působilo v rovině, která je vně zadávacího řízení a v níž probíhá širší hospodářská soutěž mezi potenciálními dodavateli o veřejnou zakázku. Jak vyplývá ze zadávacích podmínek a jak je popsáno v odůvodnění tohoto rozhodnutí, ze zadávací dokumentace jednoznačně nevyplývalo, jakým způsobem mají uchazeči ocenit jednotlivé položky ceníku, zejména tedy položky č. 51, 52, 53 a 113, a tak někteří potenciální uchazeči mohli po seznámení se se zadávacími podmínkami dospět k závěru, že se nemohou, popř. nechtějí účastnit předmětného zadávacího řízení, jelikož nejsou schopni uvedené položky ocenit a nejsou tedy schopni kvalifikovaně určit svoji nabídkovou cenu a podat do předmětného zadávacího řízení relevantní nabídku. Skutečnost, že tento netransparentní postup zadavatele mohl tímto způsobem ovlivnit, resp. ovlivnil okruh potenciálních dodavatelů a tedy i výběr nejvhodnější nabídky, vyplývá z podaného návrhu, kdy navrhovatel výslovně uvedl, že právě z tohoto důvodu se nemohl předmětného zadávacího řízení zúčastnit, neboť nebyl schopen předmětné položky ocenit. Nelze tedy zároveň vyloučit, že pokud by se předmětného zadávacího řízení zúčastnil navrhovatel, popř. jiný dodavatel, kterého nastavení zadávacích podmínek vztahujících se ke způsobu zpracování nabídkové ceny mohlo od podání nabídky taktéž odradit, mohl zadavateli nabídnout výhodnější podmínky plnění a jeho nabídka mohla být vybrána jako nejvhodnější. Existuje tedy potenciální možnost, že při dostatečně podrobném a transparentním vymezení zadávacích podmínek vztahujících se ke způsobu zpracování nabídkové ceny v položkách č. 51, 52 a 53 (popř. i položkách dalších, viz výše uvedené obiter dictum) by zadavatel mohl obdržet více nabídek, přičemž nelze vyloučit, že v těchto případných dalších nabídkách mohly být obsaženy výhodnější podmínky plnění, než obsahovaly podané nabídky.

108. Jak již uvedl předseda Úřadu ve svém rozhodnutí sp. zn. R128/2014, zákon nevyžaduje prokázání vlivu na výběr nejvhodnější nabídky, postačí takové jednání zadavatele, které mohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Výše uvedený závěr o potencialitě vlivu lze demonstrovat na ustálené rozhodovací praxi jak Úřadu, tak soudů a byť se uvedené příklady týkají řízení o deliktu ve vztahu k potencialitě vlivu na výběr nejvhodnější nabídky, je možná jejich aplikace i na zde posuzovaný případ, neboť z ustanovení § 118 odst. 1 zákona plyne, že pokud zadavatel nedodrží postup stanovený pro zadání veřejné zakázky, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad uloží nápravné opatření tím, že zruší zadávací řízení nebo jednotlivý úkon zadavatele. Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 58/2010-159 ze dne 20. 3. 2012 konstatoval „Pro naplnění skutkové podstaty deliktu je přitom takováto možnost zcela postačující a soudu tedy nezbývá než uzavřít s tím, že žalobce nevyvrátil, že by existovala možnost, že by v případě řádného zadání veřejné zakázky byla podána nabídka další, přičemž nelze vyloučit alespoň potenciální možnost, že by se taková nabídka stala nabídkou vítěznou. (…) K tomu je třeba poukázat na to, že se jedná toliko o možnost (hypotézu), kterou není možné jakkoli prokazovat.“. Zadavatel svým jednáním tak naplnil všechny znaky skutkové podstaty správního deliktu. Obdobně pak v rozhodnutí sp. zn. R406/2013 předseda Úřadu konstatoval, že „(…) v tomto kontextu je třeba poukázat na znění ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona, dle něhož postačuje pouhá možnost podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, což vyplývá z formulace tohoto ustanovení zákona, cit.: „…nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku“. V rozhodnutí č. j. ÚOHS-R180/2008/VZ-1837/2009/310/ASc ze dne 12.2.2009 již předseda konstatoval, že „Skutková podstata správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona je navíc naplněna, i pokud jednání zadavatele má pouze potenciál podstatně ovlivnit výběr nabídky, tedy je pouze schopno tohoto ovlivnění, aniž by k němu nutně došlo. Z dikce zákona jasně plyne, že slovo „podstatně“ se vztahuje jak na skutečné ovlivnění (ovlivnil) tak i na potenciální možnost ovlivnění (mohl ovlivnit) výběru nabídky. …k uložení pokuty Úřadem postačí pouze potenciální možnost ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Úřad tedy není nucen zkoumat, zda k ovlivnění skutečně došlo či nedošlo, neboť z hlediska ustanovení § 120 zákona stačí pouhá možnost tohoto ovlivnění.“. Je tedy zřejmé, že není nezbytné prokázat, že ke skutečnému podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky fakticky došlo, ale postačí „pouhá“ eventualita, resp. potencialita, podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Krajský soud v Brně v rozsudku ze dne 7.10.2011 č. j. 62 Af 41/2010-72, dovodil, že „(…) pro spáchání správního deliktu podle tohoto ustanovení [Pozn. Úřadu: § 120 odst. 1 písm. a)] (a pro uložení pokuty podle § 120 odst. 2 ZVZ) musí být prokázáno, že zadavatel porušil ZVZ, přitom k porušení ZVZ ze strany zadavatele došlo kvalifikovaným způsobem. Tento kvalifikovaný způsob porušení ZVZ (závažnější, „nebezpečnější“ porušení ZVZ) je dán tehdy, pokud kromě samotného nedodržení pravidla podávaného z některého z ustanovení ZVZ již došlo k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku a zároveň pokud samotné nedodržení pravidla podávaného z některého z ustanovení ZVZ buď podstatně ovlivnilo, nebo mohlo podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.“. Přičemž uvedené závěry lze aplikovat i na zde projednávanou věc.

109. Na základě výše uvedených skutečností Úřad konstatuje, že zadavatel porušil ustanovení § 44 odst. 3 písm. f) zákona, ve spojení s § 6 odst. 1 tím, že v zadávací dokumentaci nestanovil požadavky na způsob zpracování nabídkové ceny transparentním způsobem, když u položek č. 51, 52 a 53 ceníku si nemohli uchazeči učinit jasnou představu, tzn. nebylo zřejmé, zda mají být tyto položky naceněny i včetně materiálu, nebo zda materiál na služby uvedené v těchto položkách má být zahrnut výlučně v samostatné položce ceníku č. 113 „Travní semeno“, přitom hodnotícím kritériem byla nejnižší nabídková cena, čímž nedodržel zásadu transparentnosti, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, pročež Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

K dalším namítaným skutečnostem

110. Navrhovatel ve svém návrhu namítá případná další pochybení, kterých se měl zadavatel v zadávacím řízení dopustit (nezákonné nastavení profesních kvalifikačních předpokladů, diskriminační nastavení technických kvalifikačních předpokladů vymezených v bodu 5.1.11 písm. A, B a C zadávací dokumentace, nejasné stanovení požadavku na jazyk, ve kterém má být zpracována nabídka, nesprávné nastavení některých obchodních podmínek uvedených v návrhu smlouvy o dílo, atd.). Úřad konstatuje, že nezákonný postup zadavatele uvedený ve výroku I. tohoto rozhodnutí mohl podstatným způsobem ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky (viz body 107. a 108. odůvodnění tohoto rozhodnutí), a poněvadž k pochybení zadavatele došlo již při stanovení zadávacích podmínek, Úřadu nezbylo, než celé zadávací řízení zrušit, a tudíž posuzování dalších navrhovatelem namítaných skutečností by nebylo účelné, neboť jejich případný vliv na zákonnost postupu zadavatele by nemohl nikterak ovlivnit skutečnost, že zadávací podmínky byly stanoveny netransparentně a tudíž zadávací řízení muselo být zrušeno, jak vyplývá z odůvodnění tohoto rozhodnutí.

111. Vzhledem k výše uvedenému tedy považuje Úřad za nadbytečné zabývat se ostatními argumenty navrhovatele. Úřad má za to, že šetření dalších skutečností uvedených v návrhu by nemohlo mít na výsledek rozhodnutí Úřadu vliv. Úřad tak postupuje v souladu s ustálenou rozhodovací praxí, z níž lze vyvodit, že zkoumání dalších důvodů pro uložení nápravného opatření je nadbytečné, existuje-li alespoň jeden oprávněný důvod. Takový postup v rámci přezkumu je nejen v souladu s rozhodovací praxí Úřadu a správních soudů, ale je též v souladu se zásadou procesní ekonomie. Je neúčelné, aby se Úřad věcně zabýval všemi důvody pro uložení nápravného opatření a k prokázání či vyvrácení jejich existence prováděl rozsáhlé dokazování, jež neúměrně zatíží účastníky řízení i Úřad a případně též nedůvodně pozdrží průběh správního řízení. Pokud tedy Úřad dospěje k závěru, že alespoň jeden důvod pro uložení nápravného opatření existoval, je zkoumání existence dalších důvodů nadbytečné. I kdyby totiž existence ostatních důvodů pro uložení nápravného opatření byla vyvrácena, popř. potvrzena, nemohla by tato skutečnost nic změnit na tom, že zadavatel nepostupoval při stanovení zadávacích podmínek v souladu se zákonem a je tudíž nezbytné zadávací řízení zrušit.

K výroku II. rozhodnutí

112. Podle § 118 odst. 1 zákona nedodrží-li zadavatel postup stanovený pro zadání veřejné zakázky nebo pro soutěž o návrh, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky nebo návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.

113. Vzhledem k tomu, že v šetřeném  případě zadavatel porušil při zadávání předmětné veřejné zakázky ustanovení § 44 odst. 3 písm. f) zákona, ve spojení s § 6 odst. 1 zákona tím, že v zadávací dokumentaci nestanovil požadavky na způsob zpracování nabídkové ceny transparentním způsobem, když u položek č. 51, 52 a 53 ceníku nebylo zřejmé, zda mají být tyto položky naceněny i včetně materiálu, když materiál byl zároveň i samostatnou položkou ceníku, čímž nedodržel zásadu transparentnosti, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, je Úřad povinen v souladu s § 118 odst. 1 zákona uložit nápravné opatření.

114. Při rozhodování podle § 118 odst. 1 zákona je Úřad povinen na základě zjištěných skutečnostíuvážit, jaké nápravné opatření má zvolit k dosažení nápravy nezákonného stavu.

115. Jelikož z odůvodnění tohoto rozhodnutí vyplývá, že zadavatel se porušení zákona dopustil již při stanovení zadávacích podmínek, není možné uložit jiné nápravné opatření, které by nezákonný postup zadavatele mohlo zhojit, než nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení. Pouze uložení nápravného opatření spočívajícího ve zrušení zadávacího řízení může zhojit nezákonný postup zadavatele, neboť k porušení zákona došlo již při formulaci zadávacích podmínek a je tak nezbytné zrušit celé zadávací řízení, aby se potenciální dodavatelé o své účasti v případném dalším zadávacím řízení na tuto veřejnou zakázku mohli rozhodnout na základě transparentní a v souladu se zákonem zpracované zadávací dokumentace, a aby v předmětném zadávacím řízení mohl zadavatel obdržet vzájemně porovnatelné nabídky.

116. Na základě výše uvedených skutečností rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

117. Pro úplnost Úřad uvádí, že podle § 84 odst. 7 zákona zadavatel odešle oznámení o zrušení zadávacího řízení k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek podle § 157 zákona do 3 dnů ode dne přijetí rozhodnutí; tato povinnost neplatí pouze pro jednací řízení bez uveřejnění a řízení na základě rámcové smlouvy.

118. Dále je zadavatel podle § 84 odst. 8 zákona povinen odeslat písemné oznámení o zrušení zadávacího řízení do 2 pracovních dnů po přijetí rozhodnutí všem známým zájemcům či uchazečům s uvedením důvodu.

K výroku III. rozhodnutí

119. Podle § 119 odst. 2 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu podle § 118 odst. 1 též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení (dále jen „náklady řízení"). Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví prováděcí předpis. Prováděcí právní předpis vyhláška č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách (dále jen „vyhláška"), stanoví v § 1 odst. 1, že paušální částku nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, je zadavatel povinen uhradit v případě, že Úřad rozhodl podle § 118 zákona o zrušení zadání veřejné zakázky nebo jen jednotlivého úkonu zadavatele, a to ve výši 30 000,- Kč.

120. Vzhledem k tomu, že tímto rozhodnutím bylo zrušeno zadávací řízení, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2017000083.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř.  Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Podle § 117c odst. 1 písm. b) zákona se rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu činí v elektronické podobě podepsané uznávaným elektronickým podpisem. 

otisk úředního razítka

JUDr. Josef Chýle, Ph.D.

místopředseda

Obdrží:

1. Mgr. Jan Dáňa, advokát, Na Ořechovce 580/4, 162 00 Praha 6 – Střešovice

2. ELVOSTAV a.s., Livornská 428, Horní Měcholupy, 109 00 Praha 10

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] Pozn. Pokud je v textu rozhodnutí uveden odkaz na zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení (ustanovení § 26 zákona ve spojení s § 158 odst. 1 a 2 zákona).