číslo jednací: R0065/2017/VZ-17006/2017/323/EBr

• Instance: II.
• Věc: Muzejní a galerijní centrum v zámku Žerotínů
• Účastníci:
  1. Valašské Meziříčí
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: rozhodnutí zrušeno a věc vrácena k novému projednání a rozhodnutí
• Rok: 2017
• Datum nabytí právní moci: 6. 6. 2017

Č. j.: ÚOHS-R0065/2017/VZ-17006/2017/323/EBr

Brno6. června 2017

V řízení o rozkladu ze dne 29. 3. 2017, doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne zadavatelem –

• město Valašské Meziříčí, IČO 00304387, se sídlem Náměstí 7/5, 757 01 Valašské Meziříčí,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0764/2015/VZ-09535/2017/551/OPa ze dne 17. 3. 2017 vydanému ve správním řízení zahájeném z moci úřední dne 3. 11. 2015, vedeném ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných v zadávacím řízení na veřejnou zakázku s názvem „Muzejní a galerijní centrum v zámku Žerotínů“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 8. 4. 2013 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 9. 4. 2013, pod ev. č. 345909, ve znění oprav uveřejněných dne 19. 4. 2013 a 25. 4. 2013,

jsem dle § 152 odst. 5 písm. a) ve spojení s § 90 odst. 1 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů na základě návrhu rozkladové komise jmenované dle § 152 odst. 3 téhož zákona rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0764/2015/VZ-09535/2017/551/OPa ze dne 17. 3. 2017

r u š í m

a věc

v r a c í m

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k novému projednání.

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Zadavatel – město Valašské Meziříčí, IČO 00304387, se sídlem Náměstí 7/5, 757 01 Valašské Meziříčí (dále jen „zadavatel“), odeslal podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1] do Věstníku veřejných zakázek dne 8. 4. 2013 oznámení o zakázce s názvem „Muzejní a galerijní centrum v zámku Žerotínů“ zadávané v otevřeném řízení, které bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 9. 4. 2013, pod ev. č. 345909, ve znění oprav uveřejněných dne 19. 4. 2013 a 25. 4. 2013 (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Předmětem plnění veřejné zakázky dle bodu II. 1.5) oznámení o zakázce byla: „[r]ealizace stavebních úprav v jižní a částečně západní části zámku Žerotínů ve Valašském Meziříčí, historické, památkově chráněné budovy.“

3. Z bodu II. 2.1) oznámení o zakázce vyplývá, že předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla zadavatelem stanovena ve výši 36 037 547 Kč bez DPH.

4. Nedílnou součástí zadávacích podmínek veřejné zakázky byl rovněž soupis stavebních prací, dodávek a služeb včetně položkového výkazu výměr, který tvořil přílohu č. 6 zadávací dokumentace.

5. Zadavatel v článku 19 zadávací dokumentace „Požadavky na způsob zpracování nabídkové ceny“ stanovil, že výše zmíněný soupis stavebních prací, dodávek a služeb s položkovým výkazem výměr (dále jen „soupis prací“) je pro zpracování nabídkové ceny závazný.

6. Současně článek 19 zadávací dokumentace obsahoval upozornění následujícího znění: „Uchazeči jsou povinni u položek soupisů prací, dodávek a služeb, kde je uvedeno cenové rozpětí v Kč pro měrnou jednotku, nacenit tuto položku v uvedeném cenovém rozpětí. V případě, že tuto zadávací podmínku uchazeč nedodrží, bude vyřazen. Tuto zadávací podmínku stanoví zadavatel s ohledem na charakter stavby (kulturní památka) a podmínky památkového ústavu“.

7. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 112 zákona k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, obdržel podnět k přezkoumání úkonů zadavatele učiněných v souvislosti se zadáváním veřejné zakázky. V rámci šetření podnětu si Úřad vyžádal od zadavatele dokumentaci o veřejné zakázce a jeho vyjádření k podnětu. Po přezkoumání předložených dokumentů získal Úřad pochybnosti o tom, zda zadavatel při zadávání veřejné zakázky neporušil zákon tím, že nedodržel postup stanovený v § 76 odst. 1 a odst. 6 zákona ve spojení s § 6 odst. 1 zákona, když v rozporu se zásadou transparentnosti nevyřadil nabídku vybraného uchazeče – sdružení „Žerotín 2013“, jehož účastníky byli na základě smlouvy o sdružení uzavřené dne 7. 5. 2013 vedoucí účastník 3V & H, s.r.o., IČO 46992715, se sídlem Neradice 2324, 688 01 Uherský Brod, a účastník VW WACHAL a.s., IČO 25567225, se sídlem Tylova 220/17, 767 01 Kroměříž (dále jen „vybraný uchazeč“), a dále nabídky uchazečů RAPOS, spol. s r.o., IČO 25504487, se sídlem Nerudova 325, 769 01 Holešov (dále jen „RAPOS“) a uchazeče „BS – EFIOS – zámek Žerotínů“, jehož účastníky byli na základě smlouvy o sdružení uzavřené dne 30. 4. 2013 vedoucí účastník BS Vsetín, s.r.o., IČO 47973749, se sídlem 4. května 870, 755 01 Vsetín, a účastník E F I O S spol. s r.o., IČO 47972611, se sídlem Masarykova 671/33, 757 01 Valašské Meziříčí (dále jen „BS EFIOS“), přestože tyto nabídky nesplnily požadavek zadavatele na způsob zpracování nabídkové ceny stanovený v článku 19 zadávací dokumentace předmětné veřejné zakázky, aby uchazeči u soupisu prací, kde je uvedeno cenové rozpětí v Kč pro měrnou jednotku, nacenili tyto položky v uvedeném cenovém rozpětí, a nevyloučil vybraného uchazeče a dále uchazeče RAPOS a BS-EFIOS z účasti v zadávacím řízení. Z uvedených důvodů zahájil Úřad správní řízení z moci úřední vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0764/2015/VZ.

II.             Prvostupňové rozhodnutí

8. Dne 7. 12. 2015 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0764/2015/VZ-42979/2015/551/OPa (dále jen „prvostupňové rozhodnutí“).

9. Výrokem I. tohoto prvostupňového rozhodnutí Úřad rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, tím, že při zadávání veřejné zakázky nedodržel postup stanovený v § 76 odst. 1 a odst. 6 zákona ve spojení s § 6 odst. 1 zákona, když v rozporu se zásadou transparentnosti nevyřadil nabídku vybraného uchazeče a dále nabídky uchazeče RAPOS a uchazeče BS EFIOS, přestože tyto nabídky nesplnily požadavek zadavatele na způsob zpracování nabídkové ceny stanovený v článku 19 zadávací dokumentace předmětné veřejné zakázky a nevyloučil tyto uchazeče z účasti v zadávacím řízení, přičemž tento jeho postup podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku.

10. Výrokem II. prvostupňového rozhodnutí uložil Úřad zadavateli pokutu za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. prvostupňového rozhodnutí ve výši 100 000 Kč.

11. V odůvodnění výroku I. prvostupňového rozhodnutí Úřad konstatoval, že nabídky uchazečů byly hodnoceny podle základního hodnotícího kritéria, kterým byla nejnižší nabídková cena. Zadavatel v zadávacích podmínkách šetřené veřejné zakázky směrem ke všem potenciálním uchazečům jednoznačně stanovil, u jakých položek soupisu prací požaduje jejich nacenění v určitém cenovém rozmezí, a současně všechny potenciální uchazeče v článku 19 zadávací dokumentace veřejné zakázky předem upozornil na důsledky, které pro ně případné nedodržení tohoto jeho požadavku bude představovat – v tomto případě vyřazení jejich nabídky a vyloučení ze zadávacího řízení. Takto nastavené zadávací podmínky měly být následně ve fázi posouzení nabídek zadavatelem (jím jmenovanou hodnotící komisí) respektovány.

12. Dále Úřad konstatoval, že zadavatel obdržel, ve lhůtě pro podání nabídek, nabídky od celkem čtyř uchazečů. Nabídku uchazeče Sdružení „CGM Morava – CGM Czech“, za účasti CGM Morava s.r.o., IČO 289 62 265, se sídlem U Habrovky 247/11, 140 00 Praha 4 – Krč (vedoucí účastník sdružení), a CGM Czech a.s., IČO 499 73 215, se sídlem Táborská 1148, 251 01 Říčany[2] (účastník sdružení), které na základě smlouvy o sdružení uzavřené dne 15. 5. 2013 podaly společnou nabídku (dále jen „CGM“) však hodnotící komise vyřadila a tohoto uchazeče z další účasti v zadávacím řízení vyloučila (viz body 16 - 18 odůvodnění prvostupňového rozhodnutí). V rámci zbylých tří nabídek, tedy nabídek vybraného uchazeče, uchazeče RAPOS a uchazeče BS EFIOS, nebyla zadávací podmínka stanovená v čl. 19 zadávací dokumentace dodržena, k vyřazení jejich nabídek a k následnému vyloučení z účasti v zadávacím řízení však nedošlo.

13. Dále Úřad doplnil, že rozpory v nabídkách všech uchazečů nejsou „nejasnostmi nabídky“, které by bylo možné odstranit s využitím institutu vysvětlení nabídky ve smyslu § 76 odst. 3 zákona, neboť pochybení uchazečů mělo vliv na výši celkové nabídkové ceny za plnění předmětu veřejné zakázky nabídnuté těmito uchazeči, tj. ceny, která byla jako jediná předmětem hodnocení.

14. Vzhledem k výše uvedenému Úřad následně konstatoval, že jediným možným postupem přicházejícím v dané situaci při zjištěném nesouladu nabídek, resp. způsobu nacenění některých položek soupisu prací, do úvahy, kdy tento nesoulad nespočíval ve zjevné početní chybě, která nemá vliv na nabídkovou cenu, a nespočíval ani v nejasnosti nabídky již na první pohled zřejmé a lehce vysvětlitelné, tedy bylo hodnotící komisí všechny příslušné nabídky vyřadit a dále je nehodnotit, jelikož ani jedna tato nabídka nevyhověla požadavkům zadavatele uvedeným v zadávacích podmínkách (§ 76 odst. 1 zákona). Za nastalé situace by pak zadavateli nezbývalo nic jiného, než všechny uchazeče následně vyloučit z další účasti v předmětném zadávacím řízení, což bylo naplněno pouze ve vztahu k uchazeči CGM. Závěrem Úřad uvedl, že pokud tak zadavatel neučinil a i zbývající uchazeče (včetně toho vybraného) ze zadávacího řízení nevyloučil, porušil zákon.

15. K námitkám zadavatele se Úřad vyjádřil v bodech 64 až 74 odůvodnění prvostupňového rozhodnutí, přičemž se ve výše zmíněných bodech vyjádřil také ke znaku skutkové podstaty správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, tedy k možnosti jednání zadavatele podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

16. Při stanovení výše pokuty Úřad přihlédl zejména k tomu, že zadavatel nedodržel jednu ze základních zásad, na jejichž dodržování je zadávání veřejných zakázek postaveno, a to zásadu transparentnosti stanovenou v § 6 odst. 1 zákona. Dále Úřad přihlédl také k tomu, že postupem zadavatele došlo k popření smyslu jím realizovaného zadávacího řízení a zároveň zohlednil skutečnost, že od spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. napadeného rozhodnutí uplynuly více než 2 roky. Dále Úřad zohlednil také ekonomickou situaci zadavatele.

III.           Rozklad ze dne 15. 12. 2015

17. Dne 16. 12. 2015 obdržel Úřad rozklad zadavatele ze dne 15. 12. 2015 proti prvostupňovému rozhodnutí (dále jen „rozklad I“). Zadavatel rozkladem I napadl nesprávné právní posouzení skutkového stavu věci správním orgánem. Tento závěr dovodil z níže rozepsaných důvodů.

18. Zadavatel nejprve v rozkladu I uvedl, že nerozporuje skutková zjištění ohledně stavu předmětných nabídek uchazečů, zadavatel ovšem považuje tyto nabídky za hodnotitelné a je toho názoru, že tím, že tyto nabídky vybraného uchazeče, uchazeče RAPOS ani uchazeče BS EFIOS nevyloučil, jednal vzhledem k individuálním okolnostem daného případu v souladu se zákonem. K této námitce odkazoval dále na své vyjádření se k podkladům rozhodnutí ze dne 18. 11. 2015 a na své vyjádření k podnětu ze dne 4. 4. 2014.

19. Další námitka v rozkladu I směřovala k názoru zadavatele, že Úřad nadužívá v rámci svých rozhodnutí zásadu transparentnosti k tvorbě teoretických konstrukcí o nemožnosti tolerovat drobná pochybení uchazečů v nabídkách. Jde tak o výklad zákona, který bezúčelně zužuje okruh hodnotitelných nabídek a zároveň pomíjí nový realističtější přístup k interpretaci právního jednání podle zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů.

20. Dále zadavatel v rozkladu I namítal, že pokuta uložená mu Úřadem za spáchání správního deliktu konstatovaného výrokem I. prvostupňového rozhodnutí byla nepřiměřeně vysoká.

21. V rámci petitu zadavatel navrhoval, aby předseda Úřadu prvostupňové rozhodnutí zrušil a správní řízení dle § 152 odst. 5 písm. a) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) ve spojení s § 117a písm. d) zákona zastavil, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení sankce podle § 120 zákona.

IV.          Rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 18. 1. 2017

22. Druhostupňovým rozhodnutím č. j. ÚOHS-R431/2015/VZ-02001/2017/323/EBr ze dne 18. 1. 2017 (dále jen „druhostupňové rozhodnutí“), předseda Úřadu prvostupňové rozhodnutí v celém rozsahu pro jeho nezákonnost a nepřezkoumatelnost zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání.

23. V odůvodnění zrušujícího druhostupňového rozhodnutí předseda Úřadu s odkazem na § 78 odst. 1 zákona uvedl, že zadavatel pro hodnocení nabídky může použít jedno ze dvou základních hodnotících kritérií, a to buď ekonomickou výhodnost nabídky, nebo nejnižší nabídkovou cenu. Na zadavateli pak je, aby při plánování zadávání veřejné zakázky řádně promyslel, jestli má v plánu poptávat plnění, u nějž bude požadovat co nejnižší cenu nebo naopak takové plnění, u nějž bude požadovat určité vlastnosti, které však nejsou cenovou položkou. Předseda Úřadu přitom odkázal na rozsudek Soudního dvora Evropské unie C-247/02 Sintesi SpA proti Autorita per la Vigilanza sui Lavori Pubblici. Současně předseda Úřadu uvedl, že si zadavatel musí vybrat pouze jeden ze shora uvedených způsobů hodnocení nabídek, přičemž musí umožnit uchazečům o veřejnou zakázku zvolené hodnotící kritérium naplnit.

24. Dle předsedy Úřadu v případě hodnotícího kritéria nejnižší nabídkové ceny soutěž probíhá pouze v rovině nabídnuté ceny za předmět veřejné zakázky. Pokud tedy zadavatel v nyní projednávané věci zvolil kritérium nejnižší nabídkové ceny, bylo dle předsedy Úřadu otázkou, zda stanovení minimální ceny u položek soupisu prací není zcela v rozporu se smyslem tohoto kritéria, neboť dodavatelé mohou s odkazem na čl. 19 zadávací dokumentace soutěžit pouze omezeně.

25. Výchozí otázkou, se kterou se Úřad měl při novém projednání věci vypořádat, tedy bylo, zda jsou vůbec cenová rozpětí jednotlivých položek soupisu prací v souladu s cílem, jehož má být postupem dle zákona primárně dosaženo, tedy v souladu s efektivním, účelným a hospodárným vynakládáním veřejných prostředků při plnění veřejných zakázek. Další otázkou, kterou se měl Úřad zabývat, bylo, zda stanovení minimální ceny u položek soupisu prací není v rozporu se smyslem základního hodnotícího kritéria, kterým v daném případě byla nejnižší nabídková cena. Primárně tedy Úřad měl zkoumat, zda zadavatel nastavil požadavek na způsob zpracování nabídkové ceny stanovený v článku 19 zadávací dokumentace v souladu se zákonem a tento rozbor měl být jednoznačně součástí nového rozhodnutí ve věci. Vzhledem k tomu, že Úřad se zákonností požadavku stanoveného zadavatelem v prvostupňovém rozhodnutí vůbec nezabýval, bylo toto rozhodnutí nepřezkoumatelné díky nedostatku důvodů rozhodnutí, případně trpělo vadou spočívající v nesprávném právním posouzení věci.

V.            Nové projednání věci před správním orgánem prvního stupně

26. Úřad dopisem ze dne 6. 2. 2017, č. j. ÚOHS-S0764/2015/VZ-04021/2017/551/OPa, zadavateli oznámil, že ve správním řízení, vedeném Úřadem ve věci přezkoumání úkonů zadavatele pod sp. zn. ÚOHS-S0764/2015/VZ, se pokračuje.

27. Zároveň Úřad stanovil usnesením zadavateli lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy či činit jiné návrhy a vyjádřit se k podkladům rozhodnutí. Zadavatel tak učinil dne 20. 2. 2017, když Úřadu adresoval své vyjádření.

VI.          Napadené rozhodnutí

28. Dne 17. 3. 2017 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0764/2015/VZ-09535/2017/551/OPa z téhož dne (dále jen „napadené rozhodnutí“). Výroky napadeného rozhodnutí se po novém posouzení Úřadu nelišily od zrušeného prvostupňového rozhodnutí. Úřad tedy opětovně rozhodl tak, jak bylo již uvedeno v bodech 9 a 10 tohoto rozhodnutí.

29. V rámci odůvodnění napadeného rozhodnutí se Úřad vyslovil (v bodech 66 až 86 napadeného rozhodnutí) k možnosti závazného stanovení rozpětí nabídkové ceny u některých položek soupisu prací, jak k tomu byl zavázán druhostupňovým rozhodnutím. K této problematice Úřad nejprve uvedl, že způsob stanovení nabídkové ceny je jednou z elementárních součástí zadávacích podmínek každé veřejné zakázky, přičemž je tato povinnost výsadou výhradně zadavatele, jelikož jedině on sám je nejlépe způsobilý definovat své potřeby a požadavky pramenící z realizace předmětu veřejné zakázky. Současně Úřad uvedl, že zákon nezakazuje stanovení určitého rozpětí, ve kterém by se měla nabídková cena za předmět veřejné zakázky pohybovat. Jako další argument pro podporu závěru o zákonnosti nastavení cenového rozpětí u položek soupisu prací Úřad uvedl, že poměr předpokládané hodnoty položek s předem stanoveným cenovým rozpětím, v němž se měla nabídková cena pohybovat, k celkové předpokládané hodnotě šetřené veřejné zakázky činí cca 30 %. Dle Úřadu se tedy jedná o vyšší procento, než jaké uvedl zadavatel v rámci svých vyjádření, nicméně jde stále o menší část předmětu plnění veřejné zakázky.

30. K této problematice dále Úřad v napadeném rozhodnutí uvedl, že podmínka uvedená v článku 19 zadávací dokumentace veřejné zakázky byla stanovena pro všechny potenciální uchazeče shodně, tudíž byla všem zajištěna stejná výchozí pozice, čímž mohla proběhnout reálná soutěž mezi jednotlivými dodavateli. V závěru odůvodnění této části napadeného rozhodnutí Úřad uvedl, že kvalita výsledného díla mohla být zajištěna způsobem, jaký zadavatel zvolil v případě šetřené veřejné zakázky, tedy uvedením cenových rozpětí nabídkových cen u položek soupisu prací. Zároveň Úřad v bodě 85 odůvodnění napadeného rozhodnutí zkonstatoval, že nelze prokázat, že by byl zvolený postup zadavatele nehospodárný či méně efektivní, než jakého by bylo dosaženo při hodnocení nabídek podle jejich ekonomické výhodnosti. Celkově tedy Úřad nastavení zadávacích podmínek zadavatelem v rámci nyní projednávané veřejné zakázky považoval za souladné se zákonem.

31. K výroku I. a II. napadeného rozhodnutí se Úřad následně vyjádřil prakticky totožně jako v případě odůvodnění zrušeného prvostupňového rozhodnutí.

VII.        Námitky rozkladu

32. Dne 29. 3. 2017 obdržel Úřad rozklad zadavatele z téhož dne proti napadenému rozhodnutí (dále jen „rozklad II“). Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 17. 3. 2017. Zadavatel podal rozklad II v zákonné lhůtě.

33. Zadavatel rozklad II podává z důvodu nesprávného právního posouzení skutkového stavu věci správním orgánem.

34. Zadavatel nejprve v rozkladu II uvádí, že skutková zjištění ohledně stavu nabídek jednotlivých uchazečů jsou v zásadě nesporná, ovšem zadavatel považuje tyto nabídky za hodnotitelné, krom nabídky uchazeče CGM, k čemuž dodává, že nevyřazení zbylých nabídek bylo vzhledem k individuálním okolnostem daného případu v souladu se zákonem. V rámci této námitky zadavatel dále odkazuje na rozklad I v této věci a dále na svá vyjádření k podkladům ze dne 18. 11. 2015 a 20. 2. 2017 a své vyjádření k podnětu ze dne 4. 4. 2014.

35. Další námitka v rozkladu II směřuje k názoru zadavatele, že Úřad v daném případě nesprávně přistoupil ke kolizi zásady transparentnosti a zásady přiměřenosti, neboť drobná pochybení uchazečů v předmětných nabídkách byla pouze důsledkem zjevné nepozornosti uchazečů a zároveň přirozeným jevem při každém sjednávání smluv. Dle zadavatele jde tak o výklad zákona, který bezúčelně zužuje okruh hodnotitelných nabídek a zároveň pomíjí nový realističtější přístup k interpretaci právního jednání podle zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů.

36. Dále zadavatel nesouhlasí se závěrem Úřadu, že v rámci konstatovaného porušení zákona mohlo dojít k podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Zadavatel k tomuto podotýká, že taková úvaha Úřadu byla pouhou skutkovou domněnkou, přičemž odkazuje na judikaturu správních soudů, která uvádí, že jakékoliv automatické přijetí konstrukce založené na skutkové domněnce „určitě existujících“ jiných dodavatelů, kteří by „určitě mohli“ podat nabídku, pokud by zadavatel zákon neporušil, je nepřijatelné.

Závěr rozkladu II

37. Zadavatel navrhuje, aby „předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže napadené rozhodnutí zrušil a správní řízení podle § 152 odst. 5 písm. a) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 117a písm. d) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, zastavil, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení sankce podle § 120 citovaného zákona o veřejných zakázkách.“

VIII.      Řízení o rozkladu II

38. Úřad po doručení rozkladu II neshledal podmínky pro postup podle § 87 správního řádu, a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu II.

Stanovisko předsedy Úřadu

39. Po projednání rozkladu II a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a dále správnost napadeného rozhodnutí v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

40. Úřad tím, že ve výroku I. napadeného rozhodnutí rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím,  že nedodržel postup stanovený v § 76 odst. 1 a odst. 6 zákona ve spojení s § 6 odst. 1 zákona a tím, že výrokem II. napadeného rozhodnutí uložil zadavateli za spáchání uvedeného správního deliktu pokutu ve výši 100 000 Kč, nerozhodl správně a v souladu se zákonem.

41. Nutno dodat, že výrok II. napadeného rozhodnutí je závislý na výroku I. napadeného rozhodnutí, neboť výrokem II. napadeného rozhodnutí byla zadavateli za spáchání správního deliktu konstatovaného ve výroku I. napadeného rozhodnutí uložena sankce a výrok II. tedy sám o sobě neobstojí. Za této situace je žádoucí, aby Úřad nově rozhodl o možném spáchání správního deliktu zadavatelem a o novém uložení sankce tak, aby o vině a trestu bylo rozhodnuto společně, a proto jsem přistoupil ke zrušení napadeného rozhodnutí v celém rozsahu a vrácení věci Úřadu k novému projednání.

42. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil ke zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k novému projednání. Současně je v tomto rozhodnutí vysloven závazný právní názor, kterým je Úřad při dalším projednání věci vázán.

IX.           K důvodům zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k novému projednání

43. Podle ustanovení § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumává odvolací správní orgán soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy. Správnost napadeného rozhodnutí přezkoumává v rozsahu námitek uvedených v odvolání, jinak jen tehdy, vyžaduje-li takový přezkum veřejný zájem. K vadám řízení, o nichž nelze mít důvodně za to, že mohly mít vliv na soulad napadeného rozhodnutí s právními předpisy, popřípadě na jeho správnost, se nepřihlíží. Současně pak podle § 152 odst. 4 správního řádu platí pro řízení o rozkladu ustanovení o odvolání, nevylučuje-li to povaha věci.

44. V řízení o rozkladu je odvolacímu správnímu orgánu uloženo přezkoumávat soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy ex lege. Tento přezkum zákonnosti je povinností plynoucí přímo ze zákona a není přitom nijak vázán na rozsah námitek uvedených v jednotlivých rozkladech.

45. Úřad na zjištěný stav věci aplikoval § 76 odst. 1 a odst. 6 zákona ve spojení s § 6 odst. 1 zákona. Hodnotící komise posoudí nabídky uchazečů z hlediska splnění zákonných požadavků a požadavků zadavatele uvedených v zadávacích podmínkách a z hlediska toho, zda uchazeč nepodal nepřijatelnou nabídku podle § 22 odst. 1 písm. d) zákona. Uchazeče, jehož nabídka byla při posouzení nabídek hodnotící komisí vyřazena, vyloučí zadavatel bezodkladně z účasti v zadávacím řízení. Dle § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

46. Druhostupňovým rozhodnutím došlo ke zrušení prvostupňového rozhodnutí Úřadu a k  vrácení celé věci témuž orgánu za účelem nového projednání a rozhodnutí věci. Výchozí otázkou, se kterou se Úřad měl nově v nyní napadeném rozhodnutí vypořádat bylo, zda jsou vůbec cenová rozpětí jednotlivých položek soupisu prací v souladu s cílem, jehož má být postupem dle zákona primárně dosaženo, tedy v souladu s efektivním, účelným a hospodárným vynakládáním veřejných prostředků při plnění veřejných zakázek. Další otázkou, kterou se měl Úřad zabývat bylo, zda stanovení minimální ceny u položek soupisu prací není v rozporu se smyslem základního hodnotícího kritéria, kterým v daném případě byla nejnižší nabídková cena. Primárně tedy Úřad měl v rámci napadeného rozhodnutí zkoumat, zda zadavatel nastavil požadavek na způsob zpracování nabídkové ceny stanovený v článku 19 zadávací dokumentace v souladu se zákonem a tento rozbor měl být jednoznačně součástí napadeného rozhodnutí.

47. Dále jen připomínám, že požadavek zadavatele na zpracování nabídkové ceny uvedený v článku 19 zadávací dokumentace spočíval v nacenění jednotlivých položek soupisu prací v zadavatelem stanoveném cenovém rozpětí. Zadavatel tedy kupříkladu stanovil cenové rozpětí za jednotkovou cenu pro M+D okenní kované mříže provlékané 9000 Kč – 12000 Kč/m².

48. S výše uvedenými otázkami se Úřad nově v rámci napadeného rozhodnutí vypořádal tak, jak je uvedeno v bodech 28 až 31 tohoto rozhodnutí. Lze tedy říci, že Úřad v souladu se závazným právním názorem vysloveným v druhostupňovém rozhodnutí posoudil, zda samotné nastavení zadávacích podmínek ze strany zadavatele bylo v nyní projednávaném případě v souladu se zákonem a tento svůj názor odůvodnil. Díky tomuto posouzení došlo k odpadnutí překážky nepřezkoumatelnosti napadeného rozhodnutí. Nutno také dodat, že skutkový stav byl zjištěn dostatečně pro posouzení celé věci. Co se však týká právních závěrů obsažených v napadeném rozhodnutí, nemohu s touto argumentací Úřadu s ohledem na smysl a účel právní úpravy zadávání veřejných zakázek a zároveň s ohledem na dosavadní rozhodovací praxi Úřadu souhlasit. Naopak považuji za správné názory týkající se totožné problematiky vyslovené v rámci správního řízení vedeného pod sp. zn. ÚOHS-S174/2015/VZ, zejména se jedná o argumenty v rozhodnutí č. j. ÚOHS-R0274/2016/VZ-04765/2017/323/ZSř ze dne 10. 2. 2017 a zároveň názory vyslovené v dřívějším druhostupňovém rozhodnutí č. j. ÚOHS-R149/2015/VZ-34075/2016/321/IPs ze dne 18. 8. 2016 (dále jen „odkazovaná rozhodnutí“). Zde považuji za nutné podotknout, že tato odkazovaná rozhodnutí se zabývají skutkově totožnou situací jako v nyní projednávaném případě, neboť v nich zadavatel určil jako základní hodnotící kritérium nejnižší nabídkovou cenu a zároveň stanovil u jednotlivých položek soupisu prací cenová rozpětí, v nichž byli účastníci povinni tyto položky v rámci své nabídky nacenit.

49. V rámci odkazovaných rozhodnutí tedy došlo k jasnému vyjádření se k základním hodnotícím kritériím ve smyslu § 78 odst. 1 zákona, ke smyslu i účelu právní úpravy se k nim vztahující a zejména ke stanovení cenových rozpětí jednotlivých položek soupisu prací. Konkrétně bylo uvedeno, že z hlediska otázky výběru, podle kterého z uvedených kritérií bude zadavatel nabídky hodnotit, je zpravidla rozhodující to, jaké plnění má zadavatel zájem získat, zda jde o plnění, u něhož je zájmem zadavatele získat jej za co nejvýhodnější cenu, nebo zda jde o plnění, u něhož není pro zadavatele rozhodující pouze cena, ale u něhož zadavatel požaduje i další vlastnosti, které však nejsou vyjádřitelné cenou. Zadavatel si musí tedy vybrat jeden ze způsobů hodnocení nabídek (nejnižší nabídkovou cenu či ekonomickou výhodnost nabídky) a současně musí umožnit uchazečům o veřejnou zakázku zvolené hodnotící kritérium naplnit. Tento názor však jednoznačně nekoresponduje s konstatováním Úřadu v napadeném rozhodnutí, kde tento výslovně v bodě 82 odůvodnění uvedl, že „kvalita výsledného díla mohla být dle názoru Úřadu zajištěna i způsobem, jaký zadavatel zvolil v případě zde šetřené veřejné zakázky“ (tedy výběrem základního hodnotícího kritéria nejnižší nabídkové ceny).

50. K výše uvedené problematice stanovení způsobu hodnocení nabídek bylo dále v odkazovaných rozhodnutích uvedeno, že pokud tedy zadavatel zvolil kritérium nejnižší nabídkové ceny, pak je stanovení minimální ceny u položek soupisu prací zcela v rozporu se smyslem tohoto kritéria. Dodavatelé pak totiž mohou soutěžit pouze omezeně neboť, jak bylo uvedeno v čl. 19 zadávací dokumentace: „Uchazeči jsou povinni u položek soupisu prací, dodávek a služeb, kde je uvedeno cenové rozpětí v Kč pro měrnou jednotku, nacenit tuto položku v uvedeném cenovém rozpětí. V případě, že tuto zadávací podmínku uchazeč nedodrží, bude vyřazen.“ V případě, kdy by tedy uchazeč vyhověl zadavatelovým požadavkům na technické specifikace výrobků, avšak cenu výrobku stanovil pod hranici stanovenou zadavatelem, pak by musel být vyřazen. Takovýto postup by však odporoval naplnění cíle zákona, kterým je hospodárnost, efektivnost a účelnost nakládání s veřejnými prostředky a je v rozporu se smyslem zvoleného hodnotícího kritéria. V případě hodnotícího kritéria nejnižší nabídkové ceny totiž soutěž probíhá pouze v rovině nabídnuté ceny za předmět veřejné zakázky. Pokud tedy zadavatel sám stanoví minimální spodní hranici cen (byť zde pouze u některých položek), pak soutěž bezesporu omezuje. Nic na tom nemění fakt, že dodavatelé mohou nabídnout různé nabídkové ceny, ale jsou omezeni „spodní hranicí“, kterou nastavil zadavatel. Ani zde však konstatování Úřadu v napadeném rozhodnutí nekoresponduje s názorem vysloveným v odkazovaných rozhodnutích, když je v bodě 71 a 72 odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedeno, že „(…) způsob stanovení (zpracování) nabídkové ceny (…) je (…) výsadou výhradně zadavatele, jelikož jedině on sám je (měl by být) nejlépe způsobilý definovat své potřeby a požadavky pramenící z realizace předmětu veřejné zakázky.“ A dále, že „ (…) zákon omezení výše nabídkové ceny veřejné zakázky zadavatelem (…) nezakazuje a nezakazuje ani stanovení určitého rozpětí, ve kterém se má dodavatelem nabízená cena za předmět veřejné zakázky nebo jeho dílčí části (…) pohybovat.“ K této problematice zároveň podotýkám, že ačkoliv se tedy Úřad v napadeném rozhodnutí ke stěžejním otázkám vyjádřil, posoudil právně věc jinak, než jak to odpovídá dosavadní rozhodovací praxi Úřadu, aniž však takový odklon jakkoli odůvodnil.

51. K odklonům od dosavadní rozhodovací praxe soudů se vyjádřil Ústavní soud v nálezu ze dne 12. 12. 2013, sp. zn. III. ÚS 3221/11, č. 216/2013 Sb. ÚS, v bodě 28 následovně: „[v] obecné rovině lze vycházet především z toho, že změna judikatury obecných soudů - primárně s ohledem na princip rovnosti v právech (…) nesmí být svévolná, což by bylo v případě, že by výklad a aplikace práva, představující odklon od dosavadní judikatury, postrádaly racionální odůvodnění (tzn. nebyly by postaveny na věcně přiléhavých důvodech, přičemž daná změna by se jevila jako náhlá, překvapivá, bez určité myšlenkové linie, a dané rozhodování by tak neslo známky nahodilosti) a současně by se ocitaly mimo rámec tzv. podústavního práva v důsledku toho, že by nerespektovaly požadavky plynoucí z ochrany základních práv a svobod“. I přesto, že se výše uvedený nález Ústavního soudu týká judikatury obecných soudů, mám za to, že je aplikovatelný také na rozhodovací praxi správních orgánů, neboť i ve správním řízení je třeba dbát rovných práv účastníků a zároveň ve smyslu § 2 odst. 4 správního řádu dbát na to, aby při rozhodování skutkově shodných nebo podobných případů nevznikaly nedůvodné rozdíly. Úřad měl tedy, chtěl-li se odklonit od dosavadní rozhodovací praxe, tento odklon dostatečně a racionálně odůvodnit, což však neučinil.

52. Z vyjádření zadavatele uvedeného v odkazovaných rozhodnutích navíc vyplývají totožné důvody, pro které se tento rozhodl nastavit minimální ceny u položek soupisu prací, jako v nyní šetřené veřejné zakázce, tedy, že jeho hlavní snahou bylo zajištění určitého stupně kvality dodávaných výrobků. Nutno podotknout, že tento požadavek sám o sobě nebyl ani v odkazovaných rozhodnutích označen za požadavek, který je v rozporu se zákonem a jak již bylo uvedeno výše, i zákon pamatuje na to, že u některých plnění je hodnocení pouze podle ceny zcela nevyhovující či nedostačující. V takovém případě však zákon dává zadavatelům možnost stanovit si kritéria, podle kterých budou hodnotit právě ony necenové stránky plnění (hodnotící kritérium ekonomické výhodnosti nabídky).

53. Dále považuji za nutné souhlasit s konstatováním v odkazovaných rozhodnutích, že stanovením minimální ceny nemusí zadavatel dosáhnout kýženého výsledku, pokud jde o kvalitu výrobků, neboť té lze dosáhnout buď stanovením jasných technických požadavků na výrobky, nebo pak výše uvedeným výběrem hodnotícího kritéria ekonomické výhodnosti nabídek a s tím spojeným nastavením dílčích hodnotících kritérií, která budou klást důraz na kvalitu zcela v souladu s požadavky zadavatele. I kvalitativně horší výrobek lze totiž zcela jistě nacenit tak, aby odpovídal požadavku zadavatele na minimální cenu. Nastavení minimální ceny tak nezaručuje naplnění požadavku zadavatele na kvalitu výrobku.

54. Výše uvedené argumenty obsažené v odkazovaných rozhodnutích tedy považuji za stěžejní pro nyní projednávanou problematiku a mám za to, že by mělo být postupováno v souladu s dosavadní rozhodovací praxí Úřadu, neboť tato je nastavena zcela správně a v souladu se smyslem a účelem zákona. Zároveň podotýkám, že závěry v odkazovaných rozhodnutích byly učiněny na základě totožné právní úpravy, jako v rámci nyní šetřené věci, takže ani z tohoto pohledu není důvodu pro odchýlení se od dosavadní rozhodovací praxe Úřadu. S ohledem na výše uvedené mám za to, že napadené rozhodnutí trpí vadou spočívající v nesprávném právním posouzení věci a zároveň vyslovuji závazný právní názor, že se v nyní projednávaném případě nejednalo o zákonný požadavek zadavatele na stanovení nabídkové ceny, přičemž jeho pochybení tedy nemohlo spočívat v nevyloučení uchazeče z účasti v zadávacím řízení. Pokud totiž byly nezákonně nastaveny již zadávací podmínky veřejné zakázky, není možné zadavatele trestat ani za následné jednání učiněné v rozporu s těmito podmínkami a zároveň ani za jednání v učiněné v souladu s nimi, nýbrž je třeba postihnout zadavatele právě za výše uvedené nastavení zadávacích podmínek.

55. Vzhledem k tomu, že povinnost Úřadu zkoumat primárně, zda jsou požadavky zadavatele uvedené v zadávací dokumentaci v souladu se zákonem a až následně se zabývat otázkou, zda zadavatel posoudil nabídky uchazečů v souladu s požadavky uvedenými v zadávací dokumentaci, vyplývá z rozsudku Krajského soudu v Brně (dále jen „krajský soud“) sp. zn. 62 Af 95/2014 ze dne 2. 11. 2016 a zároveň z rozsudku krajského soudu sp. zn. 31 Af 194/2013 ze dne 25. 11. 2015, který se zabýval přezkoumáním zadávacího řízení jako celku, a to i nad rámec podaného návrhu, na základě kterého bylo zahájeno řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, mám za to, že by Úřad měl přehodnotit právní kvalifikaci nyní projednávaného deliktu a postihnout zadavatele za nezákonné nastavení zadávacích podmínek.

56. S ohledem na to, že v nyní projednávaném případě musí dojít ke změně právní kvalifikace skutku zadavatele, je nutné posoudit, zda v souladu s § 90 odst. 1 písm. c) správního řádu mohu jakožto odvolací orgán napadené rozhodnutí změnit. Komentářová literatura k této problematice uvádí následující: „Změnit rozhodnutí nebo jeho část nelze v tom případě, pokud by změnou rozhodnutí hrozila některému z účastníků řízení, jemuž je napadeným rozhodnutím ukládána povinnost, újma z důvodu ztráty možnosti odvolat se.“ (viz JUDr. Josef Vedral, Ph.D., Správní řád. Komentář. Praha: BOVA POLYGON, 2012, s. 770) Zároveň se k možnostem změny rozhodnutí ze strany správního orgánu vyjádřil ve svém rozsudku sp. zn. 30 Af 42/2014 ze dne 20. 6. 2016 také krajský soud, který připustil možnost změny v případě, kdy „[v] projednávané věci ovšem došlo pouze ke konkretizaci způsobu jednání žalobce, nikoliv ke změně skutku či dokonce jeho právní kvalifikace. Jednalo se pořád o tentýž skutek, jehož popis byl toliko vycizelován, nikoli fakticky změněn či rozšířen.“ Co se týká aplikace výše uvedeného na nyní projednávaný případ, mám za to, že na rozdíl od odkazovaného rozsudku musí nyní nutně dojít ke změně právní kvalifikace skutku zadavatele, neboť předmětem posouzení již nebude otázka, zda jednání zadavatele bylo v souladu se zadávací dokumentací, nýbrž zda při přezkumu zákonnosti obstojí samotná zadávací dokumentace. Z důvodu nového posouzení této problematiky a dosavadní nemožnosti zadavatele se k ní v rámci správního řízení vyjádřit by pak v případě pouhé změny napadeného rozhodnutí hrozila zadavateli újma z důvodu ztráty možnosti odvolat se. V nyní projednávaném případě tedy s ohledem na změnu právní kvalifikace skutku, není možné naplnit podmínky pro to, aby mohl být výše uvedený rozpor s právními předpisy napraven přímo v řízení o rozkladu postupem podle ustanovení § 90 odst. 1 písm. c) správního řádu. S ohledem na výše uvedené jsem tedy shledal naopak důvody pro zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k novému projednání.

57. Úřad při novém projednání věci, vázán právním názorem vysloveným v tomto rozhodnutí, bude tedy respektovat výše uvedenou dosavadní rozhodovací praxi a zároveň bude vycházet z toho, že zadavatelem stanovený požadavek na způsob nacenění předmětných položek soupisu prací není v souladu se zákonem, přičemž posoudí naplnění dalších znaků správního deliktu zadavatele ve smyslu § 120 odst. 1 písm. a) zákona. Konkrétně Úřad zejména zohlední, že závazné rozmezí jednotlivých položek soupisu prací, které byli dodavatelé ucházející se o veřejnou zakázku povinni respektovat, nebylo zadavatelem stanoveno v souladu s cílem, jehož má být postupem v souladu se zákonem dosaženo, tedy se zásadou hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti vynakládání veřejných prostředků, a zároveň, že toto vymezení bylo v rozporu se smyslem základního hodnotícího kritéria nejnižší nabídkové ceny, přičemž tyto závěry přezkoumatelným způsobem odůvodní.

58. S ohledem na uvedené, zejména pak na soudní praxi, musím konstatovat, že napadené rozhodnutí trpí vadou, která má vliv na jeho zákonnost. Protože nebyly naplněny podmínky pro to, aby bylo tento rozpor s právními předpisy možno napravit přímo v řízení o rozkladu postupem podle ustanovení § 90 odst. 1 písm. c) správního řádu, shledal jsem důvody pro zrušení napadeného rozhodnutí Úřadu, jak je uvedeno výše.

59. Jelikož jsem dospěl k závěru, že je napadené rozhodnutí nezákonné, nezabýval jsem se již dalšími námitkami tvrzenými v rozkladu, neboť pro konstatování, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí, postačí zjištění, že napadené rozhodnutí trpí vadou takového charakteru, která způsobuje nesoulad s právními předpisy, popřípadě nesprávnost napadeného rozhodnutí. Vypořádání ostatních rozkladových námitek tedy mohu ponechat stranou odůvodnění tohoto rozhodnutí.

X.             Závěr

60. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad nepostupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nastaly podmínky pro zrušení napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.

61. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem shledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku tohoto rozhodnutí uvedeno.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 ve spojení s § 152 odst. 4 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů nelze dále odvolat.

otisk úředního razítka

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

město Valašské Meziříčí, Náměstí 7/5, 757 01 Valašské Meziříčí

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1]Pokud je v tomto rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ustanovení § 26 zákona v návaznosti na ustanovení § 158 odst. 1 a 2 zákona, podle tohoto znění se posuzují úkony zadavatele a uchazečů v zadávacím řízení. Zákon č. 134/2016 Sb. o zadávání veřejných zakázek se nepoužije s ohledem na ustanovení § 273 odst. 1 tohoto zákona.

[2] Tč. v konkurzu, se sídlem Pražská třída 184/65, 500 04 Hradec Králové – Kukleny.