číslo jednací: S0769/2016/VZ-05160/2017/531/JDo

• Instance: I.
• Věc: D3 0310/I Úsilné - Hodějovice
• Účastníci:
  1. Ředitelství silnic a dálnic ČR
  2. ROBSTAV stavby k.s.
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 118 odst. 5 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb.
• Rok: 2016
• Datum nabytí právní moci: 10. 5. 2017
• Související rozhodnutí: S0769/2016/VZ-05160/2017/531/JDo; R0047/2017/VZ-14125/2017/323/KKř

Č. j.: ÚOHS-S0769/2016/VZ-05160/2017/531/JDo

Brno: 9. února 2017

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 23.12.2016, na návrh ze dne 22.12.2016, jehož účastníky jsou

• zadavatel – Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4,
• navrhovatel – ROBSTAV stavby k.s., IČO 27430774, se sídlem Pražská 483, 397 01 Písek, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 20.12.2016 Mgr. Filipem Toulem, advokátem, ev. č. ČAK 12749, IČO 72015250, členem sdružení Čech - Toul, sdružení advokátů, se sídlem Lannova 16/13, 370 01 České Budějovice,

ve věci veřejné zakázky „D3 0310/I Úsilné - Hodějovice“, zadávané v užším řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 26.9.2016 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 27.9.2016 pod ev. č. 632782, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 1.10.2016 pod ev. č. 2016/S 190-341623,

rozhodl takto:

Návrh navrhovatele – ROBSTAV stavby k.s., IČO 27430774, se sídlem Pražská 483, 397 01 Písek – na přezkoumání úkonů zadavatele – Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4 – ze dne 22.12.2016 se podle ustanovení § 118 odst. 5 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle ustanovení § 118 odst. 1 nebo 2 citovaného zákona.

Odůvodnění

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1. Zadavatel – Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4 (dále jen „zadavatel“) – uveřejnil podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1] ve Věstníku veřejných zakázek dne 27.9.2016 pod ev. č. 632782, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 1.10.2016 pod ev. č. 2016/S 190-341623, oznámení užšího zadávacího řízení nadlimitní veřejné zakázky „D3 0310/I Úsilné - Hodějovice“ (dále jen „veřejná zakázka“). Oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo zadavatelem do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 26.9.2016 a tímto dnem bylo podle § 26 zákona zahájeno zadávací řízení na předmětnou veřejnou zakázku.

2. V bodu II.1.2) oznámení o zakázce je uvedeno, že se jedná o veřejnou zakázku na stavební práce, přičemž z bodu II.1.5) oznámení o zakázce vyplývá, že jejím předmětem je „výstavba dálnice D3 úseku 0310/I Úsilné – Hodějovice, který začíná v km 131,250 za MÚK Úsilné (ta je součástí úseku 0309/III Bošilec – Úsilné). Konec předmětného úseku je za MÚK Hodějovice, kde bezprostředně navazuje úsek 0310/II Hodějovice – Třebonín. Délka úseku je 7,210 km; stavba zahrnuje 13 mostních objektů, 1 hloubený tunel v délce 999,50 m a mimoúrovňové křížení.“.

3. Zadavatel stanovil v bodu II.2.1) oznámení o zakázce předpokládanou hodnotu veřejné zakázky ve výši 7 100 000 000,- Kč bez DPH.

4. Zadavatel v bodu IV.1.1) oznámení o zakázce dále určil, že veřejná zakázka bude zadávána v užším řízení, přičemž v bodu IV.3.4) oznámení o zakázce stanovil lhůtu pro podání žádostí o účast, a to do 7.12.2016.

5. Dne 6.12.2016 obdržel zadavatel od navrhovatele – ROBSTAV stavby k.s., IČO 27430774, se sídlem Pražská 483, 397 01 Písek, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 20.12.2016 Mgr. Filipem Toulem, advokátem, ev. č. ČAK 12749, IČO 72015250, členem sdružení Čech - Toul, sdružení advokátů, se sídlem Lannova 16/13, 370 01 České Budějovice (dále jen „navrhovatel“) – námitky ze dne 30.11.2016 proti zadávacím podmínkám veřejné zakázky. Předmětné námitky následně navrhovatel doplnil o námitky ze dne 5.12.2016, jež zadavatel obdržel dne 7.12.2016. Zadavatel po přezkoumání těmto námitkám nevyhověl, jak vyplývá z jeho rozhodnutí ze dne 15.12.2016, které bylo navrhovateli doručeno dne 16.12.2016.

6. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o jím podaných námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal dne 23.12.2016 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh“) u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“).

II.             OBSAH NÁVRHU

7. Z návrhu navrhovatele vyplývá, že směřuje proti zadávacím podmínkám posuzované veřejné zakázky, resp. vůči požadavkům zadavatele stanovených v kvalifikační dokumentaci. Úřad poznamenává, že navrhovatel součástí návrhu učinil i jeho námitky ze dne 30.11.2016 doplněné námitkami ze dne 5.12.2016, které v samotném návrhu „rozepisuje“.

8. V úvodu návrhu navrhovatel napadá lhůtu pro doručení žádostí o účast, kterou považuje vzhledem k rozsahu a složitosti veřejné zakázky za nepřiměřeně krátkou, a to především s ohledem na složitá jednání se zahraničními, popř. tuzemskými subjekty za účelem vzniku sdružení k získání veřejné zakázky. Navrhovatel sděluje, že lhůta pro doručení žádostí o účast měla podle zákona činit alespoň 56 dnů, přičemž reálně činila celkem 72 dnů. Nicméně vzhledem ke skutečnosti, že předpokládaná hodnota předmětné veřejné zakázky téměř 24krát překračovala finanční hodnotu významné veřejné zakázky, vyjadřuje navrhovatel přesvědčení, že délka lhůty pro doručení žádostí o účast byla nedostatečná. Navrhovatel má tak za to, že ze strany zadavatele došlo k porušení základních zásad zadávacího řízení vymezených v § 6 odst. 1 zákona.

9. Navrhovatel v dalším uvádí, že zadávací dokumentace neobsahuje technické podmínky požadované zákonem a navrhovateli tudíž není zřejmé, jaké množství pracovníků a materiálů bude k realizaci veřejné zakázky zapotřebí. Navrhovatel v této souvislosti odkazuje na ustanovení § 28 odst. odst. 4 zákona, které se týká obligatorních náležitostí písemné výzvy k podání nabídek a dále na ustanovení § 44 odst. 4 zákona, jež upravuje povinné dokumenty u veřejné zakázky na stavební práce. Současně dle slov navrhovatele zadavatel součástí zadávací dokumentace neučinil ani způsob úhrady provedených prací, tj. zda tyto práce budou hrazeny měsíčně, čtvrtletně, pololetně, či až po dokončení díla. Navrhovatel tedy nemůže vědět, zda by byl schopen realizaci předmětné veřejné zakázky ufinancovat, což byl taktéž jeden z důvodů, pro něž se rozhodl nepodat žádost o účast.

10. V návaznosti na shora popsaná porušení zákona zadavatelem, tj. neuveřejnění všech součástí zadávací dokumentace (např. způsobu úhrady provedených prací, technické dokumentace, výkazu výměr, apod.) a neadekvátně krátkou lhůtu pro doručení žádostí o účast, je navrhovatel toho názoru, že zadavatel omezil okruh dodavatelů, kteří by byli schopni veřejnou zakázku realizovat. Navrhovatel poukazuje na zvýhodnění těch potenciálních dodavatelů, jež věděli o přípravě předmětného zadávacího řízení předem, popř. kteří již disponovali potřebnými dokumenty k okamžiku zahájení zadávacího řízení.

11. Navrhovatel je rovněž přesvědčen, že zadavatel pochybil při vymezení technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 3 písm. a) zákona uvedeného v bodě 3. „KVALIFIKAČNÍ PŘEDPOKLADY“, konkrétně v části 3.7.4., kvalifikační dokumentace. Navrhovatel podotýká, že stavební práce vyžadované zadavatelem k prokázání splnění shora specifikovaného technického kvalifikačního předpokladu v jejich kombinaci zcela zásadně zužují množinu potenciálních dodavatelů, kteří jsou reálně schopni daný kvalifikační předpoklad splnit. Podle navrhovatele se zadavatel v rozhodnutí o námitkách nijak nevypořádal s jeho argumentací, že silničních nebo dálničních tunelů o délce minimálně 300 m bylo v České republice za posledních 5 let postaveno pouze 6 a železničních tunelů toliko 5, kdy je současně zřejmé, že tyto tunely nebyly postaveny 11 odlišnými subjekty, nýbrž vždy větší počet těchto tunelů byl postaven totožným subjektem. Navrhovatel nadto upozorňuje, že zkušenost potenciálního dodavatele se stavbou železničního tunelu nesouvisí s předmětem plnění šetřené veřejné zakázky. Právě řečené navrhovatel přirovnává k situaci, kdy by zadavatel požadoval doložit zkušenost s realizací dálniční stavby osvědčením o realizaci železničního koridoru.

12. Za další porušení zákona zadavatelem označuje navrhovatel vymezení technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 3 písm. c) zákona, jenž byl specifikován v bodě 3. „KVALIFIKAČNÍ PŘEDPOKLADY“, konkrétně v části 3.7.1., kvalifikační dokumentace. Navrhovatel má totiž za to, že zadavatel u vedoucích zaměstnanců příslušného dodavatele, a sice u osoby zajišťující odbornou způsobilost v oboru dopravní stavby - stavbyvedoucího, u osoby zajišťující odbornou způsobilost v oboru mosty a inženýrské konstrukce - zástupce stavbyvedoucího a u osoby zajišťující odbornou způsobilost v oboru geotechnika - zástupce stavbyvedoucího pro podzemní stavbu – tunel, je oprávněn požadovat pouze autorizaci těchto osob, která deklaruje získání určitého vzdělání, praxe a zkoušek, avšak již nemůže u shora jmenovaných osob požadovat prokázání jejich zkušeností se stavbou o určitém minimálním finančním objemu, jak zadavatel v kvalifikační dokumentaci učinil.

13. Navrhovatel konečně brojí proti zadavatelem stanovené předpokládané hodnotě veřejné zakázky. Navrhovatel upozorňuje, že zadavateli nemůže být v současné době prozatím známo, jaké konstrukce budou v rámci realizace posuzované veřejné zakázky použity, a to v důsledku absence výsledků předstihového geotechnického monitoringu, jenž dosud ani nebyl zahájen. Výsledky tohoto předstihového geotechnického monitoringu by se přitom měly projevit v požadavcích na technické kvalifikační předpoklady, neboť zadavatel by měl požadovat doložení osvědčení o realizaci těch konstrukcí, jež budou v rámci realizace veřejné zakázky reálně použity. Navrhovatel předesílá, že zadavatel neposkytl vysvětlení, jak k vyčíslení předpokládané hodnoty veřejné zakázky na částku 7 100 000 000,- Kč vlastně dospěl.

14. Navrhovatel shrnuje, že zadavatel nezákonným nastavením zadávacích podmínek nepřípustně zúžil okruh potenciálních dodavatelů a znemožnil mu podat žádost o účast v šetřeném zadávacím řízení. Na základě všech výše uvedených argumentů proto navrhovatel v závěru jeho návrhu Úřadu navrhuje uložení nápravného opatření spočívajícího ve zrušení zadávacího řízení.

III.           PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

15. Podle § 113 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, bylo zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele dnem 23.12.2016, kdy Úřad obdržel návrh navrhovatele. Zadavatel obdržel stejnopis návrhu navrhovatele dne 22.12.2016.

16. Účastníky správního řízení podle § 116 zákona jsou:

• zadavatel,
• navrhovatel.

17. Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům pod č. j. ÚOHS-S0769/2016/VZ- 50665/2016/531/VNe ze dne 27.12.2016.

18. Usnesením č. j. ÚOHS-S0769/2016/VZ-01045/2017/531/JDo ze dne 10.1.2017 stanovil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonu, a to informování Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel případně provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení a zaslání příslušné dokumentace o veřejné zakázce podle § 17 písm. v) zákona pořízené v souvislosti s provedenými úkony.

19. Usnesením č. j. ÚOHS-S0769/2016/VZ-01966/2017/531/JDo ze dne 20.1.2017 určil Úřad účastníkům řízení lhůtu pro vyjádření k podkladům rozhodnutí. Žádný z účastníků správního řízení se ve lhůtě určené výše citovaným usnesením Úřadu, ani později, k podkladům rozhodnutí nevyjádřil.

Vyjádření zadavatele k návrhu ze dne 2.1.2017

20. Zadavatel se k návrhu vyjádřil ve svém stanovisku ze dne 2.1.2017, které Úřad obdržel téhož dne, přičemž konstatuje následující.

21. V úvodu stanoviska se zadavatel vyjadřuje k navrhovatelem napadanému technickému kvalifikačnímu předpokladu podle § 56 odst. 3 písm. a) zákona, který byl vymezen v bodě 3. „KVALIFIKAČNÍ PŘEDPOKLADY“, v části 3.7.4., kvalifikační dokumentace, a to konkrétně k počtu realizovaných tunelů. Zadavatel předesílá, že podle jeho přesvědčení není pro posouzení zákonnosti tohoto požadavku rozhodující počet postavených tunelů, a to už vůbec ne s omezením na území České republiky, nýbrž to, zda je tento požadavek přiměřený s ohledem na předmět veřejné zakázky, což rozhodně je, jelikož součástí posuzované veřejné zakázky bude i výstavba téměř 1 km dlouhého tunelu. Zadavatel zdůrazňuje, že zkušenosti s výstavbou železničního tunelu mohou být ve vztahu k veřejné zakázce, jejímž předmětem je, mimo jiného, i výstavba dálničního tunelu, relevantní, neboť výstavba železničního tunelu má určité společné prvky s výstavbou dálničního tunelu. Vzhledem k tomu, že pro zadavatele byly při vymezení předmětného technického kvalifikačního předpokladu zásadní zkušenosti potenciálních dodavatelů s realizací jakéhokoliv tunelu, čili případně i železničního tunelu, zadavatel dovozuje, že tímto došlo k rozšíření okruhu potenciálních dodavatelů, a nikoliv k jeho zúžení, jak namítá navrhovatel.

22. Pokud jde o tvrzení navrhovatele, že požadavky na kvalifikaci vedly k nepřípustnému omezení počtu potenciálních dodavatelů, pak zadavatel konstatuje, že pro tak složitou dopravní stavbu, jakou šetřená veřejná zakázka bezesporu je, nemůže být pochopitelně kvalifikovaný stejný počet dodavatelů, jako tomu je v případě opravy „běžné“ silnice. Zadavatel má nicméně za to, že jeho požadavky na kvalifikaci vedly pouze k legitimní selekci dodavatelů a nejsou tudíž neoprávněné.

23. K argumentu navrhovatele, že délka lhůty pro podání žádostí o účast byla nedostatečná, zadavatel sděluje, že na základě jeho dlouholetých zkušeností ví, že lhůta pro podání žádostí o účast přesahující 2 měsíce je dostatečná i pro uzavření případných smluv o sdružení, a to i se zahraničními subjekty, což se ostatně potvrdilo i u předmětné veřejné zakázky, kde zadavatel obdržel celkem 15 žádostí o účast, přičemž 12 zájemců má formu sdružení a v devíti z těchto sdružení je minimálně jeden z jeho členů zahraničním subjektem.

24. K tvrzení navrhovatele, jež se týká nesprávného stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky, zadavatel uvádí, že předpokládanou hodnotu veřejné zakázky stanovil na základě projektové dokumentace ve stupni dokumentace pro stavební povolení, jejíž technický návrh vychází zejména z výsledků a závěrů geotechnických průzkumů (konkrétně podrobného geotechnického průzkumu, doplňkového geotechnického průzkumu, doplňkového kontaminačního průzkumu a matematického modelování proudění podzemní vody a hydrogeologického posouzení). Hodnota stavebních nákladů pak byla vyčíslena s použitím třídníku Ministerstva dopravy platného pro rok 2015. Zadavatel tedy setrvává na názoru, že předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla z jeho strany stanovena v souladu se zákonem, konkrétně podle § 13 odst. 2 zákona na základě údajů a informací získaných jiným vhodným způsobem. K argumentu navrhovatele, že do předpokládané hodnoty veřejné zakázky nejsou zahrnuty výsledky předstihového geotechnického monitoringu, zadavatel sděluje, že předstihový geotechnický monitoring není základem pro stanovení ceny stavby. Poznatky z předstihového geotechnického monitoringu budou případně sloužit k upřesnění projektové dokumentace pro provedení stavby a podrobného soupisu prací s výkazem výměr.

25. K technickému kvalifikačnímu předpokladu podle § 56 odst. 3 písm. c) zákona vymezenému v bodě 3. „KVALIFIKAČNÍ PŘEDPOKLADY“, konkrétně v části 3.7.1., kvalifikační dokumentace zadavatel uvádí, že navrhovatel v námitkách namítal pouze to, že zadavatel může po vedoucích zaměstnancích požadovat autorizaci, nikoliv další požadavky. Vzhledem k této skutečnosti je zadavatel přesvědčen, že Úřad není oprávněn k této části návrhu s ohledem na § 114 odst. 10 zákona přihlédnout. Pro úplnost však zadavatel poznamenává, že předmětný technický kvalifikační předpoklad považuje s ohledem na finanční rozsah veřejné zakázky za zcela přiměřený.

26. K navrhovatelem namítané absenci příslušných dokumentů zadavatel zdůrazňuje, že navrhovatel patrně nepochopil podstatu užšího řízení, jež bylo pro zadání šetřené veřejné zakázky užito, a rozdíl mezi kvalifikační dokumentací, která je uveřejněna již ve fázi podávání žádostí o účast a zadávací dokumentací, k jejímuž uveřejnění dochází až ve fázi podávání nabídek. Podle slov zadavatele je tudíž zcela logické, že součástí kvalifikační dokumentace nejsou dokumenty, které mají být až součástí zadávací dokumentace.

27. Ve světle všech shora předestřených skutečností tak zadavatel v závěru jeho vyjádření navrhuje, aby Úřad návrh zamítl.

IV.          ZÁVĚRY ÚŘADU

28. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, a po zhodnocení všech podkladů, zejména obdržené dokumentace o veřejné zakázce a stanovisek předložených účastníky řízení a na základě vlastního zjištění rozhodl o zamítnutí návrhu podle § 118 odst. 5 písm. a) zákona. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

Relevantní ustanovení zákona

29. Podle § 2 odst. 1 zákona se za zadavatele veřejné zakázky pro účely tohoto zákona považuje veřejný, dotovaný a sektorový zadavatel.

30. Podle § 2 odst. 2 zákona je veřejným zadavatelem

a) Česká republika,

b) státní příspěvková organizace,

c) územní samosprávný celek nebo příspěvková organizace, u níž funkci zřizovatele vykonává územní samosprávný celek,

d) jiná právnická osoba, pokud

1. byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a

2. je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem nebo je státem či jiným veřejným zadavatelem ovládána nebo stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu.

31. Podle § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

32. Podle § 13 odst. 1 zákona se předpokládanou hodnotou veřejné zakázky pro účely tohoto zákona rozumí zadavatelem předpokládaná výše peněžitého závazku vyplývající z plnění veřejné zakázky, který je zadavatel povinen stanovit pro účely postupu v zadávacím řízení před jeho zahájením. Při stanovení předpokládané hodnoty je vždy rozhodná cena bez daně z přidané hodnoty.

33. Podle § 13 odst. 2 zákona předpokládanou hodnotu stanoví zadavatel v souladu s pravidly stanovenými v tomto zákoně a na základě údajů a informací o zakázkách stejného či podobného předmětu plnění; nemá-li zadavatel k dispozici takové údaje, stanoví předpokládanou hodnotu na základě údajů a informací získaných průzkumem trhu s požadovaným plněním, popřípadě na základě údajů a informací získaných jiným vhodným způsobem. Pro stanovení výše předpokládané hodnoty je rozhodný den odeslání oznámení či výzvy o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění.

34. Podle § 16a písm. a) zákona se významnou veřejnou zakázkou rozumí taková veřejná zakázka, kterou zadává zadavatel podle § 2 odst. 2 písm. a) nebo b), nebo jiná právnická osoba podle § 2 odst. 2 písm. d), je-li Česká republika ve vztahu k této osobě v postavení podle § 2 odst. 2 písm. d) bodu 2, přičemž předpokládaná hodnota veřejné zakázky činí nejméně 300 000 000 Kč.

35. Podle § 17 písm. f) zákona se kvalifikační dokumentací pro účely tohoto zákona rozumí dokumentace obsahující podrobné požadavky zadavatele na prokázání splnění kvalifikace dodavatele.

36. Podle § 26 odst. 1 písm. a) zákona zahajuje zadavatel zadávací řízení odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění.

37. Podle § 28 odst. 1 zákona v oznámení užšího řízení oznamuje zadavatel neomezenému počtu dodavatelů svůj úmysl zadat veřejnou zakázku v tomto zadávacím řízení; oznámení užšího řízení je výzvou k podání žádostí o účast v užším řízení a k prokázání splnění kvalifikace.

38. Podle § 28 odst. 2 zákona zájemci podávají písemnou žádost o účast a prokazují splnění kvalifikace ve stanovené lhůtě. Po posouzení kvalifikace zájemců zadavatel vyzve zájemce, kteří prokázali splnění kvalifikace, k podání nabídky. Pouze veřejný zadavatel v případě veřejné zakázky v oblasti obrany nebo bezpečnosti a sektorový zadavatel může v oznámení užšího řízení omezit počet zájemců pro účast v užším řízení a rovněž stanovit maximální počet zájemců, jež vyzve k podání nabídky; k podání nabídky vyzve pouze zájemce vybrané v souladu s § 61, jde-li o veřejného zadavatele, nebo v souladu s § 66, jde-li o sektorového zadavatele.

39. Podle § 28 odst. 4 zákona písemná výzva k podání nabídek obsahuje alespoň

a) zadávací dokumentaci nebo podmínky přístupu či poskytnutí zadávací dokumentace podle § 48,

b) informaci o uveřejnění oznámení užšího řízení,

c) lhůtu pro podání nabídek; to neplatí, jestliže sektorový zadavatel stanoví lhůtu podle § 41 odst. 4,

d) místo podání nabídek,

e) údaje o hodnotících kritériích podle § 78, pokud nejsou uvedeny v oznámení užšího řízení či zadávací dokumentaci, a

f) informaci o tom, v jakém jazyce může být nabídka podána.

40. Podle § 39 odst. 1 zákona veškeré lhůty určené veřejným zadavatelem musejí být stanoveny s ohledem na předmět veřejné zakázky.

41. Podle § 39 odst. 2 zákona lhůta pro doručení žádostí o účast v užším řízení, jednacím řízení s uveřejněním nebo soutěžním dialogu a požadovaných dokladů prokazujících splnění kvalifikace nesmí být kratší než

a) 37 dnů u nadlimitních veřejných zakázek, nebo

b) 15 dnů u podlimitních veřejných zakázek.

42. Podle § 39 odst. 4 zákona lhůty podle odstavců 2 a 3 se u významných veřejných zakázek prodlužují alespoň o polovinu.

43. Podle § 39 odst. 6, věty první, zákona lhůty pro doručení žádostí o účast podle odstavce 2 začínají běžet dnem následujícím po dni zahájení zadávacího řízení.

44. Podle § 44 odst. 1 zákona je zadávací dokumentace soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek zadavatele vymezujících předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Za správnost a úplnost zadávacích podmínek odpovídá zadavatel.

45. Podle § 44 odst. 3 zákona musí zadávací dokumentace obsahovat alespoň

a) obchodní podmínky, včetně platebních podmínek, případně též objektivních podmínek, za nichž je možno překročit výši nabídkové ceny,

b) technické podmínky (§ 45) nebo zvláštní technické podmínky (§ 46a), je-li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky,

c) požadavky na opatření k ochraně utajovaných informací (§ 46b), je-li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky,

d) požadavky na zabezpečení dodávek (§ 46c), je-li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky,

e) požadavky na varianty nabídek podle § 70, pokud je zadavatel připustil,

f) požadavek na způsob zpracování nabídkové ceny,

g) podmínky a požadavky na zpracování nabídky,

h) způsob hodnocení nabídek podle hodnotících kritérií,

i) požadavek na podání nabídky pouze v elektronické podobě prostřednictvím elektronického nástroje, pokud tak zadavatel stanovil, a

j) jiné požadavky zadavatele na plnění veřejné zakázky.

46. Podle § 44 odst. 4 zákona zadávací dokumentace veřejných zakázek na stavební práce musí kromě náležitostí uvedených v odstavci 3 obsahovat:

a) příslušnou dokumentaci v rozsahu stanoveném prováděcím právním předpisem zpracovanou do podrobností, které specifikují předmět veřejné zakázky v rozsahu nezbytném pro zpracování nabídky,

b) soupis stavebních prací, dodávek a služeb s výkazem výměr v rozsahu stanoveném prováděcím právním předpisem, a to rovněž v elektronické podobě.

47. Podle § 50 odst. 3 zákona je veřejný zadavatel povinen omezit rozsah požadované kvalifikace pouze na informace a doklady bezprostředně související s předmětem veřejné zakázky.

48. Podle § 56 odst. 3 písm. a) zákona k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele pro plnění veřejné zakázky na stavební práce může veřejný zadavatel požadovat seznam stavebních prací provedených dodavatelem za posledních 5 let a osvědčení objednatelů o řádném plnění nejvýznamnějších z těchto stavebních prací; tato osvědčení musí zahrnovat cenu, dobu a místo provádění stavebních prací a musí obsahovat údaj o tom, zda byly tyto stavební práce provedeny řádně a odborně.

49. Podle § 56 odst. 3 písm. c) zákona k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele pro plnění veřejné zakázky na stavební práce může veřejný zadavatel požadovat osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci dodavatele nebo vedoucích zaměstnanců dodavatele nebo osob v obdobném postavení a osob odpovědných za vedení realizace příslušných stavebních prací.

50. Podle § 56 odst. 5 písm. c) zákona ve vztahu k technickým kvalifikačním předpokladům je veřejný zadavatel povinen v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení vymezit minimální úroveň těchto kvalifikačních předpokladů, odpovídající druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky. U kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 3 písm. a) nesmí požadovaný rozsah stavebních prací u jednotlivé položky v seznamu stavebních prací provedených dodavatelem překračovat 50 % předpokládané hodnoty veřejné zakázky.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o veřejné zakázce

51. V bodu 3. „KVALIFIKAČNÍ PŘEDPOKLADY“, konkrétně v části 3.7.1., kvalifikační dokumentace zadavatel stanovil, že k prokázání splnění technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 3 písm. c) zákona požaduje:

„1) u osoby zajišťující odbornou způsobilost v oboru dopravní stavby - stavbyvedoucího

(i) vysokoškolské vzdělání v magisterském studijním programu stavební inženýrství nebo ve srovnatelném programu a/nebo odborné středoškolské vzdělání stavební – obor dopravní stavby, (ii) minimálně 7 let praxe v oboru, (iii) minimálně 5 let v pozici stavbyvedoucího inženýrských staveb, z toho minimálně jedné dokončené nebo zprovozněné silniční dopravní stavby ve finančním objemu minimálně 500 mil. Kč bez DPH, (iv) existenci pracovního nebo obdobného poměru u dodavatele, nebo, je-li fyzickou osobou podnikající, smluvního vztahu s dodavatelem, (v) autorizaci jako autorizovaný inženýr nebo technik dle zákona č. 360/1992 Sb., o výkonu povolání autorizovaných architektů a o výkonu povolání autorizovaných inženýrů a techniků činných ve výstavbě, ve znění pozdějších předpisů pro obor dopravní stavby, nebo jiný obdobný doklad vydaný v jiné zemi než v ČR, který v této jiné zemi opravňuje jeho držitele ve shora uvedeném oboru k výkonu níže uvedených činností, a který je v souladu se zákonem č. 18/2004 Sb., o uznávání odborné kvalifikace, ve znění pozdějších předpisů: vedení realizace dopravních staveb ve smyslu § 18 zákona č. 360/1992 Sb.

2) u osoby zajišťující odbornou způsobilost v oboru mosty a inženýrské konstrukce - zástupce stavbyvedoucího

(i) minimálně 7 let praxe v oboru, (ii) minimálně 5 let v pozici stavbyvedoucího inženýrských staveb, z toho minimálně jedné dokončené nebo zprovozněné mostní stavby ve finančním objemu minimálně 45 mil. Kč bez DPH, (iii) existenci pracovního nebo obdobného poměru u dodavatele, nebo, je-li fyzickou osobou podnikající, smluvního vztahu s dodavatelem, (iv) autorizaci jako autorizovaný inženýr nebo technik dle zákona č. 360/1992 Sb., o výkonu povolání autorizovaných architektů a o výkonu povolání autorizovaných inženýrů a techniků činných ve výstavbě, ve znění pozdějších předpisů, pro obor mosty a inženýrské konstrukce, nebo jiný obdobný doklad vydaný v jiné zemi než v ČR, který v této jiné zemi opravňuje jeho držitele ve shora uvedeném oboru k výkonu níže uvedených činností, a který je v souladu se zákonem č. 18/2004 Sb., o uznávání odborné kvalifikace, ve znění pozdějších předpisů: vedení realizace staveb mostů a inženýrských konstrukcí ve smyslu §18 zákona č. 360/1992 Sb.

3) u osoby zajišťující odbornou způsobilost v oboru geotechnika – zástupce stavbyvedoucího pro podzemní stavbu – tunel

i) vysokoškolské vzdělání v magisterském studijním programu stavební inženýrství nebo ve srovnatelném programu – obor konstrukce a dopravní stavby a/nebo odborné středoškolské vzdělání stavební – obor dopravní stavby,(ii) minimálně 7 let praxe v oboru, (iii) minimálně 5 let v pozici stavbyvedoucího nebo zástupce stavbyvedoucího inženýrských staveb - tunelů, z toho minimálně jedné dokončené nebo zprovozněné podzemní stavby - tunel ve finančním objemu minimálně 500 mil. Kč bez DPH – tunel hloubený nebo ražený, (iv) existenci pracovního nebo obdobného poměru u dodavatele, nebo, je-li fyzickou osobou podnikající, smluvního vztahu s dodavatelem, (v) autorizaci jako autorizovaný inženýr nebo technik dle zákona č. 360/1992 Sb., o výkonu povolání autorizovaných architektů a o výkonu povolání autorizovaných inženýrů a techniků činných ve výstavbě, ve znění pozdějších předpisů, pro obor geotechnika nebo jiný obdobný doklad vydaný v jiné zemi než v ČR, který v této jiné zemi opravňuje jeho držitele ve shora uvedeném oboru k výkonu níže uvedených činností, a který je v souladu se zákonem č. 18/2004 Sb., o uznávání odborné kvalifikace: vedení realizace staveb ve smyslu §18 zákona č. 360/1992 Sb. (…).“.

52. V bodu 3. „KVALIFIKAČNÍ PŘEDPOKLADY“, konkrétně v části 3.7.4., kvalifikační dokumentace zadavatel jeho požadavky na prokázání splnění technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 3 písm. a) zákona vymezil následovně:

„Zadavatel požaduje praxi dodavatele spočívající v realizaci:

stavebních prací provedených dodavatelem za posledních pět let a osvědčení objednatelů o řádném plnění těchto stavebních prací (dokončených nebo zprovozněných v průběhu posledních 5 (pěti) let, přičemž za konec této lhůty je považováno datum konce lhůty pro podání žádostí o účast):

(i) minimálně 1 dopravní stavby o finančním objemu stavby větším než 1,0 mld. Kč bez DPH,

(ii) 2 staveb (novostavba nebo rekonstrukce spojená s přestavbou zemního tělesa) směrově rozdělené čtyřpruhové pozemní komunikace v plném profilu, každé v délce minimálně 2,5 km,

(iii) 2 staveb mostů (novostavba nebo rekonstrukce spojená s výměnou či rozšířením nosné konstrukce) na směrově rozdělené čtyřpruhové pozemní komunikaci v plném profilu, každý most v délce minimálně 35 m,

(iv) 1 novostavby tunelu na dálnici (směrově dělený čtyřpruh) nebo rychlostní komunikaci nebo dvoupruhové komunikaci nebo železnici, a to v délce minimálně 300 m.“.

53. Zadavatel v dokumentu „Popis a odůvodnění zakázky“ ze dne 26.9.2016, mimo jiné, uvedl, že „Významným stavebním objektem v trase je hloubený tunel Pohůrka dlouhý 999,50 m. Součástí stavby bude rovněž 13 mostních objektů (nejdelší je most přes Hodějovický potok a účelovou komunikaci – 89m).“.

54. Z protokolu o otevírání obálek s žádostmi o účast ze dne 7.12.2016 vyplývá, že zadavatel ve stanovené lhůtě obdržel celkem 15 žádostí o účast.

K postavení zadavatele

55. V šetřeném případě se Úřad nejprve zabýval otázkou, zda je splněn předpoklad stanovený v § 2 odst. 1 zákona, tedy zda je vůbec dána osoba zadavatele veřejné zakázky. Ustanovení § 2 odst. 2 zákona taxativně vymezuje čtyři skupiny subjektů, které spadají pod definici „veřejného zadavatele“. Jedním z těchto subjektů je podle § 2 odst. 2 písm. b) zákona také státní příspěvková organizace.

56. V úplném znění zřizovací listiny Ředitelství silnic a dálnic ČR (tj. zadavatele) ve znění ze dne 11.3.2016 je na více místech uvedeno, že se jedná o státní příspěvkovou organizaci. Taktéž z webových stránek zadavatele (https://www.rsd.cz/wps/portal/web/rsd/Reditelstvi-silnic-a-dálnic) vyplývá, že Ředitelství silnic a dálnic ČR je státní příspěvkovou organizací, která byla zřízena Českou republikou – Ministerstvem dopravy.

57. S ohledem na shora uvedené skutečnosti Úřad tudíž tuto část odůvodnění uzavírá s konstatováním, že zadavatel, tj. Ředitelství silnic a dálnic ČR, coby státní příspěvková organizace, je veřejným zadavatelem ve smyslu § 2 odst. 2 písm. b) zákona. Osoba „zadavatele veřejné zakázky“ je tak v šetřeném případě bez nejmenších pochyb dána.

K délce lhůty pro doručení žádostí o účast

58. Úřad na tomto místě předně konstatuje, že navrhovatel v návrhu uvedl, že postup zadavatele při zadávání veřejné zakázky považuje za rozporný se zákonem z důvodů uvedených v čl. I. odst. 2 návrhu. V předmětném článku návrhu jsou přitom okopírovány námitky navrhovatele ze dne 30.11.2016, jež byly následně doplněny jeho námitkami ze dne 5.12.2016. Úřad podotýká, že ačkoliv navrhovatel v návrhu výslovně blíže „rozvádí“ pouze některé z jeho námitek, vypořádal se Úřad v tomto rozhodnutí z opatrnosti se všemi námitkami navrhovatele, tj. jak s těmi námitkami, k nimž navrhovatel v návrhu poskytl svoji bližší argumentaci, tak i s těmi námitkami, které navrhovatel do návrhu toliko okopíroval.

59. Nejprve se Úřad bude věnovat tvrzení navrhovatele, že délka lhůty pro doručení žádostí o účast byla vzhledem k rozsahu a složitosti šetřené veřejné zakázky nepřiměřeně krátká (viz bod 8. odůvodnění tohoto rozhodnutí). K tomuto sděluje Úřad následující.

60. Úřad primárně poznamenává, že délka lhůty pro doručení žádostí o účast v užším řízení významnou měrou ovlivňuje další průběh zadávacího řízení, neboť od její dostatečné délky se může odvíjet počet doručených žádostí o účast v daném zadávacím řízení. Potenciální dodavatelé se totiž potřebují o příslušném zadávacím řízení dozvědět, opatřit si doklady ke splnění kvalifikačních předpokladů a následně připravit žádosti o účast, jež budou splňovat zákonem a zadavatelem stanovené podmínky, přičemž nelze opomenout nezbytný čas na rozhodovací procesy v rámci organizačních struktur dodavatelů. Úřad upozorňuje, že zákonem upravené lhůty pro doručení žádostí o účast jsou stanoveny jako minimální, přičemž je třeba brát v úvahu ustanovení § 39 odst. 1 zákona, podle něhož je zadavatel povinen stanovit veškeré lhůty s ohledem na předmět veřejné zakázky. Z právě řečeného je zřejmé, že lhůta pro doručení žádostí o účast může být dle charakteru předmětu veřejné zakázky a z toho plynoucí náročnosti zpracování žádosti o účast i delší, než lhůta stanovená zákonem jako minimální. Z uvedeného důvodu jsou délky lhůt pro doručení žádostí o účast upraveny kogentním ustanovením § 39 odst. 2 zákona, přičemž význam dodržení citovaného ustanovení zákona zdůraznil zákonodárce výrazem „nesmí být kratší“.

61. Dříve, než se Úřad bude věnovat zodpovězení otázky, zda délka lhůty pro doručení žádostí o účast byla v šetřeném případě dostatečná, považuje za nezbytné postavit najisto, jaká délka této lhůty byla délkou minimální, čili zákonem minimálně připuštěnou (dovolenou). Podle § 2 odst. 3 nařízení vlády č. 70/2008 Sb., o stanovení finančních limitů pro účely zákona o veřejných zakázkách, o vymezení zboží pořizovaného Českou republikou - Ministerstvem obrany, pro které platí zvláštní finanční limit, a o přepočtech částek stanovených v zákoně o veřejných zakázkách v eurech na českou měnu, ve znění pozdějších předpisů, je finančním limitem pro nadlimitní veřejnou zakázku v případě veřejných zakázek na stavební práce částka 142 668 000 Kč. Jelikož předpokládaná hodnota předmětné veřejné zakázky činí částku 7 100 000 000,- Kč bez DPH (viz bod 3. odůvodnění tohoto rozhodnutí), jedná se prokazatelně o nadlimitní veřejnou zakázku. Jak bylo Úřadem dovozeno již shora, zadavatel je veřejným zadavatelem podle § 2 odst. 2 písm. b) zákona (viz body 55. a násl. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Z ustanovení § 16a písm. a) zákona vyplývá, že významnou veřejnou zakázkou je, mimo jiné, veřejná zakázka, kterou zadává veřejný zadavatel podle § 2 odst. 2 písm. b) zákona, přičemž její předpokládaná hodnota činí nejméně 300 000 000,- Kč. Vzhledem k tomu, že posuzovaná veřejná zakázka je zadávána veřejným zadavatelem podle § 2 odst. 2 písm. b) zákona a současně s ohledem na její předpokládanou hodnotu, je evidentní, že jde o významnou veřejnou zakázku.

62. Z ustanovení § 39 odst. 4 zákona plyne, že lhůta pro doručení žádostí o účast podle § 39 odst. 2 zákona se u významných veřejných zakázek prodlužuje alespoň o polovinu. Jak je zřejmé z § 39 odst. 2 písm. a) zákona, lhůta pro doručení žádostí o účast nesmí být kratší než 37 dnů, pokud jde o nadlimitní veřejnou zakázku. Úřad tudíž s odkazem na shora citovaná ustanovení zákona na základě jednoduchého výpočtu dovozuje, že minimální délka lhůty pro doručení žádostí o účast musela ve zde posuzovaném případě činit 56 dnů (37 + 19 = 56), což ostatně nečiní sporným ani navrhovatel (viz bod 8. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

63. Jestliže bylo Úřadem výše zjištěno, jaká délka lhůty pro doručení žádostí o účast byla v šetřeném případě podle zákona délkou minimální, je třeba v dalším zjistit, kolik dnů tato lhůta ve skutečnosti činila. Úřad uvádí, že podle § 26 odst. 1 písm. a) zákona zahajuje zadavatel zadávací řízení odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění. Zadavatel odeslal Oznámení o zakázce do Věstníku veřejných zakázek k uveřejnění dne 26.9.2016. Lhůtu pro doručení žádostí o účast zadavatel stanovil do 7.12.2016 (viz bod 4. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad tudíž konstatuje, že lhůta pro doručení žádostí o účast činila celkem 72 dnů, což navrhovatel taktéž nečiní sporným (viz opětovně bod 8. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

64. Jestliže bylo shora popsáno a dovozeno, kolik dnů měla lhůta pro doručení žádostí o účast minimálně činit a kolik reálně činila, může se Úřad nyní zabývat tím, zda se jednalo o délku přiměřenou, resp. dostatečnou či nikoliv. Úřad na tomto místě předesílá, že smysl žádosti o účast tkví, zjednodušeně řečeno, v prokázání splnění kvalifikace příslušného dodavatele (viz § 28 odst. 2 zákona). Do žádosti o účast tedy dodavatel začleňuje de facto pouze ty dokumenty, jež jsou nezbytné k prokázání splnění zadavatelem stanovených kvalifikačních předpokladů. Teprve tehdy, pokud tento dodavatel požadavky zadavatele na kvalifikaci úspěšně splní, může postoupit do druhé fáze užšího řízení, která je spojena s přípravou nabídky (k „dvoufázovosti“ užšího řízení v podrobnostech níže). Rozdílně od otevřeného řízení, kde jsou potenciální dodavatelé povinni ve lhůtě pro podání nabídek vytvořit a zkompletovat celou nabídku, a to včetně opatření si dokumentů týkajících se prokázání splnění kvalifikace, mají potenciální dodavatelé v případě užšího řízení ve lhůtě pro doručení žádostí o účast povinnost připravit žádost o účast, která, jak již bylo řečeno shora, se týká dokumentů a podkladů vztahujících se k prokázání kvalifikačních předpokladů. Byť Úřad nijak nesnižuje důležitost pečlivé přípravy žádosti o účast, má za to, že se po administrativní stránce jedná nepopiratelně o jednodušší proces, než je tomu u přípravy nabídky, a to vzhledem k tomu, že do nabídky musí být začleněna celá řada dalších dokumentů, které současně v některých případech vyžadují značnou časovou přípravu dodavatele, mj. i co do zpracování cenotvorby nabídky (např. oceněný výkaz výměr, návrh smlouvy na plnění veřejné zakázky, popř. určité dokumenty týkající se dílčích hodnotících kritérií, apod.), jež jsou v užším řízení ve fázi prokazování kvalifikace irelevantní, resp. v této fázi užšího řízení ještě nemusí být ani známy. Z pohledu Úřadu tedy musí být při posuzování přiměřenosti délky lhůty pro doručení žádostí o účast přihlíženo i k tomu, že žádost o účast slouží „pouze“ k prokázání splnění kvalifikace, a proto neobsahuje takové penzum dokumentů, jejichž vytvoření (vyplnění) a získání je v případě tvorby a kompletace nabídky nezbytné.

65. Úřad opakuje, že délka lhůty pro doručení žádostí o účast činila v šetřeném případě celkem 72 dnů, přičemž dle požadavků zákona měla činit alespoň 56 dnů. Je tedy zřejmé, že zadavatel zákonem minimálně připuštěnou délku lhůty prodloužil o dalších 16 dnů. Úřad nepopírá, že předmětná veřejná zakázka je z hlediska finančního rozsahu a dle zadavatelem sdělené předpokládané hodnoty objemnou veřejnou zakázkou. Vzhledem k zadavatelem avizovanému finančnímu objemu veřejné zakázky lze spravedlivě očekávat, že zejména tvorba nabídky bude zatížena, mimo jiného, oceněním značného množství položek, nicméně tato „komplikovanost“ předmětné veřejné zakázky v souvislosti se zpracováním podkladů souvisejících s účastí v zadávacím řízení se dle přesvědčení Úřadu v plné míře projeví právě až při přípravě nabídek. Příprava žádostí o účast, jak již bylo Úřadem popsáno shora, s sebou však takovou náročnost z administrativního hlediska nenese, jelikož tato je orientována pouze na získání patřičných dokumentů souvisejících se splněním kvalifikačních předpokladů. Úřad tedy pečlivě posoudil délku lhůty pro doručení žádostí o účast, přičemž i s odkazem na shora řečené dospěl k závěru, že se jedná o lhůtu dostatečnou, resp. přiměřenou, a tedy o lhůtu souladnou se zákonem.

66. Úřad nijak nerozporuje tvrzení navrhovatele, že předpokládaná hodnota posuzované veřejné zakázky téměř 24krát překračovala finanční limit významné veřejné zakázky (viz bod 8. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad nicméně podotýká, že přiměřenost, resp. dostatečnost lhůty nelze odvozovat toliko od předpokládané hodnoty veřejné zakázky, byť se pochopitelně jedná o jeden z aspektů, jež musí být brány do úvahy. Není tedy možné mechanicky dovozovat, že např. s každou miliardou Kč nad prahovou částku pro významnou veřejnou zakázku musí být délka lhůty pro podání žádostí o účast zadavatelem vždy prodloužena alespoň o „x“ dnů, přičemž pokud tomu tak není, jedná se automaticky o porušení zákona. Jak bylo zevrubně komentováno v předchozích bodech odůvodnění tohoto rozhodnutí, žádost o účast nevyžaduje, v komparaci s nabídkou, po administrativní stránce takovou náročnost, jelikož obsahuje menší množství dokumentů, a to dokumentů orientovaných na prokázání splnění kvalifikace daným dodavatelem. Úřad opakuje, že šetřená veřejná zakázka je zadávána v užším řízení. Při určitém zjednodušení věci lze říci, že tím, že se zadavatel rozhodl pro její zadání v užším řízení, které se vnitřně rozpadá do dvou relativně samostatných fází, do jisté míry ulehčil potenciálním dodavatelům „práci“ spojenou s jejich účastí v předmětném zadávacím řízení. Právě řečené zdůvodňuje Úřad tím, že zadavatel takto poskytl potenciálním dodavatelům časový prostor k tomu, aby se ve lhůtě pro podání žádostí o účast mohli plně koncentrovat výhradně na obstarání si dokumentů nezbytných k prokázání splnění jejich kvalifikace. Jestliže by zadavatel předmětnou veřejnou zakázku zadával v otevřeném řízení, byli by si potenciální dodavatelé povinni ve lhůtě pro podání nabídek obstarat veškeré dokumenty potřebné pro vytvoření nabídky, tedy kromě dokumentů souvisejících s kvalifikací paralelně i kvantum dalších dokumentů. Úřad proto opětovně předesílá, že při posuzování zákonnosti délky lhůty pro podání žádostí o účast v šetřeném případě je nezbytné brát v potaz právě ten fakt, že potenciální dodavatelé byli povinni v této lhůtě připravit žádost o účast a nikoliv celou nabídku. S ohledem na shora popsané tudíž Úřad délku lhůty pro podání žádostí o účast, která činila 72 dnů, čili o celých 16 dnů více, než je zákonem dovolené minimum, považuje pro řádnou přípravu žádostí o účast za dostatečnou.

67. Navrhovatel v návrhu rovněž namítá, že délka lhůty pro podání žádostí o účast byla nepřiměřeně krátká i s ohledem na složitá jednání se zahraničními, popř. tuzemskými subjekty, za účelem vzniku sdružení k získání veřejné zakázky (viz opětovně bod 8. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Jak Úřad zjistil z dokumentace o veřejné zakázce, a to konkrétně z „Protokolu o otevírání obálek s žádostmi o účast“ ze dne 7.12.2016, bylo zadavateli ve lhůtě pro podání žádostí o účast doručeno celkem 15 žádostí o účast, což už samo o sobě dle názoru Úřadu rozhodně nesignalizuje, že délka lhůty pro podání žádostí o účast byla nedostatečná. Z předmětného protokolu přitom vyplývá, že 12 z 15 zájemců o veřejnou zakázku má formu sdružení, kdy je nadto třeba zdůraznit, že v 8 z těchto sdružení je minimálně jeden z jeho členů zahraničním subjektem. Úřad tedy vzhledem k právě řečenému nemá za to, že ve lhůtě pro podání žádostí o účast bylo prakticky nemožné dojednat vznik sdružení za účelem společné účasti v soutěži o posuzovanou veřejnou zakázku, jak de facto tvrdí navrhovatel. Úřad navíc upozorňuje, že potenciální dodavatelé neměli pro vytvoření případných sdružení čas ryze během lhůty pro podání žádostí o účast. Zadavatel totiž již dne 22.2.2016 ve Věstníku veřejných zakázek a následně dne 26.2.2016 v Úředním věstníku Evropské unie uveřejnil Oznámení předběžných informací o veřejné zakázce. V tomto ohledu lze odkázat na závěry obsažené v rozsudku Krajského soudu v Brně ve věci sp. zn. 62 Ca 15/2006 ze dne 30.11.2006. V citovaném rozsudku se Krajský soud věnoval institutu předběžného oznámení veřejné zakázky, přičemž uvedl, že „Z pohledu dodavatelů jde o institut umožňující v dostatečném předstihu zvážit účast v zadávacím řízení, zvážit obchodní zájmy a na zadávací řízení se připravit, mimo jiné i předběžnou přípravou samotné nabídky, mají-li dodavatelé již v této fázi za to, že se zadávacího řízení hodlají zúčastnit.“. Byť byl předmětný závěr formulován za účinnosti předchozího zákona o veřejných zakázkách, tj. zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, a institut předběžného oznámení dle § 29 tehdejšího zákona není obsahově zcela identický s institutem předběžného oznámení dle § 86 současného zákona, lze mít za to, že význam předběžného oznámení, resp. předběžných informací je pro dodavatele stále tentýž – na jejich základě získává dodavatel prvotní informaci o veřejné zakázce, přičemž již v tento moment může pro její plnění vyčlenit své kapacity a zahájit předběžná jednání nejen s potenciálními subdodavateli, nýbrž samozřejmě i s obchodními partnery za účelem vytvoření sdružení. V šetřeném případě tak měli potenciální dodavatelé již cca 7 měsíců před samotným zahájením zadávacího řízení informace o tom, že zadavatel hodlá tuto veřejnou zakázku zadat, znali její předpokládanou hodnotu, jakož i její předmět. Od okamžiku uveřejnění Oznámení předběžných informací tedy již potenciální dodavatelé mohli činit konkrétní kroky k jejímu získání, a to včetně vyhledání vhodného obchodního partnera (společníka), s nímž posléze vytvoří sdružení. Úřad podotýká, že Oznámení o zakázce, jehož prostřednictvím dochází k zahájení zadávacího řízení, nelze chápat jako jakýsi pomyslný „startovní výstřel“, na základě něhož dodavatelé teprve začnou s úvahami o účasti v zadávacím řízení a s přípravou vlastní žádosti o účast. Jak bylo uvedeno výše, potenciální dodavatelé měli možnost získat relevantní informace o veřejné zakázce se značným časovým předstihem před zahájením zadávacího řízení, a pokud měli reálně zájem na jejím získání, mohli začít vyvíjet příslušné aktivity k dosažení tohoto cíle.

68. S ohledem na shora předestřené skutečnosti tedy Úřad vyslovuje dílčí závěr, a sice ten, že pokud jde o navrhovatelem namítanou nepřiměřeně krátkou lhůtu pro doručení žádostí o účast, neshledal, že by se zadavatel při stanovení předmětné lhůty dopustil porušení zákona.

K namítané absenci dokumentů

69. Navrhovatel v návrhu v dalším brojí proti tomu, že zadávací dokumentace neobsahuje technické podmínky požadované zákonem a navrhovateli tudíž není zřejmé, jaké množství pracovníků a materiálů bude k realizaci veřejné zakázky zapotřebí. Navrhovatel v tomto ohledu poukazuje na ustanovení § 28 odst. odst. 4 zákona, které se týká obligatorních náležitostí písemné výzvy k podání nabídek a dále na ustanovení § 44 odst. 4 zákona, jež upravuje povinné dokumenty u veřejné zakázky na stavební práce (viz bod 9. odůvodnění tohoto rozhodnutí). K uvedenému Úřad sděluje následující.

70. Úřad předně podotýká, že šetřená veřejná zakázka je zadávána v užším řízení. Úřad v obecné rovině konstatuje, že užší řízení je zákonem upravený postup, který se v určitých aspektech odlišuje od řízení otevřeného. Zásadní rozdíl mezi těmito dvěma druhy zadávacího řízení tkví v tom, že užší řízení se vnitřně rozpadá do dvou relativně samostatných fází, které však nelze vnímat izolovaně, nýbrž v jejich vzájemné souvztažnosti.

71. První fáze užšího řízení slouží k prokazování kvalifikace. Zájemci o veřejnou zakázku v této fázi podávají písemnou žádost o účast a prokazují splnění kvalifikace ve lhůtě stanovené zadavatelem. První fáze užšího řízení tedy slouží k vyeliminování těch zájemců o konkrétní veřejnou zakázku, jež nesplňují kvalifikační předpoklady pro její řádné plnění. Je možno uvést, že stěžejní dokument pro tuto první fázi užšího řízení představuje kvalifikační dokumentace, v níž zadavatel definuje své požadavky týkající se prokazování jednotlivých kvalifikačních předpokladů. Tato prvotní fáze končí, zjednodušeně řečeno, ve chvíli, kdy má zadavatel postaveno najisto, kteří ze zájemců zcela splnili kvalifikační předpoklady nadefinované v kvalifikační dokumentaci.

72. Jak bylo Úřadem uvedeno v předchozím bodě odůvodnění tohoto rozhodnutí, nejvýznamnějším dokumentem pro první fázi užšího řízení je kvalifikační dokumentace. Podle § 17 písm. f) zákona se jedná o dokumentaci obsahující podrobné požadavky zadavatele na prokázání splnění kvalifikace dodavatele. Na základě kvalifikační dokumentace zájemci o veřejnou zakázku zpracovávají své žádosti o účast, a proto musí být zadavatelem vyhotovena s maximální pozorností, tak, aby byla dostatečně konkrétní a srozumitelná. Odpovědnost za zákonný průběh zadávacího řízení jako celku, a tedy i za zákonnost kvalifikační dokumentace, nese výlučně zadavatel.

73. Zájemce, kteří prokázali splnění kvalifikace, následně zadavatel vyzývá k podání nabídky, jak je zřejmé z ustanovení § 28 odst. 2 zákona. Odesláním písemné výzvy k podání nabídek tedy dochází k „zahájení“ druhé fáze užšího zadávacího řízení. V této druhé fázi kvalifikovaní dodavatelé podají zadavateli jejich nabídky, které jsou z jeho strany následně podrobeny posouzení a hodnocení. Z § 28 odst. 4 písm. a) zákona přitom plyne, že písemná výzva k podání nabídek musí obsahovat, mimo jiné, alespoň zadávací dokumentaci.

74. Úřad upozorňuje, že navrhovatel v návrhu namítá, že zadávací dokumentace neobsahuje konkrétní dokumenty požadované zákonem. Navrhovatel nicméně zaměňuje pojmy „kvalifikační dokumentace“ a „zadávací dokumentace“. Jak bylo popsáno již výše, kvalifikační dokumentace obsahuje podrobné požadavky zadavatele na prokázání splnění kvalifikace dodavatelů. Oproti tomu zadávací dokumentace obsahuje celou řadu dalších dokumentů, technických podmínek, požadavků zadavatele, apod., jak vyplývá z § 44 zákona. Úřad zdůrazňuje, že zadávací dokumentace je, pokud jde o užší řízení, až součástí písemné výzvy k podání nabídek. A jelikož navrhovatel podal návrh v době, kdy se šetřené užší zadávací řízení nacházelo v jeho první fázi, tzn. ve fázi prokazování splnění kvalifikace, což je zřejmé z dokumentace o veřejné zakázce, a zadavatel proto dosud nevyzval kvalifikované dodavatele k podání nabídek (jelikož k okamžiku podání návrhu nebyl proces posuzování kvalifikace ukončen a zadavatel tak nemohl mít postaveno najisto, kteří dodavatelé kvalifikaci splňují a kteří nikoliv), nebyla z jeho strany logicky zpřístupněna ani zadávací dokumentace. Ze shora popsaného je zřejmé, že dokumenty a podklady, jejichž absenci navrhovatel v kvalifikační dokumentaci, kdy navrhovatel mylně hovoří o zadávací dokumentaci, postrádá, ze zákona vůbec součástí kvalifikační dokumentace být nemusí, jelikož tyto jsou podle zákona povinnou součástí až zadávací dokumentace. A jelikož v době podání návrhu navrhovatelem nebyla zadávací dokumentace zadavatelem dodavatelům zpřístupněna, tzn. nebyla jim známa, je naprosto bezpředmětné jejich absenci namítat.

75. Navrhovatel v návrhu evidentně chybně označuje (zaměňuje) kvalifikační dokumentaci za zadávací dokumentaci; nejedná se však, jak bylo výše řečeno, v žádném případě o ekvivalentní termíny, neboť každá z těchto dokumentací sleduje, zjednodušeně řečeno, jiný účel. Úřad uvádí, že argumentace navrhovatele stran absence konkrétních dokumentů by byla případně opodstatněná až tehdy, jestliže by již v době podání návrhu byla zadávací dokumentace známa. Ovšem za situace, kdy tomu tak nebylo, což Úřad z dokumentace o veřejné zakázce ověřil, se jedná o argumentaci zcela irelevantní. Úřad tedy shrnuje, že zadavatel ve zde posuzovaném případě nemusel učinit součástí kvalifikační dokumentace dokumenty jako např. soupis stavebních prací, výkaz výměr, technické podmínky, apod., neboť tyto jsou relevantní až pro následnou (druhou) fázi užšího řízení, do níž šetřené zadávací řízení v době podání návrhu ještě nedospělo.

76. Obdobný závěr lze učinit i ve vztahu k argumentu navrhovatele, že zadavatel součástí zadávací dokumentace neučinil ani způsob úhrady provedených prací, tzn. zda tyto práce budou hrazeny měsíčně, čtvrtletně, pololetně, či až po dokončení díla, což vede k tomu, že navrhovatel nemůže vědět, zda by byl schopen realizaci předmětné veřejné zakázky ufinancovat (viz bod 9. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Jak totiž vyplývá z ustanovení § 44 odst. 3 písm. a) zákona, zadávací dokumentace musí obsahovat i obchodní podmínky, včetně platebních podmínek, případně též objektivních podmínek, za nichž je možno překročit výši nabídkové ceny. Způsob úhrady za provedené práce v průběhu realizace veřejné zakázky, potažmo jejich periodicita, jsou upraveny v obchodních podmínkách, jež jsou standardně uvedeny v návrhu smlouvy na plnění konkrétní veřejné zakázky. Jelikož, Úřad opakuje, navrhovatel podal návrh v době, kdy zadavatel podle zákona ještě neměl povinnost zpřístupnit potenciálním dodavatelům zadávací dokumentaci, nestíhala jej, z logiky věci, ani povinnost uveřejnit způsob úhrady provedených prací v podobě obchodních, resp. platebních podmínek. Úřad uvádí, že první fáze užšího řízení slouží k prokazování splnění kvalifikace. Podání žádosti o účast přitom dodavatele nezavazuje k podání nabídky. I pokud tedy konkrétní dodavatel prokáže kvalifikaci v plném rozsahu a je zadavatelem vyzván k podání nabídky, nemusí tuto nabídku z libovolného důvodu, čili i z důvodu, že mu některá ze zadávacích podmínek uvedených v zadávací dokumentaci, kupříkladu právě způsob úhrady za provedené práce v rámci realizace veřejné zakázky, nebude vyhovovat, podat. Úřad k tomu podotýká, že to, zda se daný dodavatel zúčastní soutěže o veřejnou zakázku či nikoliv, záleží výlučně na jeho volbě. Pokud se rozhodne do této soutěže „vstoupit“, musí pochopitelně nést náklady s tím spojené (ovšem s možností generování zisku, pokud by veřejnou zakázku získal). Účast dodavatele v zadávacím řízení tak představuje běžnou míru rizika spojenou s jeho podnikatelskou činností; dodavatelé musí nést „běžné“ riziko vyplývající z účasti v zadávacím řízení, s nímž je každý dodavatel v rámci své podnikatelské aktivity srozuměn. Optikou šetřeného případu, nelze klást zadavateli k tíži, že součástí kvalifikační dokumentace (navrhovatelem chybně označované za zadávací dokumentaci) neučinil obchodní, resp. platební podmínky, neboť k tomu nebyl povinen, jelikož tyto musí být až součástí zadávací dokumentace. Úřad poznamenává, že navrhovateli v tomto ohledu nic nebránilo v podání žádosti o účast, s tím, že se posléze případně rozhodne, zda vzhledem k nastavení těchto platebních podmínek podá i nabídku (za předpokladu prokázání splnění kvalifikace).

77. S odkazem na výše popsané skutečnosti tak nelze konstatovat jinak, než že pokud jde o navrhovatelem namítanou absenci příslušných dokumentů, Úřad neshledal, že by se zadavatel dopustil porušení zákona, neboť tyto dokumenty zadavatel nebyl povinen učinit součástí kvalifikační dokumentace.

78. Úřad se na tomto místě pro úplnost vyjadřuje k názoru navrhovatele, že zadavatel svým postupem neoprávněně zvýhodnil ty potenciální dodavatele, jež věděli o přípravě předmětného zadávacího řízení předem, popř. ty dodavatele, kteří již disponovali potřebnými dokumenty k okamžiku zahájení zadávacího řízení (viz bod 10. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Jak bylo Úřadem uvedeno shora (viz bod 67. odůvodnění tohoto rozhodnutí), již přibližně 7 měsíců před zahájením zadávacího řízení byla všem potenciálním dodavatelům na základě Oznámení předběžných informací o veřejné zakázce dána stejná možnost se na šetřené zadávací řízení adekvátním způsobem připravit. Navrhovatel své tvrzení, že se zadavatel dopustil neoprávněného zvýhodnění těch potenciálních dodavatelů, kteří k okamžiku zahájení zadávacího řízení disponovali potřebnými dokumenty, nijak blíže nezdůvodňuje, jakož k jeho podpoře nepředložil žádný důkaz. Jedná se tak z pohledu Úřadu o čistě účelové tvrzení navrhovatele, kterým se Úřad dále nebude zabývat.

Obecně k technickým kvalifikačním předpokladům

79. Úřad nejprve v obecné rovině konstatuje, že v zákonem vymezených případech je předpokladem účasti dodavatele v zadávacím řízení prokázání splnění kvalifikace, kterou se rozumí jeho způsobilost realizovat veřejnou zakázku. Požadavky na prokázání splnění kvalifikace je veřejný zadavatel povinen stanovit v oznámení o zahájení zadávacího řízení nebo ve výzvě o zahájení zadávacího řízení, přičemž je povinen omezit rozsah požadované kvalifikace pouze na informace a doklady bezprostředně související s předmětem veřejné zakázky.

80. Úřad v této souvislosti poukazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 9 Afs 87/2008 ze dne 9.7.2009, podle kterého „Předmět veřejné zakázky vychází z potřeb zadavatele a může mít nejrůznorodější charakter daný jeho věcným obsahem, potřebami zadavatele, jeho finančními možnostmi, apod. Odpovědnost za stanovení kvalifikačních kritérií je proto plně na zadavateli. Zadavatel podle předmětu veřejné zakázky volí konkrétní další kvalifikační kritéria, kterými vymezuje odpovídající úroveň způsobilosti dodavatele poskytnout, dodat nebo provést předmět veřejné zakázky. Pokud ve vztahu k veřejné zakázce dospěje k závěru, že splnění dalších kvalifikačních kritérií není nutné, nemusí jejich prokazování požadovat vůbec. Pokud však dospěje k závěru opačnému, musí pečlivě vážit, jaké minimální kvalifikační požadavky jsou pro provedení jím zadávané veřejné zakázky nezbytné. Musí se přitom vyvarovat všech požadavků, které s předmětem zadávané zakázky nesouvisí věcně či bezprostředně. (…) Stanovení kvalifikačních kritérií proto může omezit výběr potencionálních dodavatelů, to je však možné pouze tehdy, je-li to odůvodněno objektivními okolnostmi, navíc tyto požadavky musí být vždy přiměřené ve vztahu k druhu, rozsahu a složitosti veřejné zakázky. Stanovení kvalifikačních kritérií včetně jejich minimální úrovně rozhodně nemůže vést k bezdůvodnému omezení možnosti dodavatelů účastnit se zadávacího řízení, či k jakémukoliv zvýhodnění některého z potencionálních dodavatelů. Naopak jejich účelem je zabezpečit účast všech potencionálních dodavatelů, kteří jsou způsobilí předmětnou zakázku splnit.“. Dále v citovaném rozsudku Nejvyšší správní soud konstatoval, že nastavení kvalifikačních předpokladů, které nemají vazbu na předmět nebo rozsah zadávané veřejné zakázky, ale pouze znemožní některým dodavatelům se o veřejnou zakázku ucházet, lze považovat za skrytou formu nepřípustné diskriminace v zadávacím řízení.

81. V návaznosti na výše uvedené Úřad uvádí, že účelem požadavků na kvalifikaci je tedy objektivním, transparentním a nediskriminačním způsobem zajistit, aby zadavatel vybíral dodavatele veřejné zakázky pouze z okruhu subjektů, jež poskytují záruky o své schopnosti veřejnou zakázku řádně, včas a v odpovídající kvalitě realizovat. Požadavky zadavatele na prokázání kvalifikačních předpokladů obecně, čili i technických kvalifikačních předpokladů, mají tudíž zajistit, že se soutěže o veřejnou zakázku zúčastní pouze ti dodavatelé, kteří jsou reálně schopni po stránce technické, personální a materiální tuto zakázku po jejím přidělení též plnit. Zadavatel si musí být vědom toho, že vymezením kvalifikačních předpokladů, zejména stanovením příliš přísných kritérií prokázání způsobilosti dodavatele, může výrazným způsobem ovlivnit okruh dodavatelů, mezi jejichž nabídkami bude v závěrečné fázi zadávacího řízení vybírat. Z uvedeného důvodu je zadavatel při stanovení kvalifikačních předpokladů vždy povinen respektovat zásady nediskriminace, transparentnosti a rovného zacházení ve smyslu § 6 odst. 1 zákona.

82. K významu § 6 odst. 1 zákona se ve svém rozhodnutí č. j. 1 Afs 20/2008 - 152 ze dne 5.6.2008 rovněž vyjádřil Nejvyšší správní soud, který konstatoval, že „Toto ustanovení totiž v prvé řadě směřuje k cíli samotného zákona o veřejných zakázkách, kterým je zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky. Zákon tohoto cíle dosahuje především vytvářením podmínek pro to, aby smlouvy, jejichž plnění je hrazeno z veřejných prostředků, byly zadavateli uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli. (…) smysl a cíl zákazu diskriminace nutně vede interpreta § 6 ZVZ k závěru, že tento zákaz zahrnuje jednak zákaz diskriminace zjevné, tedy odlišného zacházení s jednotlivcem ve srovnání s celkem, jednak též zákaz diskriminace skryté, pokud tato vede v podstatě k obdobným právem zakázaným důsledkům (v oblasti práva veřejných zakázek tedy poškozování hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli).“.

83. Nejvyšší správní soud dále v citovaném rozhodnutí uvedl, že „(…) za skrytou formu nepřípustné diskriminace v zadávacích řízeních je třeba považovat postup, kterým zadavatel znemožní některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku nastavením takových kvalifikačních předpokladů, kdy požadovaná úroveň technické způsobilosti je zjevně nepřiměřená ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti konkrétní veřejné zakázky, přičemž je zřejmé, že právě pro takto nastavené kvalifikační předpoklady mohou veřejnou zakázku splnit jen někteří z dodavatelů (potenciálních uchazečů), kteří by jinak (bez takto nastavených předpokladů) byli k plnění předmětu veřejné zakázky objektivně způsobilými.“.

84. Z výše uvedeného vyplývá, že stanovení kvalifikačních předpokladů nesmí vést k bezdůvodnému omezení možnosti dodavatelů účastnit se zadávacího řízení či jakémukoliv zvýhodnění některého z dodavatelů. Účelem kvalifikace je zabezpečit účast všech potenciálních dodavatelů, kteří jsou způsobilí předmětnou veřejnou zakázku plnit. Zásada nediskriminace se pak při vymezení požadavků zadavatele na prokázání splnění kvalifikace promítá do § 50 odst. 3 zákona, dle kterého je zadavatel povinen omezit rozsah požadované kvalifikace pouze na informace a doklady bezprostředně související s předmětem veřejné zakázky, a taktéž do § 56 odst. 5 písm. c) zákona, podle kterého je zadavatel ve vztahu k technickým kvalifikačním předpokladům povinen vymezit minimální úroveň těchto kvalifikačních předpokladů tak, aby odpovídala druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky.

85. Ustanovení § 56 odst. 3 písm. a) zákona specifikuje právo zadavatele vyžadovat po potenciálních dodavatelích veřejné zakázky splnění technického kvalifikačního předpokladu spočívajícího v předložení seznamu stavebních prací provedených dodavatelem za posledních 5 let a osvědčení objednatelů o řádném plnění nejvýznamnějších z těchto stavebních prací. Toto osvědčení musí zahrnovat cenu, dobu a místo provádění stavebních prací a musí obsahovat údaj o tom, zda byly tyto stavební práce provedeny řádně a odborně. Právní úprava ustanovení § 56 odst. 3 písm. a) zákona tedy vkládá do rukou zadavatelů možnost prověřit si zkušenosti a odbornost potenciálních dodavatelů, a to prostřednictvím doložení jejich předešlých zkušeností s realizací obdobných zakázek v období posledních 5 let. Při definování rozsahu, formy, způsobu prokázání a složitosti předmětného kvalifikačního předpokladu je samozřejmě zadavatel povinen postupovat v rámci mezí a limitů stanovených v zákoně.

86. Ustanovení § 56 odst. 3 písm. c) zákona pak upravuje možnost zadavatele požadovat předložení dokladů o osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci dodavatele nebo vedoucích zaměstnanců dodavatele nebo osob v obdobném postavení a osob odpovědných za vedení realizace příslušných stavebních prací. Zamýšleným cílem předmětného ustanovení zákona je zabezpečit, aby tým osob dodavatele, který bude realizovat předmět plnění veřejné zakázky, měl k tomuto dostatečné vzdělání a odpovídající odbornou způsobilost.

87. Úřad v dalším předesílá, že při zkoumání toho, zda zadavatelem nastavené požadavky na prokázání technických kvalifikačních předpokladů odpovídají zákonu, musí být vždy pečlivě zohledněny veškeré aspekty konkrétního případu. Do úvahy proto musí být brána, vedle dalších okolností, i povaha poptávaného předmětu veřejné zakázky, tzn. jeho „běžnost“, či naopak „exkluzivnost“ a od ní se odvíjející velikost, resp. šíře, relevantního trhu. Úřad zdůrazňuje, že při posuzování zákonnosti technických kvalifikačních předpokladů musí být současně poskytnut prostor pro legitimní ekonomickou úvahu zadavatele. Úřad podotýká, že znaky porušení zákona bude vykazovat, ve vztahu k vymezení technických kvalifikačních předpokladů, výlučně takové jednání zadavatele, kdy tento vymezí požadovanou úroveň technických kvalifikačních předpokladů skutečně excesivně, čili tak, že dopad jeho jednání na konkurenční prostředí bude zjevně nepřiměřený důvodům, které zadavatele k takovému vymezení vedly.

88. Ve světle shora popsaných úvah proto Úřad podrobil přezkumu technické kvalifikační předpoklady v předmětném zadávacím řízení, jež považuje navrhovatel za diskriminační a rozporné se zákonem.

K technickému kvalifikačnímu předpokladu podle § 56 odst. 3 písm. a) zákona vymezenému v části 3.7.4. kvalifikační dokumentace

89. Navrhovatel v návrhu dále napadá technický kvalifikační předpoklad podle § 56 odst. 3 písm. a) zákona vymezený zadavatelem v bodu 3. „KVALIFIKAČNÍ PŘEDPOKLADY“, konkrétně v části 3.7.4., kvalifikační dokumentace. Podle slov navrhovatele stavební práce vyžadované zadavatelem k prokázání splnění shora specifikovaného technického kvalifikačního předpokladu, tj. referenční zakázky, v jejich kombinaci zcela zásadně zužují množinu potenciálních dodavatelů, kteří jsou reálně schopni daný kvalifikační předpoklad splnit (viz bod 10. odůvodnění tohoto rozhodnutí). K tomu Úřad sděluje následující.  

90. V bodu 3. „KVALIFIKAČNÍ PŘEDPOKLADY“, konkrétně v části 3.7.4., kvalifikační dokumentace zadavatel za účelem prokázání splnění technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 3 písm. a) zákona požadoval po potenciálních dodavatelích předložit seznam, jenž bude obsahovat:

• minimálně 1 dopravní stavbu o finančním objemu stavby větším než 1,0 mld. Kč bez DPH,
• 2 stavby (novostavba nebo rekonstrukce spojená s přestavbou zemního tělesa) směrově rozdělené čtyřpruhové pozemní komunikace v plném profilu, každé v délce minimálně 2,5 km,
• 2 stavby mostů (novostavba nebo rekonstrukce spojená s výměnou či rozšířením nosné konstrukce) na směrově rozdělené čtyřpruhové pozemní komunikaci v plném profilu, každý most v délce minimálně 35 m,
• 1 novostavbu tunelu na dálnici (směrově dělený čtyřpruh) nebo rychlostní komunikaci nebo dvoupruhové komunikaci nebo železnici, a to v délce minimálně 300 m.

K referenční zakázce na dopravní stavbu o finančním objemu stavby větším než 1,0 mld. Kč bez DPH

91. V šetřeném případě zadavatel k prokázání splnění technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 3 písm. a) zákona požadoval předložit v rámci seznamu stavebních prací provedených dodavatelem za posledních 5 let, mimo jiného, minimálně 1 dopravní stavbu o finančním objemu stavby větším než 1,0 mld. Kč bez DPH.

92. Úřad předesílá, že zákonem č. 55/2012 Sb., kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, účinným od 1.4.2012, byla omezena v rámci ustanovení § 56 odst. 5 písm. c) zákona možnost zadavatele požadovat prokázání technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 3 písm. a) zákona tak, že rozsah stavebních prací u jednotlivé položky v seznamu stavebních prací provedených dodavatelem, tedy u každé jednotlivé reference, nesmí překračovat 50 % předpokládané hodnoty veřejné zakázky.

93. V případě referenčních zakázek na stavební práce má tedy zadavatel obecný matematický návod, jak stanovit finanční hodnotu požadovaných jednotlivých významných stavebních prací. Ze znění § 56 odst. 5 písm. c) zákona vyplývá, že zadavatel může požadovat reference maximálně ve výši 50 % předpokládané hodnoty veřejné zakázky na jednu referenci. Tento procentuální limit je možné chápat jako projev snahy zákonodárce omezit, resp. vyloučit skryté diskriminování potenciálních dodavatelů stanovením nepřiměřených požadavků na kvalifikaci. Lze totiž předpokládat, že u stavebních prací nemusí mít finanční objem provedené stavební práce natolik vypovídací hodnotu, aby bylo možné automaticky dovodit, že by dodavatel se zkušenostmi se stavebními pracemi v hodnotě např. 50 mil. Kč nebyl způsobilý stejně kvalitně realizovat stavby v hodnotě 100 mil. Kč.

94. Úřad tedy, s odkazem na výše uvedené, přistoupil k posouzení, zda zadavatel stanovením požadavku na minimálně jednu referenční zakázku o finančním objemu větším než 1 mld. Kč bez DPH postupoval v souladu s § 56 odst. 5 písm. c) zákona.

95. Z dokumentace o veřejné zakázce (viz bod 3. odůvodnění tohoto rozhodnutí) vyplývá, že předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla zadavatelem stanovena na částku 7 100 000 000 Kč bez DPH. Maximální zadavatelem požadovaný rozsah stavebních prací u jednotlivé položky v seznamu stavebních prací provedených dodavatelem, tj. ve výši nepřekračující 50 % předpokládané hodnoty veřejné zakázky, tak mohl činit nejvýše 3 550 000 000 Kč bez DPH. Úřad opakuje, že zadavatel v části 3.7.4. kvalifikační dokumentace požadoval minimálně 1 dopravní stavbu o finančním objemu stavby větším než 1 mld. Kč bez DPH. Z právě řečeného je zřejmé, že zadavatelem požadovaný minimální finanční objem stavebních prací u posuzované referenční zakázky nepřekračoval zákonem stanovenou maximální hranici, tzn. 50 % předpokládané hodnoty veřejné zakázky, kdy reálně činil cca 14 % její předpokládané hodnoty.

96. Úřad na tomto místě opakuje, že podle § 56 odst. 5 písm. c) zákona je zadavatel povinen vymezit minimální úroveň technických kvalifikačních předpokladů obecně, tedy pochopitelně i technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 3 písm. a) zákona, tak, aby tato odpovídala druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění příslušné veřejné zakázky. Předmětem plnění šetřené veřejné zakázky je výstavba úseku dálnice D3 (viz bod 2. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Jedná se tedy bezpochyby o dopravní stavbu. Zadavatel u posuzované referenční zakázky stanovil, že se má jednat, resp. jejím předmětem má být dopravní stavba. Je tedy zcela evidentní, že předmět této referenční zakázky nestojí mimo rámec předmětu posuzované veřejné zakázky, nýbrž naopak má s tímto předmětem přímou souvislost. Minimální rozsah (finanční objem) referenční zakázky ve výši 1 mld. Kč bez DPH taktéž nelze vzhledem k předpokládané hodnotě předmětné veřejné zakázky pokládat za nepřiměřený. Úřad tudíž shrnuje, že požadavek zadavatele na předložení referenční zakázky, jejímž předmětem byla realizace dopravní stavby a jejíž finanční objem činil alespoň 1 mld. Kč bez DPH, považuje vzhledem k okolnostem případu za plně odpovídající druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky. Daný požadavek z pohledu Úřadu nepřekračuje prostor pro legitimní selekci dodavatelů a nejedná se tak o projev skryté formy diskriminace. Zadavatel se proto při stanovení tohoto požadavku nedopustil porušení zákona.

K referenčním zakázkám na 2 stavby směrově rozdělených čtyřpruhových pozemních komunikací v plném profilu, každá v délce minimálně 2,5 km

97. Zadavatel v šetřeném případě dále po potenciálních dodavatelích k prokázání splnění technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 3 písm. a) zákona požadoval předložení 2 referenčních zakázek, jejichž předmět plnění spočíval v realizaci směrově rozdělených čtyřpruhových komunikací v plném profilu, kdy každá z těchto staveb musela mít délku alespoň 2,5 km. Jak bylo konstatováno již výše, smyslem kvalifikace je zabezpečení toho, že zadavatel bude ve finální fázi zadávacího řízení vybírat pouze z těch dodavatelů, kteří skýtají dostatečné záruky, že budou schopni veřejnou zakázku v praxi řádně splnit. Požadavky na kvalifikaci tudíž zadavateli slouží k ověření toho, že potenciální dodavatel je nadán potřebnou mírou znalostí a zkušeností s realizací veřejných zakázek, jejichž předmět byl obdobný předmětu veřejné zakázky, kterou zadavatel hodlá zadat.

98. Úřad opakuje, že ve zde posuzovaném případě je předmětem plnění veřejné zakázky stavba dálničního úseku v délce 7,210 km (viz bod 2. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Podle přesvědčení Úřadu nemůže být sporu o tom, že výstavba dálnice vykazuje značná specifika a náročnost realizace. Nelze tedy považovat za excesivní, že zadavateli nepostačuje k prokázání splnění kvalifikace zkušenost kupříkladu s opravou (rekonstrukcí) silnice II. třídy. Úřad v dalším předesílá, že zadavatel zkoumaný požadavek neváže výlučně na stavbu pozemní komunikace s označením „dálnice“. Rozhodující pro zadavatele je, že se muselo jednat o realizaci směrově rozdělených čtyřpruhových pozemních komunikací. Podle přesvědčení Úřadu by tak předmětný požadavek bylo reálně možné splnit např. i zkušeností s výstavbou pozemní komunikace s označením „silnice pro motorová vozidla“. Úřad současně při posuzování oprávněnosti daného požadavku nepřehlédl i ten fakt, že zadavatel požadované referenční zakázky neváže na minimální finanční limit. Úřad má za to, že cena referenčních zakázek může být odlišná v závislosti na tom, zda tyto referenční zakázky byly realizovány na území České republiky, nebo v zahraničí. Tím, že zadavatel nestanovil u jím požadovaných referenčních zakázek minimální finanční objem, umožnil jednoznačně účast v soutěži o posuzovanou veřejnou zakázku širšímu okruhu potenciálních dodavatelů, myšleno těm, kteří by sice v minulosti realizovali veřejné zakázky o zadavatelem požadovaném předmětu, nicméně tyto zakázky by nedosahovaly zadavatelem stanoveného minimálního finančního objemu.

99. Úřad tedy požadavek zadavatele na předložení 2 referenčních zakázek, jejichž předmět plnění spočíval v realizaci směrově rozdělených čtyřpruhových komunikací v plném profilu, kdy každá z těchto staveb musela mít délku alespoň 2,5 km, podrobil pečlivému přezkumu, přičemž dospěl k závěru, že se vzhledem k poptávanému předmětu plnění jedná o požadavek přiměřený. Zadavatel se tedy při stanovení daného požadavku nedopustil porušení zákona.

K referenčním zakázkám na 2 stavby mostů (novostavba nebo rekonstrukce spojená s výměnou či rozšířením nosné konstrukce) na směrově rozdělené čtyřpruhové pozemní komunikaci v plném profilu, kdy každý most musí být v délce minimálně 35 m

100. V posuzovaném případě zadavatel v dalším k prokázání splnění technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 3 písm. a) zákona požadoval po potenciálních dodavatelích předložit 2 referenční zakázky, jejichž předmětem byly stavby mostů (novostavba nebo rekonstrukce spojená s výměnou či rozšířením nosné konstrukce) na směrově rozdělené čtyřpruhové pozemní komunikaci v plném profilu, přičemž každý z těchto mostů musel mít délku minimálně 35 m. Jak bylo Úřadem uvedeno již shora, smysl kvalifikace tkví v ověření toho, že potenciální dodavatel disponuje potřebnými znalostmi a zkušenostmi, jež jsou pro řádné splnění zadavatelem poptávaného předmětu veřejné zakázky nezbytné. Úřad dále poznamenává, že požadavky na kvalifikaci musí vykazovat provázanost s předmětem plnění konkrétní veřejné zakázky.

101. Úřadem bylo z dokumentace o šetřené veřejné zakázce zjištěno, že předmět jejího plnění spočívá, mimo jiné, i v realizaci celkem 13 mostních objektů, přičemž nejdelším mostem má být most přes Hodějovický potok a účelovou komunikaci s délkou 89 m (viz bod 53. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Z právě řečeného je tudíž zřejmé, že se zadavatel nijak neodchýlil od předmětu veřejné zakázky, když požadoval zkušenost se stavbou dvou mostů (novostavba nebo rekonstrukce spojená s výměnou či rozšířením nosné konstrukce), neboť dané činnosti mají prokazatelně tvořit součást předmětu plnění veřejné zakázky. Zadavatel tedy po potenciálních dodavatelích v žádném případě nepožadoval prokázání zkušeností s realizací něčeho, co následně vůbec nebude tvořit součást předmětu plnění veřejné zakázky. Požadavek zadavatele na 2 referenční zakázky na stavby mostů tak evidentně vykazuje provázanost s předmětem plnění posuzované veřejné zakázky. Současně nelze považovat za nepřiměřený ani požadavek zadavatele na minimální délku těchto mostů (35 m), jelikož předmět plnění veřejné zakázky bude zahrnovat i výstavbu mostu o délce 89 m, což je o celých 54 m více, než zadavatel v rámci posuzované veřejné zakázky požaduje.

102. Úřad uvádí, že při posuzování zákonnosti shora specifikovaného požadavku vzal do úvahy i fakt, že zadavatel nepožaduje výhradně zkušenost s novostavbou mostu, neboť mu postačuje zkušenost s rekonstrukcí mostu, jež byla spojena s výměnou či rozšířením nosné konstrukce. Dle názoru Úřadu zadavatel tím, že netrvá výlučně na novostavbě mostu, nýbrž umožňuje prokázání stanoveného požadavku i rekonstrukcí mostu, jednoznačně umožnil účast v soutěži o veřejnou zakázku širšímu okruhu potenciálních dodavatelů. Obdobně jako v případě předchozí referenční zakázky Úřad rovněž nepřehlédl, že zadavatel zkušenost se stavbou mostů neváže na minimální finanční limit (objem), což může bezpochyby taktéž činit zadávací řízení „přístupné“ širšímu počtu potenciálních dodavatelů, než kdyby zadavatel současně stanovoval požadavek v návaznosti na nějaký finanční limit referenčního plnění.

103. Ve světle shora popsaného tak Úřad shledává požadavek zadavatele na 2 referenční zakázky, jejichž předmětem byly stavby mostů (novostavba nebo rekonstrukce spojená s výměnou či rozšířením nosné konstrukce) na směrově rozdělené čtyřpruhové pozemní komunikaci v plném profilu, kdy každý z těchto mostů musel mít délku minimálně 35 m, za požadavek odpovídající druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění šetřené veřejné zakázky, přičemž zadavatel se při jeho vymezení nedopustil porušení základních zásad zadávacího řízení, zejména pak zásady zákazu diskriminace.

K referenční zakázce na 1 novostavbu tunelu na dálnici (směrově dělený čtyřpruh) nebo rychlostní komunikaci nebo dvoupruhové komunikaci nebo železnici, a to v délce minimálně 300 m

104. Zadavatel konečně k prokázání technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 3 písm. a) zákona požadoval předložení 1 referenční zakázky týkající se novostavby tunelu na dálnici (směrově dělený čtyřpruh) nebo rychlostní komunikaci nebo dvoupruhové komunikaci nebo železnici, a to v minimální délce 300 m. Úřad uvádí, že předmět plnění šetřené veřejné zakázky bude spočívat i v realizaci hloubeného tunelu s délkou 999,50 m (viz bod 53. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Z právě řečeného je tudíž zřejmé, že se zadavatel nikterak neodchýlil od předmětu veřejné zakázky, když po potenciálních dodavatelích vyžadoval zkušenost s realizací tunelu, neboť daná činnost spočívající ve výstavbě tunelu má prokazatelně tvořit součást předmětu plnění veřejné zakázky. I pokud jde o požadovanou délku tunelu, s níž mají dodavatelé zkušenosti, je evidentní, že tato je více než 3krát menší než délka, kterou bude mít hloubený tunel, jehož realizace náleží do předmětu veřejné zakázky.

105. K argumentu navrhovatele, že zkušenost potenciálního dodavatele se stavbou železničního tunelu nesouvisí s předmětem veřejné zakázky (viz bod 11. odůvodnění tohoto rozhodnutí), konstatuje Úřad následující. Z bodu 3. „KVALIFIKAČNÍ PŘEDPOKLADY“, konkrétně z části 3.7.4., kvalifikační dokumentace vyplývá, že požadavek zadavatele na zkušenost s realizací novostavby tunelu mohl být ze strany potenciálních dodavatelů splněn buď: 1) tunelem realizovaným na dálnici, nebo 2) tunelem realizovaným na rychlostní komunikaci, nebo 3) tunelem realizovaným na dvoupruhové komunikaci, nebo 4) tunelem realizovaným na železnici (viz bod 52. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad akcentuje, že zadavatel dal potenciálním dodavatelům na výběr ze 4 možností, jak mohou jejich zkušenost s realizací tunelu prokázat, a to právě mimo jiné i výstavbou tunelu na železnici. Realizace tunelu na železnici tak představovala jednu ze čtyř alternativ nabídnutých zadavatelem, kterak bylo možné posuzovaný požadavek na kvalifikaci splnit. Výstavba tunelu na železnici tedy v žádném případě nepředstavovala výlučný způsob, jak danému požadavku dostát, kdy zde prokazatelně existovaly další 3 zadavatelem aprobované způsoby. Pokud tedy argumentace navrhovatele mimo jiného směřuje k tomu, že zadavatel požaduje zkušenosti s výstavbou tunelu na železnici, jedná se o mylnou interpretaci zadávacích podmínek obsažených v kvalifikační dokumentaci. Jak již Úřad uvedl, zadavatel možností prokázání předmětného požadavku prostřednictvím realizace tunelu na železnici umožňuje širšímu okruhu dodavatelů prokázat v tomto ohledu jím stanovený technický kvalifikační předpoklad. Požadavek zadavatele tedy nezní tak, že by každý dodavatel musel mít zkušenost s realizací tunelu na železnici. Avšak za předpokladu, že by dodavatel nedisponoval referencí na výstavbu tunelu na dálnici, rychlostní komunikaci nebo na dvoupruhové komunikaci, umožňuje dodavatelům prokázat kvalifikaci právě i prostřednictvím realizace tunelu na železnici. Uvedené bezpochyby svědčí o tom, že takto nastavený požadavek na prokázání výše specifikovaného technického kvalifikačního předpokladu umožňuje prokázat kvalifikaci širším spektrem referencí, a tedy může i rozšiřovat okruh kvalifikovaných dodavatelů. Uvedené tedy lze shrnout tak, že pro zadavatele bylo klíčové, aby měli potenciální dodavatelé zkušenosti s realizací de facto „jakéhokoliv“ tunelu, tunel na železnici nevyjímaje, jak ostatně jednoznačně plyne z jeho vyjádření k návrhu (viz bod 21. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Tím, že zadavatel umožnil splnit jeho požadavek na referenční zakázku týkající se výstavby tunelu 4 různými způsoby, lépe řečeno 4 „lokacemi“, na nichž byl tunel postaven, mohl být rozšířen okruh potenciálních dodavatelů. Úřad v dalším poznamenává, že lze důvodně předpokládat, že výstavba tunelu na železnici vykazuje určité společné prvky s výstavbou tunelu na dálnici, popř. jiných výše specifikovaných komunikacích, jak zadavatel uvádí v jeho vyjádření k návrhu (viz opětovně bod 21. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Je třeba si uvědomit, že se stále jedná o typologicky totožnou stavbu, tzn. „tunel“, byť samozřejmě výstavba tunelu na železnici s sebou může nést konkrétní odlišnosti v komparaci s výstavbou tunelu na dálnici. Úřad se nicméně rozhodně nedomnívá, že by připuštěním předložení referenční zakázky, jejímž předmětem byla výstavba tunelu na železnici, umožnil zadavatel prokázání kvalifikace referenční zakázkou, jež nevykazuje souvislost s poptávaným předmětem plnění šetřené veřejné zakázky. Je totiž třeba mít současně na paměti, že zadavatel kromě reference, jejímž předmětem byla výstavba tunelu na železnici, umožnil prokázání splnění posuzovaného požadavku i dalšími 3 způsoby.

106. Úřad se v dalším vyjadřuje k tvrzení navrhovatele, že silničních nebo dálničních tunelů o délce minimálně 300 m bylo v České republice za posledních 5 let postaveno pouze 6 a železničních tunelů toliko 5, kdy je současně zřejmé, že tyto tunely nebyly postaveny 11 odlišnými subjekty, nýbrž vždy větší počet těchto tunelů byl postaven totožným subjektem (viz bod 11. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad primárně poznamenává, že předmětné tvrzení navrhovateli nijak nevyvrací. Úřad k tomu však podotýká, že soutěž o veřejnou zakázku v žádném případě není omezena pouze na dodavatele z České republiky, resp. referenční zakázky realizované na území České republiky. Soutěž je samozřejmě otevřena i dodavatelům z jiných států, kdy jak již bylo uvedeno v odůvodnění tohoto rozhodnutí, jedná se v šetřeném případě o nadlimitní veřejnou zakázku, kdy zadavatel oznámení o této veřejné zakázce uveřejňuje nejen ve Věstníku veřejných zakázek, ale i v Úředním věstníku Evropské unie, tudíž jsou o tomto zadávacím řízení informováni i dodavatelé z jiných států. Vzhledem k tomu, že předpokládaná hodnota veřejné zakázky, jež přesahuje částku 7 mld. Kč, je nepopiratelně značně lukrativní, lze důvodně očekávat účast v šetřeném zadávacím řízení i ze strany zahraničních dodavatelů. Právě řečené je ostatně jednoznačně potvrzeno tím, že žádost o účast podal značný počet zahraničních zájemců (viz bod 67. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Posuzovaný požadavek zadavatele tedy může být bez dalšího splněn i referenční zakázkou realizovanou v zahraničí, čili nikoliv na území České republiky, čímž dochází k zachování konkurence v soutěži o předmětnou veřejnou zakázku.

107. Úřad tedy s ohledem na výše popsané dospěl k závěru, že požadavek zadavatele na 1 referenční zakázku na novostavbu tunelu na dálnici (směrově dělený čtyřpruh) nebo rychlostní komunikaci nebo dvoupruhové komunikaci nebo železnici, a to v délce minimálně 300 m, nelze považovat za nezákonný, neboť předmět referenční zakázky má přímou souvislost s předmětem plnění veřejné zakázky, kdy nelze přehlédnout, že zadavatel připustil vícero možností (celkem 4) realizace tunelu v extravilánu, přičemž posuzovaný požadavek současně nevázal na žádný minimální finanční limit.

K přiměřenosti požadavků zadavatele na prokázání splnění technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 3 písm. a) zákona

108. Úřadem byly v předchozích bodech odůvodnění tohoto rozhodnutí podrobeny přezkumu referenční zakázky, jejichž předložení zadavatel požadoval za účelem prokázání splnění technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 3 písm. a) zákona (viz bod 89. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad přitom dospěl k závěru, že požadavky zadavatele na předmětné referenční zakázky byly přiměřené, tj. oprávněné. Úřad nicméně dané referenční zakázky posuzoval samostatně (izolovaně). Jak přitom namítá navrhovatel v návrhu, zadavatelem vyžadované referenční zakázky v jejich kombinaci zcela zásadně zužují množinu potenciálních dodavatelů (viz bod 88. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad se proto nyní musí zabývat posouzením, zda tyto referenční zakázky, resp. požadavky v nich obsažené, v jejich vzájemné kombinaci jsou ještě opodstatněné, či zda již představují neodůvodněnou překážku v soutěži o šetřenou veřejnou zakázku. K tomu Úřad konstatuje následující.

109. Úřad na tomto místě opětovně poznamenává, že zadavatelem stanovené technické kvalifikační předpoklady vždy povedou k selekci konkrétního počtu potenciálních dodavatelů, a to konkrétně těch, kteří neposkytují dostatečné záruky, že by veřejná zakázka po jejím přidělení byla z jejich strany řádně zrealizována. To je ostatně samotným smyslem kvalifikace. Úřad dále konstatuje, že přiměřenost požadavků zadavatele na kvalifikaci je vždy odvislá od charakteru předmětu plnění veřejné zakázky a náročnosti jeho realizace. K posouzení zákonnosti technických kvalifikačních předpokladů je vždy nezbytné přistupovat individuálně; neexistuje totiž obecně platné měřítko, jež by požadavky zadavatele na prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dělilo na souladné se zákonem a zákonem již zakázané. Úřad opakuje, že předmětem plnění posuzované veřejné zakázky je výstavba dálničního úseku o délce 7,210 km. Předmět plnění bude přitom zahrnovat i výstavbu celkem 13 mostních objektů, dále realizaci hloubeného tunelu o délce téměř 1 km a v neposlední řadě zhotovení mimoúrovňového křížení (viz bod 2. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Z pohledu Úřadu tak předmět veřejné zakázky zcela evidentně vykazuje značnou rozsáhlost a komplikovanost. Úřad uvádí, že takto vymezený předmět plnění bezpochyby není reálně schopen splnit každý dodavatel, jenž se pohybuje na relevantním trhu. Úřad je toho názoru, že lze přisvědčit argumentu zadavatele, že pro plnění šetřené veřejné zakázky nemůže být kvalifikovaný stejný počet dodavatelů, jako tomu je v případě opravy „běžné“ silnice (viz bod 22. odůvodnění tohoto rozhodnutí. Poptávanému předmětu plnění tedy musí adekvátně odpovídat i požadavky zadavatele na kvalifikaci, pokud se rozhodne, že v rámci zadávacího řízení bude prokázání technických kvalifikačních předpokladů ve smyslu § 56 zákona požadovat.

110. Úřad, plně si vědom rozsáhlosti a náročnosti poptávaného předmětu plnění veřejné zakázky, pečlivě přezkoumal požadavky zadavatele na referenční zakázky, jež byli potenciální dodavatelé povinni učinit součástí seznamu k prokázání splnění technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 3 písm. a) zákona, v jejich kumulaci, přičemž dospěl k závěru, že se jedná o požadavky opodstatněné, a tudíž souladné se zákonem. Jak bylo Úřadem popsáno v předchozích bodech odůvodnění tohoto rozhodnutí, všechny zadavatelem vyžadované referenční zakázky mají nepopiratelně přímou souvislost s předmětem plnění veřejné zakázky. Tyto referenční zakázky přitom z pohledu Úřadu poskytují zadavateli reálnou vypovídací hodnotu o kvalifikaci potenciálních dodavatelů, tj. o jejich zkušenostech a znalostech nabytých v souvislosti s realizací obdobného plnění v minulosti. Požadavky zadavatele na referenční zakázky v jejich souhrnu tak nelze označit za „přehnané“, neboť tyto jsou plně přiměřené poptávanému předmětu plnění veřejné zakázky. Dané požadavky jako celek dle přesvědčení Úřadu představují nástroj pro legitimní selekci dodavatelů a nevedou proto k zákonem zapovězenému důsledku, a sice k nepřípustné diskriminaci potenciálních dodavatelů. V šetřeném případě nelze přehlédnout to, že zadavatel pouze jednu referenci váže na finanční objem, a to dopravní stavbu o finančním objemu stavby větším než 1 mld. Kč bez DPH, přičemž v ostatních případech vznáší své požadavky na kvalifikaci výlučně ke zkušenostem s realizací obdobného plnění (viz výše).

111. Úřad nad rámec výše popsaného doplňuje, že na fakt, že technické kvalifikační předpoklady podle § 56 odst. 3 písm. a) zákona uvedené v části 3.7.4. kvalifikační dokumentace nebyly stanoveny v rozporu se zákonem, čili že odpovídaly druhu, rozsahu a složitosti předmětu veřejné zakázky a že bezdůvodně nediskriminovaly potenciální dodavatele, je možné podpůrně usuzovat i z toho, že zadavatel obdržel celkem 15 žádostí o účast v zadávacím řízení na šetřenou veřejnou zakázku. Je tedy zřejmé, že se zadávacího řízení zúčastnil značný počet dodavatelů.

112. S ohledem na shora uvedené závěry Úřad konstatuje, že v daném případě zadavatelem požadované kvalifikační předpoklady nejsou nijak excesivní a jsou přiměřené ve vztahu k rozsahu, složitosti a technické náročnosti předmětu veřejné zakázky, přičemž nejsou způsobilé zapříčinit skrytou diskriminaci potenciálních dodavatelů. Ze skutečnosti, že navrhovatel nebyl schopen splnit technické kvalifikační předpoklady ještě nelze dovozovat, že se jedná o skrytou diskriminaci. Navrhovatel mohl, obdobně jako tomu učinili někteří jiní zájemci, podat společnou žádost o účast a splnit tím technické kvalifikační předpoklady, pokud jejich splnění nebyl schopen prokázat individuálně.

113. Vzhledem k výše řečenému, při respektování smyslu stanovení technických kvalifikačních předpokladů, jenž spočívá v zajištění realizace předmětu plnění veřejné zakázky pouze dodavateli, kteří k tomu prokazatelně mají dostatečnou technickou způsobilost, a s akcentem na vymezení předmětu veřejné zakázky, nelze mít za to, že by zadavatel v posuzovaném případě vymezil úroveň technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 3 písm. a) zákona neodpovídající druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky. Minimální úroveň tohoto technického kvalifikačního předpokladu tak byla zadavatelem stanovena v souladu s § 56 odst. 5 písm. c) zákona, přičemž současně nevedla ani k zákonem zakázané diskriminaci potenciálních dodavatelů.

K technickému kvalifikačnímu předpokladu podle § 56 odst. 3 písm. c) zákona vymezenému v části 3.7.1. kvalifikační dokumentace

114. Navrhovatel v další části návrhu brojí vůči vymezení technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 3 písm. c) zákona, jenž byl specifikován v bodě 3. „KVALIFIKAČNÍ PŘEDPOKLADY“, konkrétně v části 3.7.1., kvalifikační dokumentace. Navrhovatel je přesvědčen, že zadavatel u vedoucích zaměstnanců příslušného dodavatele, a sice u osoby zajišťující odbornou způsobilost v oboru dopravní stavby - stavbyvedoucího, u osoby zajišťující odbornou způsobilost v oboru mosty a inženýrské konstrukce - zástupce stavbyvedoucího a u osoby zajišťující odbornou způsobilost v oboru geotechnika - zástupce stavbyvedoucího pro podzemní stavbu – tunel, je oprávněn požadovat pouze autorizaci těchto osob, která deklaruje získání určitého vzdělání, praxe a zkoušek, avšak již nemůže u shora jmenovaných osob požadovat prokázání jejich zkušeností se stavbou o určitém minimálním finančním objemu, jak zadavatel v kvalifikační dokumentaci učinil (viz bod 12. odůvodnění tohoto rozhodnutí). K tomuto Úřad konstatuje následující.

115. Úřad uvádí, že zadavatel ve shora specifikované pasáži kvalifikační dokumentace vázal prokázání splnění technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 3 písm. c) zákona u konkrétních osob z týmu dodavatele, vedle dalších požadavků, i na zkušenosti s realizací veřejných zakázek na stavební práce o určitém minimálním finančním objemu, a to v následující podobě:

• u osoby zajišťující odbornou způsobilost v oboru dopravní stavby - stavbyvedoucího zkušenost s minimálně jednou dokončenou nebo zprovozněnou silniční dopravní stavbou ve finančním objemu minimálně 500 mil. Kč bez DPH;
• u osoby zajišťující odbornou způsobilost v oboru mosty a inženýrské konstrukce - zástupce stavbyvedoucího zkušenost s minimálně jednou dokončenou nebo zprovozněnou mostní stavbou ve finančním objemu minimálně 45 mil. Kč bez DPH;
• u osoby zajišťující odbornou způsobilost v oboru geotechnika - zástupce stavbyvedoucího pro podzemní stavbu – tunel – zkušenost s minimálně jednou dokončenou nebo zprovozněnou podzemní stavbou, tj. tunelem, ve finančním objemu minimálně 500 mil. Kč bez DPH (tunel hloubený nebo ražený) (viz bod 51. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

116. Ke stanovení technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 3 písm. c) zákona Úřad primárně poznamenává, že citované ustanovení zákona výslovně nevylučuje možnost stanovení požadavku na prokázání odborné způsobilosti osob podílejících se na plnění veřejné zakázky pomocí určité prahové hodnoty veřejné zakázky, s jejímž plněním mají tyto osoby zkušenosti. Pokud zadavatel takový požadavek stanoví, pak je vždy zapotřebí daný požadavek, resp. jeho oprávněnost, zkoumat v širších souvislostech daného případu. Rovněž je nutné zohlednit, zda a u jakých osob byla podmínka účasti na referenčních zakázkách o určité finanční hodnotě stanovena; za oprávněnou ji lze přitom považovat spíše u těch osob, resp. pozic, u kterých lze předpokládat, že se zásadním způsobem budou podílet na realizaci předmětu veřejné zakázky a na jejichž zkušenostech a rozhodnutích tedy bude plnění veřejné zakázky postaveno, když prokázání jejich účasti na referenční zakázce o určitém rozsahu v téže pozici může zadavateli jasně indikovat, že taková osoba bude schopna úspěšně působit v dané pozici i v jím zadávané veřejné zakázce. Stejně tak je nutné při posuzování přiměřenosti požadavků na kvalifikaci brát v potaz i charakter poptávané veřejné zakázky, její rozsah a složitost, zda se jedná např. o běžně poptávané plnění, či zda je předpokládaná veřejná zakázka specifická jak po věcné stránce, objemu plnění či po časové dotaci. Podpůrně v daném případě, vzhledem k tomu, že byly již podány žádosti o účast, lze přihlédnout při posuzování oprávněnosti postupu zadavatele při stanovení technického kvalifikačního předpokladu ve smyslu § 56 odst. 3 písm. c) zákona, i k počtu podaných žádostí o účast v zadávacím řízení. Vzhledem k charakteru a náročnosti plnění veřejné zakázky by případně jejich nápadně nízký počet mohl být indicií toho, že požadavky na technické kvalifikační předpoklady jsou nastaveny nepřiměřeně. Úřad proto shrnuje, že skutečnost, zda požadavek zadavatele na účast osob, které se mají podílet na plnění veřejné zakázky, v referenčních zakázkách o určité minimální finanční hodnotě je způsobilý poskytnout zadavateli představu o zkušenostech a dovednostech, které dané osoby nabyly skrze jejich účasti na těchto zakázkách, je nutné posuzovat vždy v kontextu dalších konkrétních požadavků, přičemž závěry v jednom posuzovaném případě nelze zevšeobecňovat a aplikovat i na ostatní, byť velmi podobné, případy. 

117. K charakteru předmětu šetřené veřejné zakázky Úřad uvádí následující. Předmětem veřejné zakázky je zhotovení úseku dálnice D3 „Úsilné – Hodějovice“. Tento úsek dálnice je provázán s dalšími projekty týkajícími se dálnice D3, která je významným dopravním tahem, neboť tato dopravní stavba propojí hlavní město Prahu a oblast středních i jižních Čech, napojí Táborsko a Českobudějovicko na republikovou dálniční síť a naváže také na síť kapacitních komunikací Rakouska, jak vyplývá z „Popisu a odůvodnění zakázky“ ze dne 26.9.2016. Tato dopravní stavba tak má dle názoru Úřadu zásadní význam pro dálniční síť České republiky.

118. Úřad dále uvádí, že předmět veřejné zakázky, jehož předpokládaná hodnota byla zadavatelem stanovena ve výši 7 100 000 000 Kč bez DPH, spočívá v provedení stavebních prací. Úřad má za to, že pokud má poptávané plnění charakter provedení stavebních prací na projektu tak strategického významu a pokud tyto stavební práce mají být provedeny během 3 let, jak plyne z bodu II.3) oznámení o zakázce, pak je zřejmé, že i nároky na kvalitu zpracování předmětu veřejné zakázky a na koordinaci postupu určitých osob, jež se budou podílet na její realizaci, budou odpovídat významu veřejné zakázky. 

119. K samotnému požadavku zadavatele na prokázání technických kvalifikačních předpokladů prostřednictvím účasti konkrétních osob na referenčních zakázkách o určité minimální hodnotě v šetřeném případě sděluje Úřad následující. Požadavek na prokázání účasti na alespoň jedné referenční zakázce o minimální hodnotě 500 mil. Kč bez DPH, resp. 45 mil. Kč bez DPH, stanovil zadavatel u osob v rolích „stavbyvedoucí v oboru dopravní stavby“, „zástupce stavbyvedoucího v oboru mosty a inženýrské konstrukce“ a „zástupce stavbyvedoucího pro podzemní stavbu – tunel – v oboru geotechnika“. Již ze samotného označení těchto pozic lze přitom dle přesvědčení Úřadu dovodit, že u všech těchto pozic se jedná o pozice, které jsou zcela zásadní z hlediska řádného (perfektního) plnění veřejné zakázky, kdy u těchto pracovních pozic se jedná o vysoce odbornou činnost. Z výše popsané náročnosti předmětu plnění veřejné zakázky pak vyplývá nezbytnost zkušeností a znalostí kladených na tyto osoby.

120. V případě osoby zajišťující odbornou způsobilost v oboru dopravní stavby – stavbyvedoucího – zadavatel vymezil v části 3.7.1. kvalifikační dokumentace její kvalifikaci požadovaným vzděláním, minimální délkou praxe v oboru, účastí na dokončené nebo zprovozněné silniční dopravní stavbě o minimálním finančním objemu 500 mil. Kč bez DPH, existencí pracovního nebo obdobného poměru u dodavatele a autorizací podle zákona č. 360/1992 Sb., o výkonu povolání autorizovaných architektů a o výkonu povolání autorizovaných inženýrů a techniků činných ve výstavbě o autorizaci, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o autorizaci“) (viz bod 51. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Současně již ze samotného názvu pozice, kterou měla výše jmenovaná osoba zastávat, plyne, že se jedná o významnou pozici týkající se řízení vlastního průběhu výstavby dopravní stavby, tj. posuzované veřejné zakázky.

121. V případě osoby zajišťující odbornou způsobilost v oboru mosty a inženýrské konstrukce – zástupce stavbyvedoucího – zadavatel vymezil v části 3.7.1. kvalifikační dokumentace její kvalifikaci minimální délkou praxe v oboru, účastí na dokončené nebo zprovozněné mostní stavbě v minimálním finančním objemu 45 mil. Kč bez DPH, existencí pracovního nebo obdobného poměru u dodavatele a autorizací podle zákona o autorizaci (viz opětovně bod 51. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Současně z názvu pozice, kterou měla daná osoba zastávat, plyne, že se jedná o významnou pozici v týmu specialistů podílejících se na plnění veřejné zakázky.

122. V případě osoby zajišťující odbornou způsobilost v oboru geotechnika – zástupce stavbyvedoucího pro podzemní stavbu – tunel - zadavatel vymezil v části 3.7.1. kvalifikační dokumentace její kvalifikaci požadovaným vzděláním, minimální délkou praxe v oboru, účastí na dokončené nebo zprovozněné podzemní stavbě, tj. tunelu, v minimálním finančním objemu 500 mil. Kč bez DPH, existencí pracovního nebo obdobného poměru u dodavatele a autorizací podle zákona o autorizaci (viz opětovně bod 51. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Současně z názvu pozice, kterou měla tato osoba zastávat, plyne, že se jedná o významnou pozici specialisty v oboru geotechnika.

123. Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že zadavatel sice jako technický kvalifikační předpoklad stanovil podmínku účasti shora jmenovaných osob na referenčních zakázkách o minimální finanční hodnotě, nicméně tuto podmínku omezil pouze na osoby na určitých pozicích. Je přitom zřejmé, že role těchto osob jsou při plnění veřejné zakázky pro zadavatele stěžejní, což lze dovodit již ze samotného označení jejich pozic (formální stránka), jakož i z dalších obsahově vymezených požadavků kladených na ně v kvalifikační dokumentaci (materiální stránka), kdy je zřejmé, že dané osoby budou vykonávat vysoce odbornou činnost, na jejímž správném a kvalitním provedení závisí úspěšnost realizace veřejné zakázky. Není tedy dle názoru Úřadu možné zadavateli upřít oprávnění, aby u těchto pozic požadoval prokázání určitých v minulosti nabytých zkušeností, které budou zárukou kvalitní realizace jím zadávané veřejné zakázky. Ve vztahu ke všem třem těmto osobám lze přitom konstatovat, že právě jejich účast na projektu o určitém finančním rozsahu v téže pozici může bezpochyby indikovat pravděpodobnost kvalitního výkonu v rámci realizace jiných objemných staveb dle příslušného zaměření dané osoby. Je totiž nepochybně rozdíl k ověření potřebných znalostí a zkušeností požadovat toliko dokumenty prokazující autorizaci osob ve smyslu zákona o autorizaci, a oproti tomu relevantně, tzn. na základě referenční zakázky o minimálním finančním objemu, zjistit, zda se daná osoba účastnila projektu tak komplexního charakteru, jako je posuzovaná veřejná zakázka. Pouhý požadavek na dokumenty prokazující autorizaci dané osoby nemusí mít zcela vypovídací hodnotu o tom, že v posledních letech fakticky předmětnou činnost vykonávala, což právě ověřují zadavatelem stanovené požadavky na účasti na referenčních zakázkách.

124. Úřad dále uvádí, že v šetřeném případě bylo snahou zadavatele využít posuzovaný ukazatel, tj. účast shora jmenovaných osob na referenční zakázce s minimálním finančním objemem, jako určitý „filtr“ mezi osobami bez žádných, popř. s minimálními zkušenostmi, a těmi osobami, u nichž jejich podílení se na alespoň 1 referenční zakázce v obdobném postavení nasvědčuje tomu, že se v dané problematice orientují a jsou schopny zvládnout požadavky na ně kladené.

125. Pokud jde o finanční hranici, kterou zadavatel pro referenční zakázky stanovil, tedy 500 mil. Kč bez DPH, resp. 45 mil. Kč bez DPH, pak Úřad s odkazem na argumentaci uvedenou v předchozích odstavcích konstatuje, že s ohledem na charakter a předpokládanou hodnotu předmětné veřejné zakázky lze takový požadavek považovat za přiměřený, neboť není jisté, zda by účast příslušných osob na referenčních zakázkách o nižší hodnotě, u nichž lze logicky předpokládat i nižší rozsah plnění než v předmětné veřejné zakázce, dokázala zaručit dostatečnou úroveň zkušeností daných osob pro úspěšnou realizaci veřejné zakázky. Dle přesvědčení Úřadu je v šetřené věci minimální hodnota referenčních zakázek, na jejichž plnění se shora jmenované osoby měly dle požadavků zadavatele stanoveným způsobem podílet, neklamnou indicií dosažených zkušeností těchto osob, tj. má o míře zkušeností a znalostí těchto osob reálnou vypovídací hodnotu, neboť lze spravedlivě očekávat, že osoba, která realizovala zadavatelem požadované referenční plnění je schopna zajistit koordinaci a kvalitu výstavby rozsáhlejšího stavebního objektu. Nelze přitom přehlédnout fakt, že zadavatel sice nastavil určitý požadavek na finanční objem realizovaných zakázek, na jejichž plnění se příslušné osoby podílely, nicméně ve vztahu k prověřované veřejné zakázce se v případě referenčních zakázek jedná o finančně méně náročné plnění, které je však schopno zadavateli poskytnout dostatečnou záruku o kvalifikovanosti těchto osob. Vzhledem k výše uvedenému však nelze výše uvedené požadavky zadavatele považovat za takové, které by měly nepříznivý dopad do předmětného zadávacího řízení, např. v podobě nepřípustné diskriminace potenciálních dodavatelů.

126. Úřad uvádí, že zadavatel může k prokázání splnění technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 3 písm. c) zákona požadovat předložení osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci dodavatele nebo vedoucích zaměstnanců dodavatele nebo osob v obdobném postavení a osob odpovědných za vedení realizace příslušných stavebních prací. Úřad konstatuje, že citované ustanovení zákona blíže neurčuje, co se rozumí pojmem „odborná kvalifikace“, resp. co vše pod něj spadá. Dle přesvědčení Úřadu není a priori vyloučeno, aby tato odborná kvalifikace byla prokazována i referenčními zakázkami o určité minimální hodnotě, na jejichž plnění se osoby z týmu dodavatele na příslušných pozicích podílely. Zadavatel je nicméně při stanovení jeho požadavků na odbornou kvalifikaci dodavatele povinen důsledně dbát ustanovení § 56 odst. 5 písm. c) zákona, tedy vymezit její minimální úroveň tak, aby odpovídala druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky, přičemž je současně povinen respektovat základní zásady zadávacího řízení zakotvené v § 6 odst. 1 zákona, zejména pak zásadu zákazu diskriminace. Úřad konstatuje, že zadavatel v šetřeném případě citovaným ustanovením zákona dostál, neboť jeho požadavek na to, aby vedoucí zaměstnanci (osoby) dodavatele, a sice osoby v rolích (pozicích) „stavbyvedoucí v oboru dopravní stavby“, „zástupce stavbyvedoucího v oboru mosty a inženýrské konstrukce“ a „zástupce stavbyvedoucího pro podzemní stavbu – tunel – v oboru geotechnika“, disponovali zkušenostmi s účastí na referenčních zakázkách s konkrétním předmětem plnění a s minimálním finančním objemem, je plně odůvodnitelný charakterem a náročností předmětu plnění posuzované veřejné zakázky, jak již Úřad podrobně popsal shora. Současně je zřejmé, že požadavek zadavatele na prokázání účasti na referenčních zakázkách s minimálním finančním objemem se týká toliko tří konkrétních pozic, které, jak Úřad taktéž uvedl výše, jsou pro řádné plnění veřejné zakázky stěžejní.

127. Úřad konstatuje, že zadavatel byl při stanovení posuzovaného požadavku veden oprávněnou snahou o zabezpečení kvalifikovaného dohledu nad plněním předmětu veřejné zakázky, přičemž vzhledem k tomu, že předmětem plnění veřejné zakázky je provedení velmi komplexních stavebních prací, je požadavek zadavatele nutno považovat za zcela legitimní. Nadto z „Protokolu o otevírání obálek s žádostmi o účast“ ze dne 7.12.2016 vyplývá, že žádost o účast podalo celkem 15 zájemců, což je s ohledem na charakter a náročnost plnění veřejné zakázky počet, který zřejmě svědčí o přiměřenosti předmětného požadavku.

128. Vzhledem k výše popsaným skutečnostem proto nelze konstatovat jinak, než že se zadavatel nedopustil porušení zákona ani tím, že za účelem splnění technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 3 písm. c) zákona požadoval v bodě 3. „KVALIFIKAČNÍ PŘEDPOKLADY“, v části 3.7.1., kvalifikační dokumentace u vedoucích zaměstnanců příslušného dodavatele, a sice u osoby zajišťující odbornou způsobilost v oboru dopravní stavby - stavbyvedoucího, u osoby zajišťující odbornou způsobilost v oboru mosty a inženýrské konstrukce - zástupce stavbyvedoucího a u osoby zajišťující odbornou způsobilost v oboru geotechnika - zástupce stavbyvedoucího pro podzemní stavbu – tunel, prokázání jejich zkušeností s účastí na referenční zakázce o určitém minimálním finančním objemu.

Ke stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky

129. Navrhovatel v návrhu konečně brojí proti stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky, když uvádí, že zadavateli nemůže být v současné době prozatím známo, jaké konstrukce budou v rámci realizace posuzované veřejné zakázky použity, a to v důsledku absence výsledků předstihového geotechnického monitoringu, jenž dosud ani nebyl zahájen. Navrhovatel upozorňuje, že zadavatel neposkytl vysvětlení, jak k vyčíslení předpokládané hodnoty veřejné zakázky na částku 7 100 000 000,- Kč vlastně dospěl (viz bod 13. odůvodnění tohoto rozhodnutí). K tomu Úřad konstatuje následující.

130. Úřad předně uvádí, že předpokládaná hodnota veřejné zakázky je zákonem definována jako předpokládaná výše peněžitého závazku vyplývající z požadovaného plnění veřejné zakázky, který je zadavatel povinen stanovit pro účely dalšího postupu v zadávacím řízení před jeho zahájením. Od stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky je odvislý i další postup zadavatele v zadávacím řízení, neboť tato má dopad jak na zvolený druh zadávacího řízení, tak i na to, v jak přísném „režimu“ stanoveném zákonem (a zda vůbec) bude zadavatel povinen postupovat, tj. zda se bude jednat o veřejnou zakázku malého rozsahu, podlimitní veřejnou zakázku či veřejnou zakázku nadlimitní.

131. Předpokládanou hodnotu musí zadavatel stanovit před zahájením zadávacího řízení u každé veřejné zakázky. Tuto předpokládanou hodnotu je zadavatel povinen stanovit v souladu s § 13 až § 16 zákona, přičemž § 13 zákona obsahuje obecná ustanovení o stanovení předpokládané hodnoty a je generálním ustanovením pro § 14 až § 16 zákona. Již ze samotného pojmu „předpokládaná hodnota“ je zřejmé, že se jedná o určitou míru předpokladu zadavatele, která nemusí být učiněna s absolutní přesností, tj. s přesností „na korunu“, nicméně měla by, resp. musí být učiněna kvalifikovaně a v souladu se zákonem.

132. Jak bylo Úřadem popsáno výše, předpokládanou hodnotu veřejné zakázky stanovuje podle § 13 odst. 1 zákona zadavatel. Postup pro stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky dále upravuje § 13 odst. 2 zákona. Podle citovaného ustanovení zákona platí, že předpokládanou hodnotu stanoví zadavatel v souladu s pravidly stanovenými v tomto zákoně a na základě údajů a informací o zakázkách stejného či podobného předmětu plnění; nemá-li zadavatel k dispozici takové údaje, stanoví předpokládanou hodnotu na základě údajů a informací získaných průzkumem trhu s požadovaným plněním, popřípadě na základě údajů a informací získaných jiným vhodným způsobem. Ke stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky se vyjádřil rovněž Krajský soud v Brně v rozsudku sp. zn. 30 Af 65/2013 ze dne 15.10.2015, v němž uvedl: „Předpokládaná hodnota sice není povinnou náležitostí zadávací dokumentace, avšak s ohledem na přehlednost a určitost zadávacího řízení, je vhodné, aby předpokládaná hodnota veřejné zakázky v zadávací dokumentaci uvedena byla (…). Předpokládanou hodnotu je zadavatel povinen určit na základě údajů a informací o zakázkách stejného či podobného charakteru. Pokud není tato informace k dispozici, stanoví se předpokládaná hodnota na základě průzkumu trhu a v případě, že ani tento způsob neumožňuje předpokládanou hodnotu stanovit, je zadavatel povinen stanovit předpokládanou hodnotu jiným vhodným způsobem.“.

133. Úřad opakuje, že zákon při stanovení předpokládané hodnoty nevyžaduje absolutní přesnost, nicméně tato musí vycházet z reálného a kvalifikovaného předpokladu (predikce) zadavatele, do kterého se promítají údaje a informace o veřejných zakázkách stejného či obdobného předmětu plnění získané jak z vlastních zkušeností zadavatele, tak ze zkušeností a informací opatřených od jiných osob, popř. zjištěných průzkumem trhu s požadovaným plněním, potažmo jiným vhodným způsobem. Zadavatel je povinen přistupovat ke stanovení předpokládané hodnoty s náležitou mírou pečlivosti, tzn. nemůže ji stanovit toliko „od boku“. Právě řečené vyplývá kupříkladu z rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 54/2010-106 ze dne 6.12.2011, v němž bylo uvedeno, že „Prostřednictvím veřejných zakázek jsou vynakládány značné finanční objemy z veřejných prostředků, a proto je třeba k zajištění smysluplného výkladu i § 13 odst. 1 ZVZ přistupovat s veškerou odpovědností, kterou s sebou nese nakládání s veřejnými prostředky.“. Na odpovědnost zadavatele za správné stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky poukazuje i rozsudek jmenovaného soudu č. j. 62 Ca 30/2008-190 ze dne 11.8.2009, podle něhož „Na konkrétní výši předpokládané hodnoty závisí postup zadavatele v celém průběhu zadávacího řízení; zejména je předpoklad hodnoty rozhodující pro zadavatelův úsudek o tom, zda je vůbec třeba podle ZVZ uskutečňovat jednotlivé konkrétní procedurální kroky, a pokud ano, pak jakým konkrétním způsobem (…), případně zda se při uskutečňování jednotlivých kroků podle ZVZ nepostupuje (…). Předpoklad hodnoty veřejné zakázky si však musí stanovit vždy sám zadavatel, který za správnost odpovídá.“.

134. Zadavatel v jeho vyjádření k návrhu uvedl, že předpokládanou hodnotu šetřené veřejné zakázky stanovil na základě projektové dokumentace ve stupni dokumentace pro stavební povolení, jejíž technický návrh vychází zejména z výsledků a závěrů geotechnických průzkumů (konkrétně podrobného geotechnického průzkumu, doplňkového geotechnického průzkumu, doplňkového kontaminačního průzkumu a matematického modelování proudění podzemní vody a hydrogeologického posouzení). Hodnota stavebních nákladů pak byla podle slov zadavatele vyčíslena s použitím třídníku Ministerstva dopravy platného pro rok 2015. Zadavatel doplnil, že předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla z jeho strany stanovena v souladu se zákonem, konkrétně podle § 13 odst. 2 zákona na základě údajů a informací získaných jiným vhodným způsobem (viz bod 24. odůvodnění tohoto rozhodnutí). V dokumentu „Popis a odůvodnění zakázky“ ze dne 26.9.2016 je uvedeno, že předpokládaná hodnota předmětné veřejné zakázky byla stanovena podle resortních předpisů Ministerstva dopravy, kdy aktuální hodnota stavebních nákladů byla stanovena s využitím expertního třídníku schváleného Ministerstvem dopravy č. j. 136/2015-910IPK/2 ze dne 9.4.2015. Podle jmenovaného dokumentu bylo stanovení předpokládané hodnoty provedeno externím zpracovatelem projektové dokumentace. Úřad sděluje, že zadavatel v dokumentaci o veřejné zakázce zachytil a popsal, z jakých podkladů při stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky vycházel, kdy explicitně uvedl, že předpokládaná hodnota byla stanovena na základě údajů a informací získaných jiným vhodným způsobem. Úřad tudíž nesdílí názor navrhovatele, že zadavatel neposkytl řádné vysvětlení, jak k vyčíslení předpokládané hodnoty veřejné zakázky na částku 7 100 000 000,- Kč dospěl. Úřad dále konstatuje, že správné, tj. v souladu se zákonem učiněné, stanovení předpokládané hodnoty je podstatné především z hlediska toho, v jakém režimu bude příslušná veřejná zakázka zadávána. Smyslem předpokládané hodnoty je zabezpečení toho, aby zadavatel cenu veřejné zakázky markantním způsobem uměle nepodhodnotil tak, aby veřejnou zakázku mohl zadávat v pro něj příznivějším režimu (čili jako veřejnou zakázku podlimitní, namísto zakázky nadlimitní), popř. aby ji mohl poptávat jako veřejnou zakázku malého rozsahu zcela mimo režim zákona. Úřad na tomto místě opětovně předesílá, že posuzovaná veřejná zakázka byla podle výše její předpokládané hodnoty významnou veřejnou zakázkou. Právě řečené znamená, že zadavatel byl povinen při jejím zadávání respektovat ta ustanovení zákona, která se týkají nadlimitních veřejných zakázek, kdy tyto jeho povinnosti byly nadto ještě zpřísněny dalšími povinnostmi, jež se týkají speciálně významných veřejných zakázek – např. povinnostmi vyplývajícími z ustanovení § 39 odst. 4, § 74 odst. 6, § 156 odst. 3 zákona. Úřad tudíž shrnuje, že zadavatel se při zadávání šetřené veřejné zakázky nacházel pod „nejpřísnějším“ zákonným režimem ve vztahu k náležitostem a povinnostem v souvislosti se zadávacím řízením. Jinými slovy řečeno, zadavatele již nemohlo stíhat více povinností plynoucích ze zákona, byť by předpokládaná hodnota veřejné zakázky měla být ještě vyšší. Nezapočítáním výsledků předstihového geotechnického monitoringu, jejichž absenci navrhovatel namítá (viz výše), do předpokládané hodnoty veřejné zakázky tak již nemohlo dojít k „podřazení“ veřejné zakázky pod jiný (přísnější) režim zákona.

135. Úřad opakuje, že navrhovatel podal návrh v době, kdy se šetřené užší zadávací řízení nacházelo ve fázi posuzování splnění kvalifikace, tzn. v době, kdy zadavatel ještě nebyl povinen zpřístupnit dodavatelům zadávací dokumentaci, která v případě veřejných zakázek na stavební práce musí podle § 44 odst. 4 písm. b) zákona obsahovat soupis prací, dodávek a služeb s výkazem výměr. Jak přitom zadavatel uvedl v jeho vyjádření k návrhu, poznatky získané na základě předstihového geotechnického monitoringu budou případně sloužit k upřesnění projektové dokumentace pro provedení stavby a podrobného soupisu prací s výkazem výměr (viz opětovně bod 24. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Z právě řečeného je zřejmé, že informace získané předstihovým geotechnickým monitoringem budou zadavatelem eventuálně promítnuty do výkazu výměr, jenž bude podle shora citovaného ustanovení zákona tvořit povinnou součást zadávací dokumentace. Úřad podotýká, že i za situace, že by výsledky předstihového geotechnického monitoringu měly dopad na předpokládanou hodnotu veřejné zakázky, neměla by tato skutečnost jakýkoliv vliv na to, že se zadavatel v souvislosti se stanovením předpokládané hodnoty veřejné zakázky nedopustil porušení zákona. Jak bylo totiž blíže popsáno v předchozím bodě odůvodnění tohoto rozhodnutí, i pokud by výsledky předstihového geotechnického monitoringu vedly ke zvýšení předpokládané hodnoty veřejné zakázky, nemohlo by se nic změnit na tom, že zadavatel byl povinen veřejnou zakázku, coby významnou veřejnou zakázku, zadávat v nejpřísnějším zákonném režimu. K tomu Úřad poznamenává, že v praxi může nastat situace, kdy zadavatel při stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky postupuje plně v souladu se zákonem, nicméně nabídkové ceny potenciálních dodavatelů jsou následně vyšší. Důvodem pro tento fakt může být např. to, že v průběhu zadávacího řízení dojde vlivem legislativních změn, jež zadavatel před zahájením zadávacího řízení, čili v době, kdy stanovoval předpokládanou hodnotu veřejné zakázky, nemohl objektivně předvídat, ke zdražení komodit, z nichž poptávaný předmět plnění veřejné zakázky sestává. Úřad chtěl daným příkladem demonstrovat fakt, že nabídkové ceny nemusí být vždy výlučně nižší než předpokládaná hodnota veřejné zakázky, jelikož tyto jsou vždy „v rukou“ samotných dodavatelů; nabídkové ceny mohou reálně předpokládanou hodnotu veřejné zakázky překračovat, což a priori neznamená, že zadavatel při jejím stanovení postupoval v rozporu se zákonem. Jestliže budou výstupy předstihového geotechnického monitoringu zadavatelem promítnuty do výkazu výměr, pak se posléze pochopitelně projeví i v cenotvorbě potenciálních dodavatelů. Podle názoru Úřadu proto nehrozí, že by informace získané provedením předstihového geotechnického monitoringu, pokud povedou ke změně předpokládané hodnoty veřejné zakázky, nebyly zakalkulovány v nabídkových cenách uvedených v nabídkách uchazečů o šetřenou veřejnou zakázku. Skutečnost, že výsledky předstihového geotechnického monitoringu nebyly započítány do předpokládané hodnoty veřejné zakázky, tak rozhodně nelze považovat za nezákonné jednání, resp. za obcházení zákona zadavatelem.

136. Úřad se pro úplnost vyjadřuje k argumentu navrhovatele, že výsledky předstihového geotechnického monitoringu by se měly projevit (odrazit) v požadavcích zadavatele na technické kvalifikační předpoklady, a to konkrétně tak, že zadavatel by měl po potenciálních dodavatelích požadovat osvědčení o realizaci těch konstrukcí, jež budou v rámci realizace veřejné zakázky fakticky použity (viz bod 13. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad k tomu primárně podotýká, že prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů není zadavatel povinen požadovat. Závisí tedy plně na úvaze samotného zadavatele, zda bude technické kvalifikační předpoklady vůbec ověřovat, a pokud ano, tak které z nich, resp. v jakém zákonem připuštěném rozsahu. Úřad uvádí, že nelze klást k tíži zadavateli, že po potenciálních dodavatelích nepožadoval prokázat zkušenost s realizací konkrétních konstrukcí, jak namítá navrhovatel. Nezačlenění takového požadavku do zadávacích podmínek, konkrétně do kvalifikační dokumentace, rozhodně není možné pokládat za porušení zákona zadavatelem. Naopak lze uvést, že pokud zadavatel po potenciálních dodavatelích osvědčení o jejich zkušenostech s příslušnými konstrukcemi nežádal, fakticky tak zmírnil zadávací podmínky, v důsledku čehož učinil soutěž o šetřenou veřejnou zakázku přístupnější širšímu okruhu dodavatelů.

137. Úřad doplňuje, že i pokud by případně výsledky předstihového geotechnického monitoringu vedly ke změně v předpokládané hodnotě veřejné zakázky, pak by tato skutečnost přesto neměla dopad na zákonnost požadavků zadavatele na prokázání splnění technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 3 písm. a) zákona. Jak bylo totiž Úřadem popsáno již výše, hodnota referenční zakázky – dopravní stavba – je výrazně nižší, než 50 % předpokládané hodnoty posuzované veřejné zakázky (konkrétně se jedná cca o 14 %), což je prahová hodnota stanovená v § 56 odst. 5 písm. c) zákona (viz bod 95. odůvodnění tohoto rozhodnutí). K tomu, aby došlo k porušení citovaného ustanovení zákona, musely by výsledky předstihového geotechnického monitoringu „ponížit“ předpokládanou hodnotu veřejné zakázky na částku 1 999 999 999,- Kč, tzn. celkem o 5 100 000 001,- Kč, což se z pohledu Úřadu nejeví objektivně možným.

138. Úřad tedy s odkazem na výše uvedené konstatuje, že nezjistil, že by se zadavatel dopustil porušení zákona, ani pokud jde o stanovení předpokládané hodnoty posuzované veřejné zakázky.

139. Na základě všech výše uvedených skutečností a v souvislosti se všemi zjištěnými poznatky tudíž Úřad uzavírá, že v šetřeném případě neshledal u postupů zadavatele namítaných navrhovatelem důvody pro uložení nápravného opatření podle § 118 odst. 1 zákona, a proto podle § 118 odst. 5 písm. a) zákona rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí a návrh navrhovatele zamítl. Důvody pro uložení nápravného opatření podle § 118 odst. 2 zákona nemohou být dány, neboť v posuzované věci nebyla uzavřena smlouva a nebyl logicky ani podán návrh na uložení zákazu plnění smlouvy dle § 114 odst. 2 zákona.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Podle § 117c odst. 1 písm. b) zákona se rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu činí v elektronické podobě podepsané uznávaným elektronickým podpisem.

otisk úředního razítka

JUDr. Josef Chýle, Ph.D.

místopředseda

Obdrží

1. Ředitelství silnic a dálnic ČR, Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4

2. Mgr. Filip Toul, advokát, Lannova 16/13, 370 01 České Budějovice

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] Pokud je v textu rozhodnutí uveden odkaz na zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, jedná se vždy o znění účinné v době zahájení zadávání veřejné zakázky.