číslo jednací: R0048/2017/VZ-14841/2017/322/DJa

• Instance: II.
• Věc: Prezentace Ministerstva zemědělství na mezinárodních veletrzích a výstavách v zahraničí v roce 2017
• Účastníci:
  1. Česká republika – Ministerstvo zemědělství
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno
• Rok: 2017
• Datum nabytí právní moci: 12. 5. 2017
• Související rozhodnutí: S0759/2016/VZ-05440/2017/551/AKr; R0048/2017/VZ-14841/2017/322/DJa

Č. j.:ÚOHS-R0048/2017/VZ-14841/2017/322/DJa

Brno 12. května 2017

V řízení o rozkladu ze dne 27. 2. 2017 doručeném dne 28. 2. 2017 Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zadavatelem –

• Česká republika – Ministerstvo zemědělství, IČO 00020478, se sídlem Těšnov 65/17, 110 00 Praha 1 – Nové Město, ve správním řízení zastoupeným na základě plné moci ze dne 23. 11. 2016 společností Public Market Advisory s.r.o., IČO 02322021, se sídlem Šromova 639/43, Chrlice, 643 00 Brno, za kterou jedná jednatel JUDr. Michal Šilhánek,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0759/2016/VZ-05440/2017/551/AKr ze dne 10. 2. 2017 vydanému ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, zadavatelem při zadávání veřejné zakázky s názvem „Prezentace Ministerstva zemědělství na mezinárodních veletrzích a výstavách v zahraničí v roce 2017“ v otevřeném řízení, jehož formulář „Oznámení o zakázce“ byl ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněn dne 2. 8. 2016 pod evidenčním číslem zakázky 636274, na kterou bylo dne 21. 11. 2016 uzavřeno sedm smluv se společností AL – SYSTEM EXPO s.r.o., IČO 28111265, se sídlem Nádražní 90, 373 12 Borovany,

jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0759/2016/VZ-05440/2017/551/AKr ze dne 10. 2. 2017

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

z a m í t á m.

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jenž je podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1] příslušný k dohledu nad dodržováním zákona, obdržel podnět k přezkoumání postupu zadavatele – České republiky – Ministerstva zemědělství, IČO 00020478, se sídlem Těšnov 65/17, 110 00 Praha 1 – Nové Město, ve správním řízení zastoupeného na základě plné moci ze dne 23. 11. 2016 společností Public Market Advisory s.r.o., IČO 02322021, se sídlem Šromova 639/43, Chrlice, 643 00 Brno, za kterou jedná jednatel JUDr. Michal Šilhánek (dále jen „zadavatel“) při zadávání veřejné zakázky s názvem „Prezentace Ministerstva zemědělství na mezinárodních veletrzích a výstavách v zahraničí v roce 2017“ v otevřeném řízení, jehož formulář „Oznámení o zakázce“ byl ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněn dne 2. 8. 2016 pod evidenčním číslem zakázky 636274 (dále jen „veřejná zakázka“), na kterou bylo dne 21. 11. 2016 uzavřeno sedm smluv se společností AL – SYSTEM EXPO s.r.o., IČO 28111265, se sídlem Nádražní 90, 373 12 Borovany (dále jen „vybraný uchazeč“).

2. Na základě obdrženého podnětu si Úřad vyžádal od zadavatele zadávací dokumentaci o veřejné zakázce. Po přezkoumání předložených podkladů získal Úřad pochybnosti o souladu postupu zadavatele se zákonem a z toho důvodu zahájil toto správní řízení z moci úřední ve věci podezření ze spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

3. Dne 16. 12. 2016 byl zadavateli Úřadem doručen přípis č. j. ÚOHS-S0759/2016/VZ-49548/2016/551/SBe z téhož dne, kterým zadavateli oznámil zahájení správního řízení z moci úřední ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona při zadávání veřejné zakázky.

II.             Napadené rozhodnutí

4. Dne 10. 2. 2017 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0759/2016/VZ-05440/2017/551/AKr (dále jen „napadené rozhodnutí“).

5. Výrokem I. napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při zadávání veřejné zakázky nedodržel postup stanovený v § 76 odst. 1 a odst. 3 zákona, když vyloučil uchazeče Rapid, akciová společnost, IČO 00001040, se sídlem Podolské nábřeží 6/34, 147 00 Praha 4 – Podolí (dále jen „Rapid“) z účasti v zadávacím řízení z důvodu, že jeho nabídka obsahovala několik početních chyb v položkovém rozpočtu na zajištění veletrhu Internationale Grüne Woche 2017, které měly mít vliv na výši nabídkové ceny, a dále z důvodu neuvedení výše DPH v návrzích smluv na zajištění veletrhů Internationale Grüne Woche 2017, Biofach 2017, ANUGA 2017, přestože se jednalo o nejasnosti na první pohled zřejmé, lehce popsatelné a současně vysoce pravděpodobně lehce vysvětlitelné, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel dne 21. 11. 2016 sedm smluv na veřejnou zakázku, a to Smlouvu o zajištění účasti Ministerstva zemědělství na výstavní akci, číslo smlouvy: 894-2016-10042 a č.j.: 65672/2016-MZE-10042, Smlouvu o zajištění účasti Ministerstva zemědělství na výstavní akci, číslo smlouvy: 895-2016-10042 a č.j.: 65673/2016-MZE-10042, Smlouvu o zajištění účasti Ministerstva zemědělství na výstavní akci, číslo smlouvy: 896-2016-10042 a č.j.: 65675/2016-MZE-10042, Smlouvu o zajištění účasti Ministerstva zemědělství na výstavní akci, číslo smlouvy: 897-2016-10042 a č.j.: 65676/2016-MZE-10042, Smlouvu o zajištění účasti Ministerstva zemědělství na výstavní akci, číslo smlouvy: 898-2016-10042 a č.j.: 65678/2016-MZE-10042, Smlouvu o zajištění účasti Ministerstva zemědělství na výstavní akci, číslo smlouvy: 899-2016-10042 a č.j.: 65680/2016-MZE-10042 a Smlouvu o zajištění účasti Ministerstva zemědělství na výstavní akci, číslo smlouvy: 900-2016-10042 a č.j.: 65683/2016-MZE-10042.

6. Výrokem II. napadeného rozhodnutí uložil Úřad zadavateli podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona pokutu ve výši 90 000 Kč.

III.           Rozklad zadavatele

7. Dne 27. 2. 2017 podal zadavatel rozklad proti napadenému rozhodnutí. Vzhledem k tomu, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 10. 2. 2017, byl rozklad podán v zákonné lhůtě.

8. V rozkladu zadavatel namítá nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí v části vypořádání zadavatelovy námitky ohledně přípustnosti zahájení správního řízení. Zadavatel uvádí, že podnět k zahájení řízení z moci úřední zjevně podal vyloučený uchazeč, a to den po konci běhu lhůty pro podání návrhu na zahájení řízení. Proto k této námitce zadavatel opětovně odkazuje na ust. § 110 odst. 9 zákona, které stanoví „Stěžovatel, který nevyužil možnosti podat námitky, není oprávněn podat podnět k Úřadu v téže věci.“

9. Zadavatel dále v rozkladu uvádí, že samotný postup uchazeče Rapid při nacenění položkového rozpočtu by bylo možné chápat nejen jako přehlédnutí, ale i jako možný kalkul ze strany tohoto uchazeče, který by úmyslně uvedl cenu včetně DPH vyšší v naději, že zadavatel chybu neodhalí a pro fakturaci bude následně rozhodná cena včetně DPH. Dle názoru zadavatele Úřad tuto eventuální možnost nekalého jednání ze strany uchazeče Rapid vůbec nevzal v úvahu. Samotná chyba v položkovém rozpočtu v tomto případě nastala na jednotlivých řádcích, kdy cena bez DPH byla uvedena v hodnotě 50 000 Kč, DPH bylo definováno ve výši 10 500 Kč a cena včetně DPH byla definována ve výši 65 500 Kč (a to u položek 19-21). Vzniklá chyba a její oprava dle názoru zadavatele není v souladu s rozhodovací praxí možná, a k tomu odkazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 44/2015 ze dne 8. 7. 2016.

10. Zadavatel nesouhlasí se závěrem Úřadu uvedeným v bodě 60. odůvodnění napadeného rozhodnutí, neboť dle zadavatele Úřad dovozuje, že není nezbytně nutné, aby součet jednotlivých cen v položkovém rozpočtu odpovídal celkové nabídkové ceně, která je uvedena jako výsledek jednotlivých položek pod těmito položkami. S tímto argumentem zadavatel nesouhlasí, neboť v takovém případě by vůbec nedávalo smysl, aby byl stanoven jakýkoliv položkový rozpočet a dále by bylo dostačující předložit pouze nabídkovou cenu. Zadavatel v zadávacích podmínkách jednoznačně stanovil, že součet jednotlivých položek musí odpovídat celkové nabídkové ceně v režimu českých korun včetně DPH, přičemž za správnost určení sazby DPH nese odpovědnost uchazeč. Současně k tomu zadavatel dodává, že v případě jakékoliv nejasnosti v zadávací dokumentaci měli uchazeči možnost podat žádost o dodatečnou informaci, popřípadě přímo námitku k zadávacím podmínkám. Avšak uchazeči této možnosti v případě položkové rozpočtu nevyužili, tedy zadavatel měl za to, že zadávací podmínky byly v tomto ohledu srozumitelné.

11. S ohledem na výše uvedenou námitku zadavatel považuje napadené rozhodnutí za vnitřně rozporné, neboť na některých místech odůvodnění napadeného rozhodnutí (konkrétně v bodě 72., 76. odůvodnění napadeného rozhodnutí) připouští, že uchazeč „udělal chybu“ resp. že šlo o „chybně uvedený součet“. V bodě 77. odůvodnění napadeného rozhodnutí však toto pochybení Úřad označuje za „nejasnost“. S ohledem na skutečnost, že součet jednotlivých položek je vyšší, než dle matematického propočtu má být, dopustil se uchazeč Rapid chyby, která má dle zadavatele vliv na výši nabídkové ceny. V této souvislosti zadavatel odkazuje na ustálenou rozhodovací praxi Úřadu ve vztahu k formálnosti procesu zadávání veřejné zakázky (č. j. ÚOHS-S729/2012/VZ-6199/2013/513/PPo ze dne 8. 4. 2013).

12. Zadavatel dále v rozkladu uvádí, že Úřad v napadeném rozhodnutí přiznává, že v případě opravy rozpočtu by se jednalo o změnu. K tomu zadavatel doplňuje, že v případě, že by zákon změnu a doplnění ve fázi posouzení nabídek umožňoval, muselo by to být explicitně vyjádřeno již v samotném znění § 76 odst. 3 zákona, kde se uvádí pouze o možnosti podat vysvětlení.

13. Zadavatel nesouhlasí ani s názorem Úřadu, že vyloučením uchazeče Rapid mohlo dojít k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Zadavatel proto konstatuje, že Úřad při učinění závěru vycházel z chybného posouzení skutkového stavu nabídky uchazeče, který označil jako nejasnost, kterou hodnotící komise měla vyjasnit ve smyslu § 76 odst. 3 zákona.

14. Závěrem rozkladu zadavatel uvádí, že napadené rozhodnutí navozuje dojem, že Úřad nahlíží na posuzovaný případ očima nové legislativy veřejných zakázek a to zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „ZZVZ“), která připouští i opravu položkového rozpočtu. K tomu zadavatel tvrdí, že postupoval podle staré právní úpravy a s ní související rozhodovací praxí Úřadu a takto volný výklad dřívější velmi přísné právní úpravy se jeví v jasném rozporu s principem předvídatelnosti práva a zásadou právní jistoty.

Závěr rozkladu

15. Zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a vrátil k novému projednání, eventuálně, aby napadené rozhodnutí změnil tak, že se zadavatel spáchání správního deliktu nedopustil a výrok II. napadeného rozhodnutí zrušil v plném rozsahu.

IV.          Řízení o rozkladu

16. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

17. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

18. Úřad tím, že napadeným rozhodnutím rozhodl tak, jak je uvedeno výše, rozhodl správně a v souladu s právními předpisy. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil k potvrzení napadeného rozhodnutí a k zamítnutí rozkladu.

V.            K námitkám rozkladu

19. Podle § 89 odst. 2 v návaznosti na § 152 odst. 4 správního řádu předseda Úřadu přezkoumává soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy, přičemž správnost napadeného rozhodnutí přezkoumává jen v rozsahu námitek uvedených v odvolání, jinak jen tehdy, vyžaduje-li to veřejný zájem.

K přípustnosti zahájení správního řízení

20. Zadavatel nejprve namítal, že nebyly splněny podmínky pro vedení správního řízení, neboť ten, kdo podal podnět k Úřadu (dle názoru zadavatele podal podnět vyloučený uchazeč), nevyužil možnosti podat zadavateli námitky, a proto nebyl oprávněn podat podnět k Úřadu. K této námitce považuji za podstatné nejprve poukázat na skutečnost, že řízení ve věci možného spáchání správního deliktu je možné zahájit pouze z moci úřední. Zákon však zahájení správního řízení z moci úřední žádným způsobem nespojuje s uplatněním petičního práva, tedy s podáním podnětu, což znamená, že podání podnětu nevede automaticky k zahájení správního řízení. Úřad totiž správní řízení ve věci správního deliktu zahájí v okamžiku, kdy získá pochybnosti o souladnosti postupu zadavatele se zákonem. To v podstatě znamená, že Úřad zahajuje řízení z moci úřední ve věci spáchání správního deliktu v okamžiku, kdy má za to, že v dané věci existuje důvodné podezření, že došlo ke spáchání správního deliktu. Z hlediska zásady vyšetřovací, kterou je řízení ve věci možného spáchání správního deliktu ovládáno, je pak nerozhodné, zda byl ve věci podán podnět či nikoliv. Považuji za nutné na tomto místě odkázat na závěry rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 19. 5. 2015 č. j. 31 Af 30/2013-90, které se přímo vztahují k otázce aplikace ust. § 110 odst. 9 zákona v řízeních zahájených Úřadem z moci úřední „Toto pravidlo sleduje odlišný účel v kontextu řízení o námitkách proti zadávací dokumentaci a vůbec nevylučuje, aby žalovaný zahájil ve věcech, v nichž zjistí důvodné podezření z porušení zákona, řízení o přezkoumání úkonů zadavatele či o správním deliktu z úřední povinnosti. Toto pravidlo navíc vůbec nedopadá na výsledek řízení ve věci, takže nemá žádného smyslu hodnotit jeho prospěšnost či neprospěšnost z hlediska účastníka řízení (zadavatele).“ Z hlediska citovaného závěru tak mám za to, že v rozhodovaném případě nebylo rozhodné, zda ve věci byl či nebyl podán podnět oprávněnou osobou, neboť Úřad pojal z obdržených dokumentů důvodné podezření o porušení zákona, a proto zahájil správní řízení z moci úřední. Současně pak lze dospět k závěru, že otázka toho, zda byl podnět podán oprávněnou osobou či nikoliv, žádným způsobem nedopadá na výsledek vlastního správního řízení a současně nemá vliv na postavení zadavatele v daném správním řízení. S ohledem na výše uvedené tak považuji námitku nepřezkoumatelnosti napadeného rozhodnutí v části vypořádání zadavatelovy námitky ohledně přípustnosti zahájení správního řízení, za nedůvodnou.

K institutu vysvětlení nabídky

21. Předmětem sporu v šetřeném případě je to, zda zadavatel byl či nebyl povinen postupovat dle § 76 odst. 3 zákona, tedy zda byl povinen vyzvat uchazeče Rapid k písemnému vysvětlení jeho nabídky.

22. Podle § 76 odst. 1 zákona hodnotící komise posoudí nabídky uchazečů z hlediska splnění zákonných požadavků a požadavků zadavatele uvedených v zadávacích podmínkách a z hlediska toho, zda uchazeč nepodal nepřijatelnou nabídku podle § 22 odst. 1 písm. d) zákona. Nabídky, které tyto požadavky nesplňují, musí být vyřazeny. Jestliže nedošlo k vyřazení všech variant nabídky, nepovažuje se nabídka za vyřazenou. Ke zjevným početním chybám v nabídce, zjištěným při posouzení nabídek, které nemají vliv na nabídkovou cenu, hodnotící komise nepřihlíží. V případě veřejné zakázky na stavební práce, jejíž zadávací dokumentace obsahuje příslušnou dokumentaci podle § 44 odst. 4 písm. a), posoudí hodnotící komise nabídky v podrobnostech soupisu stavebních prací, dodávek a služeb a výkazu výměr.

23. Podle § 76 odst. 3 zákona hodnotící komise může v případě nejasností požádat uchazeče o písemné vysvětlení nabídky. Hodnotící komise může rovněž požádat o doplnění dokladů podle § 68 odst. 3 zákona. V žádosti hodnotící komise uvede, v čem spatřuje nejasnosti nabídky, které má uchazeč vysvětlit, nebo které doklady má uchazeč doplnit. Hodnotící komise nabídku vyřadí, pokud uchazeč nedoručí vysvětlení či doklady ve lhůtě 3 pracovních dnů ode dne doručení žádosti, nestanoví-li hodnotící komise lhůtu delší. Hodnotící komise může na žádost uchazeče tuto lhůtu prodloužit nebo může zmeškání lhůty prominout.

24. Podle § 76 odst. 6 zákona uchazeče, jehož nabídka byla při posouzení nabídek hodnotící komisí vyřazena, vyloučí zadavatel bezodkladně z účasti v zadávacím řízení. To neplatí, pokud zadavatel postupuje podle § 79 odst. 5 zákona. Vyloučení uchazeče, včetně důvodů vyloučení, zadavatel uchazeči bezodkladně písemně oznámí.

25. V obecně rovině předně uvádím, že zadávací řízení je vysoce formalizovaný postup, jehož nedodržení může vést k negativním důsledkům pro konkrétního uchazeče, projevujícím se např. i zamezením získání veřejné zakázky a možnosti jejího plnění. Zároveň však Krajský soud v Brně vyslovil právní názor v rozsudku č. j. 62 Af 50/2010-104 ze dne 6. 10. 2011, že „je-li soud veden snahou i přes vysoký stupeň formalismu zadávacích řízení vykládat ZVZ smysluplně, pak musí dospět k závěru, že jde-li o nejasnost, která ve svém důsledku způsobuje, že ani zadavatel si není jistý, v jaké fázi zadávacího řízení se má tato nejasnost projevit, a jde-li zároveň o nejasnost, která už na první pohled vyvolává dojem, že uchazeč se v části své nabídky dopustil chyby, tedy o nejasnost již na první pohled zřejmou, lehce popsatelnou a zároveň zřejmě lehce vysvětlitelnou, pak je namístě zadavateli rezignaci na vyjasnění si takové nejasnosti vytknout. Zadavatel musí mít po podání nabídek najisto postaveno, zda nabídky vyhovují zadávacím podmínkám či nikoli a jaké hodnoty mají být v rámci hodnocení nabídek hodnoceny; zadavatel tedy musí mít spolehlivý podklad pro svůj jednoznačný závěr.“ Krajský soud v Brně ve shora uvedeném rozsudku zároveň kriticky poukazuje na extrémně formalistický postup zadavatelů, kterým obecně vytýká „(…) nesprávnou mechanickou aplikaci práva, zbytečně hledající formální překážky pro jeho rozumnou aplikaci”.

26. Podle uvedené rozhodovací praxe nemá být na straně jedné pojetí institutu vysvětlení nabídky vykládáno příliš formalisticky, na straně druhé nelze prostřednictvím vysvětlení nejasností v nabídce doplňovat nabídku. Posouzení těchto dvou mantinelů je odvislé od zadavatele, resp. hodnotící komise, příp. pak ve správním přezkumu Úřadem. S námitkou zadavatele, že Úřad eventuální možnost nekalého jednání ze strany uchazeče Rapid vůbec nevzal v úvahu, nesouhlasím. Úřad v šetřeném případě posuzoval, zdali skutkové okolnosti průběhu zkoumané veřejné zakázky naplnili znaky v uvedeném rozsudku definované, a zdali měla hodnotící komise přistoupit k žádosti o vysvětlení nabídky, tak aby mohla s ohledem na povahu zmíněné nejasnosti uskutečňovat další kroky v rámci posouzení a hodnocení nabídek, či zdali tento postup nebyl v šetřeném případě potřebný.

27. V posuzovaném případě se uchazeč Rapid dopustil nejasností na dvou místech v nabídce, a to jednak v návrzích smluv na zajištění veletrhů Internationale Grüne Woche 2017, Biofach 2017, ANUGA 2017, a dále pak v položkovém rozpočtu na zajištění veletrhu Internationale Grüne Woche 2017.

K nejasnosti v návrzích smluv

28. Pokud jde o návrhy smluv, jež byly součástí zadávacích podmínek, zadavatel v jejich závazném textu podrobně vymezil všechny obchodní a platební podmínky plnění veřejné zakázky, které tvořily přílohu č. 1 – „Položková specifikace díla“ zadávací dokumentace. Zadavatel současně stanovil, že uchazeč předloží v nabídce návrh smluv, který bude odpovídat závaznému textu návrhů smluv obsaženému v zadávací dokumentaci, přičemž není oprávněn měnit a doplňovat závazný text návrhu smluv na jiných než na výslovně označených místech.

29. Ve všech návrzích smluv byla ta místa, která uchazeči měli, resp. směli měnit a doplnit, zadavatelem označena zažlucením příslušných řádků textu a poznámkou „doplní zájemce“. Na první, titulní straně smlouvy se jednalo o zažlucení označení čísla smlouvy, dále na třetí straně v článku V. odstavec 1. smlouvy byly zažluceny řádky v místech, kam měli uchazeči doplnit výši nabídkové ceny v Kč bez DPH a výši nabídkové ceny včetně DPH, a to i slovy. Naproti tomu řádek příslušný pro uvedení samostatného DPH, kde bylo zadavatelem uvedeno „DPH 0 %,“, slovy „nula korun českých“, nebyl zadavatelem zažlucen.

30. Nabídková cena byla zpracovaná formou položkového rozpočtu, který byl vložen do návrhu smlouvy jako jeho příloha č. 1. Na konci položkového rozpočtu zadavatel uvedl zvlášť místo, resp. řádky, kam měli uchazeči uvést souhrnně celkové náklady, které uvedli v příslušných sloupcích, a které zadavatel označil následovně: „NABÍDKOVÁ CENA CELKEM (a+b+c+d) Kč (bez DPH)“, „DPH v tuzemsku (Kč, uvést % sazbu)“, „DPH v zahraničí (Kč, uvést % sazbu)“ a „NABÍDKOVÁ CENA CELKEM VČETNĚ DPH (Kč)“. Uchazeč Rapid přenesl výši nabídkové ceny do příslušného návrhu smluv z řádku položkového rozpočtu označeného jako „NABÍDKOVÁ CENA CELKEM VČETNĚ DPH (Kč)“a to shodnou částkou, jak na místo pro uvedení nabídkové ceny bez DPH, tak na místo pro uvedení celkové nabídkové ceny včetně DPH. Nutné je také uvést skutečnost, že pro potřebu hodnocení podle dílčího hodnotícího kritéria byla hodnocena nabídková cena včetně DPH.

31. Jelikož zadavatel nezažlutil řádek pro  uvedení výše DPH, lze se tedy domnívat, že si uchazeč Rapid nesprávně vyložil způsob, jak má nabídkovou cenu do návrhů smluv doplnit. Uchazeč v tomto smyslu plně odpovídá za svou nabídku, avšak zadavatel stejnou měrou odpovídá za správnost a úplnost zadávacích podmínek. Nastalou nejasnost způsobenou zřejmě nesprávným pochopením zadávacích podmínek nelze přičítat k takové tíži uchazeče, že by jeho nabídka měla být bez dalšího vyloučena. Aby nedocházelo k takovým negativním důsledkům pro konkrétního uchazeče, projevujícím se v zamezení získání veřejné zakázky, dává zákon zadavatelům nástroj v podobě vysvětlení nabídky, tedy nástroj k pochopení nabídek v případě formálních chyb, zřejmých nejasností a překlepů. Institutem vysvětlení nejasností lze však zhojit pouze zřejmý omyl v nabídkách uchazečů, nikoliv to, co v nabídce obsaženo není, tj. nelze nabídku doplňovat o další informace ani doklady, což však v posuzovaném případě nenastalo.

32. Jelikož předmětem dílčího hodnocení byla nabídková cena včetně DPH, kterou uchazeč Rapid uvedl do návrhů smluv správně, nemohlo být pochyb ohledně toho, která částka má být jako nabídková cena předmětem hodnocení, tedy nabídková cena nemohla být a ani nebyla navýšena o DPH a nemohlo dojít a ani nedošlo ke změně nabídky. Mám za to, že proto neobstojí námitka zadavatele ohledně možného kalkulu ze strany uchazeče Rapid, který dle zadavatele mohl úmyslně uvést nabídkovou cenu včetně DPH vyšší v naději, že zadavatel chybu neodhalí. Za daných skutkových okolností proto bylo na místě, aby hodnotící komise vyzvala uchazeče Rapid k vysvětlení nejasností v nabídce, neboť se jednalo o nejasnost na první pohled zřejmou, lehce popsatelnou a současně vysoce pravděpodobně lehce vysvětlitelnou.

33. K námitce zadavatele, že žádný z potenciálních uchazečů o veřejnou zakázku nepodal námitky proti zadávacím podmínkám v případě položkového rozpočtu uvádím, že institut podání námitek upravený v § 110 zákona představuje možnost dodavatelů, kteří mají nebo měli zájem na získání veřejné zakázky, bránit se proti úkonům zadavatele v zadávacím řízení. Z uvedeného vyplývá, že toto ustanovení nezakládá dodavatelům povinnost tohoto postupu využít. Zároveň to také ale neznamená, že pokud dodavatelé tohoto svého práva nevyužijí, nemohl by Úřad v odůvodnění svého rozhodnutí poukázat na to, že jednáním zadavatele v rozporu se zákonem vznikla či mohla vzniknout újma na právech dodavatelů. Využití či nevyužití práva podat námitky dle § 110 zákona nemá v zásadě nic společného s tím, zda zadavatel postupoval v zadávacím řízení v souladu se zákonem a zda v důsledku porušení zákona zadavatelem vznikla, resp. nevznikla či mohla, resp. nemohla vzniknout újma na právech dodavatelů. Nelze totiž předjímat, z jakých důvodů žádný z uchazečů nevyužil tohoto svého práva. Je naopak odpovědností zadavatele, aby v zadávacím řízení postupoval v souladu se zákonem.

34. V této souvislosti odkazuji na již výše uvedený rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 50/2010-104 ze dne 6. 10. 2011, ve kterém soud dovodil možnost (de facto povinnost) postupu zadavatele dle § 76 odst. 3 zákona. „Obsahuje-li návrh smlouvy tvořící součást nabídky nejasnost spočívající v tom, že obsahuje číselnou hodnotu, která neodpovídá číselným hodnotám vyjadřujícím tentýž údaj v rámci zbylého obsahu nabídky, jde-li o nejasnost, která ve svém důsledku způsobuje, že ani zadavatel si není jistý, v jaké fázi zadávacího řízení se má tato nejasnost projevit, a jde-li zároveň o nejasnost, která už na první pohled vyvolává dojem, že uchazeč se v části své nabídky dopustil chyby, tedy o nejasnost již na první pohled zřejmou, lehce popsatelnou a zároveň vysoce pravděpodobně lehce vysvětlitelnou, pak je zadavatel povinen si uvedenou nejasnost nechat uchazečem vysvětlit, a tím ji odstranit - a využít k tomu postupu nabízeného mu v § 76 odst. 3 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách. Uvedený postup není „změnou návrhu smlouvy“ a jeho využití nezpůsobuje, že by zadavatel neuzavíral podle § 82 odst. 2 téhož zákona smlouvu v souladu s návrhem smlouvy obsažené v nabídce vybraného uchazeče.“

35. Jelikož je nutné vycházet z premisy, že návrh smlouvy nesmí být zásadně změněn resp., nesmí dojít při uplatnění institutu vysvětlení nabídky k faktické změně (doplnění) nabídky, nejsou na posuzovaný případ aplikovatelné rozsudky Krajského soudu v Brně uvedené v rozkladu sp. zn. 62 Af 44/2015 ze dne 8. 7. 2016 a č. j. 31 Af 10/2013 – 57 ze dne 10. 12. 2014, neboť v těchto případech se na rozdíl od případu právě posuzovaného jednalo o doplnění resp. změnu nabídky. Konkrétně v rozsudku sp. zn. 62 Af 44/2015 ze dne 8. 7. 2016 Krajský soud v Brně dospěl k závěru, že „opravou výkazu výměr, jež nemohla být zahrnuta pod ,vyjasněníʼ nabídky podle § 76 odst. 3 ZVZ, došlo k faktické změně nabídky v hodnotě, jež měla být předmětem hodnocení v dílčím hodnotícím kritériu ,nabídková cenaʼ.“

K nejasnosti v položkovém rozpočtu

36. Další nejasnost v nabídce uchazeče Rapid spočívá v chybě v nabídkové ceně uchazeče Rapid v řádcích položek 19, 20 a 21, kterou hodnotící komise zaznamenala v případě nacenění veletrhu Internationale Grüne Woche 2017. K tomu hodnotící komise ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 6. 10. 2016 konstatovala, že se jednalo o několik početních chyb v položkovém rozpočtu majících vliv na výši nabídkové ceny. S tvrzením zadavatele, že chyby v ocenění položek v rozpočtu měly objektivní vliv na výši nabídkové ceny, nesouhlasím z níže vysvětlených důvodů.

37. Nabídka uchazeče Rapid obsahovala chybu v nabídkové ceně v Kč včetně DPH v položkách 19, 20 a 21, když zde uchazeč Rapid uvedl, že cena včetně DPH je 65 500 Kč (ačkoliv cena v Kč bez DPH je 50 000 Kč a DPH je 10 500 Kč), tj. namísto součtu 60 500 Kč. V případě nacenění veletrhu Internationale Grüne Woche 2017 je v předloženém rozpočtu celková nabídková cena (tj. za všechny položky v rozpočtu) ve výši 2 980 315 Kč včetně DPH, přičemž tento součet počítá u položek 19, 20 a 21 s částkami 60 500 Kč, byť daný sloupec rozpočtu „Cena celkem včetně DPH (Kč)“ obsahuje v řádcích těchto položek hodnoty 65 500 Kč. Uchazeč Rapid se tudíž dopustil chyby v psaní, když namísto částky 60 500 Kč uvedl v položkovém rozpočtu částku 65 500 Kč, avšak součet všech položek rozpočtu kalkuloval se správnou dílčí celkovou nabídkovou cenou včetně DPH, tj. s cenou 60 500 Kč u položek 19, 20 a 21. Jak již bylo výše uvedeno, předmětem hodnocení dílčího kritéria veřejné zakázky byla celková nabídková cena včetně DPH, která byla uvedena v řádku označeném jako „NABÍDKOVÁ CENA CELKEM VČETNĚ DPH (Kč)“ i v návrhu smlouvy pro daný veletrh. Rovněž zde tak bylo na místě využít institut vysvětlení nabídky, neboť pokud by hodnotící komise vyzvala uchazeče ve smyslu § 76 odst. 3 zákona k vysvětlení nabídky, vedlo by to k opravě pouze těchto tří položek na správný matematický součet, nevedlo by to však k opravě resp. ke změně celkové nabídkové ceny včetně DPH, jakožto ceny hodnocené. Jednoduše řečeno, odstranění výše uvedených nejasností by nevedlo k jakékoliv manipulaci s reálně hodnocenou nabídkovou cenou včetně DPH tj. hodnotou „čtenou“ při otevírání obálek za účasti uchazečů, kteří podali nabídky.

38. Vzhledem k výše uvedenému shrnuji, že v šetřeném případě jsou splněny podmínky, které Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 50/2010-104 ze dne 6. 10. 2011 vymezil pro nutnost postupu hodnotící komise dle ustanovení § 76 odst. 3 zákona. Tento rozsudek se přitom týká posouzení postupu zadavatele v zadávacím řízení podle zákona (tj. nikoli podle ZZVZ). Proto nesouhlasím s názorem zadavatele, že by Úřad nahlížel na daný případ optikou nové právní úpravy. Naopak Úřad postupoval v daném případě v souladu s uvedenou judikaturou soudu dovozenou ještě před účinností ZZVZ.

39. Pokud jde o zadavatelem namítanou ustálenou rozhodovací praxi Úřadu, nelze zadavateli přisvědčit, že odkaz na rozhodnutí č. j. :ÚOHS-S729/2012/VZ-6199/2013/513/PPo ze dne 8. 4. 2013 by byl aplikovaný na posuzovaný případ. V tomto rozhodnutí Úřad konstatoval, že „zadavatel nedodržel zásadu transparentnosti tím, že ve fázi posouzení nabídek nevyřadil nabídku uchazeče,ačkolivjeho nabídka obsahuje rozpor v nabídkové ceně a tím nesplňuje požadavek zadavatele na zpracování nabídkové ceny uvedený v zadávacích podmínkách. V uvedeném případě postup zadavatele, spočívající ve výzvě vybraného uchazeče k písemnému vysvětlení jeho nabídkové ceny byl chybný, jelikož pro něj nebyly splněny zákonné předpoklady. V tomto případě byla po otevření obálek s nabídkami u nabídkové ceny vybraného uchazeče přečtena částka 1 964 100 203,24Kč. Následujícího dne, obdržel zadavatel od vybraného uchazeče informaci, že nabídková cena, přečtená po otevření obálek s nabídkami, obsahovala v jeho případě i 10% rezervní položku a požadoval, aby byla hodnocena cena ve výši 1 785 545 639,31 Kč, tj. cena odlišná od té, která byla čtena při otevírání obálek s nabídkami. Zadavatel přitom k tomuto požadavku vybraného uchazeče přistoupil. Zadavatel tak byl prokazatelně informován o rozporu ohledně nabídkové ceny vybraného uchazeče. Úřad zde konstatoval, že „zadavatel musel vědět, že nabídková cena, uvedená v návrhu smlouvy vybraného uchazeče, není v souladu s jeho požadavky na konstrukci nabídkové ceny, a tedy že není v souladu se zadávacími podmínkami. Nemůže proto obstát argument zadavatele, že se uchýlil k aplikaci § 76 odst. 3 zákona (…)“.

40. K námitce vnitřní rozpornosti napadeného rozhodnutí v bodech 72., 76., a 77. odůvodnění napadeného rozhodnutí uvádím, se napadené rozhodnutí je zcela konzistentní. Úřad hodnotí skutkový stav tak, že uchazeč Rapid se dopustil chyby v psaní, která způsobila nejasnost v nabídce na první pohled zřejmou, kterou bylo třeba zadavatelem vyjasnit prostřednictvím institutu vysvětlení nabídky. Jedná se o terminologii, kterou používá rovněž Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 50/2010-104 ze dne 6. 10. 2011: „v jaké fázi zadávacího řízení se má tato nejasnost projevit, a jde-li zároveň o nejasnost, která už na první pohled vyvolává dojem, že uchazeč se v části své nabídky dopustil chyby, tedy o nejasnost již na první pohled zřejmou, lehce popsatelnou a zároveň vysoce pravděpodobně lehce vysvětlitelnou. To, že Úřad v napadeném rozhodnutí používá na jednom místě termín „chyba“ a na jiném místě „nejasnost“ tak nečiní napadené rozhodnutí nesrozumitelným ani vnitřně rozporným.

41. S ohledem na výše uvedené jsem dospěl k závěru, že posouzení skutkové stavu Úřadem bylo provedeno správně a odpovídá rozhodovací praxi Úřadu i ustálené soudní judikatuře. Úřad ve správním řízení dostatečně zjistil skutkový stav věci tak, aby mohl posoudit, zda se v daném případě zadavatel dopustil spáchání správního deliktu. Současně Úřad všechny podklady pro vydání napadeného rozhodnutí řádně označil a uvedl závěry, které z těchto podkladů zjistil a které ho vedly k závěru, že byla naplněna skutková podstata uvedeného správního deliktu, přičemž zjištěný skutkový stav přezkoumal z hlediska naplnění zákonných ustanovení. Dále Úřad uvedl všechny právní normy a judikaturu, které v dané věci aplikoval a současně dostatečně odůvodnil jejich použití.

K posouzení vlivu na výběr nejvhodnější nabídky

42. S argumentací zadavatele obsaženou v rozkladu se nelze ztotožnit ani v otázce způsobilosti postupu zadavatele podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Znaky skutkové podstaty správního deliktu spáchaného zadavatelem jsou naplněny tehdy, je-li jednání zadavatele způsobilé mít podstatný vliv na výběr nejvhodnější nabídky. V tomto kontextu je třeba poukázat na formulaci ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona, podle nějž postačuje toliko možnost podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. V této souvislosti poukazuji na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 25. 7. 2013, sp. zn. 9 Afs 78/2012, kde se Nejvyšší správní soud ztotožnil s názorem Krajského soudu v Brně v rozsudku č. j. 31 Af 23/2012 - 40 ze dne 26. 9. 2012, a učinil závěr, že „je podstatné znění ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona, dle něhož se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku. Ze zákonného znění přitom expressis verbis plyne, že ke spáchání deliktu dojde, i pokud porušením zákona zadavatel pouze mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Ze zákona je tedy zřejmé, že postačí pouhá potencialita podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky“.

43. V šetřeném případě zadavatel pro hodnocení nabídek stanovil v rámci hodnotícího kritéria ekonomické výhodnosti nabídky dvě dílčí hodnotící kritéria, a to (jak již bylo výše uvedeno) nabídkovou cenu v Kč včetně DPH s váhou 70 % jako matematické kritérium a dále architektonický návrh na realizaci veletržního stánku Ministerstva zemědělství s váhou 30 % jako kritérium subjektivní. V daném případě možnost potenciálně podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky spočívá ve skutečnosti, že kdyby zadavatel nevyloučil uchazeče Rapid, mohl by se tento stát vítězným uchazečem, neboť hodnotící komise vybranému uchazeči neudělila plný počet bodů za subjektivní dílčí hodnotící kritérium a nabídka uchazeče Rapid nebyla v této fázi zadávacího řízení v rámci subjektivního hodnotícího kritéria hodnocena. Není přitom vyloučeno, že by uchazeč Rapid obdržel v tomto dílčím hodnotícím kritériu více bodů, než vybraný uchazeč (možná i plný počet bodů). Jsem tak toho názoru, že kdyby zadavatel resp. hodnotící komise využila institut vyjasnění nabídky dle § 76 odst. 3 zákona, uchazeč Rapid by mohl veřejnou zakázku získat. Dospěl jsem tak k závěru, že byly naplněny všechny znaky skutkové podstaty spáchání správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

K uložení pokuty

44. Jelikož zadavatel napadá rozkladem rozhodnutí rovněž v části o uložení pokuty, přezkoumal jsem také zákonnost výroku II. napadeného rozhodnutí, jímž Úřad zadavateli uložil podle § 120 odst. 2 písm. b) zákona pokutu ve výši 90 000 Kč.

45. V posuzovaném případě byly splněny podmínky předpokládané v § 120 odst. 2 zákona pro uložení pokuty. Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí dostatečně zhodnotil způsob spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona a rovněž i okolnosti, za nichž byl tento delikt spáchán. Správný a zákonný je i závěr Úřadu o nelikvidační výši stanovené pokuty. Úřad stanovil výši pokuty tak, aby byly naplněny obě její funkce, tedy funkce represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. vede k jednání, které je v souladu se zákonem. S ohledem na uvedené skutečnosti považuji postup Úřadu při určení výměry pokuty za správný a zákonný, neboť Úřad postupoval v souladu s § 121 odst. 2 zákona i se zásadami správního trestání.

46. V neposlední řadě musím poukázat i na fakt, že horní hranice možné pokuty byla v přezkoumávaném případě 2 530 015 Kč, přičemž uložená pokuta 90 000 Kč je tak výrazně při její spodní hranici. V souvislosti s určením výměry pokuty poukazuji na nález Ústavního soudu Pl. ÚS 3/2002 ze dne 13. 8. 2002. Podle výkladu uvedeného nálezu je při ukládání pokut vyloučen takový zásah do majetku podnikatele, v důsledku kterého by byla zničena majetková základna pro další podnikatelskou činnost. Nepřípustné jsou takové pokuty, jež mají likvidační charakter. Ústavní soud se v nálezu Pl. ÚS 3/2002 ze dne 13. 8. 2002 zabýval ukládáním pokut právnickým a fyzickým osobám podnikajícím. Závěr o nepřípustnosti pokut likvidačního charakteru tedy není přímo aplikovatelný i na ukládání pokut ústředním orgánům státní správy, tj. v tomto případě zadavateli. Zadavatel je organizační složkou státu, není tedy zřízen nebo založen za účelem dosahování zisku podnikatelkou činností. Rozpočet zadavatele je napojen na státní rozpočet, přičemž objem celkových příjmů kapitoly zemědělství na rok 2017 podle návrhu schváleného vládou je 36 645 523 326 Kč. Proti roku 2016 jsou celkové příjmy sice nižší o 4 050 500 024 Kč, tj. o 10 %, i přesto však nemůže mít výše uložené pokuty likvidační charakter ve vztahu k podnikatelské činnosti ve smyslu nálezu Pl. ÚS 3/2002 ze dne 13. 8. 2002, potažmo ani k majetkové podstatě zadavatele coby organizační složky státu.

47. Ani s ohledem na konkrétní okolnosti spáchání správního deliktu a s přihlédnutím k následkům spáchání správního deliktu a k nutnosti naplnění sankčních účinků, nepovažuji pokutu v této výši za nepřiměřenou. Úřad správně a přezkoumatelným způsobem podrobně vylíčil, jaká byla jeho skutková zjištění a jakými úvahami se při stanovování výše pokuty řídil, tj. z čeho vycházelo jeho správní uvážení a k jakému výsledku dospěl ohledně konkrétní výše pokuty uložené zadavateli. Úřad tuto část svého rozhodnutí dostatečně a přesvědčivě odůvodnil. Při rozhodování o výši pokuty zohlednil všechny skutečnosti, které mohly v tomto správním řízení výši pokuty ovlivnit, řádně se s nimi vypořádal a přesvědčivě odůvodnil, ke kterým okolnostem přihlédl a jaký vliv měly na uloženou výši pokuty.

Posouzení z hlediska pozdější právní úpravy

48. Dne 1. 10. 2016 nabyl účinnosti ZZVZ.

49. Podle čl. 40 odst. 6 ústavního zákona č. 2/1993 Sb., o vyhlášení Listiny základních práv a svobod (dále jen „Listina“) se trestnost činu posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán. Pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější. Shodný princip je vyjádřen i v § 2 odst. 1 zákona č. 40/2009 Sb., trestní zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „trestní zákoník“). Toto pravidlo zakládá výjimku z jinak obecného zákazu retroaktivity trestních norem, která se uplatní v případě, kdy je pozdější právní úprava pro pachatele příznivější. Tato výjimka se dle konstantní judikatury Nejvyššího správního soudu aplikuje rovněž v oblasti správního trestání.

50. V souvislosti s citovaným článkem Listiny uvádím, že konstantní soudní judikatura (např. rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 6 A 126/2002-27 ze dne 27. 10. 2004) dospěla k závěru, že „[t]restání za správní delikty musí podléhat stejnému režimu jako trestání za trestné činy a v tomto smyslu je třeba vykládat všechny záruky, které se podle vnitrostátního práva poskytují obviněnému z trestného činu. Je totiž zřejmé, že rozhraničení mezi trestnými (a tedy soudem postižitelnými) delikty a delikty, které stíhají a trestají orgány exekutivy, je výrazem vůle suverénního zákonodárce; není odůvodněno přirozenoprávními principy, ale daleko spíše je výrazem trestní politiky státu (…) Pro české právo to pak znamená, že i ústavní záruka článku 40 odst. 6 Listiny o tom, že je nutno použít pozdějšího práva, je-li to pro pachatele výhodnější, platí jak v řízení soudním, tak v řízení správním (…) Přijetí tohoto principu pak znamená, že nelze trestat podle starého práva v době účinnosti práva nového, jestliže nová právní úprava konkrétní skutkovou podstatu nepřevzala; analogicky to platí i tehdy, jestliže nová právní úprava stanoví mírnější sankce za stejné jednání“. K totožnému závěru dospěl Nejvyšší správní soud též v rozsudku č. j. 8 Afs 17/2007-135 ze dne 31. 5. 2007 a dalších.

51. K posouzení příznivější právní úpravy ve vztahu ke konkrétním okolnostem případu uvádím následující. Deliktní odpovědnost zadavatele konstatovaná napadeným rozhodnutím se opírá o závěr Úřadu, že v daném případě zadavatel nedodržel postup stanovený v § 76 odst. 3 zákona, když vyloučil uchazeče Rapid z účasti v zadávacím řízení z důvodu, že jeho nabídka obsahovala několik početních chyb v položkovém rozpočtu na zajištění veletrhu Internationale Grüne Woche 2017, které měly mít vliv na výši nabídkové ceny, a dále z důvodu neuvedení výše DPH v návrzích smluv na zajištění veletrhů Internationale Grüne Woche 2017, Biofach 2017, ANUGA 2017, přestože se jednalo o nejasnost na první pohled zřejmou, lehce popsatelnou a současně vysoce pravděpodobně lehce vysvětlitelnou, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

52. Podle § 48 odst. 1 ZZVZ zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení pouze z důvodů stanovených tímto zákonem, a to kdykoliv v průběhu zadávacího řízení.

53. Podle § 48 odst. 2 ZZVZ zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud údaje, doklady, vzorky nebo modely předložené účastníkem zadávacího řízení

a) nesplňují zadávací podmínky nebo je účastník zadávacího řízení ve stanovené lhůtě nedoložil,

b) nebyly účastníkem zadávacího řízení objasněny nebo doplněny na základě žádosti podle § 46, nebo

c) neodpovídají skutečnosti a měly nebo mohou mít vliv na posouzení podmínek účasti nebo na naplnění kritérií hodnocení.

54. Podle § 46 odst. 1 ZZVZ zadavatel může pro účely zajištění řádného průběhu zadávacího řízení požadovat, aby účastník zadávacího řízení v přiměřené lhůtě objasnil předložené údaje, doklady, vzorky nebo modely nebo doplnil další nebo chybějící údaje, doklady, vzorky nebo modely. Zadavatel může tuto žádost učinit opakovaně a může rovněž stanovenou lhůtu prodloužit nebo prominout její zmeškání.

55. Podle § 46 odst. 2 ZZVZ po uplynutí lhůty pro podání nabídek nemůže být nabídka měněna, nestanoví-li tento zákon jinak; nabídka však může být doplněna na základě žádosti podle odstavce 1 o údaje, doklady, vzorky nebo modely, které nebudou hodnoceny podle kritérií hodnocení. V takovém případě se doplnění údajů týkajících se prokázání splnění podmínek účasti za změnu nabídky nepovažují, přičemž skutečnosti rozhodné pro posouzení splnění podmínek účasti mohou nastat i po uplynutí lhůty pro podání nabídek.

56. Podle § 46 odst. 3 ZZVZ za objasnění se považuje i oprava položkového rozpočtu, pokud není dotčena celková nabídková cena nebo jiné kritérium hodnocení nabídek.

57. Podle § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ, zadavatel se dopustí správního deliktu tím, že nedodrží pravidla stanovená tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postupy podle části šesté, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu v soutěži o návrh, a zadá veřejnou zakázku, uzavře rámcovou dohodu nebo se soutěž o návrh považuje po výběru návrhu za ukončenou.

58. Zadavatel je oprávněn vyloučit účastníka zadávacího řízení pouze z důvodů, které stanoví zákon. Jakýkoliv jiný důvod pro vyloučení je nepřípustný. Zákon zároveň připouští vyloučení účastníka kdykoli v průběhu zadávacího řízení. Pro účely řádného průběhu zadávacího řízení je zadavatel oprávněn požadovat po účastnících řízení, aby objasnili nebo doplnili své předložené údaje doklady, vzorky nebo modely (rovněž platí při objasnění položkového rozpočtu). Bude se tedy jednat o případy, kdy otázka poskytnutí čí neposkytnutí objasnění či doplnění chybějících údajů, dokladů, vzorků nebo modelu může průběh zadávacího řízení ovlivnit, zejména mít za následek vyloučení jeho účastníka. Oproti stávající právní úpravě a rozhodovací praxi představuje ZZVZ novou možností objasnění a především novou možnost doplnění dokladů v nabídce, nemajících vliv na hodnocení, výrazný posun při posouzení nabídek. Podle nové právní úpravy v ZZVZ by se mělo předejít zbytečným vyloučením účastníků zadávacího řízení z důvodů jejich formálních pochybení při sestavování nabídek.

59. S ohledem na výše uvedené by se zadavatel i podle pozdější právní úpravy dopustil správního deliktu tím, že by nedodržel postup podle § 46 odst. 1 ZZVZ, když nepožádal o objasnění nejasností vzniklých v nabídce vyloučeného uchazeče, které neměly vliv na výši celkové nabídkové ceny. Zadavatel by svým postupem mohl ovlivnit výběr dodavatele i ve smyslu pozdější právní úpravy, a tedy by naplnil i všechny materiální znaky skutkové podstaty správního deliktu podle § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ.

60. Co se výroku II. napadeného rozhodnutí, jakožto výroku o trestu týká, uvádím, že ZZVZ v § 268 odst. 2 stanoví výši pokuty za správní delikt podle § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ ve stejné výši jako § 120 odst. 2 zákona. Pozdější právní úprava tak ani ve vztahu k výroku II. napadeného rozhodnutí není pro zadavatele příznivější.

61. Ve světle výše uvedeného konstatuji, že v šetřeném případě nelze aplikovat výjimku ze zákazu retroaktivity, neboť právní úprava dle ZZVZ není pro zadavatele právní úpravou příznivější, tudíž je třeba správní delikt posuzovat podle právní úpravy účinné v době jeho spáchání, tedy dle zákona. Šetřený správní delikt zadavatele naplňuje stejné znaky skutkové podstaty, přičemž i výše sazby pokuty a kritéria závažnosti jsou totožná, jak dle ZZVZ, tak i podle zákona.

VI.          Závěr

62. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval ve věci v souladu se zákonem a správním řádem, když posoudil případ ve všech vzájemných souvislostech a zhodnotil veškeré písemné podklady, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.

63. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí o rozkladu.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona, nelze dále odvolat.

otisk úředního razítka

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží

Public Market Advisory s.r.o., Šromova 639/43, Chrlice, 643 00 Brno

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1]Pokud je v tomto rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ustanovení § 26 zákona v návaznosti na ustanovení § 158 odst. 1 a 2 zákona, podle tohoto znění se posuzují úkony zadavatele a uchazečů v zadávacím řízení. Zákon č. 134/2016 Sb. o zadávání veřejných zakázek se nepoužije s ohledem na ustanovení § 273 odst. 1 tohoto zákon.