číslo jednací: R112/2014/VZ-15993/2017/323/PMo

• Instance: II.
• Věc: Zajištění procesních a personálních auditů FN Brno a FN Olomouc
• Účastníci:
  1. Česká republika – Ministerstvo zdravotnictví
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno
• Rok: 2014
• Datum nabytí právní moci: 25. 5. 2017
• Související rozhodnutí: S599/2013/VZ-6082/2014/523/Krk; R112/2014/VZ-15993/2017/323/PMo

Č. j.: ÚOHS-R112/2014/VZ-15993/2017/323/PMo

Brno 25. května 2017

Ve správním řízení o rozkladu ze dne 7. 4. 2014 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne zadavatelem –

• Českou republikou – Ministerstvem zdravotnictví, IČO 00024341, se sídlem Palackého náměstí 375/4, 128 01 Praha 2,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 20. 3. 2014 č. j. ÚOHS-S599/2013/VZ-6082/2014/523/Krk, vydanému ve správním řízení zahájeném z moci úřední dne 8. 10. 2013, ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných v nadlimitní veřejné zakázce s názvem „Zajištění procesních a personálních auditů FN Brno a FN Olomouc“, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo v Informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 30. 10. 2009 pod evidenčním číslem 60038066,

jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 90 odst. 5 téhož zákona, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S599/2013/VZ-6082/2014/523/Krk ze dne 20. 3. 2014

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

z a m í t á m.

ODŮVODNĚNÍ

I.               Zadávací řízení a řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán, příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1], obdržel dne 26. 7. 2012 podnět k přezkoumání úkonů zadavatele – České republiky – Ministerstva zdravotnictví, IČO 00024341, se sídlem Palackého náměstí 375/4, 128 01 Praha 2 (dále jen „zadavatel“), při zadávání veřejné zakázky s názvem „Zajištění procesních a personálních auditů FN Brno a FN Olomouc“ (dále jen „veřejná zakázka“), jejíž oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 30. 10. 2009 pod evidenčním číslem 60038066.

2. Po přezkoumání předložených podkladů získal Úřad pochybnosti o souladu postupu zadavatele se zákonem při posouzení, zda požadavek zadavatele uvedený v zadávací dokumentaci v části 6.2 písm. c) „Profesní kvalifikační předpoklady“, a to „doklad prokazující členství v organizaci sdružující právnické osoby poskytující služby v oblasti řízení a rozvoje lidských zdrojů, které jsou relevantní vůči předmětu plnění veřejné zakázky“, byl oprávněný.

3. Usnesením č. j. ÚOHS-S599/2/13-19060/2013/523/VNo ze dne 7. 10. 2013 Úřad oznámil zadavateli zahájení správního řízení. Dne 8. 10. 2013, kdy bylo oznámení o zahájení správního řízení doručeno zadavateli, Úřad dle § 113 zákona ve spojení s § 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) zahájil správní řízení z moci úřední.

II.             Napadené rozhodnutí

4. Po přezkoumání všech rozhodných skutečností vydal Úřad dne 20. 3. 2014 rozhodnutí č. j. ÚOHS-S599/2013/VZ-6082/2014/523/Krk (dále jen „napadené rozhodnutí“), v jehož výroku I. konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při zadávání veřejné zakázky požadoval k prokázání profesních kvalifikačních předpokladů podle § 54 písm. c) zákona členství v organizaci sdružující právnické osoby poskytující služby v oblasti řízení a rozvoje lidských zdrojů, když takové členství nebylo nezbytné pro plnění předmětné veřejné zakázky, čímž nedodržel zásadu zákazu diskriminace dle § 6 zákona, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a již došlo k uzavření smlouvy. Ve výroku II. Úřad za spáchání tohoto správního deliktu dle § 120 odst. 2 písm. a) zákona uložil zadavateli pokutu ve výši 250 000 Kč.

III.           Rozklad zadavatele

5. Napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 21. 3. 2014. Dne 7. 4. 2014 bylo Úřadu doručeno podání označené jako rozklad zadavatele proti napadenému rozhodnutí, tedy ve lhůtě odpovídající zákonné lhůtě stanovené pro podání rozkladu.

6. V podání zadavatele ze dne 7. 4. 2014, označeném jako rozklad, však nebylo ve smyslu ustanovení § 82 odst. 2 správního řádu uvedeno, v čem byl spatřován rozpor s právními předpisy nebo nesprávnost napadeného rozhodnutí nebo řízení, jež mu předcházelo, a dále ve spojení s ustanovením § 37 odst. 2 správního řádu, co je navrhováno. Úřad proto vydal dne 8. 4. 2014 k zajištění účelu správního řízení usnesení č. j. ÚOHS-S599/2013/VZ-7573/2014/523/Krk (dále jen „usnesení“), kterým zadavateli stanovil dle § 39 odst. 1 správního řádu v návaznosti na § 37 odst. 3 správního řádu lhůtu osmi dnů ode dne doručení usnesení, k provedení úkonu – doplnění náležitostí rozkladu dle § 82 odst. 2 zákona o písemné sdělení, v čem je spatřován rozpor s právními předpisy nebo nesprávnost napadeného rozhodnutí nebo řízení, jež mu předcházelo, a ve spojení s § 37 odst. 2 správního řádu, o písemné sdělení, co zadavatel navrhuje.

7. Usnesení bylo zadavateli doručeno dne 8. 4. 2014, přičemž lhůta k doplnění náležitostí rozkladu uplynula dne 16. 4. 2014. Dne 17. 4. 2014 bylo od zadavatele do datové schránky Úřadu předáno doplnění rozkladu proti napadenému rozhodnutí z téhož dne. Doplnění rozkladu zadavatele tak bylo Úřadu doručeno až po uplynutí lhůty určené k doplnění rozkladu.

Námitky doplnění rozkladu zadavatele

8. Zadavatel v doplnění rozkladu v prvé řadě poukazuje na to, že je napadené rozhodnutí nepřezkoumatelné a v rozporu se zákonem. Uvádí, že v napadeném rozhodnutí postrádá podklady, resp. důkazy, které Úřad vedly k závěrům obsaženým v odůvodnění napadeného rozhodnutí. Zadavatel považuje závěr obsažený v bodě 19. odůvodnění napadeného rozhodnutí za spekulativní, neboť podle jeho názoru není podložen žádným relevantním důkazem.

9. Následně zadavatel označuje tvrzení Úřadu obsažené v bodě 21. odůvodnění napadeného rozhodnutí jako „důkazně nepodložené“, jelikož nepovažuje za přijatelný důkaz podání pouze jedné nabídky.

10. Ve vztahu k bodu 25. odůvodnění napadeného rozhodnutí zadavatel podotýká, že postrádá snahu Úřadu ověřit, kteří případní uchazeči měli být nezákonně ze zadávacího řízení vyřazeni tím, že se nemohli přihlásit. Ve výše uvedeném postrádá reprezentativní vzorek eventuálních uchazečů, a zároveň za nepřezkoumatelnou považuje rovněž část odůvodnění obsaženou v bodě 26. odůvodnění napadeného rozhodnutí.

11. V závěrečné části rozkladu zadavatel poukazuje na to, že je Úřadem uložená výše pokuty nepřiměřená. Postup vedoucí k uložení pokuty považuje za neobjektivní a nepřezkoumatelný s tím, že se Úřad při jejím stanovení dostatečně nevypořádal s okolnostmi, které ji odůvodňují.

Závěr doplnění rozkladu

12. Zadavatel v doplnění rozkladu požaduje zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci k novému projednání.

IV.          Původní rozhodnutí o doplnění rozkladu a soudní přezkum

13. Předseda Úřadu rozhodnutím č. j. ÚOHS-R112/2014/VZ-16795/2014/310/PMo ze dne 13. 8. 2014 (dále jen „původní rozhodnutí o rozkladu“) rozklad zadavatele směřující proti napadenému rozhodnutí zamítl pro opožděnost ve smyslu § 92 odst. 1 správního řádu. Proti původnímu rozhodnutí o rozkladu podal zadavatel žalobu ke Krajskému soudu v Brně (dále jen „krajský soud“), jenž původní rozhodnutí o rozkladu rozsudkem č. j. 31 Af 69/2014-68 ze dne 24. 6. 2016 zrušil a věc vrátil Úřadu k dalšímu řízení.

14. Krajský soud shledal žalobu důvodnou, jelikož předseda Úřadu neměl rozklad zamítnout jako opožděný, ale měl postupovat dle věty druhé ustanovení § 82 odst. 2 správního řádu a rozklad projednat. Krajský soud uvedl, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 21. 3. 2014 a posledním dnem lhůty pro podání rozkladu bylo pondělí 7. 4. 2014 a tohoto dne zadavatel doručil Úřadu rozklad. Podle krajského soudu se tedy jednalo o rozklad včasný. Možnost postupu správního orgánu podle § 92 odst. 1 správního řádu dle krajského soudu nevyvolávalo ani to, že zadavatel ve lhůtě stanovené Úřadem nedoplnil absentující náležitosti rozkladu (v čem spatřuje rozpor s právními předpisy nebo nesprávnost rozhodnutí nebo řízení, jež mu předcházelo, a co navrhuje), a doplnil je až den po jejím uplynutí s tím, že povinností Úřadu je přihlížet ke všem podáním účastníků řízení, která jsou doručena do doby, než je ve věci vydáno rozhodnutí.

15. Proti rozsudku krajského soudu, kterým bylo zrušeno původní rozhodnutí o rozkladu, a věc byla vrácena Úřadu k dalšímu řízení, podal Úřad kasační stížnost. Nejvyšší správní soud (dále jen „NSS“) rozsudkem č. j. 7 As 157/2016-28 ze dne 19. 12. 2016 kasační stížnost Úřadu jako nedůvodnou zamítl.

V.            Pokračování v řízení o rozkladu

16. Po vrácení správního spisu NSS Úřadu pokračuje předseda Úřadu v řízení o rozkladu proti napadenému rozhodnutí. Předseda Úřadu je v dalším řízení zavázán právním názorem vysloveným v rozsudku krajského soudu a zároveň právním názorem vysloveným v rozsudku NSS.

Stanovisko předsedy Úřadu

17. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí s právními předpisy a jeho správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a vázán právním názorem, uvedeným v rozsudku krajského soudu č. j. 31 Af 69/2014-68 ze dne 24. 6. 2016, potvrzeným rozsudkem NSS č. j. 7 As 157/2016-28 ze dne 19. 12. 2016, jsem dospěl k následujícímu závěru. 

18. Úřad tím, že napadeným rozhodnutím rozhodl tak, jak je uvedeno v jeho výrocích I. a II., rozhodl správně a v souladu se zákonem.

VI.          K důvodům zamítnutí rozkladu zadavatele

19. Zadavatel v rozkladu v prvé řadě poukazuje na skutečnost, že v napadeném rozhodnutí absentují podklady, resp. důkazy, které Úřad vedly k závěrům obsaženým v odůvodnění napadeného rozhodnutí. Zadavatel považuje závěr uvedený v bodě 19. odůvodnění napadeného rozhodnutí za spekulativní, neboť podle jeho názoru není podložen žádným relevantním důkazem.

20. Podkladem pro napadené rozhodnutí byly důkazy listinného charakteru, a to s ohledem na stěžejní šetřenou otázku zejména oznámení o veřejné zakázce a zadávací dokumentace část 6.2 písm. c) „Profesní kvalifikační předpoklady“, a sice zejména „doklad prokazující členství v organizaci sdružující právnické osoby poskytující služby v oblasti řízení a rozvoje lidských zdrojů, které jsou relevantní vůči předmětu plnění veřejné zakázky“. Správní spis vedený pod sp. zn. ÚOHS-S599/2013/VZ pod pořadovým číslem 1. obsahuje oznámení o předmětné veřejné zakázce. Předmětný správní spis dále pod pořadovým číslem 2. obsahuje kopii zadávací dokumentace k předmětné veřejné zakázce. Rovněž o skutečnosti, že na předmětnou veřejnou zakázku byla dne 19. 1. 2010 uzavřena smlouva, není pochyb. Předmětný správní spis vedený pod sp. zn. ÚOHS-S599/2013/VZ pod pořadovým číslem 6. obsahuje kopii smlouvy o poskytování služeb uzavřené na základě zadávacího řízení na veřejnou zakázku, datovanou právě k 19. 1. 2010, a to spolu s dodatkem k této smlouvě ze dne 30. 6. 2010. Danou skutečnost jsem ověřil v Informačním systému o veřejných zakázkách, kde bylo dne 30. 10. 2009 uveřejněno oznámení o zadání veřejné zakázky. Uzavření smlouvy mezi zadavatelem a společností Scott & Hagget Czech, s.r.o., IČO 25133977, se sídlem Týnská 21, Praha 1, 112 00 Praha 1, v době vydání napadeného rozhodnutí se sídlem Celetná 598/11, 110 00 Praha 1 (dále jen „vybraný uchazeč“), rovněž Úřad konstatoval mj. v bodě 29. odůvodnění napadeného rozhodnutí.

21. V rámci řízení o rozkladu jsem dospěl k závěru, že shromážděné důkazy byly Úřadem řádně posouzeny, a to jak jednotlivě, tak ve vzájemné souvislosti. Shromážděné podklady tedy poskytují spolehlivou podporu pro závěr, jež se promítl do výroku I. napadeného rozhodnutí, totiž že zadavatel v rozporu se zákonem v bodě 6.2 zadávací dokumentace na veřejnou zakázku požadoval k prokázání profesních kvalifikačních předpokladů podle § 54 písm. c) zákona členství v organizaci sdružující právnické osoby poskytující služby v oblasti řízení a rozvoje lidských zdrojů, když takové členství nebylo nezbytné pro plnění předmětné veřejné zakázky, čímž nedodržel zásadu zákazu diskriminace stanovenou v § 6 zákona, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a již uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem.

22. Ustanovení § 3 správního řádu vyjadřuje tzv. zásadu materiální pravdy, podle níž (ve spojení s § 50 a § 52 správního řádu) má Úřad povinnost opatřit potřebné podklady pro vydání rozhodnutí, zjistit i bez návrhu všechny rozhodné okolnosti, jakož i provést důkazy, které jsou potřebné ke zjištění stavu věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti, a to v rozsahu, který je nezbytný pro soulad jeho úkonu s požadavky uvedenými v § 2 správního řádu. Z napadeného rozhodnutí i ze správního spisu jsem ověřil, že správní orgán prvního stupně zjistil v souladu s ustanovením § 3 správního řádu skutkový stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti, a za tím účelem si opatřil potřebné podklady, které správně vyhodnotil. Úřad rovněž šetřil práva nabytá v dobré víře, jakož i oprávněné zájmy osob, jichž se činnost Úřadu v daném případě dotkla, a zároveň dbal, aby přijaté řešení bylo v souladu s veřejným zájmem a aby odpovídalo okolnostem případu. Konstatuji tedy, že skutkový stav zjištěný Úřadem není nejasný ani mezerovitý a nedává pochyb o tom, že se zadavatel dopustil správního deliktu specifikovaného ve výroku I. napadeného rozhodnutí.

23. Následně zadavatel v rozkladu označuje tvrzení Úřadu obsažené v bodě 21. odůvodnění napadeného rozhodnutí za „důkazně nepodložené“, jelikož nepovažuje za přijatelný důkaz podání pouze jedné nabídky. K této rozkladové argumentaci uvádím následující.

24. Úřad v tomto zadavatelem odkazovaném bodě napadeného rozhodnutí mj. uvedl, že „[t]ím, že zadavatel požadoval k prokázání profesní kvalifikace doklad prokazující členství v organizaci sdružující právnické osoby poskytující služby v oblasti řízení a rozvoje lidských zdrojů mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky...“. Závěr Úřadu obsažený v bodech 21. a 22. odůvodnění napadeného rozhodnutí nelze považovat za spekulativní neboli založený na ničím nepodložených domněnkách, neboť Úřad vycházel z provedených listinných důkazů a z relevantních ustanovení zákona. Předmětnou námitku zadavatele lze interpretovat v tom smyslu, že se Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí dostatečně nevypořádal s otázkou, jakým způsobem zadavatel podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. K této rozkladové argumentaci doplňuji, že právě podmínka i jen potenciálního podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky je z pohledu aplikace ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona stěžejní. Nelze totiž vyloučit, že pokud by zadavatel nastavil profesní kvalifikační předpoklady v souladu se zákonem, obdržel by i jiné nabídky a byla by zde potenciální možnost výběru vhodnější nabídky jiného uchazeče.

25. V souvislosti s výše uvedeným poukazuji na rozsudek NSS č. j. 9 Afs 78/2012–28 ze dne 25. 7. 2013, v němž NSS mj. konstatoval, že „… [v] projednávané věci je podstatné znění ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách, dle něhož se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku. Ze zákonného znění přitom expressis verbis plyne, že ke spáchání deliktu dojde, i pokud porušením zákona zadavatel pouze mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Ze zákona je tedy zřejmé, že postačí pouhá potencialita podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Žalovaný tyto skutečnosti dle správního spisu zkoumal dostatečně. Především na demonstrativním výpočtu hodnocení nabídek za použití různých vzorců dovodil, že v posuzovaném případě mohlo neuvedením způsobu hodnocení nabídek v zadávací dokumentaci dojít k tomu, že se do řízení přihlásil nižší počet dodavatelů, nebo že nemusel být vybrán ten dodavatel, se kterým byla uzavřena smlouva ...“, obdobně viz rozsudek NSS č. j. 9 Afs 78/2012 – 28 ze dne 25. 7. 2013.

26. Rovněž Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 58/2010–159 ze dne 20. 3. 2012 uvedl, že „[s]kutková podstata předmětného správního deliktu zahrnuje jak poruchový, tak i ohrožovací delikt. V případě, že správní orgán, tedy stěžovatel, shledá, že se v daném případě jedná o ohrožovací formu správního deliktu, nelze faktický vznik škody z logiky věci nijak prokazovat. Pokud by totiž správní orgán toto ohrožení právem chráněného zájmu blíže prokazoval, ve skutečnosti by jeho dokazování směřovalo k tomu, do jaké míry došlo ke skutečné poruše u tohoto právem chráněného zájmu, v konkrétní věci, zda tu skutečně byla výhodnější nabídka jiného dodavatele, který od jejího podání ustoupil pouze z důvodu chybného stanovení kvalifikačních předpokladů“.

27. Úřad tedy není nucen zkoumat, zda k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídkyskutečně došlo či nedošlo, neboť z hlediska ustanovení § 120 zákona stačí pouhá možnost/potencialita tohoto ovlivnění, blíže viz bod 30. odůvodnění tohoto rozhodnutí. Své závěry pak Úřad dostatečně odůvodnil v bodech 21. a 22. odůvodnění napadeného rozhodnutí.

28. Ve vztahu k výše uvedené námitce vznesené zadavatelem v rozkladu je dále třeba doplnit následující. Konstatování Úřadu obsažené v bodě 21. odůvodnění napadeného rozhodnutí, dle něhož „… lze oprávněně předpokládat, že výše uvedený požadavek mohl zabránit v podání nabídky těm dodavatelům, kteří nejsou členy žádné takové organizace, i přesto, že by tito uchazeči byli zcela způsobilí k plnění předmětu veřejné zakázky. O tom může svědčit i ta skutečnost, že zadavatel obdržel pouze jednu nabídku“, bylo pouze jedním z argumentů (jednalo se o podpůrný argument), na základě nichž prvostupňový orgán dospěl k závěru, že zadavatel porušil ustanovení § 54 písm. c) zákona ve spojení s § 6 zákona. V daném případě je třeba předmětný postup zadavatele považovat za diskriminační z toho důvodu, že povinnost členství v zadavatelem požadované organizaci nesouvisí s předmětem veřejné zakázky a není zcela nezbytné pro realizaci předmětu veřejné zakázky. Tímto požadavkem mohl zadavatel protizákonně znevýhodnit některé uchazeče, resp. jím zcela znemožnit možnost ucházet se o veřejnou zakázku, a snížit tím jejich počet, když byli diskriminováni uchazeči, kteří nejsou členy organizace sdružující právnické osoby poskytující služby v oblasti řízení a rozvoje lidských zdrojů, což bylo v průběhu správního řízení vedeným Úřadem prokázáno. Nadto nelze vyloučit, že mohou mít i rozdílný okruh dodavatelů. Předmětný závěr učiněný Úřadem tedy nevyplývá pouze z důvodu obsaženého v bodě 21. odůvodnění napadeného rozhodnutí. S ohledem na to proto nemůže obstát námitka zadavatele, v rámci které uvádí, že tvrzení Úřadu obsažené v bodě 21. odůvodnění napadeného rozhodnutí samo o sobě není přijatelným důkazem podání pouze jedné nabídky. Na základě výše uvedeného konstatuji, že Úřad správně posoudil, zda došlo k naplnění kumulativních podmínek uvedených v ustanovení § 120 odst. 1 zákona a rovněž správně dospěl k závěru, že se zadavatel dopustil spáchání správního deliktu tak, jak uvedl ve výroku I. napadeného rozhodnutí. Na základě výše uvedeného tedy konstatuji, že podmínka možného vlivu na výběr nejvhodnější nabídky byla splněna a Úřad v této souvislosti postupoval správně a v souladu se zákonem.

29. Následně zadavatel v rozkladu ve vztahu k bodu 25. odůvodnění napadeného rozhodnutí podotýká, že postrádá snahu Úřadu ověřit, kteří případní uchazeči měli být nezákonně ze zadávacího řízení vyřazeni tím, že se nemohli přihlásit. Ve výše uvedeném zadavatel postrádá reprezentativní vzorek eventuálních uchazečů, přičemž za nepřezkoumatelnou považuje rovněž část odůvodnění obsaženou v bodě 26. napadeného rozhodnutí.

30. Ve vztahu k této rozkladové argumentaci zadavatele poukazující na to, že Úřad v průběhu daného správního řízení nevygeneroval reprezentativní vzorek eventuálních uchazečů, kteří se mohli do zadávacího řízení dané veřejné zakázky přihlásit za situace, kdy by zadavatel nastavil profesní kvalifikační předpoklady v souladu se zákonem, resp. nediskriminačně, zdůrazňuji následující. Jak konstatoval NSS v rozsudku č. j. 9 As 63/2016-43 ze dne 18. 8. 2016, „… [s]těžovatel není u ohrožovací formy správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona (nezákonným postupem zadavatele mohl být ovlivněn výběr nejvhodnější nabídky) povinen prokazovat, že zde existoval konkrétní dodavatel, který by se, nebýt pochybení zadavatele, zadávacího řízení zúčastnil a mohl podat výhodnější nabídku. Postačí, aby stěžovatel v rozhodnutí učinil kvalifikovanou úvahu, z níž bude logickým a srozumitelným způsobem vyplývat, proč v důsledku pochybení zadavatele mohlo dojít k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, tj. k ohrožení soutěže o veřejnou zakázku“. Jak NSS rovněž dovodil v předmětném rozsudku, takové dokazování by bylo nepřiměřeně obtížné či nemožné, neboť by bylo nutné oslovit blíže neurčený okruh jiných dodavatelů nacházejících se často na velkém území, což by mohlo být za hranicí možností správního orgánu. To by mohlo vést k nemožnosti účinného postihování porušení povinností zadavatelů dle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

31. S ohledem na výše uvedené tedy není nezbytné, aby Úřad vytipoval konkrétní množinu uchazečů, kteří se mohli do zadávacího řízení přihlásit, když je z odůvodnění napadeného rozhodnutí, resp. z výše uvedených skutečností, naprosto evidentní, že zadavatelem stanovený požadavek na prokázání profesních kvalifikačních předpokladů mohl některé potenciální dodavatele odradit od podání nabídky. To, že na trhu musí existovat i jiní dodavatelé než vybraný uchazeč, kteří by byli schopni realizovat plnění požadované zadavatelem, je zřejmé s ohledem na samotnou povahu předmětu plnění dané veřejné zakázky, viz bod 11. odůvodnění napadeného rozhodnutí. Úřad v napadeném rozhodnutí učinil kvalifikovanou úvahu, z níž srozumitelně vyplývá, proč v důsledku pochybení zadavatele mohlo dojít k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, resp. k ohrožení soutěže o danou veřejnou zakázku. Výše uvedená argumentace zadavatele, v rámci které poukazuje na nezbytnost zmapování vzorku konkrétních dodavatelů, kteří se nepřihlásili do zadávacího řízení, ačkoli by bývali byli schopni předmět veřejné zakázky splnit, proto nemůže obstát.

32. Nad rámec výše uvedeného je vhodné doplnit, že za skrytou formu nepřípustné diskriminace je třeba považovat např. takový postup, kdy zadavatel znemožní některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku nastavením takových podmínek, které nejsou nezbytné pro úspěšné plnění veřejné zakázky, nebo na kvalitu plnění veřejné zakázky nemají vliv, přičemž je zřejmé, že takto stanovené požadavky do značné míry limitují okruh potenciálních dodavatelů tak, že nabídku na plnění veřejné zakázky mohou podat pouze někteří z dodavatelů, kteří by jinak byli k plnění veřejné zakázky v plném rozsahu objektivně způsobilí. Tedy postup zadavatele, kdy někteří z dodavatelů mají znemožněnu účast v zadávacím řízení, byť by předmět veřejné zakázky mohli realizovat stejně úspěšně jako dodavatelé ostatní, je postupem diskriminačním, který odporuje základním zásadám zakotveným v § 6 odst. 1 zákona. Klíčovým problémem takto pojaté skryté diskriminace je nepřiměřenost zadavatelem stanoveného požadavku na profesní kvalifikační předpoklady. (Skrytou) diskriminaci potenciálních dodavatelů je tedy třeba v daném případě dovodit z vymezení předmětu plnění a rovněž ze skutečnosti, že výkon předmětné činnosti není jakožto podnikání upraven žádným zvláštním právním předpisem, ze kterého by vyplývalo, že k provádění činností v oblasti procesních a personálních auditů je zapotřebí členství v určité profesní komoře či profesní organizaci (ani živnostenský zákon pro provozování dané živnosti nestanovuje žádné zvláštní podmínky ani prokazování odborné či jiné způsobilosti). Zdůrazňuji, že jednání zadavatele omezilo soutěžní prostředí a diskriminovalo dodavatele schopné realizovat předmět veřejné zakázky, což je nepřípustné. S ohledem na výše uvedené tak jednoznačně obstojí závěr Úřadu, že kdyby zadavatel postupoval v souladu se zákonem, mohl být okruh uchazečů širší. V důsledku toho lze učinit závěr jednak o diskriminačním postupu zadavatele, a jednak o tom, že tímto postupem mohl být podstatně ovlivněn výběr nejvhodnější nabídky (což je, jak bylo výše uvedeno, jedním ze znaků skutkové podstaty předmětného správního deliktu).

K výši uložené pokuty

33. Pokud se jedná o závěrečnou rozkladovou námitku, v rámci které zadavatel poukazuje na to, že je Úřadem uložená výše pokuty nepřiměřená, a v rámci které označuje postup vedoucí k uložení pokuty za neobjektivní a nepřezkoumatelný s tím, že se Úřad při jejím stanovení dostatečně nevypořádal s okolnostmi, které ji odůvodňují, uvádím následující.

34. Zákon v § 120 odst. 2 písm. a) stanoví, že za správní delikt se uloží pokuta do 5 % ceny zakázky, nebo do 10 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a), c) nebo d).

35. V tomto případě činila cena veřejné zakázky 22 920 000 Kč. Při jejím zadání se zadavatel dopustil spáchání správního deliktu, za které mu Úřad ve výroku II. napadeného rozhodnutí uložil pokutu ve výši 250 000 Kč. Horní hranice možné pokuty činí částku ve výši 1 146 000 Kč. Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

36. Nemohu souhlasit s námitkou zadavatele, že Úřad v napadeném rozhodnutí dostatečně nezohlednil okolnosti, které odůvodňují stanovenou výši pokuty. V bodě 35. odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad zohlednil intenzitu spáchání správního deliktu, když uvedl, že zadavatel svým postupem mohl omezit soutěžní prostředí. Úřad tedy jednoznačně a srozumitelně vzal v potaz závažnost spáchání správního deliktu, když konstatoval omezení soutěžního prostředí zadavatelem při zadání veřejné zakázky. Rovněž v bodě 37. odůvodnění napadeného rozhodnutí k závažnosti spáchání správního deliktu vzal Úřad v úvahu skutečnost, že zadavatel pochybil již na samotném začátku zadávacího řízení, a sice při tvorbě zadávacích podmínek, čímž byl ovlivněn celý průběh daného zadávacího řízení.

37. Podotýkám, že podle § 44 zákona je zadávací dokumentace soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek zadavatele vymezujících předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Za správnost a úplnost zadávacích podmínek odpovídá zadavatel. Zadavatel je povinen v zadávací dokumentaci co nejpřesněji vymezit předmět veřejné zakázky a co nejpregnantněji stanovit konkrétní zadávací podmínky tak, že potenciálnímu uchazeči adekvátně umožní sestavení nabídky a zároveň nebudou diskriminační. V rozsudku ze dne 27. 1. 2010 sp. zn. 2 Afs 64/2009 NSS uvedl, že zadávací řízení je vysoce formalizovaným procesem, aby bylo zamezeno libovůli zadavatele, a aby tak byl zaručen jeho objektivní přístup po celou dobu zadávacího řízení a realizace veřejné zakázky. Co se týká posouzení závažnosti správního deliktu, Úřad v bodě 35. odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedl, že došlo k jednomu z nejzávažnějších pochybení v procesu zadávání veřejných zakázek, a to k omezení soutěžního prostředí.

38. Pokuta, jež je pachateli správního deliktu ukládána, má funkci represivní a preventivní. Úřad dospěl v bodě 40. odůvodnění napadeného rozhodnutí k závěru, že jím stanovená pokuta splňuje obě tyto funkce. Úřad akcentoval, že s ohledem na předcházení budoucího porušování zákona nelze zcela minimalizovat výši sankčního postihu a zohlednil intenzitu uložené pokuty, tedy že by měla být zadavatelem pociťována jako újma, aby byl naplněn její účel.

39. Úřad v odůvodnění výroku II. napadeného rozhodnutí vzal v úvahu také ekonomickou (majetkovou) situaci zadavatele, od které při stanovení výše pokuty nelze rovněž odhlédnout, a to přestože dikce zákona v ustanovení § 121 takovou povinnost Úřadu neupravuje. Nicméně taková povinnost správního orgánu (Úřadu) vyplývá z judikatury soudů, např. Ústavní soud v tomto směru konstatoval, že: „z charakteru pokuty jako majetkové sankce nutně vyplývá, že má-li být individualizována a přiměřená, musí reflektovat i majetkové poměry potrestaného“ (nález pléna Ústavního soudu České republiky ze dne 9. 3. 2004, spis. zn. Pl. ÚS 38/02, Sbírka nálezů a usnesení sv. 32). Zabýval-li se tedy Úřad majetkovými poměry zadavatele, učinil tak po právu, přičemž majetkové poměry zadavatele pro účely ukládání (individualizované a přiměřené) pokuty představují právně relevantní okolnosti. Zákonný výčet okolností významných pro určení výměry pokuty dle ustanovení § 121 odst. 2 zákona není taxativní, není tak bez dalšího nezákonný postup správního orgánu (Úřadu), jestliže je použito další kritérium (v daném případě majetkové poměry zadavatele), které může spolu s dalšími ukazateli odůvodnit výši pokuty (viz také rozsudek NSS ze dne 21. 8. 2003, pod sp. zn. 6 A 96/2000 publikovaný ve Sbírce rozhodnutí Nejvyššího správního soudu), aby byl zohledněn účel sankce.

40. K výši uložené pokuty dále dodávám, že Úřad správně zohlednil finanční možnosti zadavatele a stanovenou pokutu posoudil vzhledem k výši finančních prostředků, jimž zadavatel disponuje, viz bod 39. odůvodnění napadeného rozhodnutí. Na základě údajů týkajících se hospodaření zadavatele za rok 2016 (schválený rozpočet) jsem dále zjistil, že zadavatel v tomto kalendářním roce operoval celkovými příjmy ve výši 1 540 362 000 Kč. Uloženou výši pokuty (250 000 Kč) tak v žádném případě nelze považovat za nepřiměřenou či dokonce likvidační.

41. S ohledem na horní hranici možné pokuty (1 146 000 Kč) i s ohledem na ekonomickou situaci zadavatele se s posouzením Úřadu ztotožňuji, přičemž podotýkám, že pokuta byla vyměřena v cca pětině horní hranice zákonné sazby.

42. Odůvodnění výše pokuty je dostatečně konkrétní ve vztahu ke konkrétním skutkovým zjištěním, nijak nevybočilo ze skutkových zjištění učiněných v rámci správního řízení a zhodnotilo všechny zákonné podmínky podle ustanovení § 120, resp. 121 odst. 2 zákona.

Posouzení z hlediska pozdější právní úpravy

43. Dne 1. 10. 2016 nabyl účinnosti zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „ZZVZ“).

44. Podle čl. 40 odst. 6 ústavního zákona č. 2/1993 Sb., o vyhlášení Listiny základních práv a svobod (dále jen „Listina“) se trestnost činu posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán. Pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější. Shodný princip je vyjádřen i v § 2 odst. 1 zákona č. 40/2009 Sb., trestní zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „trestní zákoník“). Toto pravidlo zakládá výjimku z jinak obecného zákazu retroaktivity trestních norem, která se uplatní v případě, kdy je pozdější právní úprava pro pachatele příznivější. Tato výjimka se dle konstantní judikatury Nejvyššího správního soudu aplikuje rovněž v oblasti správního trestání.

45. V souvislosti s citovaným článkem Listiny uvádím, že konstantní soudní judikatura (např. rozsudek NSS č. j. 6 A 126/2002-27 ze dne 27. 10. 2004) dospěla k závěru, že „[t]restání za správní delikty musí podléhat stejnému režimu jako trestání za trestné činy a v tomto smyslu je třeba vykládat všechny záruky, které se podle vnitrostátního práva poskytují obviněnému z trestného činu. Je totiž zřejmé, že rozhraničení mezi trestnými (a tedy soudem postižitelnými) delikty a delikty, které stíhají a trestají orgány exekutivy, je výrazem vůle suverénního zákonodárce; není odůvodněno přirozenoprávními principy, ale daleko spíše je výrazem trestní politiky státu (…) Pro české právo to pak znamená, že i ústavní záruka článku 40 odst. 6 Listiny o tom, že je nutno použít pozdějšího práva, je-li to pro pachatele výhodnější, platí jak v řízení soudním, tak v řízení správním (…) Přijetí tohoto principu pak znamená, že nelze trestat podle starého práva v době účinnosti práva nového, jestliže nová právní úprava konkrétní skutkovou podstatu nepřevzala; analogicky to platí i tehdy, jestliže nová právní úprava stanoví mírnější sankce za stejné jednání“. K totožnému závěru dospěl NSS též v rozsudku č. j. 8 Afs 17/2007-135 ze dne 31. 5. 2007 a dalších.

46. K posouzení příznivější právní úpravy ve vztahu ke konkrétním okolnostem případu uvádím následující. Deliktní odpovědnost zadavatele konstatovaná napadeným rozhodnutím se opírá o závěr Úřadu, že zadavatel postupoval diskriminačně, když při zadávání veřejné zakázky požadoval k prokázání profesních kvalifikačních předpokladů podle § 54 písm. c) zákona členství v organizaci sdružující právnické osoby poskytující služby v oblasti řízení a rozvoje lidských zdrojů, když takové členství nebylo nezbytné pro plnění předmětné veřejné zakázky. Z odůvodnění napadeného rozhodnutí je pak zřejmé, že tento závěr vychází ze skutkových zjištění Úřadu, dle nichž zadavatel v části 6.2 písm. c) „Profesní kvalifikační předpoklady“ požadoval „doklad prokazující členství v organizaci sdružující právnické osoby poskytující služby v oblasti řízení a rozvoje lidských zdrojů, které jsou relevantní vůči předmětu plnění veřejné zakázky“. V rámci vymezení předmětu veřejné zakázky zadavatel v zadávací dokumentaci uvedl, že „[P]rocesní audit by měl být za účelem identifikace slabých míst, které negativně ovlivňují výkonnost FN. Zavedením procesního řízení by mělo dojít k zefektivnění procesů, k odstranění nadbytečných aktivit a zprůhlednění vazeb uvnitř organizační struktury FN. Personální audit by měl zajistit nezávislé posouzení využití lidských zdrojů a vhodné skladby stávajících zaměstnanců. Projekt by měl prověřit systém řízení FNB a FNOL z hlediska strategického, finančního, organizačního a procesního se zaměřením na systém řízení léčebné péče a efektivity léčebných výkonů, systém finančního řízení, činnosti úseku THS, systém řízení lidských zdrojů. Následně formulovat doporučení, která povedou ke zvýšení celkové efektivity fungování nemocnic. Dále bude provedeno vyhodnocení kompetencí klíčových zaměstnanců vůči doporučenému cílovému stavu.“ Je tedy zřejmé, že i v případě aplikace ZZVZ by se stále jednalo o porušení ZZVZ, konkrétně o nesplnění podmínky zakotvené v ustanovení § 77 odst. 2 písm. b) ZZVZ, podle něhož zadavatel v rámci požadavků na „profesní způsobilost“ může požadovat, aby dodavatel předložil doklad, že je členem profesní samosprávné komory nebo jiné profesní organizace, je-li takové členství pro plnění veřejné zakázky na služby jinými právními předpisy vyžadováno, a to dále ve spojení s § 6 odst. 1 ZZVZ, resp. § 6 odst. 2 ZZVZ.

47. Z uvedeného vyplývá, že i podle pozdější právní úpravy by se jednalo o správní delikt dle § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ, kterým zadavatel nedodržel zásadu zákazu diskriminace, resp. zásadu přiměřenosti, v § 6 odst. 1 a odst. 2 ZZVZ a zároveň porušil § 77 odst. 2 písm. b) ZZVZ, když požadoval, aby dodavatel předložil doklad, že je členem profesní samosprávné komory nebo jiné profesní organizace, aniž by takové členství bylo jinými právními předpisy vyžadováno pro plnění dané veřejné zakázky, přičemž tímto postupem mohl ovlivnit výběr dodavatele.

48. Co se výroku II. napadeného rozhodnutí, jakožto výroku o trestu týká, uvádím, že ZZVZ v § 268 odst. 2 stanoví výši pokuty za správní delikt podle § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ ve stejné výši jako § 120 odst. 2 zákona. Pozdější právní úprava tak ani ve vztahu k výroku II. napadeného rozhodnutí není pro zadavatele příznivější.

49. Ve světle výše uvedeného konstatuji, že v šetřeném případě nelze aplikovat výjimku ze zákazu retroaktivity, neboť právní úprava dle ZZVZ není pro zadavatele právní úpravou příznivější, tudíž je třeba správní delikt posuzovat podle právní úpravy účinné v době jeho spáchání, tedy dle zákona. Šetřený správní delikt zadavatele naplňuje stejné znaky skutkové podstaty, přičemž i výše sazby pokuty a kritéria závažnosti jsou totožná, jak dle ZZVZ, tak i podle zákona.

Závěr

50. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že nenastaly důvody pro zrušení napadeného rozhodnutí Úřadu, jsem rozhodl tak, jak je ve výroku uvedeno.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 ve spojení s § 152 odst. 4 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů dále odvolat.

otisk úředního razítka

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

Ministerstvo zdravotnictví, Palackého náměstí 375/4, 128 01 Praha 2     

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] Pokud je v tomto rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ustanovení § 26 zákona v návaznosti na ustanovení § 158 odst. 1 a 2 zákona, podle tohoto znění se posuzují úkony zadavatele a uchazečů v zadávacím řízení. Zákon č. 134/2016 Sb. o zadávání veřejných zakázek se nepoužije s ohledem na ustanovení § 273 odst. 1 tohoto zákona.