číslo jednací: R0033,R0034/2017/VZ-15135/2017/323/ZSř

• Instance: II.
• Věc: GŘ OL – Poskytování zabezpečených komunikačních služeb pro vězněné osoby
• Účastníci:
  1. Česká republika - Vězeňská služba České republiky
  2. BVfon Czech Telecommunication, s.r.o.
  3. O2 Czech Republic a.s.
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: rozhodnutí zrušeno a věc vrácena k novému projednání a rozhodnutí
• Rok: 2017
• Datum nabytí právní moci: 19. 5. 2017

Č. j.: ÚOHS-R0033,R0034/2017/VZ-15135/2017/323/ZSř                          Brno 17. května 2017

V řízení o rozkladu ze dne 10. 2. 2017 podaném u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne zadavatelem -

• Česká republika - Vězeňská služba České republiky, IČO 00212423, se sídlem Soudní 1672/1a, 140 00 Praha 4, který je ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 8. 2. 2017 společností Havel, Holásek & Partners s.r.o., advokátní kancelář, IČO 26454807, se sídlem Na Florenci 2116/15, 110 00 Praha 1,

a současně o rozkladu ze dne 10. 2. 2017 podaném u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne vybraným uchazečem -

• BVfon Czech Telecommunication, s.r.o., IČO 27660168, se sídlem V Celnici 1031/4, 110 00 Praha 1, který je ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 1. 12. 2016 JUDr. Martinem Kartnerem, advokátem advokátní kanceláře CHSH Kališ & Partners s.r.o., IČO 29416680, se sídlem Týn 639/1, 110 00 Praha 1,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0726,S0753/2016/VZ-02790/2017/532/ZČa ze dne 26. 1. 2017, vydanému ve správním řízení vedeném ve věci návrhu na uložení zákazu plnění koncesní smlouvy označené jako „Koncesní smlouva o poskytování zabezpečených služeb elektronických komunikací vězněných osob“, uzavřené mezi výše označeným zadavatelem a vybraným uchazečem dne 7. 11. 2016 v koncesním řízení s názvem „GŘ OL – Poskytování zabezpečených komunikačních služeb pro vězněné osoby“, doručeného Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže dne 25. 11. 2016 a podaného navrhovatelem –

• O2 Czech Republic a.s., IČO 60193336, se sídlem Za Brumlovkou 266/2, Praha 4, který je ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 23. 11. 2016 Tomášem Pfefferem, členem Sdružení INDOC, IČO 87705508, se sídlem Šermířská 2378/3b, 169 00 Praha - Břevnov,

a současně ve správním řízení zahájeném dne 14. 12. 2016 z moci úřední ve věci možného spáchání správního deliktu označeným zadavatelem podle § 27 odst. 1 písm. c) zákona č. 139/2006 Sb., o koncesních smlouvách a koncesním řízení (koncesní zákon), ve znění pozdějších předpisů, při uzavření koncesní smlouvy zadávané v koncesním řízení malého rozsahu s názvem „GŘ OL – Poskytování zabezpečených komunikačních služeb pro vězněné osoby“ bez uveřejnění oznámení o zahájení koncesního řízení, přičemž obě správní řízení byla dne 29. 12. 2016 spojena do společného správního řízení,

jsem dle § 152 odst. 5 písm. a) ve spojení s § 90 odst. 1 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise jmenované dle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0726,S0753/2016/VZ-02790/2017/532/ZČa ze dne 26. 1. 2017

r u š í m

a věc

v r a c í m

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k novému projednání.

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Centrální zadavatel - Česká republika - Vězeňská služba České republiky, IČO 00212423, se sídlem Soudní 1672/1a, 140 00 Praha 4 (dále jen „zadavatel“), uveřejnil dne 20. 9. 2016 na svém profilu centrálního zadavatele dokument nazvaný „Zadávací dokumentace“ č. j. VS-132369-1/ČJ-2016-80005Z-VERZAK (dále jen „koncesní dokumentace“) ke koncesnímu řízení s názvem „GŘ OL - Poskytování zabezpečených komunikačních služeb pro vězněné osoby“, realizovanému dle čl. II. koncesní dokumentace v souladu s § 5 odst. 2 zákona č. 139/2006 Sb., o koncesních smlouvách a koncesním řízení (koncesní zákon), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „koncesní zákon“) jako koncesní řízení malého rozsahu (dále jen „KŘMR“). Použití KŘMR odůvodnil zadavatel v koncesní dokumentaci toliko tím, že předpokládaný příjem koncesionáře činí za období trvání smlouvy 10 let méně než 20 000 000 Kč.

2. Bližší okolnosti stanovení předpokládané hodnoty předmětu koncesní smlouvy a předpokládaného příjmu koncesionáře nebyly v rámci koncesních podmínek uvedeny. Lhůta pro podání nabídek byla stanovena do 25. 10. 2016 (čl. IX. koncesní dokumentace).

3. Účelem KŘMR bylo uzavření smlouvy s názvem „Koncesní smlouva o poskytování zabezpečených služeb elektronických komunikací vězněných osob“ (dále jen „koncesní smlouva“), předmětem koncesní smlouvy pak dle čl. II. koncesní dokumentace „poskytování zabezpečených komunikačních služeb pro vězněné osoby“, podrobněji specifikovaných v návrhu koncesní smlouvy tvořícího (včetně příloh) přílohu koncesní dokumentace. Předmět koncesní smlouvy dále zahrnoval dodávku telefonních přístrojů v předpokládaném počtu 850 kusů, k nimž si zadavatel vyhradil opční právo k pořízení dalších přístrojů a jejich zprovoznění v rozsahu do 20 % původní hodnoty.

4. Koncesní smlouva měla být dle čl. IX. odst. 3. a 4. návrhu koncesní smlouvy uzavřena na dobu určitou v délce trvání 4 roky s možností prodloužení. Zadavatel v rámci dodatečných informací č. 1 ke koncesní dokumentaci ze dne 12. 10. 2016 upřesnil, že maximální doba trvání koncesní smlouvy činí 8 let. Zadavatel v čl. V. koncesní dokumentace dále stanovil, že nabídkovou cenu uchazeči zpracují jako cenu jednotkovou, která bude zahrnovat veškeré náklady spojené s plněním koncesní smlouvy, a dále že hovorné bude účtováno po vteřinách, přičemž „nejvyšší přípustná cena za 1 minutu telefonního hovoru činí 7 Kč bez DPH“ (dále jen „maximální nabídková cena“). Předpokládaný objem provolaných minut nebyl v rámci koncesních podmínek specifikován.

5. Jak vyplývá z protokolu o otevírání obálek ze dne 25. 10. 2016 a ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 26. 10. 2016, obdržel zadavatel v KŘMR celkem tři nabídky, z nichž žádná nebyla vyřazena. Jako ekonomicky nejvhodnější vybrala hodnotící komise nabídku uchazeče BVfon Czech Telecommunication, s.r.o., IČO 27660168, se sídlem V Celnici 1031/4, 110 00 Praha 1 (dále jen „vybraný uchazeč“). Dne 7. 11. 2016 uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem na plnění komunikačních služeb koncesní smlouvu.

6. Dne 25. 11. 2016 obdržel Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 24 koncesního zákona, k výkonu dohledu nad dodržováním tohoto zákona, návrh na uložení zákazu plnění koncesní smlouvy podle § 25 odst. 2 písm. a) koncesního zákona (dále jen „návrh“), podaný navrhovatelem - společností O2 Czech Republic a.s., IČO 60193336, se sídlem Za Brumlovkou 266/2, Praha 4 (dále jen „navrhovatel“). Návrh byl odůvodněn tím, že koncesní smlouva byla uzavřena bez předchozího uveřejnění koncesního řízení podle § 31 odst. 4 koncesního zákona, aniž k tomu měly být splněny zákonné předpoklady. Doručením návrhu Úřadu dne 25. 11. 2016 došlo k zahájení správního řízení vedeného pod sp. zn. ÚOHS-S0726/2016/VZ.

7. Na základě obdrženého návrhu, koncesní dokumentace a vyžádaných podkladů získal Úřad pochybnosti o tom, zda zadavatel postupoval při uzavírání koncesní smlouvy v KŘMR v souladu s koncesním zákonem, a dne 14. 12. 2016 doručením oznámení o zahájení správního řízení č. j. ÚOHS-S0753/2016/VZ-49169/2016/532/ZČa z téhož dne zadavateli zahájil též správní řízení z moci úřední, vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0753/2016/VZ.

8. Zadavatel k zahájenému správnímu řízení zaslal Úřadu své vyjádření ze dne 3. 1. 2017 č. j. VS-125885-32/ČJ-2016-800097, k němuž připojil listinu nazvanou „Stanovení předpokládané hodnoty předmětu koncese a stanovení předpokládaného celkového příjmu koncesionáře“ datovanou dnem 12. 5. 2016. Z uvedených dokumentů vyplývá, že při stanovení předpokládané hodnoty předmětu koncese vycházel zadavatel z toho, že mu v souvislosti s realizací koncesní smlouvy žádné výdaje nevzniknou, a implicitně tedy naznačuje nulovou hodnotu. Ke stanovení předpokládaného příjmu koncesionáře zadavatel uvedl, že vycházel z předpokládané nabídkové ceny 2 Kč/min, kterou nijak neodůvodnil, a z předpokládaného ročního rozsahu provolaných minut 1 300 000, který stanovil průměrem za roky 2013 - 2015, a že předpokládaná hodnota takto kalkulovaného předpokládaného příjmu koncesionáře za 8 let tedy měla činit částku 18 251 220 Kč. Pro volání do zahraničí stanovil zadavatel rozsah volání jako 8 000 min při sazbě 15 Kč/min (bez další specifikace), přičemž celková hodnota tak měla činit 842 364 Kč. Uvedené předpokládané příjmy byly kalkulovány v souladu s přílohou 1 k vyhlášce č. 217/2006 Sb., kterou se provádí koncesní zákon, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „koncesní vyhláška“).

9. Obě správní řízení Úřad spojil ke společnému projednání dne 29. 12. 2016 na základě usnesení č. j. ÚOHS-S0726,S0753/2016/VZ-49289/2016/532/ZČa.

II.             Napadené rozhodnutí

10. Dne 26. 1. 2017 vydal Úřad ve společném správním řízení ve věci samé rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0726,S0753/2016/VZ-02790/2017/532/ZČa (dále jen „napadené rozhodnutí“).

11. Ve výroku I. napadeného rozhodnutí rozhodl Úřad o tom, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 27 odst. 1 písm. c) koncesního zákona tím, že dne 7. 11. 2016 uzavřel s vybraným uchazečem koncesní smlouvu v koncesním řízení realizovaném podle § 5 odst. 2 koncesního zákona jako KŘMR, bez uveřejnění oznámení o zahájení koncesního řízení podle § 31 odst. 4 koncesního zákona, ačkoliv zadavatel byl povinen toto oznámení uveřejnit, neboť se jednalo o koncesní řízení, v němž předpokládaný příjem koncesionáře činil více než 20 000 000 Kč bez DPH, a mělo být tedy v souladu s § 6 odst. 1 citovaného zákona zahájeno uveřejněním oznámení o jeho zahájení. Za zjištěný správní delikt dle výroku I. uložil Úřad zadavateli ve výroku II. napadeného rozhodnutí pokutu podle § 27 odst. 2 písm. a) koncesního zákona pokutu ve výši 100 000 Kč.

12. Výrokem III. napadeného rozhodnutí uložil Úřad zadavateli podle § 25 odst. 2 písm. a) koncesního zákona dále zákaz plnění koncesní smlouvy a ve výroku IV. napadeného rozhodnutí uložil Úřad zadavateli povinnost uhradit náklady řízení podle § 26 odst. 2 koncesního zákona v částce 30 000 Kč.

13. Napadené rozhodnutí odůvodnil Úřad zejména tím, že stanovil-li zadavatel v koncesní dokumentaci maximální nabídkovou cenu, ve výši již dostatečně podkračující ceny stávajícího poskytovatele, pak měl z této hodnoty deklarované jako akceptovatelné vycházet též při stanovení předpokládaného příjmu koncesionáře, namísto nepodložené hodnoty 2 Kč bez DPH, tvrzené v rámci správního řízení. Úřad dále poukázal, že pokud by zadavatel s maximální nabídkovou cenou kalkuloval, předpokládaný příjem koncesionáře by při všech ve správním řízení uvažovaných předpokládaných počtech provolaných minut významně přesáhl limit pro použití KŘMR podle § 5 odst. 2 koncesního zákona (výpočtem v souladu s koncesní vyhláškou). Úřad proto dospěl k závěru, že zadavatel nebyl oprávněn uzavřít koncesní smlouvu v KŘMR, a tedy ani bez uveřejnění oznámení o zahájení koncesního řízení.

14. Při stanovení horní hranice zákonné sazby pokuty Úřad vycházel v souladu s § 27 odst. 2 písm. a) koncesního zákona a s § 1 koncesní vyhlášky z předpokládané hodnoty předmětu koncesní smlouvy, stanovené jako předpokládaná hodnota výdajů vynaložených na realizaci předmětu koncesní smlouvy po dobu předpokládané platnosti koncesní smlouvy, a to bez ohledu na to, zda jde o výdaje vynaložené na straně zadavatele nebo koncesionáře.

15. K výši uložené pokuty Úřad dále uvedl, že se v případě uzavření koncesní smlouvy bez předchozího uveřejnění jedná o jedno z nejzávažnějších porušení koncesního zákona, neboť tímto postupem dochází k výraznému omezení soutěžního prostředí, a to omezením informovanosti o existenci a parametrech dané koncese. Jako polehčující okolnost Úřad shledal částečný postup podle koncesního zákona a skutečnost, že soutěž nebyla zcela vyloučena, neboť zadavatel obdržel v KŘMR tři nabídky. Po zohlednění dalších okolností dospěl Úřad k závěru, že pokuta uložená v předmětné výši bude způsobilá dostatečně naplnit preventivní i represivní funkci správního trestání.

16. Uložení zákazu plnění koncesní smlouvy odůvodnil Úřad tím, že se zadavatel dopustil ve smyslu § 25 odst. 2 písm. a) koncesního zákona správního deliktu podle § 27 odst. 1 písm. c) koncesního zákona, přičemž důvody hodné zvláštního zřetele podle § 25 odst. 3 koncesního zákona nebyly shledány.

III.           Rozklad zadavatele

17. Dne 10. 2. 2017 obdržel Úřad proti napadenému rozhodnutí rozklad zadavatele z téhož dne. Podaný rozklad zadavatel dále doplnil dne 24. 2. 2017 doplněním rozkladu z téhož dne. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 26. 1. 2017. Zadavatel tedy podal rozklad v zákonné lhůtě.

Námitky rozkladu zadavatele

K výši předpokládaného příjmu koncesionáře

18. Zadavatel v rámci svého rozkladu zejména namítá, že Úřad vycházel z nesprávně stanoveného předpokládaného příjmu koncesionáře, když vzal za základ jejího stanovení maximální nabídkovou cenu. Zadavatel uvádí, že mezi předpokládanou a nejvyšší přípustnou cenou je třeba rozlišovat, přičemž maximální nabídkovou cenu nebyl zadavatel vůbec povinen zveřejňovat.

19. S odkazem na předchozí vyjádření zadavatel dále sděluje, že si stanovil též předpokládanou nabídkovou cenu ve výši 2 Kč/min, a to na základě tarifů poskytovaných zadavateli navrhovatelem v přibližné výši desetinásobku a na základě tržního hovorného, maximální nabídkovou cenu pak stanovil ryze z taktických důvodů s cílem dosáhnout co nejlepších cen. K tomu zadavatel doplňuje, že jednoznačně deklaroval, že předpokládaný příjem koncesionáře musí činit méně než 20 000 000 Kč, což dle jeho názoru představuje nejvýraznější hranici pro nabídky uchazečů, neboť v případě překročení této hranice by byl nucen KŘMR zrušit. Zadavatel doplňuje, že za situace, kdy nabídková cena vybraného uchazeče potvrdila správnost předpokladu zadavatele, nemůže dle jeho názoru Úřad tuto správnost zpochybňovat.

20. Zadavatel dále konstatuje, že též předpokládaný počet ročně provolaných minut stanovil správně, a to průměrem za období 2013 - 2015 na základě jemu dostupných informací v absolutní hodnotě 1 300 000, neboť dle bodu 158. napadeného rozhodnutí a na základě údajů poskytnutých navrhovatelem měla být za stejné období tato průměrná hodnota dokonce nižší, konkrétně 1 195 691,21 minut.

21. K počtu mezinárodních hovorů zadavatel uvádí, že jejich vyšší cena byla do předpokládané nabídkové ceny 2 Kč/min rovněž zahrnuta, přičemž při předpokládaném objemu 8 000 min ročně by se jednalo i po připočtení k celkovému předpokládanému počtu minut o navýšení v částce 842 364 Kč (při kalkulované zadavatelem opět nadhodnocené minutové ceně 15 Kč), a tedy celkový předpokládaný příjem koncesionáře v částce 19 093 584 Kč.

22. Zadavatel má proto za to, že Úřad v napadeném rozhodnutí nepostupoval v souladu se zásadou materiální pravdy, odhlédl od odborných odhadů zadavatele a vycházel z nepodložených tvrzení navrhovatele. Podpůrně zadavatel zmiňuje, že koncesní smlouva byla uzavřena na 4 roky, pouze s možností prodloužení na 8 let, navíc s možností výpovědi bez udání důvodu podle čl. VIII. koncesní smlouvy, a měla by být tedy z hlediska povahy nahlížena jako smlouva na dobu neurčitou a Úřad měl vycházet z předpokládané doby trvání smlouvy 4 let.

K  uložení zákazu plnění koncesní smlouvy

23. Ve vztahu k uloženému zákazu plnění smlouvy zadavatel namítá, že s tímto nesouhlasí, neboť zde existují důvody hodné zvláštního zřetele spočívající ve veřejném zájmu na pokračování jejího plnění. Předmětné důvody mají spočívat v tom, že pokud budou vězněné osoby nuceny nadále telefonovat přibližně sedmkrát dráže, než na základě uzavřené koncesní smlouvy, promítne se tato skutečnost negativně do jejich ekonomické situace, jakož i následné resocializace, a dále povede k nelegálnímu opatřování mobilních telefonů, a tedy k neúčelnému vynakládání finančních prostředků vězněných osob.

24. K zajištění kontinuity komunikačních služeb pro vězněné osoby zadavatel doplňuje, že prodloužení smlouvy s navrhovatelem jako stávajícím poskytovatelem předmětných služeb nepovažuje za vhodné ani účelné, neboť navrhovatel by nemohl za současných technických podmínek volání zlevnit. Zadavatel proto alternativně navrhuje, aby předseda Úřadu, v případě, že shledá, že předpokládaný příjem koncesionáře nebyl zadavatelem stanoven správně, s ohledem na zásadu přiměřenosti zákaz plnění koncesní smlouvy odložil alespoň o jeden rok, aby mohlo být realizováno nové výběrové řízení na dodavatele předmětných služeb.

Ke stanovení výše pokuty

25. Zadavatel rozporuje též výši uložené pokuty a odkazuje na přiloženou metodiku Ministerstva pro místní rozvoj České republiky ke koncesnímu zákonu z dubna 2008 (dále jen „metodika MMR“), dle které má předpokládaná hodnota předmětu koncesní smlouvy dle § 1 koncesní vyhlášky, jakožto základ pro stanovení horní hranice zákonné sazby pro uložení pokuty odrážet pouze náklady, které ponese v souvislosti s realizací koncesní smlouvy zadavatel. Zadavatel proto doplňuje, že jeho aktuální náklady spočívají toliko v nákladech na právní zastoupení před Úřadem, popřípadě správním soudem, které původně nepředpokládal a které by patrně neměly dosáhnout výše 1 000 000 Kč, odpovídající horní hranici pokuty 50 000 Kč.

26. K přiměřenosti výše uložené pokuty pak zadavatel doplňuje polehčující okolnosti, které shledává v uveřejnění otevřené výzvy na profilu zadavatele, účasti všech relevantních dodavatelů, v ekonomické výhodnosti nabídky vybraného uchazeče oproti stávajícímu stavu a v absenci námitek uchazečů v průběhu KŘMR. S ohledem na okolnosti případu má zadavatel za to, že měl Úřad stanovit pokutu do výše nákladů řízení.

K aktivní legitimaci navrhovatele

27. Zadavatel v rámci rozkladu zpochybňuje též aktivní legitimaci navrhovatele, což odůvodňuje absencí újmy, která by mohla navrhovateli postupem zadavatele vzniknout nebo hrozit. Zadavatel v této souvislosti poukazuje, že se navrhovatel KŘMR zúčastnil a proti použití daného druhu koncesního řízení začal brojit až poté, co jeho nabídka neuspěla z důvodu nejvyšší nabídkové ceny, v čemž zadavatel spatřuje obstrukční jednání navrhovatele a nezákonnost napadeného rozhodnutí.

Závěr rozkladu zadavatele

28. Zadavatel vzhledem k uplatněným rozkladovým námitkám předsedovi Úřadu navrhuje, aby napadené rozhodnutí zrušil a správní řízení zastavil.

Vyjádření navrhovatele k rozkladu zadavatele

29. Dne 10. 3. 2017 doručil navrhovatel k podanému rozkladu zadavatele své vyjádření, v němž uvedl, že napadené rozhodnutí považuje za správné, zákonné, bez vad a v celém rozsahu přezkoumatelné a rozkladovou argumentaci zadavatele za vypořádanou v rámci napadeného rozhodnutí.

30. K výpočtu předpokládaného příjmu koncesionáře navrhovatel doplnil, že zadavatel výslovně připustil situaci, kdy bude podána nabídka na maximální nabídkovou cenu a za tuto cenu uzavřena koncesní smlouva, přičemž u maximální nabídkové ceny je třeba předpokládat též přímou vazbu na předpokládanou hodnotu poptávaného plnění. Naopak za nelogický má navrhovatel tvrzený výpočet předpokládané nabídkové ceny na základě tržních cen, neboť takový postup nezohledňuje specifika a náklady koncese, přičemž v takovém případě považuje navrhovatel za nelogické též stanovení maximální nabídkové ceny ve výši více než trojnásobku. Navrhovatel rovněž podotýká, že jedna z nabídkových cen nemůže izolovaně potvrdit správnost předpokládané nabídkové ceny, když se může navíc jednat o cenu mimořádně nízkou, nezaručující řádné plnění.

31. K předpokládanému počtu minut mezinárodních hovorů navrhovatel uvedl, že jako stávající poskytovatel služeb má nejpřesnější přehled o objemu služeb, které byly v minulosti čerpány, a proto by z jeho údajů mělo být vycházeno, přičemž Úřadu doložil údaje o skutečně dosaženém počtu minut hovorů, nikoliv impulzů. Výši uložené pokuty má pak navrhovatel za dostatečně odůvodněnou a spíše symbolickou s akcentem na preventivní funkci. Ke své aktivní legitimaci pak navrhovatel opakuje, že měl a nadále má zájem na plnění předmětu koncesní smlouvy a že uzavřením koncesní smlouvy v rozporu s koncesním zákonem došlo ke zkrácení jeho práv, včetně možnosti podat námitky.

32. Navrhovatel proto předsedovi Úřadu navrhuje, aby rozklad zadavatele jako nedůvodný zamítl a napadené rozhodnutí potvrdil.

Vyjádření vybraného uchazeče k rozkladu zadavatele

33. Dne 10. 3. 2017 podal své vyjádření k rozkladu zadavatele též vybraný uchazeč, který uvedl, že s argumentací zadavatele v zásadě souhlasí, a doplnil, že on při stanovení nabídkové ceny postupoval na základě průzkumu trhu, zjistil, že ceny z předplacených karet pro spotřebitele se pohybují okolo 2 Kč/min, přičemž pro větší organizace jsou běžné další slevy, a proto stanovil svou nabídkovou cenu pod touto hranicí, k čemuž odkázal na webovou stránku zabývající se srovnáním cen.

34. K důvodům pro neuložení zákazu plnění koncesní smlouvy vybraný uchazeč uvedl, že nad rámec koncesní dokumentace nabídl softwarově lepší, z bezpečnostního hlediska výhodnější řešení, které navíc méně zatěžuje zaměstnance věznice, přičemž bezpečnost ve věznicích lze za veřejný zájem považovat.

IV.          Rozklad vybraného uchazeče

35. Dne 10. 2. 2017 obdržel Úřad rozklad vybraného uchazeče proti napadenému rozhodnutí z téhož dne. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo vybranému uchazeči doručeno dne 26. 1. 2017. Vybraný uchazeč tedy podal rozklad v zákonné lhůtě.

Námitky rozkladu vybraného uchazeče

K aktivní legitimaci navrhovatele

36. K aktivní legitimaci navrhovatele vybraný uchazeč podrobněji vysvětluje, že navrhovateli ani v bodech zmiňovaných napadeným rozhodnutím žádná újma nevznikla, přičemž újma naopak hrozí vybranému uchazeči, který by mohl být v důsledku zveřejnění kalkulace cen a technického řešení v KŘMR v novém výběrovém řízení znevýhodněn. Návrh navrhovatele má tak vybraný uchazeč ryze za účelový s cílem zablokovat výsledky KŘMR, v němž navrhovatel neuspěl.

37. Vybraný uchazeč dále uvádí, že ve smyslu § 178 a § 179 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“) považuje za pravděpodobné, že zadavatel v novém výběrovém řízení stanoví délku trvání smlouvy na 5 let a v případě koncese malého rozsahu bude postupovat zcela mimo působnost ZZVZ a v něm zakotvených zásad.

K výši předpokládaného příjmu koncesionáře

38. K předpokládanému příjmu koncesionáře vybraný uchazeč uvádí, že zadavatel nebyl povinen při jeho výpočtu kalkulovat s maximální nabídkovou cenou, neboť taková povinnost nemá oporu v žádném právním předpisu, když tato by měla vycházet z aktuálních cen na trhu a opětovně připomíná, že v novém výběrovém řízení může zadavatel i vhodným nastavením nejvyšší přípustné nabídkové ceny znovu realizovat koncesi malého rozsahu.

39. Ve vztahu k předpokládanému objemu provolaných minut vybraný uchazeč namítá, že Úřad vycházel u mezinárodních hovorů z údajů předložených navrhovatelem, které jsou pouze tvrzeními bez důkazní hodnoty, navíc dále zkreslenými v důsledku způsobu účtování po impulzech, nikoliv po vteřinách, zatímco u vnitrostátních hovorů z údajů tvrzených zadavatelem, což má za nekonzistentní. Vybraný uchazeč doplňuje, že Úřad nevzal v úvahu možnost nabídkových bonusů či slev dle přílohy č. 1 ke koncesní smlouvě - „Požadavky objednatele na plnění - Cenový model“, ani v důsledku stanovených podmínek variabilní dobu, na kterou byla koncesní smlouva uzavřena.

K uložení zákazu plnění koncesní smlouvy

40. Ve vztahu k možnému zajištění kontinuity poskytování komunikačních služeb prodloužením smlouvy s navrhovatelem jako stávajícím poskytovatelem těchto služeb vybraný uchazeč poukazuje na ekonomické aspekty zadávání veřejných zakázek a koncesí a prezentuje výhodnost plnění podle uzavřené koncesní smlouvy.

41. Svoji argumentaci pak vybraný uchazeč doplňuje o citaci rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 65/2011 - 95 ze dne 8. 2. 2013, dle kterého není důvodu mechanicky aplikovat zákon (zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů) i tam, kde by fakticky probíhala jen „soutěž pro soutěž“ a za cenu nepřiměřeně vyšších nákladů hrazených z veřejných rozpočtů.

K nepřezkoumatelnosti napadeného rozhodnutí

42. Své stanovisko o nepřezkoumatelnosti napadeného rozhodnutí vybraný uchazeč odůvodňuje tím, že se Úřad v rozporu s § 68 odst. 3 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) nevypořádal se všemi uplatněnými námitkami, k čemuž podpůrně cituje rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 9 As 82/2014 - 49 ze dne 18. 9. 2014.

43. V této souvislosti vybraný uchazeč opětovně zmiňuje nepodloženost a nekonzistentnost podkladů, z nichž Úřad vycházel, dostatečně nereflektujících zásadu materiální pravdy dle § 3 správního řádu. Vybraný uchazeč dále poukazuje, že Úřad vůbec nezohlednil hospodárnost vynakládání veřejných prostředků jako jeden z účelů koncesního zákona, když připouští, potažmo upřednostňuje pokračování ekonomicky nevýhodné smlouvy s navrhovatelem, která byla navíc uzavřena bez jakékoliv soutěže a je předmětem stížností a veřejné kritiky.

44. Vybraný uchazeč rovněž poukazuje, že Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S0726,S0753/2016/VZ-01986/2017/532/ZČa ze dne 18. 1. 2017 vyzval zadavatele a vybraného uchazeče k vyjádření k podkladům pro vydání rozhodnutí podle § 36 odst. 3 správního řádu a současně k doložení sdělení, v jakém rozsahu již bylo z koncesní smlouvy plněno, přičemž poslední den lhůt připadl v důsledku počítání času pro oba účastníky správního řízení na 23. 1. 2017. Posledního dne uvedené lhůty také podali oba účastníci své vyjádření. Vybraný uchazeč tak měl přijít o možnost vyjádřit se k vyjádření zadavatele ze dne 23. 1. 2017.

45. Závěrem vybraný uchazeč shodně se zadavatelem poukazuje, že Úřad měl při výkladu § 1 koncesní vyhlášky a stanovení předpokládané hodnoty předmětu koncesní smlouvy postupovat v souladu s metodikou MMR, neboť tvůrce koncesní vyhlášky je jediný oprávněn ji interpretovat.

Závěr rozkladu vybraného uchazeče

46. Vybraný uchazeč vzhledem k uplatněným rozkladovým námitkám předsedovi Úřadu navrhuje, aby napadené rozhodnutí zrušil a správní řízení zastavil, popřípadě z důvodu procesních vad zrušil a vrátil Úřadu k novému projednání.

Vyjádření k rozkladu vybraného uchazeče

47. Zadavatel ve svém doplnění rozkladu proti napadenému rozhodnutí ze dne 24. 2. 2017 v bodě I. 3 uvedl, že s rozkladem vybraného uchazeče souhlasí.

48. Navrhovatel se k rozkladu vybraného uchazeče vyjádřil souhrnně ve vyjádření k rozkladu zadavatele ze dne 10. 3. 2017, když v bodě 18. uvedl, že jej (stejně jako rozklad zadavatele) považuje za nedůvodný a navrhuje jej zamítnout a napadené rozhodnutí potvrdit.

V.            Řízení o rozkladu

49. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 správního řádu a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Sdělení navrhovatele

50. Dne 25. 4. 2017 obdržel předseda Úřadu sdělení navrhovatele v řízení o rozkladu z téhož dne, v němž uvedl, že v souladu se zákonem č. 106/1999 Sb., o svobodném přístupu k informacím, ve znění pozdějších předpisů požádal zadavatele o poskytnutí informace, jakým způsobem bude předmět koncesní smlouvy zajištěn od 1. 5. 2017, načež se mu mělo dostat sdělení, že předmětné služby budou odebírány na základě uzavřené koncesní smlouvy. Navrhovatel proto žádá bezodkladné vydání rozhodnutí v řízení o rozkladech proti napadenému rozhodnutí, aby bylo zabráněno plnění z nezákonně uzavřené koncesní smlouvy.

Replika zadavatele k vyjádření navrhovatele a vybraného uchazeče k rozkladu zadavatele

51. Dne 28. 4. 2017 doručil zadavatel Úřadu svou repliku k zaslaným vyjádřením k jeho rozkladu, v níž uvedl, že předpokládaný příjem koncesionáře stanovil na základě relevantních údajů a že pokračování v poskytování služeb navrhovatelem považuje za ekonomicky nepřiměřené. Zadavatel v replice uvedl, že navrhovatel je ochoten předmět koncesní smlouvy nadále zajišťovat, ale pouze za stávající několikanásobné ceny.

52. Zadavatel dále doplnil svůj rozklad o platný ceník vybraného uchazeče a výpočtovou tabulku, na jejichž základě ve vztahu k bodu 39. svého rozkladu poukazuje, že vybraný uchazeč poskytuje volání do zahraničí za nižší ceny než navrhovatel, a to v přibližné (vzhledem ke struktuře volání) průměrné výši 7,69 Kč/min (bez DPH), a tedy že ani po započtení zahraničního volání nepřesáhne předpokládaný příjem koncesionáře limit 20 000 000 Kč. Zadavatel dále uvedl, že s rozkladem vybraného uchazeče zásadně souhlasí.

53. K vyjádření navrhovatele k podanému rozkladu zadavatel sdělil, že s ohledem na neposkytnutí přesných dat ze strany navrhovatele byl nucen rozsah volání pouze odhadovat a že předpokládaný příjem koncesionáře stanovil jako přibližný desetinásobek ceny, za kterou mu volání poskytuje navrhovatel, což má pokrývat i související investice a významný zisk. Dále uvedl, že vězněné osoby nemají přehled o provolaných vteřinách a že hovory jsou běžně kráceny z obavy o překročení impulsu.

54. Zadavatel závěrem sdělil, že uvedl ve svém rozkladu i v replice celou řadu nových skutečností a tvrzení, jejichž posouzení žádá a setrvává na svém rozkladovém petitu.

Vyjádření vybraného uchazeče k replice zadavatele

55. Dne 10. 5. 2017 obdržel Úřad vyjádření vybraného uchazeče z téhož dne k replice zadavatele ze dne 28. 4. 2017, v níž uvedl, že by chtěl zejména potvrdit autenticitu svého nového ceníku pro volání do zahraničí, doloženého zadavatelem. Vybraný uchazeč dále doplnil, že dle jeho názoru by mělo být v rámci správního řízení kalkulováno s počtem provolaných vteřin, nikoliv zavádějících minut a předestřel výhody svého technického řešení pro plnění předmětu koncesní smlouvy, které by mohly odůvodňovat důvody zvláštního zřetele hodné ve vztahu k neuložení zákazu plnění smlouvy.

Stanovisko předsedy Úřadu

56. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a dále správnost napadeného rozhodnutí v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

57. Úřad tím, že napadeným rozhodnutím rozhodl tak, jak uvedl v jeho výrocích I. až IV., nepostupoval v souladu s právními předpisy, když v dílčích otázkách neúplně zjistil skutkový stav věci, zčásti vycházel z vadných podkladů a nesprávně aplikoval relevantní právní normy, přičemž tyto skutečnosti měly za následek nezákonnost napadeného rozhodnutí.

58. V další části tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil ke zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k novému projednání a rozhodnutí. Současně je v tomto rozhodnutí vysloven závazný právní názor, kterým je Úřad při dalším projednání věci vázán.

VI.          K důvodům zrušení napadeného rozhodnutí

59. Z ustanovení § 152 odst. 4 správního řádu vyplývá, že nevylučuje-li to povaha věci, uplatní se pro řízení o rozkladu ustanovení správního řádu o odvolání.

60. Podle § 89 odst. 2 správního řádu pro řízení o rozkladu platí, že předseda Úřadu jako odvolací správní orgán přezkoumává soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy. Správnost napadeného rozhodnutí předseda Úřadu přezkoumává jen v rozsahu námitek uvedených v rozkladu, jinak jen tehdy, vyžaduje-li to veřejný zájem. K vadám řízení, o nichž nelze mít důvodně za to, že mohly mít vliv na soulad napadeného rozhodnutí s právními předpisy, popřípadě na jeho správnost, se nepřihlíží.

61. Podle § 3 správního řádu je Úřad jako správní orgán povinen postupovat tak, aby byl zjištěn stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti, a to v rozsahu, jaký je nezbytný pro vydání rozhodnutí v souladu se zásadami správního řízení, zejména se zásadou zákonnosti podle § 2 odst. 1 správního řádu.

62. Podle § 50 odst. 2 a 3 opatřuje podklady pro vydání rozhodnutí správní orgán. Jestliže to nemůže ohrozit účel řízení, může na požádání účastníka správní orgán připustit, aby za něj podklady pro vydání rozhodnutí opatřil tento účastník. Nestanoví-li zvláštní zákon jinak, jsou účastníci povinni při opatřování podkladů pro vydání rozhodnutí poskytovat správnímu orgánu veškerou potřebnou součinnost. Správní orgán je povinen zjistit všechny okolnosti důležité pro ochranu veřejného zájmu. V řízení, v němž má být z moci úřední uložena povinnost, je správní orgán povinen i bez návrhu zjistit všechny rozhodné okolnosti svědčící ve prospěch i v neprospěch toho, komu má být povinnost uložena.

63. Podle § 68 odst. 3 správního řádu musí odůvodnění správního rozhodnutí obsahovat důvody výroku nebo výroků rozhodnutí, podklady pro jeho vydání, úvahy, kterými se správní orgán řídil při jejich hodnocení a při výkladu právních předpisů, a informace o tom, jak se správní orgán vypořádal s návrhy a námitkami účastníků a s jejich vyjádřením k podkladům rozhodnutí.

64. V nyní projednávané věci se jedná o specifický případ koncese na služby, ve vztahu ke které obsah koncesní smlouvy přenáší veškeré náklady spojené s realizací koncese na koncesionáře, tj. vybraného uchazeče. Ani v takovém případě, kdy dochází k zajišťování veřejných zájmů a veřejných potřeb bez bezprostřední úhrady z veřejného rozpočtu, však nelze abstrahovat od povinnosti zadavatele k dodržování příslušných ustanovení koncesního zákona a dalších právních předpisů a s ní spojené objektivní odpovědnosti.

65. Pro posouzení zákonnosti postupu zadavatele v této věci mám za klíčové posouzení, zda zadavatel při stanovení předpokládaného příjmu ve smyslu § 4 koncesního zákona postupoval v souladu s koncesním zákonem, zda podané nabídky správnost výchozího předpokladu potvrdily a zda byl tedy zadavatel oprávněn uzavřít koncesní smlouvu v KŘMR bez uveřejnění oznámení o zahájení koncesního řízení.

K předpokládanému příjmu koncesionáře

66. Úřad svůj stěžejní závěr ve výroku I. napadeného rozhodnutí, tj. že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 27 odst. 1 písm. c) koncesního zákona, na který je dále navázán jak výrok II. napadeného rozhodnutí o uložení pokuty, tak výroky III. a IV. co do uložení nápravného opatření a povinnosti k úhradě souvisejících nákladů, postavil na zjištění, že zadavatel nesprávně stanovil předpokládaný příjem koncesionáře, neboť tento měl dle závěrů napadeného rozhodnutí přesahovat limit 20 000 000 Kč ve smyslu § 5 odst. 2 koncesního zákona, a z toho důvodu nebyl zadavatel oprávněn postupovat v KŘMR, potažmo uzavřít koncesní smlouvu bez uveřejnění oznámení o zahájení koncesního řízení podle § 31 odst. 4 koncesního zákona. Posouzení zákonnosti postupu zadavatele při stanovení předpokládaného příjmu koncesionáře tak představuje zásadní otázku v nyní projednávané věci.

67. Podle § 2 koncesní vyhlášky se předpokládaným příjmem koncesionáře rozumí součet předpokládaných příjmů koncesionáře z realizace předmětu koncesní smlouvy v jednotlivých letech předpokládané platnosti koncesní smlouvy. Předpokládaný příjem koncesionáře se vyčísluje k počátku předpokládané platnosti koncesní smlouvy, a to postupem podle přílohy 1 ke koncesní vyhlášce, se započtením zde uvedených diskontních koeficientů. Předpokládaný příjem koncesionáře je zadavatel povinen podle § 4 koncesního zákona zjistit před zahájením koncesního řízení. Podle § 5 odst. 2 koncesního zákona nemusí zadavatel postupovat podle části druhé téhož zákona, činí-li předpokládaný příjem koncesionáře méně než 20 000 000 Kč. Žádné ustanovení právního předpisu současně zadavateli přímo neukládá povinnost zjištěnou hodnotu předpokládaného příjmu koncesionáře zveřejňovat.

68. Zadavatel k předpokládanému příjmu koncesionáře v koncesní dokumentaci uvedl, že tento za 10 let trvání koncesní smlouvy nepřesáhne limit dle § 5 odst. 2 koncesního zákona a v koncesní dokumentaci vyčíslil toliko maximální nabídkovou cenu. Ve správním řízení pak ve vyjádření ze dne 5. 12. 2016 zadavatel sdělil (blíže viz body 27. - 28. odůvodnění napadeného rozhodnutí), že vycházel z předpokládaného počtu 1 300 000 min ročně, který sám stanovil na základě jemu dostupných údajů za roky 2013 - 2015 a předpokládané nabídkové ceny 2 Kč/min, kterou stanovil vlastní úvahou na základě tržních cen, tarifů poskytovaných zadavateli navrhovatelem a možných nákladů na provozování systému.

69. Přestože koncesní zákon ani koncesní vyhláška bližší způsob stanovení předpokládaného příjmu koncesionáře neurčuje, nelze opomenout, že zřejmým smyslem jeho stanovení je co největší aproximace budoucím reálným hodnotám. V tomto smyslu lze podpůrně, přes absenci výslovného zmocnění, obecně přihlédnout též k § 13 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o veřejných zakázkách“), který předpokládá stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky, jakožto protihodnoty za plnění dodavatele, na základě zadavateli známých údajů a informací o zakázkách stejného či obdobného předmětu plnění, popřípadě údajů získaných relevantním průzkumem trhu nebo jiným vhodným způsobem.

70. K významu reálnosti předpokládané hodnoty v zadávacím řízení se vyjádřil i Krajský soud v Brně například v rozsudku č. j. 62 Ca 30/2008 - 190 ze dne 11. 8. 2009, v němž konstatoval následující: „Takový postup navíc, dle soudu důvodně, předchází tomu, aby se z předpokládané hodnoty veřejné zakázky na dlouhodobá budoucí plnění stal toliko formální institut nezohledňující skutečné podmínky plnění v průběhu celého období, na které je příslušná smlouva kontrahována. Takový postup konečně odpovídá i zásadám kontraktační logiky: při uzavírání dlouhodobé smlouvy zvažují smluvní strany nejen praktický komfort dlouhodobého kontraktu, ale též jeho ekonomickou výhodnost; (…)“.

71. V této souvislosti je dán určitý prostor pro legitimní úvahu zadavatele, neboť předpokládaný příjem koncesionáře lze z povahy věci pouze odhadovat, nikoliv jednoznačně a konkrétně předvídat. Úloha Úřadu pak spočívá v posouzení toho, zda zadavatel postupoval při jeho stanovení v souladu s právními předpisy.

72. K posouzení zákonnosti postupu zadavatele ve vztahu k podkladům rozhodnutí, ze kterých může Úřad vycházet při přezkumu stanovení předpokládaného příjmu koncesionáře zadavatelem, je třeba rozlišit stav před a po podání nabídek. Zatímco před podáním nabídek může Úřad vycházet toliko z odhadů a průzkumů zadavatele, případně z jiných, avšak opět jen přibližných průzkumů, které si pro správní řízení opatří z moci úřední, neboť v tomto okamžiku nejsou dosud podány nabídky a reálnou hodnotu příjmu koncesionáře budou odrážet právě až podané nabídky, naopak po podání nabídek již Úřad nemůže postup zadavatele posoudit bez jejich zohlednění.

73. Zde nijak nezpochybňuji povinnost zadavatele přistoupit odpovědně k povinnosti zjistit předpokládanou hodnotu příjmu koncesionáře, neboť mu to stanoví zákon a pouze na základě ní je schopen řádně posoudit, zda je oprávněn postupovat v intencích § 5 odst. 2 koncesního zákona. Zadavatel ve vztahu k dodržení povinnosti dle § 4 koncesního zákona a zákonnosti navazující volby KŘMR ve smyslu § 5 odst. 2 koncesního zákona má povinnost především zohlednit relevantní údaje a vynaložit přiměřené úsilí k jejich získání. Ostatně Úřad v bodě 154. odůvodnění napadeného rozhodnutí sám uvádí, že „stanovení předpokládaného příjmu koncesionáře není exaktní disciplínou a vždy nelze určit všechny proměnné a jejich hodnoty…“.

74. Takto stanovený předpokládaný příjem koncesionáře má pak takový dopad, že pokud po podání nabídek zadavatel zjistí, že tyto převyšují zadavatelův kvalifikovaný odhad natolik, že již nejde o koncesi, kterou by byl zadavatel oprávněn zadávat v KŘMR, pak by měl takovéto koncesní řízení zrušit a zahájit nové koncesní řízení podle části druhé koncesního zákona.

75. Přezkoumávaný případ je specifický dále v tom, že zadavatel z důvodu, že sám nevynakládá žádné veřejné prostředky (bod 202. odůvodnění napadeného rozhodnutí), nemohl mít ani přesný přehled o skutečném rozsahu předmětu plnění předchozí koncese. K okamžiku stanovení předpokládaného příjmu koncesionáře byl tedy zadavatel odkázán na údaje, které mu poskytl navrhovatel jako dosavadní poskytovatel služeb, průzkum trhu a své relevantní odhady, které musí mít oporu v předpokládaném vývoji jeho potřeb (zajištění potřeb vězněných osob). Na uvedenou skutečnost se měl Úřad při posuzování postupu zadavatele zaměřit.

76. Úřad v bodě 179. odůvodnění napadeného rozhodnutí vyjádřil jako stěžejní právní závěr, že zadavatel nestanovil předpokládaný příjem koncesionáře v souladu s koncesním zákonem a koncesní vyhláškou, když při jeho výpočtu kalkuloval s průměrným počtem 1 300 000 ročně provolaných minut a předpokládanou nabídkovou cenou ve výši 2 Kč/min, přestože v čl. V. „Způsob zpracování nabídkové ceny“ koncesní dokumentace uvedl, že „nejvyšší přípustná cena za 1 minutu telefonního hovoru může činit až 7 Kč bez DPH“ a zadavatel „měl tedy s touto částkou kalkulovat, jako s možnou nejvyšší cenou hovoru, kterou mohou uchazeči nabídnout a která tedy může být zároveň i možným, zadavatelem ‚povoleným‘, předpokládaným příjmem koncesionáře.“ Předpokládaný počet zadavatelem stanovených minut vyhodnotil Úřad jako správný, k předpokládané nabídkové ceně však doplnil, že se jedná o ničím nepodložený údaj, aniž by se tímto podrobněji zabýval (bod 174. odůvodnění napadeného rozhodnutí).

77. Uvedený závěr a postup Úřadu považuji za nesprávný, v rozporu s právními předpisy a nadto za nedostatečně odůvodněný, k čemuž konstatuji, že se Úřad v daném případě odklonil od posuzování zákonnosti postupu zadavatele v intencích jeho legitimní úvahy o předpokládaném příjmu koncesionáře, aby tuto nahradil svojí vlastní, tj. že zadavatel měl při stanovení předpokládaného příjmu koncesionáře kalkulovat s maximální nabídkovou cenou uvedenou v koncesní dokumentaci.

78. V tomto smyslu je třeba zdůraznit, že v případě předpokládané a maximální nabídkové ceny se jedná o zcela odlišné hodnoty, které současně plní odlišnou úlohu v koncesním řízení. Zatímco předpokládaná nabídková cena má reflektovat reálné očekávané příjmy koncesionáře za poskytnutí plnění dle koncesní smlouvy a její výše má pro uchazeče spíše orientační povahu, maximální nabídková cena, tak jak byla zadavatelem v koncesní dokumentaci stanovena, vypovídá toliko o způsobu zpracování nabídkové ceny, který jsou uchazeči povinni pod sankcí vyloučení z účasti v daném typu řízení dodržet.

79. Přestože lze souhlasit se závěrem Úřadu, že v případě, kdy by zadavatel obdržel nabídku ve výši maximální nabídkové ceny, byl by povinen ji akceptovat, nelze z takovéto maximální nabídkové ceny dovodit, že jde o cenu, která je totožná s předpokládaným příjmem koncesionáře, neboť tato cena nemusí vycházet z žádných průzkumů a výpočtů zadavatele, pouze má stanovit jistý „pomyslný“ strop pro dodavatele, a současně také neznamená, že v případě, kdy by byla podána taková nabídka, že by byla nabídkou vítěznou. Stejně tak nelze bez dalšího dovodit, že by v případě, kdy by všechny nabídky byly podány v takové, či obdobné výši, mohl zadavatel ukončit koncesní řízení uzavřením smlouvy, neboť jak již bylo shora řečeno, lze souhlasit s dílčími závěry Úřadu potud, že by v takovém případě zadavatel musel dospět k závěru, že by nepostupoval v souladu s koncesním zákonem, pokud by takovou koncesi zadal i přesto v KŘMR.

80. V návaznosti na výše uvedené musím přisvědčit též námitce zadavatele, že maximální nabídkovou cenu nebyl zadavatel povinen zveřejňovat, přičemž pokud by ji nestanovil, nelze z absence takové obecně přijatelné koncesní podmínky dovozovat přípustnost a akceptovatelnost neomezené výše nabídkových cen a v důsledku toho též faktickou nepřípustnost použití KŘMR, v němž mohou nabídkové ceny nepřiměřených nabídek limit dle § 5 odst. 2 koncesního zákona z povahy věci vždy převýšit.

81. Nelze se proto ztotožnit s tím, že by při stanovení předpokládaného příjmu koncesionáře měl zadavatel vycházet z jím stanovené maximální nabídkové ceny, neboť tato hodnota není objektivní hodnotou, kterou by zadavatel stanovil na základě průzkumu trhu, či údajů a informací o koncesích stejného či obdobného předmětu plnění, ale o subjektivní hodnotu, nad kterou již zadavatel není plnění vůbec ochoten přijmout. Z tohoto důvodu nepovažuji výpočty Úřadu, pracující s maximální nabídkovou cenou, za správné pro posouzení postupu zadavatele při stanovení předpokládané hodnoty příjmu koncesionáře.

82. Povinností Úřadu v tomto případě naopak bylo posoudit, z jakých údajů zadavatel vycházel při svých výpočtech, jež vedly k závěru, že je oprávněn postupovat v intencích § 5 odst. 2 koncesního zákona, a zda tyto údaje byly pro stanovení hodnoty předpokládaného příjmu koncesionáře relevantní a dostatečné. Současně měl také přihlédnout k faktu, že zadavatel nemohl objektivně znát rozsah dosavadního plnění. Ačkoliv lze připustit, že postup zadavatele, kdy předpokládaný příjem koncesionáře stanovil tak, že aktuální cenu hovorného současných operátorů na trhu vynásobil deseti, neobsahuje žádné logické zdůvodnění, je třeba posoudit, zda takováto výsledná cena je s ohledem na současný trh reálná či nikoliv. Úřad však nahradil legitimní ekonomickou úvahu zadavatele svou vlastní. Takový postup mám za nezákonný.

83. Vzhledem k výše uvedenému jsem dospěl k závěru, že Úřad neúplně zjistil skutkový stav, jak mu ukládá § 3 správního řádu, když se dostatečně nezabýval podklady, z nichž zadavatel mohl a měl při stanovení předpokládaného příjmu koncesionáře vycházet, a zda se tedy v případě zadavatelem doložené předpokládané nabídkové ceny 2 Kč/min jedná či nejedná o exces. Úřad uvedeným postupem zatížil napadené rozhodnutí vadou, která má za následek jeho nepřezkoumatelnost, potažmo nezákonnost.

84. Nepřehlédl jsem ani skutečnost, že Úřad pracoval i s cenami, jež nabídl vybraný uchazeč ve své nabídce. I zde Úřad dospěl k závěru, že by došlo k překročení limitu pro zadání koncese v KŘMR. Závěr Úřadu by obstál za situace, kdy by byla jeho zjištění podložena relevantními údaji, vycházejícími ze skutkového stavu, o němž nejsou důvodné pochybnosti. V dané věci však nebylo v rámci napadeného rozhodnutí jednoznačně postaveno najisto, zda nabídka vybraného uchazeče limit podle § 5 odst. 2 koncesního zákona přesahuje či nikoliv, neboť kalkulace předestřené ve správním řízení zadavatelem, vybraným uchazečem, navrhovatelem a Úřadem se liší jak co do předpokládaného objemu provolaných minut v České republice, tak především v odhadu rozsahu zahraničního volání, který představuje pro zhodnocení dodržení limitu pro uzavření koncesní smlouvy v KŘMR rozhodující okolnost.

85. Úřad přitom nemůže při zjišťování skutkového stavu postupovat nijak libovolně, k čemuž dále poukazuji, že povinnost správního orgánu k úplnému a zákonnému zjištění skutkového stavu ve smyslu § 3 správního řádu nabývá v deliktním řízení na významu. Nároky na dokazování se obecně zvyšují zejména v případě, kdy má být účastníku řízení uložena nějaká povinnost nebo kdy správní orgán rozhoduje o vině a trestu, tj. též ve smyslu odpovědnosti za správní delikt. K „vyššímu standardu“ zjišťování skutkového stavu v sankčních řízeních se vyjádřil Nejvyšší správní soud například v rozsudku č. j. 4 Ads 44/2010 - 132 ze dne 30. 12. 2010, v němž konstatoval následující: „Zejména v sankčních správních řízeních zahajovaných ex offo je při zjišťování skutkového stavu kladen zvláštní důraz na naplnění zásady materiální pravdy dle § 3 správního řádu, a zásady vyšetřovací dle § 50 odst. 3 tohoto zákona. Důkazní prostředky, které nesplňují dostatečnou míru konkrétnosti, jednoznačnosti a průkaznosti, je nutné odmítnout jako nevyhovující.“

86. V citovaném rozsudku Nejvyšší správní soud dále uvedl: „Naplnění zásady materiální pravdy vyžaduje, aby skutková stránka věci byla zjištěna dostatečně ve vztahu k řádnému posouzení a uplatnění zejména zásad legality (zákonnosti), přiměřenosti a předvídatelnosti rozhodnutí správních orgánů. Pouze v takovém případě je možno považovat skutkový stav za dostatečně zjištěný (SKULOVÁ, J. in Skulová, J. a kol. Správní právo procesní. Plzeň : Aleš Čeněk, 2008. s. 71). Zvláštní důraz na důkladné zjištění skutkového stavu je pak třeba klást v rámci řízení o uložení pokuty za správní delikt, zahajovaného z úřední povinnosti (ex officio), jako jedné ze základních forem správního trestání. Poukázat zde lze rovněž na významnou úlohu zásady vyšetřovací (vyhledávací) ve smyslu ustanovení § 50 odst. 3 věty druhé správního řádu, podle něhož v řízení, v němž má být z moci úřední uložena povinnost, je správní orgán povinen i bez návrhu zjistit všechny rozhodné okolnosti svědčící ve prospěch i v neprospěch toho, komu má být povinnost uložena.“

87. K provedení důkazů lze dle § 51 správního řádu užít všech důkazních prostředků, které jsou vhodné ke zjištění stavu věci a které nejsou získány nebo provedeny v rozporu s právními předpisy. Účastníci správního řízení jsou podle § 52 správního řádu povinni označit důkazy na podporu svých tvrzení, správní orgán není těmito návrhy účastníků vázán, vždy však provede důkazy, které jsou potřebné ke zjištění stavu věci. Povinnost účastníků řízení označit důkazy na podporu svých tvrzení pak lze podle rozsudku Nejvyššího správního soudu sp. zn. 9 As 30/2009 - 163, ze dne 18. 3. 2010 interpretovat i tak, že „účastník řízení je povinen předkládat správnímu orgánu pouze věrohodná tvrzení, která mohou mít pro správní řízení určitou důkazní hodnotu, nikoliv správní orgán ‚zahlcovat‘ údaji, jejichž existenci či důvěryhodnost nejsou ochotni sami prokazovat, přestože jim v tom nic nebrání, a naopak požadovat jejich prokázání po správním orgánu.“

88. Správní orgán je tedy v intencích zásady zákonnosti a zásady materiální pravdy povinen ověřit tvrzení účastníků na základě jimi navržených důkazů. Správně a úplně zjištěný skutkový stav pak představuje výchozí předpoklad pro aplikaci relevantní právní normy a vydání zákonného rozhodnutí. Konstatuji, že předpokládaný rozsah volání, zejména pro volání do zahraničí, a to alespoň jeho minimální hranice v intencích legitimní úvahy zadavatele, jednoznačně a srozumitelně posouzen nebyl. Podobně jako se Úřad dostatečně nezabýval legitimní úvahou zadavatele ve vztahu k předpokládané nabídkové ceně 2 Kč/min, nevypořádal se ani s předpokládaným rozsahem volání, jakožto druhou výchozí hodnotou pro stanovení předpokládaného příjmu koncesionáře.

89. V této souvislosti zejména není zřejmé, jaké důkazy Úřad provedl ve vztahu k rozsahu (podílu) zahraničních volání, když ve správním spisu jsou založena pouze nepodložená tvrzení účastníků. Rozsah zahraničního volání přitom představuje při posuzování zákonnosti uzavření smlouvy v KŘMR zásadní okolnost. Úřad v bodě 165. odůvodnění napadeného rozhodnutí vyšel z údajů poskytnutých navrhovatelem, které dále snížil z tvrzených 10 % na kalkulovaných 5 % z celkového počtu průměrně provolaných minut, přičemž není zřejmá opodstatněnost takového postupu. Úvahy zadavatele, dle nichž stanovil předpokládaný objem mezinárodních hovorů, pak Úřad odmítl s tím, že postup zadavatele je v tomto případě nelogický, a proto vychází z údajů navrhovatele. V bodě 165. odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad dále konstatoval, že zadavatel nepředložil takové údaje, které by jím uváděný objem mezinárodních hovorů potvrzovaly, avšak pomíjí fakt, že zadavatel tato data díky specifické povaze tohoto koncesního řízení mít nemohl a dle jeho vyjádření mu je navrhovatel odmítl poskytnout. Úřad však měl postupovat tak, aby jím provedené výpočty stály na skutkových zjištěních, o nichž nejsou důvodné pochybnosti, nikoliv na pouhých tvrzeních navrhovatele.

90. Jakkoliv má Úřad oprávnění zpochybnit správnost postupu zadavatele, jakým tento došel k závěru o předpokládaném objemu zahraničních hovorů, Úřad sám se při vlastní úvaze o této hodnotě, jež má následně vliv na celkový výpočet předpokládaného příjmu koncesionáře, nemůže spolehnout na pouhé sdělení navrhovatele, které není nijak důkazně podloženo. Úřad proto při novém projednání věci provede takové důkazy, které se budou vztahovat k opodstatněnosti úvah zadavatele ve vztahu předpokládanému rozsahu zahraničního volání a celkové hodnotě předpokládaného příjmu koncesionáře.

91. Pokud došel Úřad na základě dokumentu, přiloženého navrhovatelem k návrhu k určitému podloženému výpočtu průměrného objemu minut hovorů za období 2012 - 2015 (body 157. a 158. odůvodnění napadeného rozhodnutí), pak u zahraničních hovorů tento výpočet Úřadu na žádných relevantních datech nestojí. Úřad však při zjišťování skutkového stavu věci, obzvláště pak v řízení o spáchání správního deliktu nemůže vycházet z neprokázaných tvrzení navrhovatele bez toho, aby měl pravdivost těchto údajů důkazně podloženu.

92. V této souvislosti nelze opomenout, že navrhovatel předložil relevantní údaje o rozsahu zahraničního volání až ve správním řízení, jakožto tvrzení, aniž by doložil objektivní podklady k ověření daných skutečností, přičemž v tomto správním řízení má navrhovatel ve vztahu k zadavateli kontradiktorní postavení s odlišnými zájmy. Z žádného z navrhovatelem předložených podkladů také nevyplývá, zda se v případě prezentovaných údajů o počtu provolaných minut jedná o přepočtené provolané vteřiny, nebo přepočtené impulzy. Vzhledem k uvedenému mám za to, že Úřad nepostupoval v souladu s § 50 správního řádu, když si ve vztahu k použitým hodnotám ve správním řízení nevyžádal objektivní doklady k prokázání tvrzených skutečností, a dále se blíže nezabýval dalšími okolnostmi, jimiž by mohly či měly být získané hodnoty modifikovány.

93. Za této situace konstatuji, že Úřad nevycházel z relevantních podkladů pro zákonné zhodnocení toho, zda došlo či nedošlo k dodržení limitu podle § 5 odst. 2 koncesního zákona a jeho závěry bez takovýchto podkladů nemohou obstát. V návaznosti na uvedená zjištění jsem dospěl též k závěru o nepřezkoumatelnosti napadeného rozhodnutí.

94. K závěru o nepřezkoumatelnosti odůvodnění ve vztahu k zjištěnému správnímu deliktu podle § 27 odst. 1 písm. c) koncesního zákona odkazuji podpůrně například na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 2 Ads 58/2003 - 75 ze dne 4. 12. 2003, v němž byla nepřezkoumatelnost rozhodnutí vyložena následovně: „Nepřezkoumatelnost pro nedostatek důvodů je založena na nedostatku důvodů skutkových, nikoliv na dílčích nedostatcích odůvodnění soudního rozhodnutí. Musí se přitom jednat o vady skutkových zjištění, o něž soud opírá své rozhodovací důvody. Za takové vady lze považovat případy, kdy soud opřel rozhodovací důvody o skutečnosti v řízení nezjišťované, případně zjištěné v rozporu se zákonem, anebo případy, kdy není zřejmé, zda vůbec nějaké důkazy byly v řízení provedeny.“

95. Jak je shora uvedeno, na správnosti a zákonnosti výroku I. jsou závislé též ostatní výroky napadeného rozhodnutí, a proto v nedostatku odůvodnění pro výrok I. napadeného rozhodnutí spatřuji důvod pro konstatování nezákonnosti napadeného rozhodnutí jako celku.

96. Při novém projednání věci bude Úřad povinen vycházet ze skutkového stavu věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti, přičemž je povinen posoudit postup zadavatele při stanovení předpokládaného příjmu koncesionáře jak z pohledu toho, zda úvahy zadavatele o této hodnotě byly postaveny na reálných základech a zda zadavatel vynaložil úsilí, které po něm lze požadovat na získání podkladů pro kvalifikované stanovení této hodnoty, tak z pohledu již podaných nabídek, přičemž však své výpočty bude stavět na důkazech, nikoliv pouze na nepodložených vyjádřeních účastníků řízení. Pokud pak při novém posouzení opět dospěje k závěru, že zadavatel ve svém postupu pochybil, pak je třeba znova se zabývat způsobem výpočtu horní hranice zákonné sazby pro uložení pokuty, jelikož jsem i při jejím stanovení dospěl k závěru, že Úřad nepostupoval v souladu se zákonem.

K předpokládané hodnotě předmětu koncesní smlouvy

97. Pojem předpokládané hodnoty předmětu koncesní smlouvy definuje § 1 koncesní vyhlášky tak, že tuto představuje „předpokládaná hodnota výdajů vynaložených na realizaci předmětu koncesní smlouvy po dobu předpokládané platnosti koncesní smlouvy“. Bližší způsob stanovení předpokládané hodnoty předmětu koncesní smlouvy neupravuje ani koncesní zákon, ani koncesní vyhláška a vodítko pro jeho stanovení nedává ani důvodová zpráva ke koncesnímu zákonu. Správné stanovení předpokládané hodnoty předmětu koncesní smlouvy má přitom zásadní význam pro stanovení horní hranice zákonné sazby pokuty u vyjmenovaných správních deliktů podle ustanovení § 27 odst. 2 písm. a) koncesního zákona.

98. Komentářová literatura (Kruták, T., Dvořák, D., Vacek, L. Zákon o koncesních smlouvách a koncesním řízení. Komentář. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2012, s. 38) definuje předpokládanou hodnotu předmětu koncesní smlouvy tak, že jde „o celkový předpokládaný objem výdajů bez ohledu na to, zda jde o výdaje vynaložené na straně zadavatele nebo koncesionáře“. Ve vztahu ke stanovení předpokládaných výdajů u koncesí na služby autoři citované komentářové literatury současně připouští jistou obtížnost jejich stanovení a vyjadřují názor, že v takovém případě by mělo být postupováno přes absenci výslovného zmocnění podle obdobných ustanovení zákona o veřejných zakázkách.

99. Zadavatel a vybraný uchazeč ve svých rozkladech naopak tvrdí, že Úřad měl při stanovení předpokládané hodnoty předmětu koncesní smlouvy vycházet z metodiky MMR, dle které je třeba vycházet pouze z výdajů na straně zadavatele, k čemuž zadavatel dodává, že mu bezprostředně s plněním koncesní smlouvy žádné nevznikají.

100. Správné stanovení předpokládané hodnoty předmětu koncesní smlouvy přitom patří nejenom k základním povinnostem zadavatele před zahájením koncesního řízení, popřípadě před rozhodnutím o volbě KŘMR, ve smyslu § 4 koncesního zákona, ale představuje též výchozí a nezbytný předpoklad pro stanovení horní hranice zákonné sazby pokuty za správní delikty dle koncesního zákona.

101. Úřad v napadeném rozhodnutí dospěl k závěru, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 27 odst. 1 písm. c) koncesního zákona. Podle § 27 odst. 2 písm. a) koncesního zákona se za správní delikt podle § 27 odst. 1 písm. a), c) nebo d) koncesního zákona uloží pokuta do 5 % předpokládané hodnoty předmětu koncesní smlouvy. Koncesní zákon neobsahuje výslovnou právní úpravu pro případ, že předpokládanou hodnotu předmětu koncesní smlouvy nelze určit.

102. Se stanovením předpokládané hodnoty předmětu koncesní smlouvy se Úřad vypořádal v bodech 200. - 206. odůvodnění napadeného rozhodnutí tak, že se jedná o celkový předpokládaný objem výdajů vynaložených na předmět koncesní smlouvy, vzniklých jak na straně zadavatele, tak na straně koncesionáře. Úřad toto své stanovisko vysvětlil logickým a teleologickým výkladem § 1 koncesní vyhlášky, když s poukazem na účel koncesního zákona uvedl, že samotný charakter koncese předpokládá, že většinu výdajů v souvislosti s realizací koncesní smlouvy ponese koncesionář, přičemž tato skutečnost nemůže vést k faktickému zproštění odpovědnosti zadavatele za zjištěný správní delikt v důsledku nemožnosti stanovit horní hranici zákonné sazby pro uložení pokuty, přiměřenou obecné hodnotě plnění.

103. Takový výklad relevantní právní normy hodnotím obecně jako správný, neboť povaha protiplnění, tj. skutečnost, že koncesionář získává odměnu za poskytnuté plnění v podobě braní užitků, a to s jistou mírou podnikatelského rizika, představuje základní rozlišovací kritérium mezi koncesí a veřejnou zakázkou. Právně nezávaznému výkladu předmětného ustanovení obsaženému v zadavatelem zmiňované metodice MMR tedy nelze přisvědčit za situace, kdy tento odporuje jak jazykovému (vzhledem k absenci specifikace příslušných výdajů), tak teleologickému a systematickému výkladu (s ohledem na potřebu zajistit vynutitelnost dodržování koncesního zákona) příslušného ustanovení podzákonného právního předpisu.

104. K tomu lze podpůrně odkázat na ustálené výkladové stanovisko, vyjádřené například v usnesení Ústavního soudu sp. zn. II. US 618/04 ze dne 19. 1. 2006 následovně: „Nabízí-li se jak výklad zákona, který vede k popření smyslu zákonné úpravy, tak výklad, který vede k naplnění tohoto smyslu, je racionální a ústavně žádoucí, aby obecná justice zvolila výklad druhý.“

105. V intencích zvoleného výkladového stanoviska si Úřad, s ohledem na tvrzenou absenci výdajů na straně zadavatele, vyžádal sdělení výše předpokládaných výdajů na realizaci předmětu koncesní smlouvy od vybraného uchazeče, navrhovatele a dalšího uchazeče v KŘMR, společnosti M-Communications s.r.o., IČO 24209759, se sídlem Jungmannova 22/9, Nové Město, 110 00 Praha 1 (dále jen „třetí uchazeč“). Vzhledem k tomu, že vybraný uchazeč konkrétní výši svých předpokládaných výdajů nesdělil, stanovil Úřad horní hranici zákonné sazby pro stanovení pokuty z hodnoty předpokládaných výdajů sdělené navrhovatelem ve výši 122 443 525 Kč, jakožto hodnoty přibližně dvojnásobně nižší, než poskytl třetí uchazeč.

106. Předně konstatuji, že sdělení třetího uchazeče o výši předpokládaných výdajů bylo již z hlediska svého obsahu zjevně nesprávné, neboť třetí uchazeč uvedl též jednotlivé složky celkové částky, přičemž jen náklady na provolané minuty měly dle tvrzení třetího účastníka dosahovat částky 13 964 250 Kč ročně, tj. 111 714 000 Kč za 8 let, obdobně mzdové náklady měly činit 12 596 712 Kč ročně, tj. 100 773 696 Kč za osm let, částku 27 000 000 Kč pak jenom investiční náklady. Třetím uchazečem poskytnuté údaje nereflektují jakýkoliv předpokládaný příjem koncesionáře (uvažovaný Úřadem v rámci správního řízení) a jedná se o údaje zjevně nadhodnocené, přičemž se jeví pravděpodobným, že se třetí uchazeč dopustil chyb v kalkulacích výdajů ročně/za dobu trvání koncesní smlouvy, popřípadě součtu.

107. Rovněž sdělení navrhovatele ve vyjádření ze dne 11. 1. 2017 vykazuje již na první pohled zjevné pochybnosti o své relevanci, neboť navrhovatel sám v předmětném vyjádření uvádí, že sdělená částka se dá označit za předpokládané výdaje pouze „hypoteticky“, k čemuž doplňuje blíže nespecifikované tvrzení, že výdaje „dosahují cca 85 % z příjmu koncesionáře“. Nelze dále opomenout, že sdělení navrhovatele představuje toliko tvrzení účastníka správního řízení s protichůdným zájmem na výsledku řízení a jím sdělená výše předpokládaných výdajů dalece přesahuje všechny hodnoty předpokládaného příjmu koncesionáře, s nimiž Úřad v rámci napadeného rozhodnutí kalkuloval a které tedy považoval za reálné.

108. Pro úplnost poukazuji, že Úřad v bodě 155. odůvodnění napadeného rozhodnutí vycházel z předpokládaného počtu provolaných minut 1 300 000 ročně (dle zadavatelem poskytnutých údajů průměrná hodnota za období 2013 - 2015) a maximální nabídkové ceny 7 Kč/min a dospěl po zohlednění diskontních koeficientů dle přílohy 1 ke koncesní vyhlášce k předpokládanému příjmu koncesionáře 63 879 270 Kč. Základní úvahou je přitom z hlediska racionálního chování koncesionáře nutno dojít k tomu, že vedle předpokládaných výdajů by měl předpokládaný příjem koncesionáře představovat tu vyšší hodnotu.

109. Již ve zjevné obsahové nesprávnosti a vzájemné rozpornosti podkladů, které současně představovaly jediné podklady pro stanovení předpokládané hodnoty předmětu koncesní smlouvy, lze shledat zřejmou nezákonnost napadeného rozhodnutí, neboť Úřad rozhodoval na základě nesprávně zjištěného skutkového stavu. Předmětná sdělení tak byla ve svém důsledku nesrozumitelná a Úřad nebyl oprávněn bez případného vyjasnění ke sdělení třetího uchazeče vůbec přihlížet. Nadto poukazuji, že se Úřad vůbec nezabýval průkazností sdělení poskytnutých navrhovatelem a třetím uchazečem, jakožto neúspěšnými uchazeči v KŘMR, jejichž zájmy je nutno považovat za protichůdné se zájmy účastníků koncesní smlouvy.

110. Uvedený postup jsem nucen shledat nesprávným a v rozporu s právními předpisy, a to v intenzitě mající za následek nezákonnost napadeného rozhodnutí.

111. Ke kvalitativním nárokům na podklady pro vydání rozhodnutí se vyjadřoval Nejvyšší správní soud například v rozsudku č. j. 4 Ads 44/2010 - 132 ze dne 30. 12. 2010, v němž konstatoval následující: „Zejména v sankčních správních řízeních zahajovaných ex offo je při zjišťování skutkového stavu kladen zvláštní důraz na naplnění zásady materiální pravdy dle § 3 správního řádu, a zásady vyšetřovací dle § 50 odst. 3 tohoto zákona. Důkazní prostředky, které nesplňují dostatečnou míru konkrétnosti, jednoznačnosti a průkaznosti, je nutné odmítnout jako nevyhovující.“

112. K tomu doplňuji, že i za situace, kdy Úřad uloží pokutu spíše v symbolické výši, a tedy nesprávné stanovení horní hranice zákonné sazby pro uložení pokuty nemusí nutně vést k nezákonnosti její konkrétní uložené výše, nemůže Úřad na kvalifikované stanovení rozmezí zákonné sazby jakožto elementárního právního rámce rezignovat. K významu odůvodnění rozhodnutí se vyjádřil Nejvyšší správní soud například v rozsudku č. j. 9 As 71/2008 - 109 ze dne 23. 7. 2009 tak, že: „Funkcí odůvodnění správního rozhodnutí je zejména doložit správnost a nepochybně i zákonnost postupu správního orgánu, jakož i vydaného rozhodnutí, jehož jedna z nejdůležitějších vlastností je přesvědčivost.“

113. Za daných okolností jsem dospěl k závěru, že odůvodnění napadeného rozsudku neobsahuje relevantní podklad pro uložení pokuty ve výroku II. napadeného rozhodnutí, neboť Úřad neopatřil relevantní podklady pro vydání rozhodnutí, nesprávně a neúplně zjistil skutkový stav v rozsahu nezbytném pro rozhodnutí ve věci, a tedy nepostupoval v souladu s § 3 a § 50 správního řádu. Nad rámec výše uvedeného uvádím, že pokud Úřad nemohl vycházet z relevantních údajů poskytnutých zadavatelem, popřípadě vybraným uchazečem, byl v intencích zásady zákonnosti povinen zvážit další možnosti stanovení předpokládané hodnoty předmětu koncesní smlouvy, potažmo horní hranice zákonné sazby pro uložení pokuty.

114. V této souvislosti nelze přehlédnout, že koncesní zákon, na rozdíl od zákona o veřejných zakázkách a zákona č. 194/2010 Sb., o veřejných službách v přepravě cestujících, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o veřejných službách“) neobsahuje v § 27 odst. 2 písm. a) alternativní pravidlo pro případ, že horní hranici zákonné sazby pro uložení pokuty nelze určit. Úřad však mohl za daných okolností posoudit, nakolik je taková právní úprava projevem úmyslu zákonodárce a nakolik jeho opomenutím, a zda by v případě mezery v koncesním zákoně nebylo možno tuto překlenout za použití analogie legis nebo analogie iuris.

115. K uvedené variantě postupu odkazuji například na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 9 As 47/2011-105 ze dne 14. 9. 2011 a v něm obsažený následující výklad: „Analogií aplikace práva je třeba rozumět řešení právem neupravených vztahů podle právní úpravy vztahů podobných. Teorie práva rozlišuje tzv. analogii legis, tedy situaci, kdy se na skutkovou podstatu zákonem neřešenou aplikuje právní norma, která je obsažena ve stejném zákoně a která upravuje skutkovou podstatu nejpodobnější, a tzv. analogii iuris, tzn. situaci, kdy lze výjimečně aplikovat právní zásady příslušného právního odvětví, případně dokonce obecné právní zásady, které obsahuje celý právní řád, ovšem pouze za předpokladu, že není možné postupovat prostřednictvím analogie legis. Použití analogie iuris je ve veřejném právu značně nežádoucí, zatímco použití analogie legis lze za účelem vyplnění mezer v procesní úpravě za předpokladu, že je to ve prospěch ochrany práv účastníků řízení, použít.“

116. Též v návaznosti na citovaný právní názor Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 52/2016 -221 ze dne 4. 11. 2016 ve vztahu k překlenutí mezery v zákoně o veřejných službách dovodil následující právní názor: „V obecné rovině lze jistě přisvědčit žalobci, že analogii lze uplatnit tehdy, je-li aplikována ve prospěch ochrany práv účastníka správního řízení. V nyní posuzované věci bylo účastníků řízení před žalovaným několik, a to s protichůdnými zájmy; využití analogie ve prospěch jednoho z účastníků správního řízení v takovém případě proto nutně vede ke znevýhodnění jiného účastníka téhož řízení. K zásahu do práv žalobce tedy využitím analogie iuris došlo a je třeba posoudit, zda nedošlo k zásahu nepřiměřenému.“

117. Krajský soud v Brně citovaném rozsudku dále doplnil, že: „Při posouzení této otázky krajský soud vychází z přesvědčení, že výklad žalovaného týkající se nesplnění podmínek pro podání návrhu na přezkum úkonu objednatele (resp. pro jeho meritorní posouzení) nemohl být pro adresáty překvapivý či neočekávaný ani jevící se coby zjevně nerozumný, a to obzvláště za situace, kdy zákon o veřejných zakázkách ani koncesní zákon neumožňují meritorní posouzení úkonů zadavatele, jestliže navrhovatel neuplatnil (řádné a včasné) námitky. Stejně tak úmysl zákonodárce podmínit věcný přezkum úkonů objednatele včasným podáním námitek je zřejmý z § 26 zákona o veřejných službách - řízení o přezkoumání úkonů zadavatele se u žalovaného zahajuje na písemný návrh osoby, která podala námitky podle § 13 odst. 2 zákona o veřejných službách. Z toho plyne, že vybraný dopravce i objednatel mohli oprávněně předpokládat, že po marném uplynutí lhůt pro podání námitek proti zadávacím podmínkám nabídkového řízení již nebude možné, aby se žalobce domáhal přezkumu úkonů objednatele v návrhovém řízení před žalovaným. Naopak žalobce nemohl rozumně předpokládat, že by jeho návrh před žalovaným mohl být meritorně projednatelným, nepodal-li předtím (řádné a včasné) námitky.“

118. Vzhledem k tomu, že smysl a účel koncesního zákona je reprezentován nejenom veřejným zájmem na efektivním a hospodárném vynakládání veřejných prostředků, ale v intencích zásad postupu zadavatele v koncesním řízení dle § 3a koncesního zákona též zájmem na zajištění transparentnosti a hospodářské soutěže mezi uchazeči v souladu se zásadou zákazu diskriminace, lze stěží mít za to, že by nedostatek součinnosti ze strany zadavatele při stanovení předpokládané hodnoty předmětu koncesní smlouvy mohl mít za následek nemožnost uložení pokuty a tedy faktického vyloučení postihu zadavatele za porušení koncesního zákona.

119. Po přezkoumání napadeného rozhodnutí z hlediska zákonnosti jsem dospěl k závěru, že Úřad nepostupoval v souladu s právními předpisy, když v dílčích otázkách neúplně zjistil skutkový stav a nesprávně aplikoval relevantní právní normy, přičemž tato skutečnost má za následek nepřezkoumatelnost, potažmo nezákonnost napadeného rozhodnutí.

120. Podle § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu, jestliže odvolací správní orgán dojde k závěru, že napadené rozhodnutí je v rozporu s právními předpisy nebo že je nesprávné, napadené rozhodnutí nebo jeho část zruší a věc vrátí k novému projednání správnímu orgánu, který rozhodnutí vydal; v odůvodnění tohoto rozhodnutí vysloví odvolací správní orgán právní názor, jímž je správní orgán, který napadené rozhodnutí vydal, při novém projednání věci vázán; proti novému rozhodnutí lze podat odvolání.

121. Jelikož jsem v rámci přezkumu zákonnosti zjistil, že nastaly podmínky pro zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k novému projednání, není možné ve věci postupovat jiným způsobem, a tedy ani přezkoumávat správnost rozhodnutí v rozsahu námitek podaných rozkladů. Zrušení napadeného rozhodnutí jako celku odůvodňuje fakt, že rozpory s právním předpisem jsou dány přímo či zprostředkovaně ve vztahu ke všem výrokům napadeného rozhodnutí.

122. Při novém projednání věci je Úřad vázán právním názorem, uvedeným v tomto rozhodnutí. Kromě výše uvedeného je Úřad v novém rozhodnutí povinen vypořádat námitky uvedené v podaných rozkladech, jimiž jsem se při rozhodování o rozkladu s ohledem na zjištěnou nezákonnost napadeného rozhodnutí, nezabýval, a tyto zahrnout do svých úvah.

VII.        Závěr

123. Po zvážení všech aspektů dané věci z hlediska zákonnosti a po zjištění, že napadené rozhodnutí bylo zatíženo vadou mající vliv právě na jeho zákonnost, jsem dospěl k závěru, že nastaly podmínky pro jeho zrušení a pro vrácení věci Úřadu k novému rozhodnutí.

124. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem shledal důvody, pro které bylo nutno napadené rozhodnutí zrušit a věc vrátit Úřadu k novému projednání, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku tohoto rozhodnutí uvedeno.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona dále odvolat.

otisk úředního razítka

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

1. Havel, Holásek & Partners s.r.o., advokátní kancelář, Na Florenci 2116/15, 110 00 Praha 1

2. JUDr. Martin Kartner, advokát advokátní kanceláře CHSH Kališ & Partners s.r.o., Týn 639/1, 110 00 Praha 1

3. Tomáš Pfeffer, Sdružení INDOC, Šermířská 2378/3b, 169 00 Praha - Břevnov

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy