číslo jednací: R0075/2017/VZ-19645/2017/321/EDy

• Instance: II.
• Věc: Sdružené služby dodávek zemního plynu pro Správu majetku města Vyškova, příspěvková organizace
• Účastníci:
  1. Správa majetku města Vyškova, příspěvková organizace
  2. SYNERGY SOLUTION s.r.o.
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno
• Rok: 2017
• Datum nabytí právní moci: 3. 7. 2017
• Související rozhodnutí: S0071/2015/VZ-11513/2017/513/EPi; R0075/2017/VZ-19645/2017/321/EDy

Č. j.:ÚOHS-R0075/2017/VZ-19645/2017/321/EDy

Brno30. června 2017

V řízení o rozkladu ze dne 20. 4. 2017 doručeném téhož dne Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zadavatelem –

• Správa majetku města Vyškova, příspěvková organizace, IČO 71248234, se sídlem Mlýnská 737/10, 682 01 Vyškov – Dědice,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0071/2015/VZ-11513/2017/513/EPi ze dne 4. 4. 2017, vydanému ve věci přezkoumání úkonů výše uvedeného zadavatele, učiněných při zadávání podlimitní veřejné zakázky s názvem „Sdružené služby dodávek zemního plynu pro Správu majetku města Vyškova, příspěvková organizace“, zadávané formou zjednodušeného podlimitního řízení, které bylo zahájeno dnem odeslání výzvy k podání nabídek ze dne 22. 10. 2014, jehož dalším účastníkem je navrhovatel –

• společnost SYNERGY SOLUTION s.r.o., IČO 28622740, se sídlem Slovenská 2868/33a, 733 01 Karviná – Hranice, ve správním řízení zastoupený na základě plné moci ze dne 10. 4. 2015 Mgr. Danielem Čekalem, advokátem ev. č. ČAK 09026, společníkem advokátní kanceláře AURIXA s.r.o., se sídlem Na Florenci 2116/15, 110 00 Praha – Nové Město,

jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 90 odst. 5 téhož zákona, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0071/2015/VZ-11513/2017/513/EPi ze dne 4. 4. 2017

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

z a m í t á m.

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle ustanovení § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1], k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, zahájil dne 3. 2. 2015 správní řízení na návrh navrhovatele – společnosti SYNERGY SOLUTION s.r.o., IČO 28622740, se sídlem Slovenská 2868/33a, 733 01 Karviná – Hranice, ve správním řízení zastoupeného na základě plné moci ze dne 10. 4. 2015 Mgr. Danielem Čekalem, advokátem ev. č. ČAK 09026, společníkem advokátní kanceláře AURIXA s.r.o., se sídlem Na Florenci 2116/15, 110 00 Praha – Nové Město (dále jen „navrhovatel“), ve věci přezkoumání úkonů zadavatele – Správy majetku města Vyškova, příspěvkové organizace, IČO 71248234, se sídlem Mlýnská 737/10, 682 01 Vyškov (dále jen „zadavatel“), učiněných při zadávání podlimitní veřejné zakázky s názvem „Sdružené služby dodávek zemního plynu pro Správu majetku města Vyškova, příspěvková organizace“, zadávané formou zjednodušeného podlimitního řízení, které bylo zahájeno dnem odeslání výzvy k podání nabídek ze dne 22. 10. 2014 (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Navrhovatel podání návrhu odůvodnil tím, že zadavatel dle jeho názoru rozhodl o zrušení zadávacího řízení v rozporu s § 84 odst. 2 písm. e) zákona. Navrhovatel má za to, že důvody pro zrušení zadávacího řízení musí být objektivní, přičemž zadavatelem uváděná nepřiměřeně vysoká cena je důvodem subjektivním. Podle navrhovatele nedostatek finančních prostředků nemůže být objektivním důvodem pro zrušení zadávacího řízení.

3. Po přezkoumání všech rozhodných skutečností vydal Úřad dne 14. 5. 2015 rozhodnutí č. j. ÚOHS-S71/2015/VZ-11544/2015/513/EPi (dále jen „rozhodnutí Úřadu“), jímž Úřad ve výroku I. rozhodl tak, že zadavatel nedodržel postup stanovený v § 84 odst. 2 písm. e) zákona, když zrušil zadávací řízení na veřejnou zakázku „pro nepředvídatelnost neúměrně vysoké nabídkové ceny“, na kterou nemá zadavatel v rozpočtu na rok 2015 vyhrazené finanční prostředky, aniž by se v jeho průběhu vyskytly důvody hodné zvláštního zřetele, pro které nebylo možné po zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dosud nedošlo k uzavření smlouvy. Úřad výrokem II. rozhodnutí Úřadu, jako opatření k nápravě, zrušil rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení ze dne 14. 1. 2015 a výrokem III. rozhodnutí Úřadu uložil zadavateli povinnost uhradit náklady řízení.

4. Rozhodnutí Úřadu bylo pro nedostatek důvodů rozhodnutí rozhodnutím předsedy Úřadu ze  dne 8. 2. 2017, č. j. ÚOHS-R161/2015/VZ-04182/2017/321/BRy/MMl, zrušeno a věc vrácena Úřadu k novému projednání. Předseda Úřadu přitom Úřad zavázal z hlediska výroku I. posoudit vztah mezi principem právní jistoty účastníků zadávacího řízení, který je mimo jiné vyjádřen v § 84 odst. 2 písm. e) zákona a principem hospodárnosti, kterým je ovládán celý zákon, a to s ohledem na zjištěný skutkový stav daného případu. Úřad byl přitom povinen přesvědčivým a srozumitelným způsobem odůvodnit, jak dané principy dopadají na posuzované rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku. Dále byl Úřad zavázán zabývat se tím, zda došlo k naplnění podmínek pro zrušení zadávacího řízení zadavatelem pro nedostatek finančních prostředků, a to z hlediska podmínek vyvozených judikaturou správních soudů. Současně byl Úřad povinen se srozumitelným a přezkoumatelným způsobem vypořádat s překročením předpokládané nabídkové ceny ve vztahu ke skutkovým okolnostem projednávaného případu a vypořádat námitky uvedené v podaném rozkladu, jimiž se předseda Úřadu při rozhodování o rozkladu s ohledem na zjištěnou nezákonnost napadeného rozhodnutí, nezabýval, a tyto zahrnout do svých úvah.

II.             Napadené rozhodnutí

5. Po novém projednání vydal Úřad dne 4. 4. 2017 rozhodnutí ÚOHS-S0071/2015/VZ-11513/2017/513/EPi (dále jen „napadené rozhodnutí“), jehož výrokem I. rozhodl, že zadavatel nedodržel postup stanovený v § 84 odst. 2 písm. e) zákona tím, že rozhodnutím ze dne 14. 1. 2015 zrušil zjednodušené podlimitní řízení na veřejnou zakázku z důvodu nepředvídatelnosti „neúměrně vysoké“ nabídkové ceny navrhovatele, která překračovala předpokládanou hodnotu výše specifikované veřejné zakázky, aniž by bylo možno tento důvod považovat za důvod hodný zvláštního zřetele, který se vyskytl v průběhu výše uvedeného zadávacího řízení, pro který nebylo možné po zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval, protože zákaz překročení výše předpokládané hodnoty neuvedl v zadávacích podmínkách veřejné zakázky, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dosud nedošlo k uzavření smlouvy. Výrokem II. napadeného rozhodnutí Úřad, jako opatření k nápravě, zrušil rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení ze dne 14. 1. 2015. Výrokem III. napadeného rozhodnutí Úřad uložil zadavateli povinnost uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč.

6. V odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad k aplikaci § 84 odst. 2 písm. e) zákona uvedl, že zákon v tomto ustanovení pro možnost zrušit zadávací řízení předpokládá kumulativní naplnění dvou podmínek, tj. musí k němu zadavatel přistoupit bez zbytečného odkladu a pouze z důvodů hodných zvláštního zřetele, pro které nelze po zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval. První podmínku shledal naplněnou. V rámci posouzení naplnění druhé podmínky zohlednil současnou rozhodovací praxi soudů z pohledu dodržení jednotlivých zásad, přičemž poměřoval zásadu hospodárnosti se zásadou transparentnosti a právní jistotou dodavatelů účastnících se zadávacího řízení a dospěl k závěru, že druhá podmínka nebyla naplněna, neboť zadavatel měl s ohledem na ztrátové hospodaření postupovat obezřetně tak, aby v souladu se zásadou transparentnosti stanovil takové zadávací podmínky, které by mu zaručily, že nabídková cena nepřekročí rozpočet vymezený na realizaci veřejné zakázky. Překročení předpokládané hodnoty pak dle Úřadu není bez dalšího důvodem pro zrušení zadávacího řízení podle § 84 odst. 2 písm. e) zákona zvláště za situace, kdy zadavateli ničeho nebránilo, aby za stavu, kdy měl k uhrazení nákladů přesně určenou částku, stanovit v zadávacích podmínkách, že předpokládaná hodnota veřejné zakázky je současně maximální přípustnou nabídkovou cenou, kterou je schopen uhradit za předmět plnění.

7. Napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 5. 4. 2017.

III.           Námitky rozkladu

8. Uvedené rozhodnutí napadl zadavatel rozkladem ze dne 20. 4. 2017, který byl Úřadu doručen téhož dne. K podání rozkladu tak došlo v zákonem stanovené lhůtě.

9. Zadavatel je přesvědčen o nesprávnosti, nezákonnosti a nepřezkoumatelnosti napadeného rozhodnutí, a to z dále uvedených důvodů.

10. Zadavatel se ztotožňuje s Úřadem, že nelze bez dalšího považovat každé překročení předpokládané hodnoty za důvod hodný zvláštního zřetele, pro který by bylo možné zrušit zadávací řízení, avšak je přesvědčen, že v zadávacím řízení byla předpokládaná hodnota veřejné zakázky překročena způsobem, který takový důvod představuje.

11. Dle zadavatele je judikatura citovaná Úřadem nepřípadná pro skutkové odlišnosti jednotlivých případů.

12. Zadavatel dále namítá, že odůvodnění napadeného rozhodnutí obsahuje pouze obecná východiska, aniž by je Úřad aplikoval na nyní posuzovanou věc. Poukazuje rovněž na vnitřní rozpornost závěrů o důvodech, jež vedly ke zrušení zadávacího řízení.

13. Zadavatel je přesvědčen, že v napadeném rozhodnutí absentuje úvaha o proporcionalitě zásahu do právní jistoty uchazečů a práva zadavatele na, byť omezenou, kontraktační volnost, projevující se zde v právu zrušit zadávací řízení dle § 84 odst. 2 písm. e) zákona.

14. Úřad pak dle zadavatele pochybil, když nereflektoval závazný právní názor předsedy Úřadu a nezabýval se také vývojem cen plynu a neodůvodnil, proč přesah předpokládané hodnoty veřejné zakázky o 8,6 % není zjevně excesivním překročením předpokládané ceny. Dodává, že předpokládaná hodnota byla stanovena v odpovídající výši a že podstatné je i posouzení míry překročení předpokládané hodnoty, která již ve vztahu k hospodárnosti opravňuje zadavatele ke zrušení zadávacího řízení. Pokud totiž dle zadavatele nejnižší nabídková cena překročí rozumné rozpočtové možnosti zadavatele, je na místě zadávací řízení zrušit. V tomto směru pak poukazuje na existenci podnikatelského rizika, které je vlastní všem obchodním vztahům.

15. Dále zadavatel namítá pochybení Úřadu, kterým je nezohlednění závazného právního názoru spočívajícího v nutnosti vzít při svém rozhodování v úvahu i zásadu hospodárnosti. Současně připomíná, že stanovená předpokládaná hodnota veřejné zakázky odpovídala skutečným tržním cenám plynu, což dle zadavatele vyplývá i z nabídek dalších uchazečů. Zadavatel poukazuje rovněž na tabulku svého hospodaření, ze které dovozuje, že výrazné navýšení ztráty by pro něj znamenalo podstatný zásah do jeho majetkové sféry, který po něm nelze spravedlivě požadovat a je tedy důvodem hodným zvláštního zřetele, pro který je možné v souladu s § 84 odst. 2 písm. e) zákona zrušit zadávací řízení.

16. Podle zadavatele je neméně podstatné také posouzení charakteru uchazeče a jeho motivů, které mohou hrát při střetu dvou konkurujících si práv významnou roli, zvláště za situace, kdy je zjevné, že v případě navrhovatelem poskytnutých dodávek či služeb nepředstavuje veřejná zakázka přidanou hodnotu pro zdravotně postižené osoby a představuje tak dle zadavatele obcházení zákona.

17. Zadavatel je navíc přesvědčen, že Úřad byl povinen přezkoumání úkonů zadavatele zastavit, neboť to se stalo bezpředmětným z důvodu plynutí času, když dodávka plynu měla proběhnout pouze v roce 2015.

Závěr rozkladu

18. Na základě výše uvedeného zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu rozhodl tak, že rozkladem napadené rozhodnutí zruší.

IV.          Řízení o rozkladu

19. Úřad neshledal důvody pro zrušení nebo změnu svého rozhodnutí dle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a v souladu s ustanovením § 88 odst. 1 správního řádu věc postoupil odvolacímu správnímu orgánu.

Stanovisko předsedy Úřadu

20. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle ustanovení § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech, jsem podle ustanovení § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo s právními předpisy a jeho správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu, a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

21. Úřad tím, že napadeným rozhodnutím rozhodl tak, jak je uvedeno výše, rozhodl správně a v souladu s právními předpisy. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil k potvrzení napadeného rozhodnutí a zamítnutí rozkladu zadavatele.

V.            K námitkám rozkladu

22. Jak již Úřad správně uvedl, zákon v § 84 rozlišuje mezi zákonnou povinností zrušit zadávací řízení a fakultativní možností zadavatele zrušit zadávací řízení v případech stanovených zákonem. Obligatorně se zadávací řízení ruší podle § 84 odst. 1 zákona, fakultativně za podmínek stanovených § 84 v odst. 2 až 5 zákona.

23. Podle § 84 odst. 2 písm. e) zákona platí, že zadavatel může bez zbytečného odkladu zrušit zadávací řízení, pokud se v průběhu zadávacího řízení vyskytly důvody hodné zvláštního zřetele, pro které nelze na zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval.

24. Úřad shledal naplnění první podmínky, avšak dospěl k závěru, že důvod, který uvedl zadavatel v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení, není důvodem hodným zvláštního zřetele.

K  důvodům hodným zvláštního zřetele

25. V rozkladu zadavatel primárně napadá ono posouzení důvodů hodných zvláštního zřetele provedené Úřadem v napadeném rozhodnutí. Stěžejní pro posouzení věci je tedy zodpovězení této právní otázky.

26. Jak uvedl Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 27. 1. 2010, č. j. 2 Afs 64/2009 – 109, „důvody hodné zvláštního zřetele“ jsou typickým neurčitým právním pojmem. V zákoně jeho definice obsažena není, a tedy je třeba mu přisoudit takový význam, který nejlépe odpovídá povaze, smyslu a účelu toho, co zákon o veřejných zakázkách upravuje. Dle rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 28. 7. 2005, č. j. 5 Afs 151/2004 – 73 je proto nutné se při interpretaci tohoto neurčitého právního pojmu zabývat konkrétní skutkovou podstatou, jakož i ostatními okolnostmi případu, přičemž musí být objasněn alespoň rámcově obsah a význam užitého neurčitého pojmu. V oblasti práva veřejných zakázek je přitom třeba počínat si tak, aby interpretace byla ku prospěchu efektivní hospodářské soutěže. To vyplývá rovněž z rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 5. 6. 2008, č. j. 1 Afs 20/2008 – 152.

27. Jakékoliv zrušení zadávacího řízení ale musí být vykládáno restriktivně, aby bylo zamezeno libovůli veřejného zadavatele, která by mohla vyústit v korupci či nepřípustnou veřejnou odplatu. „Proto je třeba ustanovení § 84 odst. 2 písm. e) zákona o veřejných zakázkách a zejména slovní spojení „důvody zvláštního zřetele hodné“ vykládat jako důvody objektivní, stojící vně veřejného zadavatele, nikoliv jako důvody subjektivního rázu, které by popřely smysl jmenovaného zákona“, jak vyplývá z rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 27. 1. 2010, č. j. 2 Afs 64/2009 – 109. K tomu Krajský soud v Brně v rozsudku ze dne 8. 12. 2014, č. j. 31 Af 8/2013 – 98 dodává, že „pokud je zásadu objektivity nutno dodržet při zadávání veřejné zakázky, nelze ji negovat posteriorně tím, že pro subjektivní důvody zadavatel zakázku zruší. Objektivní přístup musí být zachován po celou dobu procesu, jak již vyslovil Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku ze dne 12. 5. 2008, č. j. 5 Afs 131/2007-131, kde uvedl, že předmět a podmínky definované v zadávací dokumentaci nebo v oznámení veřejné zakázky musí být dodržovány po celý „život“ veřejné zakázky (totéž platí pro dodržení zásad ve smyslu ustanovení § 6 ZVZ)“.

28. Jak uzavírá Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 2. 6. 2016, č. j. 7 As 291/2015 – 26 důvody, pro které bylo zrušeno zadávacího řízení, je třeba posuzovat „na základě konkrétních skutkových okolností dané věci, přičemž je zapotřebí postavit najisto, že vzniklé situaci, mající vyústění ve zrušení zadávacího řízení, nemohl zadavatel svým jednáním objektivně předejít. Za objektivní nelze považovat takový důvod, který měl zadavatel znát na počátku zadávacího řízení“.

29. Ostatně i v důvodové zprávě k zákonu o veřejných zakázkách je uvedeno, že „[d]le zákona je fakultativně možné zrušit zadávací řízení mj. i v případě, pokud odpadly důvody pro pokračování v zadávacím řízení v důsledku podstatné změny okolností, které nastaly v době od zahájení zadávacího řízení a které zadavatel s přihlédnutím ke všem okolnostem nemohl předvídat a ani je nezpůsobil. Za podstatnou změnu okolností se považuje například skutečnost, kdy zadavatel v průběhu zadávacího řízení neobdržel očekávané rozpočtové prostředky či přislíbenou veřejnou podporu či kdy tuto veřejnou podporu není oprávněn nadále čerpat, popřípadě její část určenou k zajištění úhrady plnění dodavatele“ (důvodová zpráva je dostupná na www.psp.cz).

30. V posuzované věci se důvod hodný zvláštního zřetele týkal financování veřejné zakázky. Obecně, jak konstatoval i Úřad v napadeném rozhodnutí, mezi skutečnosti, které by umožňovaly zrušení veřejné zakázky z důvodů zvláštního zřetele hodných, nedostatek finančních prostředků potřebných k plnění veřejné zakázky zařadit lze. Je však třeba současně zdůraznit, že takový nedostatek musí nastat mimořádně, nepředvídaně a v průběhu zadávacího řízení.

31. Aby tedy nedostatek finančních prostředků mohl být považován za důvod zvláštního zřetele hodný, který skutečně odůvodňuje zrušení zadávacího řízení, mělo by se jednat z hlediska faktické možnosti financování předmětu plnění veřejné zakázky o zásadní zásah do finanční situace zadavatele, jako je např. nepřidělení původně přislíbené dotace určené pro realizaci předmětu veřejné zakázky, prohlášení konkursu, vstup do likvidace apod.

32. V posuzované věci zadavatel zrušil zadávací řízení dle § 84 odst. 2 písm. e) zákona rozhodnutím o zrušení veřejné zakázky ze dne 14. 1. 2015 (dále jen „rozhodnutí o zrušení veřejné zakázky“), a to „zejména pro nepředvídatelnost neúměrně vysoké nabídkové ceny, na kterou nemá Správa majetku města Vyškova, příspěvková organizace v  rozpočtu na rok 2015 vyhrazené finanční prostředky“. Což dále zadavatel odůvodnil tím, že nabídková cena navrhovatele, který splnil podmínky zvýhodnění ve smyslu § 101 zákona, byla posouzena jako nejnižší, ačkoli ve výsledku by uzavření smlouvy s navrhovatelem pro zadavatele znamenalo, že by musel zaplatit o více jak 300 tis. Kč vyšší cenu oproti předpokládané hodnotě veřejné zakázky, což by představovalo takový rozdíl, který „není schopen pokrýt ze svého rozpočtu, a proto po něm nelze dle jeho názoru spravedlivě požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval…“

33. Ust. § 101 odst. 4 zákona upravuje povinnost zadavatele za zákonem stanovených podmínek zvýhodnit při hodnocení nabídek snížením nabídkové ceny o 15 % dodavatele zaměstnávajícího více než 25 zaměstnanců, z nichž je více než 50 % zaměstnanců osobami se zdravotním postižením. Tato povinnost se vztahuje i na zadavatele zadávající zakázku ve zjednodušeném podlimitní řízení.

34. Zadavatel stanovil v bodě F (Údaje o hodnotících kritériích) výzvy k podání nabídek ze dne 22. 10. 2014 (dále jen „výzva k podání nabídek“) jako jediné hodnotící kritérium nejnižší nabídkovou cenu. Obdržel mimo jiné nabídku uchazeče, který splnil zákonné požadavky zvýhodnění. Zvýhodnění přitom zákon předpokládá. Samotné obdržení takové nabídky, která splní zákonné předpoklady zvýhodnění a stane se na základě zadavatelem stanovených hodnotících kritérií vítěznou nabídkou, pak nemůže být příčinou pro zrušení zadávacího řízení z důvodu nedostatku finančních prostředků pro překročení předpokládané hodnoty.

35. Měl-li zadavatel na realizaci veřejné zakázky vyčleněno pouze omezené množství finančních prostředků, o čemž vypovídá odůvodnění rozhodnutí o zrušení veřejné zakázky, a o této skutečnosti věděl již v době zahájení zadávacího řízení, pak měl volit při vymezení zadávacích podmínek takové nástroje, kterými by dal najevo, že pro něj již určitá výše nabídkové ceny není akceptovatelná, a to zvláště právě za situace, kdy zvolil jako jediné hodnotící kritérium nejnižší nabídkovou cenu.

36. Ve světle současné judikatury za takový nástroj nelze považovat předpokládanou hodnotu veřejné zakázky samu o sobě. Ta je sice cenou, za kterou zadavatel předpokládá, že pořídí zboží nebo službu poptávanou ve veřejné zakázce, sama o sobě však neurčuje horní strop nabídkové ceny. Její stanovení slouží ve smyslu § 13 odst. 1 zákona pro účely postupu v zadávacím řízení, tj. určuje, o jaký druh veřejné zakázky se jedná, a jakými pravidly se bude muset zadavatel při hledání dodavatele a výběru nejlepší nabídky řídit. Obdobně jako v rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 2. 6. 2016, č. j. 7 As 291/2015 – 26, zde platí, že „[p]okud by zadavatel stanovil předpokládanou hodnotu veřejné zakázky jako maximální a nepřekročitelnou nabídkovou cenu, byl by oprávněn vyřadit všechny nabídky tuto cenu překračující. Uchazeči s takto vyřazenými nabídkami by byli následně podle ust. § 76 odst. 6 zákona o veřejných zakázkách bezodkladně vyřazeni“. Obecně totiž nelze vyloučit situaci, že ačkoliv si na základě průzkumu trhu a stanovení předpokládané hodnoty zadavatel ve svém rozpočtu vyhradí určitou část finančních prostředků, může obdržet nabídky převyšující výši finančních prostředků, kterou zadavatel může, resp. má schváleno za dané plnění zaplatit.

37. Takové nastavení zadávací podmínky je souladné se zákonem, jak vyplývá např. i z rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 16. 1. 2015, č. j. ÚOHS-R47/2014/VZ-1584/2015/321/MMl, které potvrzuje rozhodnutí Úřadu ze dne 31. 1. 2014, č. j. ÚOHS-S554/2012/VZ-2263/2014/521/HKu/PAn, ve kterém Úřad dospěl k právnímu závěru, že „zadavatel je […] oprávněn stanovit maximální možnou akceptovatelnou výši nabídkové ceny jako cenu nepřekročitelnou, přičemž překročení takto stanovené nabídkové ceny je potom důvodem pro vyloučení uchazeče pro nesplnění zadávacích podmínek.“

38. Je tedy zřejmé, že zadavatel mohl svým postupem zrušení zadávacího řízení předejít, neboť již v okamžiku zahájení zadávacího řízení mu bylo známo množství finanční prostředků vyčleněných pro realizaci veřejné zakázky a současně existoval i zákonný nástroj, jak v zadávacích podmínkách omezit výši finančních prostředků, za kterou již nemůže veřejnou zakázku realizovat. S ohledem na uvedené považuji za správný závěr Úřadu, že zrušení zadávacího řízení není opřeno o objektivní důvody, kterým nemohl zadavatel předejít.

K překročení předpokládané hodnoty

39. Zadavatel namítá, že Úřad v obecné rovině sice připustil, že důvodem hodným zvláštního zřetele může být i obdržení nabídek s nabídkovou cenou výrazně převyšující předpokládanou hodnotu, avšak nijak blíže neodůvodnil, proč tímto není právě výše rozdílu mezi nabídkovou cenou a předpokládanou hodnotou veřejné zakázky v posuzované věci. V bodu 81 odůvodnění napadeného rozhodnutí, do kterého směřuje zadavatelova námitka, pro objasnění pojmu „důvody hodné zvláštního zřetele“ Úřad cituje z rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 8. 12. 2014, č. j. 31 Af 18/2013-98, který demonstrativně za takový důvod považuje i „obdržení nabídek výrazně převyšující předpokládanou cenu“ avšak vzápětí k tomu Krajský soud v Brně dodává, že se musí „přitom jednat o takový případ, kdy zadavatel již nemá možnost přijmout opatření k nápravě (§ 111 odst. 6 ZVZ). Tyto důvody ke zrušení pak musí být důvody objektivními, které stojí vně zadavatele (pozn. vytučnění přidáno), které atakují samotný smysl dokončení již zahájeného zadávacího řízení, které vystavují zadavatele objektivnímu riziku pro případ, že by zadávací řízení zrušeno nebylo, a které by představovaly stejně závažný a objektivní důvod pro jinou osobu v  témže nebo ve srovnatelném postavení zadavatele v týchž či srovnatelných okolnostech, za nichž má být zadávací řízení zrušeno.“

40. Z uvedeného je zřejmé, že Úřad nepřipustil subjektivní důvody. Zadavatel naopak zaměňuje pojmy „předpokládaná hodnota“ veřejné zakázky a „maximální přípustná nabídková cena“. Jak již bylo uvedeno, předpokládaná hodnota slouží jako ukazatel režimu, kterým se zadání veřejné zakázky řídí. Předpokládaná hodnota tedy nesmí mít za následek vyřazení uchazečů, kteří tuto předpokládanou hodnotu svou nabídkovou cenou překročí. Pokud je tedy ve výzvě či zadávací dokumentaci stanovena předpokládaná hodnota veřejné zakázky, budou přípustné i takové nabídky, které tuto hodnotu překročí. Je-li však stanovena maximální přípustná nabídková cena veřejné zakázky, která je zároveň stanovena jako nepřekročitelná nabídková cena, tak veškeré vyšší nabídky musí být vyřazeny pro nesplnění podmínek zadávacího řízení a tyto nabídky nemohou být předmětem dalšího hodnocení. Jediným případem, kdy si lze představit, že by tedy předpokládaná hodnota mohla být důvodem pro zrušení zadávacího řízení, je skutečnost, že by zadavatel předpokládanou hodnotu stanovil nesprávně, a všichni uchazeči by nabídli výrazně vyšší nabídkovou cenu, přičemž by díky tomu zadavatel zjistil, že nepostupoval ve správném režimu zákona (např. postupoval by v režimu zadávání podlimitní veřejné zakázky, a vzhledem k obdrženým nabídkám by zjistil, že měl postupovat v režimu stanoveném pro zadávání nadlimitní veřejné zakázky). V takovém případě, by mohlo připadat v úvahu zrušení celého zadávacího řízení a jeho opakování. To však není nyní posuzovaný případ. Zadavatel stanovil předpokládanou hodnotu správně, obdržel i nabídky obsahující nižší nabídkovou cenu než je předpokládaná hodnota. Skutečnost, že nabídka uchazeče, který splnil podmínky zvýhodnění ve smyslu § 101 odst. 4 zákona, byla posouzena jako nejnižší, je důsledkem nastavení zadávacích podmínek zadavatelem, které nelze přičítat k tíži jednotlivých uchazečů. Je to právě zadavatel, který odpovídá za správnost a úplnost zadávacích podmínek, jak je ostatně stanoveno v § 44 odst. 1 zákona. To, že zadavatel hospodaří ztrátově, pak nemůže být důvodem pro zrušení zadávacího řízení, když tuto skutečnost mohl zohlednit již v zadávacích podmínkách a nabídkové ceny „zastropovat“.

K hospodárnosti a právní jistotě, resp. transparentnosti

41. Lze zajisté souhlasit se zadavatelem, že jedním z cílů zákona je zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky, přičemž je nepochybné, že zadavatel by neměl být nucen vstupovat do pro něj ekonomicky nevýhodných vztahů. Avšak je třeba připomenout, že zadavatel je zároveň povinen postupovat i v souladu s dalšími zásadami, mezi něž patří také Úřadem v napadeném rozhodnutí zmiňovaná zásada transparentnosti (srov. k tomu např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 19. 10. 2011, č. j. 5 Afs 77/2010 – 148, či rozsudek ze dne 27. 1. 2010, č. j. 2 Afs 64/2009-109). Právě dodržení zásady transparentnosti je předobrazem právní jistoty účastníků zadávacího řízení.

42. Obdobně jako v rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 2. 6. 2016, č. j. 7 As 291/2015 – 26, i v nyní posuzované věci zadavatel měl možnost nastavit podmínky zadávacího řízení transparentním způsobem tak, aby bylo zajištěno hospodárné řešení v souladu se základní zásadou, a to zásadou transparentnosti, a zároveň bylo zamezeno libovůli zadavatele zrušit zadávací řízení ze subjektivních důvodů, nestojících vně zadavatele.

43. Pokud tedy zadavatel takové zadávací podmínky nestanovil, nemůže jít tato skutečnost k tíži vítězného uchazeče, který splnil podmínky stanovené ve výzvě a jehož nabídka byla vyhodnocena jako nejvhodnější. S tímto závěrem Úřadu se plně ztotožňuji.

44. Jak je totiž uvedeno např. v rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 17. 6. 2013, č. j. ÚOHS‑R119,120/2013/VZ-11213/2013/310/LPa „zásada hospodárnosti je bezesporu jednou z důležitých zásad, pro které byl zákon koncipován, přičemž úzce souvisí se samotným účelem zadávacího řízení, snahou po efektivním vynakládání veřejných prostředků. Ani při uplatňování těchto zásad ovšem nesmí docházet k jejich bezhlavému prosazování tak, aby tímto postupem docházelo k obcházení či porušování zákona, neméně pak  porušování základních zásad explicitně vyjádřených v § 6 zákona, jejichž dodržování je při zadávání veřejných zakázek prvořadé. Není tedy přijatelné nadřadit úsporu veřejných prostředků nad jednání zadavatele v souladu se zákonem, čili takovýto postup zadavatele, byť veden dobrým úmyslem nelze zhojit odkazem na možnou úsporu veřejných financí.“ Obdobně např. rozhodnutí Úřadu ze dne 28. 3. 2017, č. j. S0251/2016/VZ-10765/2017/542/Eše, opírající své závěry o rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 15. 10. 2015, č. j. 62 Af 112/2013 – 131, ve kterém soud konstatoval, že zásada hospodárnosti nemůže mít aplikační přednost před zásadou transparentnosti.

45. Závěry Úřadu podané v bodech 73 až 76 odůvodnění napadeného rozhodnutí týkající se poměření zásady hospodárnosti a právní jistoty účastníků zadávacího řízení s ohledem na výše uvedené považuji za správné. Úřad se dostatečným způsobem vypořádal se svou povinností při novém projednání věci zabývat se vztahem mezi zásadou hospodárnosti a právní jistotou účastníků zadávacího řízení, za současného zohlednění aktuální rozhodovací praxe správních soudů. Jeho závěry jsou správné, přezkoumatelné a srozumitelné.

46. Pokud se Úřad na základě takto zjištěných závěrů odmítl dále zabývat vývojem cen plynu, pak postupoval v souladu se zásadou procesní ekonomie, neboť zjištěné skutečnosti vzhledem k výše učiněným závěrům by již na posouzení věci neměly vliv.

K dalším námitkám

47. Zadavatel v rozkladu dále poukazoval na absenci úvahy o proporcionalitě zásahu do právní jistoty uchazečů a právu zadavatele na, byť omezenou, kontraktační volnost, projevující se zde v právu zrušit zadávací řízení dle § 84 odst. 2 písm. e) zákona. K tomu uvádím, že Úřad se v bodech 89 až 91 odůvodnění napadeného rozhodnutí vyjádřil i k namítané „zbytkové kontraktační volnosti“, která by měla být dle zadavatele koncentrována i v možnosti zrušit zadávací řízení dle § 84 odst. 2 písm. e) zákona, a zdůvodnil, proč nepřistoupil k poměřování přednosti právní jistoty uchazeče a kontraktační volnosti zadavatele. Neopomněl přitom s poukazem na obecně známý rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 27. 1. 2010, č. j. 2 Afs  64/2009-109 připomenout, že „[z]atímco soukromý subjekt si může vybírat ty, s nimiž hodlá obchodovat, podle své libovůle, zadavatel veřejné zakázky je striktně vázán zákonem o veřejných zakázkách a zejména pasážemi o zadávacím řízení, neboť prostředky, které jsou v takovém případě vynakládány, jsou prostředky veřejné […] Zadávací řízení je vysoce formalizovaný proces, zatímco kontraktace soukromých subjektů navzájem je výrazně volnější“. Rovněž tak dovodil s odkazem na rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 15. 10. 2015, č. j. 30 Af 65/2013 – 70, nutnost vykládat důvody pro zrušení zadávacího řízení restriktivně, neboť jinak „by zadavatel mohl veškeré důvody vyjmenované v § 84 zákona o veřejných zakázkách až do uzavření smlouvy na plnění, které představuje veřejnou zakázku, fakticky obejít vlastní úvahou o svých subjektivních důvodech (pro něj samotného důvodu zvláštního zřetele hodných); tím spíše by takový důsledek oprávněně mohl být považován za alarmující, pokud by se tímto postupem zadavatel liberoval z povinnosti uzavřít smlouvu s vítězným uchazečem, s nímž nakonec smlouvu na takové plnění uzavřít nehodlá“.

48. Závěry Úřadu považuji za správné a pouze k tomu dodávám, že zvláštní postavení a zákonná omezení zadavatelů při zadávání veřejných zakázek výstižně vymezil též Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku ze dne 31. 5. 2010, č. j. 8 Afs 60/2009-78, a připomněl, že „[r]egulace zadávání veřejných zakázek představuje jeden z případů legitimního veřejnoprávního omezení subjektů, které přes svou veřejnoprávní povahu vystupují v konkrétním vztahu jako subjekty soukromého práva, nakládající s vlastním nebo svěřeným majetkem“.

49. Jak bylo na základě současné soudní rozhodovací praxe dovozeno výše, zrušit zadávací řízení dle § 84 odst. 2 písm. e) zákona lze pouze z důvodů objektivních, stojících vně zadavatele, není zde tedy prostor pro subjektivní uvážení zadavatele a tedy ani prostor pro byť i omezenou kontraktační volnost zadavatele spočívající v možnosti zrušit zadávací řízení ze subjektivních důvodů. Úřad tedy postupoval správně a v souladu se zákonem, když konstatoval, že poměřování právní jistoty uchazečů a kontraktační volnosti zadavatele by bylo zbytečné.

50. K namítanému posouzení charakteru uchazeče a jeho motivů se vyjádřil již Úřad v bodě 92 odůvodnění napadeného rozhodnutí. K možnému zneužití institutu zvýhodnění nabídkové ceny přitom zdůraznil, že se jedná ze strany zadavatele o novum, které dříve zadavatel vůči navrhovateli neuplatnil ani dříve oprávněnost využití zvýhodnění navrhovatelem nikterak nerozporoval a navrhovatelovu žádost o zvýhodnění akceptoval. Není tedy pravdou, že by se Úřad opomenul k dané problematice jakkoliv vyjádřit. Vzhledem k tomu, že závěry obsažené v příslušných pasážích odůvodnění napadeného rozhodnutí považuji za správné a přezkoumatelné dovoluji si na ně pro stručnost odkázat.

K Úřadem použité judikatuře

51. Co se týče zadavatelovy námitky poukazující na aplikaci nesprávné judikatury, zejm. ve vztahu pro posouzení věci stěžejnímu rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 2. 6. 2016, č. j. 7 As 291/2015 – 26, potvrzujícímu závěry rozsudku Krajského soudu ze dne 15. 10. 2015, č. j. 30 Af 65/2013-70, o které zejména je opřeno rozhodnutí Úřadu, pak k uvedenému konstatuji následující. Úřadem aplikovaná judikatura dopadá na situace, v nichž zadavatel zrušil zadávací řízení pro důvody hodné zvláštního zřetele, jenž spatřoval v nedostatku finančních prostředků. Rozdíl spočíval ve skutečnosti, že v soudem přezkoumávané věci zadavatel neuvedl vůbec předpokládanou hodnotu veřejné zakázky, v nyní posuzované věci sice předpokládaná hodnota uvedena byla, avšak nebyla stanovena nepřekročitelnost nabídkové ceny, a právě k možnosti „zastropování“ nabídkové ceny směřovaly zásadní závěry citovaných soudních rozhodnutí. Věc tak byla skutkově obdobná a Úřad neměl důvod neaplikovat zásadní závěry z předmětné judikatury.

K namítané bezpředmětnosti správního řízení

52. K zadavatelovu přesvědčení, že Úřad pochybil, když nezastavil správní řízení pro bezpředmětnost, konstatuji následující. K bezpředmětnosti žádosti, jakožto k důvodu pro zastavení správního řízení podle § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu, se vyjádřil Nejvyšší správní soud například v rozsudku č. j. 4 As 249/2014-43 ze dne 31. 3. 2015, kde konstatoval, že „nelze konstruovat nad rámec platné právní úpravy a zákonem stanovené pravomoci Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže povinnost stěžovatele vést řízení i po uzavření smlouvy na veřejnou zakázku, tj. poté, co odpadl předmět řízení, kterým je trvající zadávací řízení, které lze korigovat uložením opatření dle § 118 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách, a vydat de facto deklaratorní rozhodnutí o tom, zda došlo ke kvalifikovanému porušení povinností zadavatele“. Následně v tomtéž citovaném rozsudku Nejvyšší správní soud dospěl k závěru, že „v případě, že po podání návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele dojde k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku, je namístě řízení zastavit podle § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu“.

53. Obecně lze říci, že návrh se stává bezpředmětným v situaci, kdy nastanou takové skutečnosti, že rozhodnutí správního orgánu přestane mít pro navrhovatele význam, neboť vydáním takového rozhodnutí nedojde fakticky ke změně právního postavení navrhovatele. Na zjevnou bezpředmětnost lze také pohlédnout z perspektivy toho, zda po změně skutkových okolností bude správní orgán i nadále vůbec oprávněn rozhodnout o právních poměrech, jež chce navrhovatel upravit uplatněním svého nároku ve správním řízení. Důležitým aspektem takové situace by byla přitom skutečnost, že správní orgán již  nemůže rozhodnout ve smyslu navrhovatelovy žádosti (návrhu), neboť důvody pro rozhodnutí o věci odpadly díky změně skutkových okolností – správní orgán tedy nemůže rozhodnout ani ve prospěch ani v neprospěch návrhu navrhovatele. O takový případ se však v dané věci nejedná, neboť důvody pro rozhodnutí ve věci neodpadly a Úřad byl tedy oprávněn o návrhu navrhovatele rozhodnout.

54. S ohledem na všechny výše uvedené úvahy mám přitom napadené rozhodnutí za správné a zákonné. Plně se ztotožňuji s jeho odůvodněním a závěrem, že nebyla naplněna druhá z podmínek pro zrušení zadávacího řízení dle § 84 odst. 2 písm. e) zákona, tj. že nebyly naplněny důvody hodné zvláštního zřetele, pro které nelze po zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval. Nezbývá tedy než konstatovat, že argumentace zadavatele nebyla přiměřená zjištěným skutečnostem. Zadavatel má nepochybně možnost za zákonem předvídaných okolností zadávací řízení zrušit a dostát tak účelu zákona o veřejných zakázkách. Nelze ani vyloučit, že existují i jiné relevantní důvody, které by bylo možné posoudit podle § 84 odst. 2 písm. e) nebo také dle písm. d) zákona, jak dovozuje doktrína. V takovém případě je ovšem nezbytné dodržet shora uvedené principy, naplnit zásadu zákazu libovůle a restriktivního přístupu k variantě zrušení zadávacího řízení a tento postup řádně odůvodnit v souladu se zjištěnými reálně existujícími skutkovými okolnostmi. Uvedeným požadavkům postup zadavatele neodpovídal, a proto Úřad postupoval správně a v souladu se zákonem, když konstatoval porušení § 84 odst. 2 písm. e) zákona a jako opatření k nápravě zrušil rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení.

K namítané nepřezkoumatelnosti a nezákonnosti napadeného rozhodnutí

55. Po přezkoumání napadeného rozhodnutí nelze přisvědčit tvrzení zadavatele, že napadené rozhodnutí je nesprávné, nepřezkoumatelné a nezákonné. Pokud zadavatel konkrétně spatřoval nepřezkoumatelnost v tom, že se Úřad nezabýval výkladem § 84 odst. 2 písm. e) zákona s ohledem na účel zadávacího řízení a cíl samotného zákona, nelze s ním souhlasit. Z napadeného rozhodnutí vyplývá, že se Úřad výkladem citovaného ustanovení zabýval poměrně obsáhle a zcela dostatečně, přičemž přihlížel i k účelu a smyslu zákona a své závěry opřel o přiléhavou judikaturu. Zadavatel ostatně proti výkladu podanému Úřadem v napadeném rozhodnutí ve svém rozkladu obsáhle brojí a na mnoha místech s ním polemizuje, což by v případě nepřezkoumatelnosti napadeného rozhodnutí nebylo možné. Nesouhlas zadavatele s odůvodněním a závěry napadeného rozsudku ještě nezpůsobují jeho nepřezkoumatelnost (viz např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 12. 11. 2013, č. j. 2 As 47/2013-30).

56. Ve smyslu § 89 odst. 2 správního řádu jsem přezkoumal zákonnost napadeného rozhodnutí a jeho věcnou správnost v rozsahu vznesených námitek a současně jsem přezkoumal i zákonnost postupu Úřadu, který vydání napadeného rozhodnutí předcházel, když napadené rozhodnutí jsem shledal zákonným a věcně správným. Úřad ve správním řízení dostatečně zjistil skutkový stav věci tak, aby mohl posoudit, zda byly splněny podmínky pro uložení nápravného opatření ve smyslu § 118 odst. 1 zákona. Současně Úřad všechny podklady pro vydání rozhodnutí řádně označil a uvedl závěry, které z těchto podkladů zjistil a které ho vedly k závěru, že byly splněny podmínky pro uložení nápravného opatření, přičemž zjištěný skutkový stav přezkoumal z hlediska naplnění zákonných ustanovení. Dále Úřad uvedl všechny právní normy, které v dané věci aplikoval a současně dostatečně odůvodnil jejich použití.

57. Shrnuji tedy, že závěry Úřadu, obsažené v napadeném rozhodnutí, jsou opřeny o právní normy a judikaturu, jsou dostatečně odůvodněny a jsou vnitřně logicky uspořádané. Úřad proto rozhodl správně a v souladu se zákonem, když rozhodl tak, jak je výše uvedeno.

VI.          Závěr

58. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.

59. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku uvedeno.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona dále odvolat.

otisk úředního razítka

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

1. Správa majetku města Vyškova, příspěvková organizace, Mlýnská 737/10, 682 01 Vyškov – Dědice

2. Mgr. Daniel Čekal, Na Florenci 2116/15, 110 00 Praha

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] Pozn.: Pokud je v tomto rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ustanovení § 26 zákona v návaznosti na ustanovení § 158 odst. 1 a 2 zákona, podle tohoto znění se posuzují úkony zadavatele a uchazečů v zadávacím řízení. Zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek se nepoužije s ohledem na ustanovení § 273 odst. 1 tohoto zákona.