číslo jednací: R426,446/2015/VZ-47547/2016/323/ZSř
| Instance | II. |
|---|---|
| Věc | Kompletní rekonstrukce uhelné výtopny na CV Dolní v Bruntále |
| Účastníci |
|
| Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
| Výrok | rozhodnutí zrušeno, řízení zastaveno |
| Rok | 2015 |
| Datum nabytí právní moci | 8. 12. 2016 |
| Dokumenty |  2015_R426_446.pdf 399 KB |
|
Č.j.: ÚOHS-R426,446/2015/VZ-47547/2016/323/ZSř |
|
Brno 5. prosince 2016 |
Ve správním řízení o rozkladu ze dne 15. 12. 2015, doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne, podaném dodavatelem -
- Flash Steel Power, a.s., IČO 25861697, se sídlem Martinovská 3168/48, 723 00 Ostrava, ve správním řízení zastoupeným na základě plné moci ze dne 9. 8. 2013 JUDr. Tomášem Hulvou, advokátem, ev. č. ČAK 11780, ve společnosti HULVA & PARTNERS s.r.o., advokátní kancelář, IČO 29458471, se sídlem náměstí Republiky 2/1, 746 01 Opava,
a současně ve správním řízení o rozkladu ze dne 22. 12. 2015, doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne, podaném dodavatelem -
- Metrostav a.s., IČO 00014915, se sídlem Koželužská 2450/4, 180 00 Praha 8, ve správním řízení zastoupeným na základě plné moci ze dne 23. 12. 2014 společností Havel, Holásek & Partners s.r.o., advokátní kancelář, IČO 26454807, se sídlem Na Florenci 2116/15, 110 00 Praha 1,
proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S1107/2014/VZ-43150/2015/542/JVo ze dne 7. 12. 2015, vydanému ve správním řízení zahájeném z moci úřední ve věci možného spáchání správních deliktů shora označenými dodavateli při prokazování technických kvalifikačních předpokladů v zadávacím řízení na veřejnou zakázku s názvem „Kompletní rekonstrukce uhelné výtopny na CV Dolní v Bruntále“, zadávané v jednacím řízení s uveřejněním, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 4. 7. 2013 a uveřejněno dne 9. 7. 2013 pod ev. č. 359740 a v Úředním věstníku Evropské unie bylo oznámení uveřejněno dne 11. 7. 2013 pod ev. č. 2013/S 133-231012,
jsem podle § 90 odst. 1 písm. a) zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S1107/2014/VZ-43150/2015/542/JVo ze dne 7. 12. 2015
r u š í m
a správní řízení ve věci možného spáchání správních deliktů shora označenými dodavateli podle § 120a odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, při prokazování technických kvalifikačních předpokladů ve smyslu ustanovení § 63 odst. 1 a odst. 4 citovaného zákona v zadávacím řízení veřejné zakázky „Kompletní rekonstrukce uhelné výtopny na CV Dolní v Bruntále“ zadávané v jednacím řízení s uveřejněním, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 4. 7. 2013 a uveřejněno dne 9. 7. 2013 pod ev. č. 359740 a v Úředním věstníku Evropské unie bylo oznámení uveřejněno dne 11. 7. 2013 pod ev. č. 2013/S 133-231012,
z a s t a v u j i
podle ustanovení § 117a písm. d) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, nebyly zjištěny důvody pro uložení sankce podle § 120a téhož zákona.
Odůvodnění
I. Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže
1. Zadavatel - TEPLO BRUNTÁL a.s., IČO 253 50 676, se sídlem Šmilovského 659/6, 792 01 Bruntál (dále jen „zadavatel“), zahájil dne 4. 7. 2013 zadávací řízení ve formě jednacího řízení s uveřejněním na veřejnou zakázku s názvem „Kompletní rekonstrukce uhelné výtopny na CV Dolní v Bruntále“, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 4. 7. 2013 a uveřejněno dne 9. 7. 2013 pod ev. č. 359740 a v Úředním věstníku Evropské unie bylo oznámení uveřejněno dne 11. 7. 2013 pod ev. č. 2013/S 133-231012 (dále jen „veřejná zakázka“). Předmětem veřejné zakázky bylo vyprojektování, výstavba, montáž a zprovoznění díla, spočívající v instalaci jednoho parního středotlakého kotle s výkonem 1x4 tuny přehřáté páry/hod. a dvou parních středotlakých kotlů s výkonem 2x8 tun přehřáté páry/hod. a technologie s provozem kotlů související včetně MaR (měření a regulace), instalaci a zprovoznění zařízení pro snížení emisí SO2, instalaci a zprovoznění nového systému ASŘ (automatického systému řízení) celé výtopny, pro řízení a ovládání kotlů a související technologie kotelny, a propojení nové technologie na stávající technologii.
2. Dodavatel - Flash Steel Power, a.s., IČO 25861697, se sídlem Martinovská 3168/48, 723 00 Ostrava (dále jen „dodavatel 1“) a dodavatel – Metrostav, a.s. IČO 00014915, se sídlem Koželužská 2248, 180 00 Praha 8 (dále jen „dodavatel 2“) podali společně, jako účastníci sdružení „Teplo pro Bruntál“, uzavřeného pro účely podání společné nabídky smlouvou o sdružení dne 2. 8. 2013 (dále společně též jen „vyloučený uchazeč“), dne 12. 8. 2013 žádost o účast v zadávacím řízení, k níž přiložili též dokument s názvem „Příloha č. 3 kvalifikační dokumentace – Formulář vzorového seznamu významných zakázek k prokázání technických kvalifikačních předpokladů dle čl. 3.4 písm. a) kvalifikační dokumentace“, který ve vztahu k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dle zadávacích podmínek obsahoval informaci o realizaci referenční zakázky s názvem „Cukrovary Venezuela - I. etapa“, jejímž předmětem byla dodávka, montáž a zprovoznění kotle 10 MWt, s cenou zakázky 149 000 000 Kč, a dále o realizaci referenční zakázky s názvem „Cukrovary Venezuela - II. etapa“, jejímž předmětem byla dodávka, montáž a uvedení do provozu dvou kotlů 15 MWt, s cenou zakázky 324 000 000 Kč, když obě označené referenční zakázky (dále společně jen „referenční zakázky“) měly být realizovány pro objednatele BTG Slovensko s.r.o., IČO 35759089, se sídlem Radničné nám. 3, 902 01 Pezinok, Slovenská republika (dále jen „objednatel“).
3. Zadavatel následně vyzval vyloučeného uchazeče k objasnění předložených informací a dokladů, když v návaznosti na vyjádření vyloučeného uchazeče a sdělení objednatele naznal, že kotel dodaný v rámci referenčních zakázek neodpovídá technickým kvalifikačním předpokladům dle zadávací dokumentace, neboť se nejedná o kotel s prvky fluidní techniky, s výkonem v požadovaném rozmezí ani v požadované kategorii. Zadavatel proto dne 4. 9. 2013 rozhodl o vyloučení vyloučeného uchazeče z další účasti v zadávacím řízení (dále jen „rozhodnutí o vyloučení“).
4. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) obdržel, jako orgán příslušný k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1], podnět týkající se nezákonného postupu dodavatele 1 v zadávacím řízení. Na základě obdrženého podnětu a předložené dokumentace o veřejné zakázce, zejména společné žádosti vyloučeného uchazeče o účast v zadávacím řízení, získal Úřad pochybnosti, zda se dodavatel 1 a dodavatel 2 nedopustili správních deliktů podle § 120a odst. 1 písm. a) zákona tím, že předložili k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů ve smyslu ustanovení § 63 odst. 1 a odst. 4 zákona požadovaných zadavatelem v čl. 3.4 písm. a) kvalifikační dokumentace dokumenty obsahující informace, které neodpovídají skutečnosti, což mohlo mít vliv na posouzení kvalifikace uvedených dodavatelů v zadávacím řízení na veřejnou zakázku, a zahájil správní řízení z moci úřední.
5. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům řízení přípisem č. j. ÚOHS-S1107/2014/VZ-27322/2014/542/JPo ze dne 19. 12. 2014.
II. Napadené rozhodnutí
6. Dne 7. 12. 2015 vydal Úřad po posouzení všech podkladů a rozhodných skutečností rozhodnutí č. j. ÚOHS-S1107/2014/VZ-43150/2015/542/JVo (dále jen „napadené rozhodnutí“).
7. Výrokem I. napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, že se dodavatel 1 dopustil správního deliktu podle § 120a odst. 1 písm. a) zákona tím, že v zadávacím řízení na veřejnou zakázku předložil k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů ve smyslu § 63 odst. 1 a odst. 4 zákona dle zadávacích podmínek dokumenty, v nichž uvedl, že v rámci referenční zakázky „Cukrovary Venezuela – II. etapa“, realizované pro objednatele, instaloval a uvedl do provozu parní kotel s fluidním topeništěm s definovaným minimálním výkonem (4 t/hod.) a s ním související technologie včetně řízení provozu kotle a MaR, když tato informace neodpovídá skutečnosti a mohla mít vliv na posouzení kvalifikace dodavatele 1 v zadávacím řízení.
8. Za zjištěný správní delikt dle výroku I. uložil Úřad dodavateli 1 ve výroku II. napadeného rozhodnutí pokutu ve výši 200 000 Kč a zákaz plnění veřejných zakázek na dobu 3 let.
9. Výrokem III. napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl o tom, že se dodavatel 2 dopustil správního deliktu podle § 120a odst. 1 písm. a) zákona tím, že k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů ve smyslu § 63 odst. 1 a odst. 4 zákona dle zadávacích podmínek předložil v zadávacím řízení na veřejnou zakázku doklady, které obsahovaly nepravdivé údaje, konkrétně informaci, že v rámci referenční zakázky „Cukrovary Venezuela – II. etapa“, realizované pro objednatele, instaloval a uvedl do provozu parní kotel s fluidním topeništěm s definovaným minimálním výkonem (4 t/hod.) a s ním související technologie včetně řízení provozu kotle a MaR, když tato mohla mít vliv na posouzení kvalifikace dodavatele 2 v zadávacím řízení.
10. Za zjištěný správní delikt dle výroku III. uložil Úřad dodavateli 2 ve výroku IV. napadeného rozhodnutí pokutu ve výši 100 000 Kč a zákaz plnění veřejných zakázek na dobu 3 let.
III. Námitky rozkladu dodavatele 1
11. Proti napadenému rozhodnutí podal dodavatel 1 dne 15. 12. 2015 rozklad z téhož dne. Rozklad byl podán v zákonné lhůtě, neboť jak vyplývá ze správního spisu, napadené rozhodnutí bylo dodavateli 1 doručeno dne 10. 12. 2015.
12. Dodavatel 1 v první věcné části svého rozkladu uvádí, že v předmětném správním řízení došlo k omylu v důsledku nedostatečně zjištěného skutkového stavu, když Úřad neprovedl všechny jím navrhované důkazy. Dodavatel 1 doplňuje, že se pravou identitu skutku, jímž se měl dopustit správního deliktu, dozvěděl až z napadeného rozhodnutí a za těchto okolností neměl možnost se ke svému možnému pochybení kvalifikovaně vyjádřit. Takový postup má dodavatel 1 za rozporný s právem na spravedlivý proces a napadené rozhodnutí pro rozsáhlost a nejednoznačnost za nepřezkoumatelné.
13. K formální stránce správního deliktu dodavatel 1 shrnuje, že neměl v úmyslu uvést a dle svého názoru neuvedl v žádosti o účast v zadávacím řízení nepravdivé údaje, že jeho jednání nevykazuje znaky společenské škodlivosti a že striktní výklad zadávací dokumentace Úřadem považuje za přepjatý formalismus. Dodavatel 1 dodává, že nejasným a neurčitým prohlášením v zadávacím řízení jen reagoval na stejně nejasnou a neurčitou zadávací dokumentaci, když za adekvátní řešení dané situace by považoval rozhodnutí o vyloučení, nikoliv odpovědnost za správní delikt. Dodavatel 1 má dále za to, že na jeho straně nedošlo k naplnění materiální stránky deliktu, neboť svým jednáním nemohl způsobit škodu zadavateli ani třetí osobě a sám sebe nedůvodně nezvýhodnil.
14. Ve vztahu ke konkrétním bodům napadeného rozhodnutí v části IV. a V. rozkladu dodavatel 1 především zpochybňuje z formálního hlediska některé důkazy a opakuje, že neuvedl žádné informace, které by neodpovídaly skutečnosti, a při prokazování kvalifikace v zadávacím řízení jednal v dobré víře, neboť se jednalo spíše o dílčí nepřesnost.
15. Závěrem dodavatel 1 upozorňuje, že se v případě soudního zrušení napadeného rozhodnutí bude, podobně jako patrně dodavatel 2, domáhat po České republice náhrady škody, která vzhledem k nemožnosti účastnit se veřejných zakázek uložené ve výroku II. a IV. napadeného rozhodnutí dosáhne pravděpodobně několik desítek miliard korun, a žádá o velmi pečlivý a důsledný přezkum správního deliktu, neboť má za to, že se Úřad nechal zavléct do „vysoké hry“ a stal se nástrojem nekalého konkurenčního boje za účelem likvidace dodavatele 1 a dodavatele 2. Dodavatel 1 má v návaznosti na uvedené námitky za to, že Úřad nedodržel zásady správního, potažmo trestního řízení, že je napadené rozhodnutí nepřezkoumatelné, že nebyla naplněna formální ani materiální stránka správního deliktu, když skutek se nestal a uložená sankce je nepřiměřeně tvrdá a likvidační.
Závěr rozkladu
16. Vzhledem k uvedeným námitkám dodavatel 1 navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil.
IV. Námitky rozkladu dodavatele 2
17. Dne 22. 12. 2015 podal proti napadenému rozhodnutí rozklad z téhož dne též dodavatel 2. Napadené rozhodnutí bylo dodavateli 2 doručeno dne 8. 12. 2015. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.
18. Rovněž dodavatel 2 v rámci rozkladu namítá, že Úřad nedostatečně zjistil skutkový stav, když nepřihlédl ke všem vyloučeným uchazečem tvrzeným skutečnostem a navrhovaným důkazům. Dodavatel 2 namítá též nesprávné vymezení skutku, v důsledku kterého bylo správní řízení zahájeno za jiný správní delikt, než za který byla dodavateli 2 uložena sankce. Takovým postupem měla být dodavateli 2 znemožněna řádná obrana, neboť ten se v rámci úkonů činěných v průběhu správního řízení soustředil na jiné právně významné skutečnosti, než na ty, které se staly následně rozhodnými pro učinění závěru, že došlo ke spáchání správního deliktu.
19. Dodavatel 2 dále poukazuje, že Úřad nesprávně vyhodnotil naplnění podmínek odpovědnosti dodavatele 2, když dostatečně nereflektoval, že referenční zakázky předkládal dodavatel 1, přičemž deliktní odpovědnost by u každého z dodavatelů jako účastníků sdružení pro účely společné nabídky (vyloučeného uchazeče) měla být posuzována zvlášť. Ve vztahu k zásadě legitimního očekávání dodavatel 2 poukazuje, že se Úřad nedůvodně odchýlil od své dosavadní rozhodovací praxe, když dosud sankcionoval pouze toho člena sdružení, který předložil nepravdivé údaje.
20. Dodavatel 2 má rovněž za to, že v jeho případě byly dány důvody pro uplatnění liberačních důvodů, neboť vynaložil úsilí k ověření pravdivosti předkládaných dokladů ve vztahu k referenčním zakázkám a o jejich správnosti neměl důvod pochybovat, když ani Úřad neuvedl, jaké další kroky by mohl dodavatel 2 v tomto směru učinit.
21. Závěrem dodavatel 2 akcentuje likvidační charakter ukládané sankce dle výroku IV. napadeného rozhodnutí, neboť v něm uložený zákaz plnění veřejných zakázek na dobu 3 let by velmi pravděpodobně vedl k ukončení jeho podnikání.
Závěr rozkladu
22. S ohledem na uvedené námitky dodavatel 2 předsedovi Úřadu navrhuje, aby zrušil výroky III. a IV. napadeného rozhodnutí a správní řízení ve stejném rozsahu zastavil s odůvodněním, že se dodavatel 2 správního deliktu podle § 120a odst. 1 písm. a) zákona nedopustil, popřípadě, aby předseda Úřadu zrušil výroky III. a IV. napadeného rozhodnutí a věc vrátil ve stejném rozsahu Úřadu k novému projednání.
V. Řízení o rozkladech vyloučeného uchazeče
23. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a podle § 88 odst. 1 téhož zákona předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.
Stanovisko předsedy Úřadu
24. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl k následujícímu závěru.
25. Jelikož jsem v průběhu tohoto řízení o rozkladu zjistil, že ve smyslu ustanovení § 90 odst. 1 písm. a) správního řádu jsou dány důvody pro zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení správního řízení, bez dalšího jsem napadené rozhodnutí zrušil a správní řízení zastavil.
26. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí o rozkladu jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil k uvedenému procesnímu postupu.
VI. K důvodům zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení správního řízení
27. Oba účastníci vyloučeného uchazeče, dodavatel 1 a dodavatel 2, byli shledáni napadeným rozhodnutím vinnými správním deliktem kvalifikovaným dle § 120a odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách. Jedná se o správní delikt dodavatele.
28. Ke dni 1. 10. 2016 nabyl účinnosti zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „ZZVZ“). Jak vyplývá z důvodové zprávy k ZZVZ, zákonodárce má za to, že se institut správního deliktu dodavatele v praxi neosvědčil, neboť byl zneužíván a používán jako prostředek konkurenčního boje na trhu. Z tohoto důvodu byla celá úprava správních deliktů dodavatelů ze ZZVZ vypuštěna, když zůstává možnost zadavatele vyloučit ze zadávacího řízení dodavatele, který se v rámci nabídky dopustí podvodného jednání. Žádné z ustanovení ZZVZ tedy již nedává Úřadu oprávnění nezákonné jednání dodavatele postihnout jako správní delikt.
29. Dle článku 40 odst. 6 ústavního zákona č. 2/1993 Sb., o vyhlášení Listiny základních práv a svobod (dále jen „Listina“) se trestnost činu posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán. Pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější.
30. Jakkoliv se ustanovení článku 40 Listiny věnuje procesní garanci trestního řízení, nelze jeho účinnost vztahovat toliko na řízení trestní, neboť stejnými principy jsou ovládána i řízení přestupková a řízení o jiných správních deliktech, do jejichž skupiny se řadí i delikty dle zákona. Nálezem Ústavního soudu sp. zn. III. ÚS 611/01 ze dne 13. 6. 2002 tento soud potvrzuje, že „[k] základním principům vymezujícím kategorii právního státu, kterým je i Česká republika (srov. čl. 1 Ústavy), patří princip ochrany důvěry občanů v právo a s tím související princip zákazu zpětné účinnosti (retroaktivity) právních norem. Přestože zákaz retroaktivity právních norem je v čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod výslovně upraven jen pro oblast trestního práva (podle uvedeného ustanovení trestnost činu se posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán, a pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější), je nutno z čl. 1 Ústavy dovodit působení tohoto zákazu i pro další odvětví práva…“.
31. Obdobně judikoval i Nejvyšší správní soud (dále jen „NSS“), a to např. v rozsudku č. j. 6 A 126/2002-29, ze dne 27. 10. 2004: „Trestání za správní delikty musí podléhat stejnému režimu jako trestání za trestné činy a v tomto smyslu je třeba vykládat všechny záruky, které se podle vnitrostátního práva poskytují obviněnému z trestného činu. Je totiž zřejmé, že rozhraničení mezi trestnými (a tedy soudem postižitelnými) delikty a delikty, které stíhají a trestají orgány exekutivy, je výrazem vůle suverénního zákonodárce; není odůvodněno přirozenoprávními principy, ale daleko spíše je výrazem trestní politiky státu … Pro české právo to pak znamená, že i ústavní záruka článku 40 odst. 6 Listiny o tom, že je nutno použít pozdějšího práva, je-li to pro pachatele výhodnější, platí jak v řízení soudním, tak v řízení správní ... Přijetí tohoto principu pak znamená, že nelze trestat podle starého práva v době účinnosti práva nového, jestliže nová právní úprava konkrétní skutkovou podstatu nepřevzala; analogicky to platí i tehdy, jestliže nová právní úprava stanoví mírnější sankce za stejné jednání“. K totožnému závěru dospěl NSS též v rozsudku č. j. 8 Afs 17/2007-135 ze dne 31. 5. 2007 a dalších.
32. Z četné judikatury tedy dovozuji jednoznačný imperativ aplikovat zásadu vyjádřenou v čl. 40 odst. 6 Listiny i na posuzovanou věc. V daném případě je nutno zabývat se otázkou, zda je aplikace pozdější právní úpravy, v tomto případě ZZVZ pro účastníka řízení příznivější.
33. Při určení postupu, jak zjistit, která úprava je pro pachatele příznivější, lze přeneseně využít závěrů přijatých ve vztahu k § 2 odst. 1 trestního zákoníku, případně k § 16 odst. 1 již zrušeného zákona č. 140/1961 Sb., trestního zákona, které pro trestné činy obsahují úpravu obdobnou úpravě v čl. 40 odst. 6 Listiny. Poukázat lze např. na komentář ke zmíněnému § 2 odst. 1 trestního zákoníku, kde se uvádí: „Jestliže byl čin spáchán za účinnosti zákona už zrušeného, je podmínkou toho, aby pachatel mohl být uznán vinným činem, který je předmětem trestního řízení, že takový čin naplňuje všechny znaky jak některého ustanovení zákona účinného v době spáchání, tak některého ustanovení zákona pozdějšího (srov. R 44/1970). Rozhodující není pojmenování trestného činu, nýbrž materiální obsah jednání pachatele (srov. R 32/1962). […] Použití nového práva je tehdy pro pachatele příznivější, jestliže jeho ustanovení - posuzována jako celek – skýtají výsledek pachateli příznivější než právo dřívější (R 73/1951, shodně R 76/1951).“ K tomu viz Šámal, P. a kol. Trestní zákoník. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2012. s. 48, případně usnesení Nejvyššího soudu ze dne 23. 2. 2011, sp. zn. 8 Tdo 134/2011).
34. Podmínkou pro to, aby po změně právní úpravy mohla být účastníkovi řízení uložena sankce, je skutečnost, že jeho jednání představovalo nějaký správní delikt jak za účinnosti minulé právní úpravy, tak nějaký správní delikt za účinnosti nové právní úpravy. Na překážku však není, pokud by se právní kvalifikace daného jednání podle staré a nové právní úpravy lišila, tj. že by skutková podstata těchto deliktů nebyla stejná. Daný závěr je ostatně aplikován i ve vztahu k trestným činům (k tomu srov. Jelínek, J. a kol. Trestní právo hmotné. Obecná část. Zvláštní část. 2. aktualizované vydání. Praha: Linda Praha. 2006, s. 50, případně rozhodnutí publikované jako R 43/1970 Sbírky soudních rozhodnutí a stanovisek - část trestní). Podstatné je posouzení činu a závěr o jeho trestnosti jak z hlediska některé normy práva účinného v okamžiku činu, tak dle normy následně novelizovaného práva, nikoli dokonalá shoda původní a nové skutkové podstaty. Uvedené ostatně jen podporuje komentářová literatura, judikatura Ústavního soudu jakož i Nejvyššího soudu, která stojí na požadavku porovnání trestnosti vůči souhrnu norem práva (vůči právu jako celku).
35. Jednání dodavatele 1 i dodavatele 2, v němž bylo shledáno spáchání správního deliktu podle § 120a odst. 1 písm. a) zákona, spočívá v tom, že vyloučený uchazeč jako potenciální dodavatel na veřejnou zakázku předložil jako součást své žádosti o účast v zadávacím řízení doklady obsahující údaje, které neodpovídaly skutečnosti. Žádné ustanovení ZZVZ kategorii deliktů dodavatele nepřevzalo a jednání dodavatele tak není podřaditelné pod žádné účinné ustanovení, z něhož by bylo možné dovodit deliktní odpovědnost dodavatele ve smyslu veřejného práva. Není proto na místě shledat dodavatele vinným za porušení ZZVZ. Aplikací pozdější právní úpravy na jednání dodavatele tak z hlediska odpovědnosti za jiný správní delikt zaniká jeho trestnost.
36. Z toho je nutno učinit jediný závěr, a sice že pozdější právní úprava daná ZZVZ je pro účastníka řízení jednoznačně příznivější, a vzhledem k zániku trestnosti jednání, v němž je napadeným rozhodnutím spatřován správní delikt, nezbývá než v souladu s ustanovením § 90 odst. 1 písm. a) správního řádu napadené rozhodnutí pro nesoulad se zákonem zrušit a správní řízení vedené o deliktu zastavit.
37. Ačkoliv od 1. 10. 2016 je účinný ZZVZ, je správní řízení zastavováno podle ustanovení § 117a písm. d) zákona, dle něhož Úřad zastaví řízení, jestliže v řízení zahájeném z moci úřední nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření nebo pro uložení sankce, a to z následujících důvodů. Podle přechodného ustanovení § 273 odst. 1 ZZVZ platí, že pokud došlo přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona k zahájení řízení o správních deliktech před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže podle zákona č. 137/2006 Sb., ve znění účinném přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona, dokončí se takové řízení podle zákona č. 137/2006 Sb., ve znění účinném přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona. Pro zastavení řízení je v souladu s přechodným ustanovením ZZVZ nutno použít „starý“ procesní předpis, tedy zákon.
38. Rozhodne-li předseda Úřadu o zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení správního řízení, je povinen učinit tak ze zákonného důvodu, který je povinen ve svém rozhodnutí uvést. V opačném případě zatíží své rozhodnutí vadou nepřezkoumatelnosti. K tomu se vyjádřil např. Krajský soud v Brně ve svém rozsudku ze dne 15. 2. 2012, č. j. 62 Af 50/2011-72, kde na str. 4 a 5 uvedeného rozsudku soud uvádí: „Pokud pak odvolací (rozkladový) správní orgán (předseda žalovaného) hodlá podle § 90 odst. 1 písm. a) správního řádu postupovat, vždy je třeba, aby z jeho rozhodnutí bylo zřejmé, z jakého zákonem předvídaného důvodu k zastavení řízení došlo a dle jakého ustanovení.“
39. V dané věci je rozhodnutí rušeno a řízení zastavováno z důvodu zániku trestnosti jednání, v němž byl spatřován dodavatelský delikt. Ve věci tak nejsou dány důvody pro uložení nápravného opatření nebo pro uložení sankce a nastala tak situace předpokládaná ustanovením § 117a písm. d) zákona.
40. Vzhledem k tomu, že je napadené rozhodnutí zrušeno a správní řízení je zastaveno, je tak v zásadě vyhověno jak návrhu rozkladu dodavatele 1, tak návrhu rozkladu dodavatele 2. Vzhledem k uvedenému považuji za nadbytečné zabývat se věcným obsahem námitek obou rozkladů, neboť rozhodnutí o nich by již nemohlo znamenat změnu ve výroku tohoto rozhodnutí.
VII. Závěr
41. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že nastala skutečnost, která odůvodňuje zastavení řízení, jsem dospěl k závěru, že nastaly podmínky pro zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení správního řízení.
42. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem shledal důvody, pro které bylo nutno napadené rozhodnutí zrušit a správní řízení zastavit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku tohoto rozhodnutí uvedeno.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona nelze dále odvolat.
otisk úředního razítka
Ing. Petr Rafaj
předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží:
1. JUDr. Tomáš Hulva, advokát, HULVA & PARTNERS s.r.o., advokátní kancelář, náměstí Republiky 2/1, 746 01 Opava
2. Havel, Holásek & Partners s.r.o., advokátní kancelář, Na Florenci 2116/15, 110 00 Praha 1
Vypraveno dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1]Pokud je v tomto rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ustanovení § 26 zákona v návaznosti na ustanovení § 158 odst. 1 a 2 zákona, podle tohoto znění se posuzují úkony zadavatele a uchazečů v zadávacím řízení. Zákon č. 134/2016 Sb. o zadávání veřejných zakázek se nepoužije s ohledem na ustanovení § 273 odst. 1 tohoto zákona.