číslo jednací: R0037/2017/VZ-17653/2017/322/KBe

• Instance: II.
• Věc: Datové úložiště a zařízení pro zálohování s deduplikací dat
• Účastníci:
  1. Národní knihovna České republiky
  2. ICZ a. s.
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: rozhodnutí zrušeno a věc vrácena k novému projednání a rozhodnutí
• Rok: 2017
• Datum nabytí právní moci: 12. 6. 2017

Právní moc: I. výrok 12. 6. 2017, II. výrok 28. 6. 2017

Č. j.:ÚOHS-R0037/2017/VZ-17653/2017/322/KBe

Brno 12. června 2017

V řízení o rozkladu ze dne 15. 2. 2017 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne podaném zadavatelem –

• Národní knihovna České republiky, IČO 00023221, se sídlem Klementinum 190, 110 01 Praha,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0750/2016/VZ-03213/2017/542/EŠe ze dne 31. 1. 2017 vydanému ve správním řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejné zakázky s názvem „Datové úložiště a zařízení pro zálohování s deduplikací dat“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 31. 10. 2016 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 3. 11. 2016 pod ev. č. 644079 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 3. 11. 2016 pod ev. č. 2016/S 212-385964, a jehož dalším účastníkem je navrhovatel –

• ICZ a.s., IČO 25145444, se sídlem Na hřebenech II 1718/10, 140 00 Praha, ve správním řízení zastoupený na základě plné moci ze dne 7. 10. 2014 Mgr. Petrou Koutnou, advokátkou ev. č. ČAK 11082, se sídlem Kostelní 875/6, 170 00 Praha,

jsem rozhodl takto:

I.

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0750/2016/VZ-03213/2017/542/EŠe ze dne 31. 1. 2017 podle § 152 odst. 5 písm. a) ve spojení s § 90 odst. 1 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona,

r u š í m

a věc

v r a c í m

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k novému projednání.

II.

Nařizuji z moci úřední podle § 61 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, toto

p ř e d b ě ž n é   o p a t ř e n í:

Zadavateli – Národní knihovna České republiky, IČO 00023221, se sídlem Klementinum 190, 110 01 Praha – se ukládá zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku s názvem „Datové úložiště a zařízení pro zálohování s deduplikací dat“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 31. 10. 2016 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 3. 11. 2016 pod ev. č. 644079 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 3. 11. 2016 pod ev. č. 2016/S 212-385964.

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Dne 31. 10. 2016 zahájil odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění zadavatel – Národní knihovna České republiky, IČO 00023221, se sídlem Klementinum 190, 110 01 Praha (dále je „zadavatel“) zadávací řízení veřejné zakázky s názvem „Datové úložiště a zařízení pro zálohování s deduplikací dat“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 31. 10. 2016 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 3. 11. 2016 pod ev. č. 644079 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 3. 11. 2016 pod ev. č. 2016/S 212-385964 (dále je „veřejná zakázka“). V čl. 1. bodu 1.2 zadávací dokumentace vymezil zadavatel předmět plnění veřejné zakázky jako provedení obměny části hardwarové infrastruktury Národní digitální knihovny zahrnující diskové úložiště, zálohovací zařízení, provedení obměny souvisejícího zálohovacího software a zajištění servisní technické podpory pro nově dodané hardwarové a softwarové komponenty.

2. Dne 21. 11. 2016 podal navrhovatel – ICZ a.s., IČO 25145444, se sídlem Na hřebenech II 1718/10, 140 00 Praha, ve správním řízení zastoupený na základě plné moci ze dne 7. 10. 2014 Mgr. Petrou Koutnou, advokátkou ev. č. ČAK 11082, se sídlem Kostelní 875/6, 170 00 Praha (dále jen „navrhovatel“) námitky směřující proti zadávacím podmínkám veřejné zakázky. Zadavatel svým rozhodnutím ze dne 2. 12. 2016 podané námitky odmítl.

3. Dne 12. 12. 2016 podal navrhovatel k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), příslušnému podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v platném znění (dále je „zákon“)[1] k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem, návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky (dále je „návrh“).

II.             Napadené rozhodnutí

4. Dne 31. 1. 2017 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0750/2016/VZ-03213/2017/542/Eše (dále jen „napadené rozhodnutí“). Výrokem I. napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl, že se zadavatel při zadávání veřejné zakázky dopustil porušení § 6 odst. 2 a § 36 odst. 1 zákona v návaznosti na § 35 zákona, když nerozdělil předmět veřejné zakázky na části, ačkoliv povaha předmětu plnění veřejné zakázky rozdělení na části připouštěla, přičemž takovým nastavením zadávacích podmínek obešel povinnosti stanovené zákonem, a to když v rozporu se zásadou zákazu diskriminace omezil okruh možných dodavatelů jednotlivých dílčích plnění, čímž vytvořil bezdůvodné překážky hospodářské soutěže, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

5. Výrokem II. napadeného rozhodnutí Úřad zrušil zadávací řízení na veřejnou zakázku podle § 263 odst. 3 zákona jako opatření k nápravě postupu zadavatele uvedeného ve výroku I. napadeného rozhodnutí.

6. Výrokem III. napadeného rozhodnutí Úřad uložil zadavateli zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku podle § 263 odst. 8 zákona až do pravomocného skončení správního řízení vedeného Úřadem.

7. Výrokem IV. napadeného rozhodnutí Úřad uložil zadavateli uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč.

8. V odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad uvedl, že z obsahu zadávacích podmínek vyplývá, že předmět veřejné zakázky tvoří několik dílčích předmětů plnění (dodávek produktů), a to: a. diskové pole, b. D2D zálohovací systém, c. zálohovací software, d. software pro měření konzumované kapacity, e. nezbytná infrastruktura, přičemž ke každému jednotlivému dílčímu předmětu plnění byly v příloze č. 1 návrhu smlouvy vymezeny technické parametry požadované zadavatelem. Ačkoliv v šetřeném případě spolu z hlediska účelu jednotlivé dílčí předměty plnění veřejné zakázky vzájemně souvisí, neboť se jedná o funkční prvky IT struktury pro zálohování dat, Úřad k tomuto uvedl, že bylo možné předmět veřejné zakázky rozdělit na části, neboť není sporu o tom, že se jedná o samostatné funkční celky. Tato skutečnost dle Úřadu vyplývala z postoje zadavatele v průběhu zadávacího řízení, přičemž v zadávací dokumentaci zadavatel též stanovil, že účastník je povinen uvést v nabídce specifikaci nabízených produktů a je povinen splnění požadavků prokázat odkazem na produktový list výrobce. Dle Úřadu tak zadavatel v důsledku příliš široce vymezeného předmětu veřejné zakázky diskriminoval ty dodavatele, kteří by mohli podat nabídku na jednotlivá plnění, nicméně nebyli schopni nabídnout plnění všechna. Pokud by byl předmět plnění veřejné zakázky rozdělen na části, mohl zadavatel obdržet na každou z uvedených částí více nabídek a tím i možnou výhodnější cenu v důsledku větší konkurence.

III.           Rozklad zadavatele

9. Dne 15. 2. 2017 obdržel Úřad rozklad zadavatele z téhož dne. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 31. 1. 2017. Rozklad byl podán v zákonné lhůtě.

Námitky rozkladu

10. Zadavatel v rozkladu namítá, že je napadené rozhodnutí nesprávné a v rozporu se zákonem, neboť je argumentace Úřadu podložena domněnkami a teoretickými konstrukcemi a v úvahu jsou brány hypotetické závěry jednotlivých uchazečů o veřejnou zakázku. Uceleným záměrem zadavatele bylo provést obměnu části své hardwarové infrastruktury, přičemž zadavatel definoval předmět veřejné zakázky tak, že poptávané komponenty tvoří jeden funkční celek. Zadavatel tento svůj záměr podpořil též v odůvodnění veřejné zakázky, ve kterém zdůraznil, že je třeba komponenty pořídit jako celistvé řešení. Dle zadavatele jím nebyla možnost rozdělení veřejné zakázky v žádném dokumentu deklarována a zadavatel tuto možnost nikde nepřipustil. Zadavatel je tak toho názoru, že pouhé slovní označení komponent jako „samostatných“ nemůže podpořit závěry Úřadu o možnosti rozdělení veřejné zakázky na části.

11. Zadavatel dále namítá, že nelze použít argumentaci zmíněnou v námitkách dodavatele DATERA s.r.o., IČO 24804932, se sídlem Hadovitá 962/10, 141 00 Praha (dále jen „dodavatel DATERA s.r.o.“), jelikož zkušenosti každého z účastníků jsou různé a zadavatel nemůže připustit provádění úprav zadávací dokumentace s ohledem na praxi každého účastníka. Dle zadavatele by požadavek na dodávku předmětu veřejné zakázky od jednoho výrobce byl v přímém rozporu se základními zásadami zákona.

12. Zadavatel nesouhlasí s tvrzením Úřadu, že u předmětu plnění šlo o samostatné funkční celky – dílčí části plnění. Zadavatel k tomu uvádí definici dílčího plnění podle § 21 odst. 8 zákona č. 235/2004 Sb., o dani z přidané hodnoty, ve znění pozdějších předpisů, přičemž namítá, že předmětem bylo dodání jednoho samostatného funkčního celku složeného z poptávaných komponent. Dle zadavatele povaha předmětu plnění neumožňovala jeho rozdělení na části, jelikož součástí plnění je i poskytování servisní podpory, kterážto musí být poskytována jedním dodavatelem pro veškeré zařízení, aby všechny komponenty plnili správně všechny funkce požadované zadavatelem. Zadavatel dále namítá, že určitá „konkurence“ dodavatelů při zajišťování podpory by se negativně projevila v garanci záruky na jednotlivé komponenty. K tomu uvádí, že po zprovoznění požadovaného řešení jako celku by některý z dodavatelů odmítal plnit povinnosti ze záruky s odůvodněním, že vada je zapříčiněna jinou komponentou dodanou odlišným dodavatelem. Byť tedy každá komponenta plní de facto samostatnou funkci, musí jediný dodavatel garantovat vzájemnou kompatibilitu těchto zařízení. I tehdy, pokud by se zadavatel pokusil tento negativní stav ošetřit smluvními podmínkami či rozdělením veřejné zakázky na části, nemusel by obdržet nabídky na veřejnou zakázku právě z obav potenciálních dodavatelů ze vzniku popsané situace.

13. Zadavatel dále uvádí, že záměrně nestanovil podmínku dodání všech komponent výlučně od jednoho výrobce, aby se tím nedopustil nedovolené diskriminace dodavatelů. Dle zadavatele se nemůže Úřad odvolávat na stanoviska navrhovatele a dodavatele DATERA s.r.o., neboť argumentace obou je zcela účelová a nelze vyloučit ani jednání obou dodavatelů ve vzájemné shodě. Zadavatel namítá, že jasně definoval svůj požadavek na vytvoření celistvého funkčního celku, přičemž koncipované zadávací podmínky zajistí zadavateli významně nižší tržní náklady při přípravě další veřejné zakázky, stejně jako při akceptaci a přebírání jednotlivých plnění. Zadavatel tak zohlednil dobu pro celkové plnění, kdy varianta jediné dodávky je bezpochyby výrazně rychlejší než jednotlivé dodávky, které by teprve následným plněním byly sestaveny v celek a uvedeny do provozu. Úřad by měl vzít také v úvahu vyšší provozní náklady v případě rozdělení veřejné zakázky na části, jelikož zadavatel bude nucen spravovat více smluvních servisních vztahů.

Závěr rozkladu

14. Zadavatel navrhuje, aby napadené rozhodnutí bylo v plném rozsahu zrušeno a správní řízení zastaveno.

IV.          Řízení o rozkladu

15. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

16. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

17. Úřad tím, že napadeným rozhodnutím rozhodl tak, jak je uvedeno ve výrocích napadeného rozhodnutí, nerozhodl správně a v souladu se zákonem.

18. V další části tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil ke zrušení napadeného rozhodnutí, vrácení věci Úřadu k novému projednání a nařízení předběžného opatření ve formě uložení zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku.

V.            K důvodům zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k novému projednání

Ke zrušení výroku I. napadeného rozhodnutí

19. Podle ustanovení § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumává odvolací správní orgán soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy. Správnost napadeného rozhodnutí přezkoumává v rozsahu námitek uvedených v odvolání, jinak jen tehdy, vyžaduje-li takový přezkum veřejný zájem. K vadám řízení, o nichž nelze mít důvodně za to, že mohly mít vliv na soulad napadeného rozhodnutí s právními předpisy, popřípadě na jeho správnost, se nepřihlíží. Současně pak podle § 152 odst. 4 správního řádu platí pro řízení o rozkladu ustanovení o odvolání, nevylučuje-li to povaha věci.

20. Podle § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu jestliže odvolací správní orgán dojde k závěru, že napadené rozhodnutí je v rozporu s právními předpisy nebo je nesprávné, napadené rozhodnutí nebo jeho část zruší a věc vrátí k novému projednání správnímu orgánu, který rozhodnutí vydal.

21. Dle § 68 odst. 1 správního řádu správní rozhodnutí obsahuje výrokovou část, odůvodnění a poučení účastníků. Dle odst. 3 téhož ustanovení správního řádu se v odůvodnění uvedou důvody výroku nebo výroků rozhodnutí, podklady pro jeho vydání, úvahy, kterými se správní orgán řídil při jejich hodnocení a při výkladu právních předpisů, a informace o tom, jak se správní orgán vypořádal s návrhy a námitkami účastníků a s jejich vyjádřením k podkladům rozhodnutí.

22. Ustanovení § 68 odst. 3 správního řádu tak vymezuje náležitosti, které musí obsahovat odůvodnění rozhodnutí správního orgánu pro to, aby bylo možné příslušné rozhodnutí považovat za správné a zákonné. Mezi tyto náležitosti patří uvedení: a) důvodů výroku, b) podkladů pro jeho vydání, c) úvah, kterými se správní orgán řídil při hodnocení podkladů, d) úvah, kterými se správní orgán řídil při výkladu právních předpisů a e) informací o tom, jak se správní orgán vypořádal s návrhy a námitkami účastníků. V případě, že v odůvodnění vydaného rozhodnutí bude některá z výše uvedených náležitostí chybět, pak bude takové rozhodnutí v rozporu s právními předpisy, neboť správní orgán nedodrží náležitosti, které jsou správním řádem pro obsah rozhodnutí stanoveny. Z hlediska toho, jaká náležitost v rozhodnutí správního orgánu chybí lze pak konkrétní nedostatek spatřovat například v podobě nepřezkoumatelnosti pro nesrozumitelnost či pro nedostatek důvodů vydaného rozhodnutí. Takové nedodržení náležitostí rozhodnutí stanovených v § 68 odst. 3 správního řádu však bude mít za následek to, že rozhodnutí správního orgánu bude nezákonné. V této souvislosti lze odkázat na rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 30 Af 102/2013 ze dne 10. 12. 2015, kde tento uvedl, že „nepřezkoumatelnost rozhodnutí může nastat z důvodu jeho nesrozumitelnosti nebo nedostatku důvodů rozhodnutí. Obecně lze za nesrozumitelné považovat takové rozhodnutí, z jehož výroku nelze zjistit, jakým způsobem bylo rozhodnuto, jehož výrok je vnitřně rozporný nebo nelze rozeznat, co je výrok a co odůvodnění, dále takové rozhodnutí, z něhož není patrné, které osoby jsou jeho adresátem a kdo byl rozhodnutím zavázán, apod. V případě nepřezkoumatelnosti pro nedostatek důvodů pak soud posuzuje, zda se žalovaný v rozhodnutí vypořádal se všemi žalobcem uplatněnými okolnostmi a zda srozumitelným způsobem uvedl, jaké skutečnosti vzal při svém rozhodování za prokázané a kterým naopak nepřisvědčil, jakými úvahami byl ve svém rozhodování veden, o které důkazy opřel svá skutková zjištění a které důvody jej vedly k vyslovení závěrů obsažených ve výsledném rozhodnutí.“

23. K uvedenému výkladu ust. § 68 odst. 3 správního řádu se obdobně vyjadřoval i Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 23. 7. 2009 č. j. 9 As 71/2008-109, podle jehož závěrů: „Funkcí odůvodnění správního rozhodnutí je zejména doložit správnost a nepochybně i zákonnost postupu správního orgánu, jakož i vydaného rozhodnutí, jehož jedna z nejdůležitějších vlastností je přesvědčivost.(…) [V] odůvodnění správního rozhodnutí je nutno uvést: (i) důvody výroku rozhodnutí, (ii) podklady pro jeho vydání, (iii) úvahy, kterými se správní orgán řídil při hodnocení podkladů pro rozhodnutí a při výkladu právních předpisů a (iv) informace o tom, jak se správní orgán vypořádal s návrhy a námitkami účastníků řízení a s jejich vyjádřením k podkladům rozhodnutí (z odůvodnění rozhodnutí musí být mj. seznatelné, proč správní orgán považuje námitky účastníka řízení za liché, mylné anebo vyvrácené, proč považuje skutečnosti předestírané účastníkem za nerozhodné, nesprávné, nebo jinými řádně provedenými důkazy vyvrácené).“ (obdobně viz též závěry rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 24. 6. 2010, č. j. 9 As 66/2009 - 46). V daném případě jsem shledal napadené rozhodnutí nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů, jak bude rozvedeno níže.

24. K posouzení nepřezkoumatelnosti rozhodnutí pro nedostatek důvodů dále odkazuji na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 4. 12. 2003 č. j. 2 Ads 58/2003 – 75, dle kterého „nedostatkem důvodů pak nelze rozumět dílčí nedostatky odůvodnění soudního rozhodnutí, ale pouze nedostatek důvodů skutkových. Skutkovými důvody, pro jejichž nedostatek je možno rozhodnutí soudu zrušit pro nepřezkoumatelnost, budou takové vady skutkových zjištění, která utvářejí rozhodovací důvody, typicky tedy tam, kde soud opřel rozhodovací důvody o skutečnosti v řízení nezjišťované, případně zjištěné v rozporu se zákonem anebo tam, kdy není zřejmé, zda vůbec nějaké důkazy v řízení byly provedeny.“

25. Důvodem, pro který jsem přistoupil ke zrušení napadeného rozhodnutí, je nepřezkoumatelnost rozhodnutí, jež spočívá v nedostatku odůvodnění závěrů týkajících se rozhodných skutečností, a to takových, že povaha předmětu plnění veřejné zakázky připouštěla jeho rozdělení na části, jelikož se jednalo o samostatné funkční celky, a nerozdělením předmětu veřejné zakázky tak došlo v rozporu se zásadou zákazu diskriminace k omezení okruhu možných dodavatelů jednotlivých dílčích plnění.

26. V prvním výroku napadeného rozhodnutí Úřad shledal porušení zákona ve vztahu k § 6 odst. 2 a § 36 odst. 1 v návaznosti na § 35 zákona, jelikož zadavatel nerozdělil předmět veřejné zakázky na části, ačkoliv povaha předmětu rozdělení připouštěla. K uvedenému je třeba předně konstatovat, že zákon nevymezuje, jaké plnění může být v rámci předmětu veřejné zakázky poptáváno jako jediná veřejná zakázka, ani nestanoví jasný návod k určení, jaké plnění má být za jedinou veřejnou zakázku považováno. K tomu nejprve uvádím, že ačkoli zákon oproti předchozí právní úpravě zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách směřuje zadavatele spíše k rozdělování veřejných zakázek, není i nadále možné vyžadovat dělení předmětu veřejné zakázky v každém případě. Na povinnost rozdělení veřejné zakázky je tak nutno nazírat obdobně z hlediska provázanosti jednotlivých součástí předmětu veřejné zakázky, a proto je dosavadní judikatura související s posouzením možného rozdělení veřejné zakázky aplikovatelná v šetřeném případě. Určité vodítko tak lze vypozorovat z rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 1. 11. 2012, sp. zn. 62 Af 57/2011, který říká, že pokud zadavatel „poptává plnění, které není plněním, jež je nutno z technických a ekonomických důvodů poptávat společně, jako plnění jediné (společné), přitom podmínkám vycházejícím z takto nastavené poptávky, jež se projevuje v samostatném vymezení předmětu veřejné zakázky, může vyhovět pouze velmi omezený počet dodavatelů, zatímco při oddělené zadavatelově poptávce po takto dle úvahy zadavatele spojeném plnění by se o zakázky v jednotlivých oblastech plnění mohl ucházet vyšší počet dodavatelů, přitom obě plnění jsou plněními, jež se jinak poskytují samostatně (…), pak takový postup lze klasifikovat jako diskriminační, odporující zásadám podávaným z § 6 zákona. Je tomu tak proto, že někteří z dodavatelů mají v takovém případě a priori znemožněnou účast v zadávacím řízení, byť by plnění, které je zadavatelem poptáváno, mohli realizovat stejně úspěšně jako dodavatelé ostatní, nehledě k tomu, že by je při zajištění efektivní soutěže o veřejnou zakázku mohli realizovat za podmínek pro zadavatele výhodnějších.“ V daném případě lze v zásadě souhlasit s tvrzením Úřadu, že ze zadávací dokumentace vyplývá, že předmět veřejné zakázky tvoří dílčí součásti předmětu plnění. Nicméně posouzení této věci vyžaduje pohled komplexnější, vyjádřený v úvodu výše citovaného rozsudku nebo také v rozsudku č. j. 62 Af 79/2012-105 ze dne 16. 1. 2014. Je totiž podstatné, zda zadavatelem poptávané plnění je či není nutno z technických a ekonomických důvodů poptávat společně jako plnění jediné.

27. V této souvislosti v napadeném rozhodnutí chybí adekvátní skutkové posouzení. Úřad dospěl k závěru, že povaha předmětu plnění veřejné zakázky rozdělení na části připouštěla, jelikož zadavatel v zadávací dokumentaci uvedl, že předmět tvoří několik dílčích součástí předmětu plnění, a to a. diskové pole, b. D2D zálohovací systém, c. zálohovací software, d. software pro měření konzumované kapacity a e. nezbytná infrastruktura, a vymezil technické parametry ke každé této dílčí součásti plnění zvlášť, přičemž jednotlivé dílčí součásti plnění mohly být od různých výrobců. Tyto skutečnosti tak postačovaly Úřadu ke konstataci, že bylo možné předmět veřejné zakázky rozdělit na části, jelikož se jednalo o samostatné funkční celky. Toto posouzení je však povrchní a nedostatečné, poněvadž se nikterak nezabývá technickými a ekonomickými aspekty, které mohly znamenat, že bylo nutno předmět veřejné zakázky poptávat jako jeden celek. Je třeba, aby se Úřad zabýval širšími souvislostmi případu, kupříkladu skutečností, nakolik byly jednotlivé součásti na sobě funkčně závislé. Při komplexnějším pohledu na veřejnou zakázku tedy Úřad měl ověřit, zda by bylo možno zadavatelem požadovaného výsledku dosáhnout i plně odděleným provedením jednotlivých dílčích součástí předmětu veřejné zakázky.

28. V napadeném rozhodnutí však výše uvedené úvahy chybí, a proto jej nelze považovat za náležitě odůvodněné. Z napadeného rozhodnutí nijak nevyplývá, zda se Úřad blíže zabýval a jak se vypořádal se specifičností dané veřejné zakázky, v níž je poptáván předmět plnění z oblasti informační technologie. Úřad se v této souvislosti toliko v bodě 66 napadeného rozhodnutí zabýval argumentací zadavatele, že jen dodávka celistvého řešení zajistí úplnou kompatibilitu. K této námitce zcela nedostatečně uvedl, že vzájemné kompatibility jednotlivých dílčích součástí plnění lze dosáhnout vhodným nastavením zadávacích podmínek. Úřad však nijak nezkoumal, jaké praktické dopady by mělo případné rozdělení předmětu veřejné zakázky na části a zda by toto rozdělení nepřineslo zadavateli neúměrné potíže či zvýšené náklady, které po něm nelze legitimně vyžadovat.

29. K aspektům, na základě kterých má být možnost či povinnost rozdělení předmětu veřejné zakázky posuzována, odkazuji na komentářovou literaturu: „Navzdory výše uvedenému z komentovaného ustanovení jednoznačně vyplývá, že bez dalšího je pouze možností, nikoli povinností zadavatele veřejnou zakázku rozdělit na části. Rozhodnutí v konkrétních případech by tak zadavatelé měli činit předně na základě kritéria samotné oddělitelnosti jednotlivých součástí předmětu plnění veřejné zakázky a dále na základě ostatních ustanovení zákona, zejména zásad zadávání veřejných zakázek. (…) Zároveň je třeba podotknout, že v konkrétních případech by naopak rozdělení veřejné zakázky na části (např. pouze s ohledem na nepřekrývající se množiny dodavatelů schopných realizovat jednotlivé části) mohlo pro zadavatele přinášet neúměrná rizika či nepřiměřené obtíže. Typickým příkladem jsou veřejné zakázky na stavební práce včetně souvisejících dodávek a služeb ve složitých podmínkách, u nichž kvalita výsledného plnění závisí nejen na kvalitě plnění jednotlivých dílčích částí, ale ve srovnatelné míře i na vzájemné koordinaci a provázanosti realizace těchto dílčích plnění a na řízení jejich realizace na úrovni generálního dodavatele. Rozdělení těchto (či obdobných, vykazujících srovnatelné aspekty) veřejných zakázek na části by v konkrétních případech mohlo znamenat neúměrné riziko zvýšených nákladů na odstraňování vad, případně nemožnost či značně ztíženou možnost domoci se odpovědnosti konkrétního dodavatele určité části veřejné zakázky v případě, kdy se porušení povinnosti tohoto dodavatele promítlo na vlastnostech dodaného plnění jako celku.“ (viz Podešva, V. a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Zákon o registru smluv. Komentář. Praha: Wolters Kluwer ČR, 2016, str. 182).

30. Přestože by předmět veřejné zakázky bylo možné rozdělit na části, tato skutečnost sama o sobě neměla Úřadu postačovat k vyvození závěru, že zadavatel měl povinnost k takovému rozdělení předmětu veřejné zakázky přistoupit. V případě veřejných zakázek, jejichž předmět lze objektivně rozdělit na části, se totiž při rozhodování, zda zadavatel měl či neměl předmět veřejné zakázky rozdělit, dostávají do vzájemné kolize dvě základní zásady zadávání veřejných zakázek, a to zásada zákazu diskriminace a zásada přiměřenosti.

31. Předně k zásadě přiměřenosti uvádím, že je nově oproti předchozí právní úpravě výslovně zakotvena v zákoně a to v § 6 odst. 1. Obecně je v souladu s touto zásadou nutné, aby všechna použitá opatření byla vhodná, nutná a přiměřená svému cíli. Ve vztahu k zadávacímu řízení vychází zakotvení této zásady ze skutečnosti, že zákon ponechává zadavatelům značnou míru diskrece ohledně volby konkrétního postupu v zadávacím řízení. Podle zásady přiměřenosti musí zadavatel nastavit parametry zadávacího řízení tak, aby byly přiměřené charakteru a předmětu veřejné zakázky. Jako příklad lze uvést prokazování kvalifikace, v němž zadavatel nesmí požadovat přehnaný počet referenčních zakázek s několikanásobným objemem plnění oproti předpokládané hodnotě veřejné zakázky, nebo stanovení délky lhůt, které musí být přiměřené v takovém rozsahu, aby skutečně umožnily přípravu a podání nabídky všem kvalifikovaným zájemcům o veřejnou zakázku.

32. Tato zásada však musí být aplikována obecně, tedy jak na chování zadavatele vůči dodavatelům, tak na požadavky kladené na zadavatele. V zadávacím řízení se totiž z povahy věci střetávají dva protichůdné principy, a to omezení dodavatelů, mezi nimiž může proběhnout soutěž o nejvhodnější nabídku, pouze na ty, kteří jsou předmět veřejné zakázky schopni plnit a u nichž je tak dán předpoklad kvalitního požadovaného plnění v budoucnu, a na druhé straně obecný zájem na co nejširší zachování soutěže. Postup v souladu se zásadou přiměřenosti pak bude spočívat v tom, že na jedné straně zadavateli poskytuje možnost výběru kvalifikovaného dodavatele schopného veřejnou zakázku kvalitně a v požadovaných termínech realizovat a na druhou stranu nebude nad rámec tohoto cíle nedůvodně omezovat hospodářskou soutěž. Rovnováhu mezi uvedenými dvěma principy je nutno nalézt pro každou veřejnou zakázku individuálně s přihlédnutím k povaze, druhu a složitosti předmětu takové veřejné zakázky. V souladu se zásadou přiměřenosti tak nelze po zadavateli vyžadovat, aby v zadávacím řízení veřejné zakázky stanovil takové požadavky, které by s ohledem na předmět veřejné zakázky byly nepřiměřené, přičemž však musí být vždy pečlivě zohledněny veškeré aspekty konkrétního případu.

33. Míru nutnosti naplnění této zásady je tak třeba posoudit podle konkrétních okolností případu tak, aby byly vzájemně vyváženy i ostatní zásady, a to s ohledem na konkrétní okolnosti, cíl a účel právní úpravy, přičemž základní účel právní úpravy zadávání veřejných zakázek je hospodárné, efektivní a účelné vynakládání veřejných prostředků. V případě možného střetu zásady přiměřenosti a zásady zákazu diskriminace je poté nutno zvážit možné diskriminační důsledky na straně jedné a míru, v jaké lze při rozdělení předmětu veřejné zakázky na části eliminovat s tím spojená rizika, na straně druhé. Lze stěží na zadavateli spravedlivě požadovat, aby bez dalšího přistoupil k rozdělení veřejné zakázky na části, pokud rozdělení je sice objektivně možné a mohlo by i umožnit účast širšího okruhu účastníků (přičemž v projednávané věci zůstává otázkou, zda k omezení okruhu účastníků skutečně došlo), avšak při tomto rozdělení by zadavateli vznikly neúměrně zvýšené náklady či by nebylo možné dostatečně eliminovat rizika a obtíže s rozdělením spojená, a to zejména tehdy, kdy nerozdělení předmětu veřejné zakázky zadavatel těmito riziky odůvodňuje.

34. S ohledem na výše uvedené měl tedy Úřad posoudit, zda by rozdělení předmětu veřejné zakázky neznamenalo pro zadavatele nepřiměřené náklady či zda by rozdělením předmětu veřejné zakázky nevznikala jiná rizika. V této souvislosti měl Úřad vzít v úvahu, že požadovaný předmět veřejné zakázky měl být implementován do prostředí zadavatele jako jednotné celistvé řešení (jak vyplývá z čl. 12 zadávací dokumentace a z vyjádření zadavatele ze dne 22. 12. 2016), ve kterém spolu měly být jednotlivé části plně kompatibilní, a vybraný dodavatel měl poskytovat servisní podporu pro celý funkční celek. Jestliže by spolu jednotlivé prvky IT struktury, které byly veřejnou zakázkou poptávány, plně nespolupracovaly v požadovaném rozsahu či by k plné spolupráci bylo nutno dalších opatření ze strany zadavatele a s tím souvisejících dodatečných nákladů, bylo by v případě dodání jednotlivých dílčích plnění různými dodavateli řešení této situace pro zadavatele velmi problematické, jelikož by každý dodavatel odpovídal pouze za funkčnost jím dodané jednotlivé části. Zadavatel by tak nejdříve musel sám zjistit, jaká dílčí část plnění inkompatibilitu způsobila, zda je za tuto inkompatibilitu vůbec někdo odpovědný či jestli je způsobena prostou skutečností, že dílčí části plnění byly dodány různými dodavateli. Obdobně z důvodu úzké propojenosti jednotlivých prvků IT struktury by musel zjistit, zda může nefunkčnost jednoho prvku či chyba zapříčiněná jedním prvkem způsobit nefunkčnost prvku jiného nebo i nefunkčnost celého systému. Nelze vyloučit, že zadavatel by tak nemusel být schopen posoudit, v jaké části předmětu veřejné zakázky chyba nastala a na jakého dodavatele dílčího plnění se má s případnou reklamací obrátit, přičemž problematičnost takového posouzení by nemuselo zhojit ani odpovídající nastavení smluvních podmínek. V kontextu uvedených hledisek lze mít za to, že kvalita a funkčnost jednotlivých částí plnění je závislá na kvalitě a funkčnosti poptávaného plnění jako celku, a proto se nelze bez dalšího bližšího zkoumání ztotožnit se závěrem, dle kterého povaha předmětu veřejné zakázky rozdělení na části připouštěla. Ačkoli v určitých případech rozdělení odpovědnosti mezi dodavateli je možné, v projednávané věci je třeba ke konstatování závěru, že zadavatel pochybil, když předmět veřejné zakázky nerozdělil na části, aby se Úřad vypořádal se specifickou povahou předmětu veřejné zakázky a odůvodnil, zda je či není možné rozdělení odpovědnosti za jednotlivé součásti předmětu plnění, aniž by to ohrozilo požadavek zadavatele na celistvé řešení.

35. K tomu dále dodávám, že z napadeného rozhodnutí není zřejmé, na základě jakého kritéria by měla být veřejná zakázka rozdělena a z kolika částí by se tak měla skládat. V bodě 64 napadeného rozhodnutí Úřad nejprve konstatuje, že ze zadávací dokumentace vyplývá, že předmět veřejné zakázky tvoří pět dílčích předmětů plnění, a to a. diskové pole, b. D2D zálohovací systém, c. zálohovací software, d. software pro měření konzumované kapacity a e. nezbytná infrastruktura. V bodě 65 napadeného rozhodnutí však samostatnost funkčních celků opírá o vymezení předmětu veřejné zakázky jako dodávky samostatného diskového pole a dodávky samostatného zařízení pro automatizované zálohování dat. Na základě této úvahy by se tedy jednalo o dva dílčí předměty plnění. V neposlední řadě Úřad staví napadené rozhodnutí i na tvrzení navrhovatele, že lze předmět veřejné zakázky rozdělit minimálně na tři samostatné části. V napadeném rozhodnutí tak chybí relevantní závěr Úřadu, v němž by bylo konstatováno, jaká plnění a z jakého důvodu mají být poptávána v jednotlivých částech předmětu veřejné zakázky.

36. Úřad je však povinen dostatečně zdůvodnit, která plnění by měla být poptávána samostatně a která spolu naopak souvisí natolik, aby byly poptávány společně. V této souvislosti v rozsudku ze dne 15. 12. 2015 č. j. 7 As 196/2015-25 Nejvyšší správní soud uvádí, že „zároveň Nejvyšší správní soud souhlasí s krajským soudem v tom, že možnost „rozdělení veřejné zakázky“ (ať již formou rozdělení jediné veřejné zakázky či formou zadání více samostatných veřejných zakázek) nebyla ve správních rozhodnutích dostatečně odůvodněna. Stěžovatel totiž poukázal na nesouvislost a samostatnost pouze některých plnění na jiných, nicméně není zcela patrné, zda za relativně samostatné považují všech šest kategorií, na které byly výrobky v zadávací dokumentaci rozděleny, či pouze spotřební materiál inkontinence a obvazový materiál, o nichž se výslovně zmiňují. Souvislostí či samostatností zbývajících kategorií výrobků se totiž stěžovatel ani jeho předseda blíže nezabývali. (…) Co se týče charakteru plnění, obsahuje druhostupňové rozhodnutí pouze v bodě 34 stručnou zmínku o tom, že se jedná o „různé předměty ošetřovatelské péče, které jsou na sobě vzájemně nezávislé (není mezi nimi vztah věc-její součást, věc-její příslušenství)“ a že jsou „zjevně plněními odlišnými“. Pokud tedy měl stěžovatel za to, že jednotlivá plnění tvoří jedinou zakázku, ovšem jsou relativně samostatná natolik, že připouštěla zadání veřejné zakázky po částech, měl podrobněji zdůvodnit, které kategorie za takto samostatné považuje a proč.“ Z rozhodnutí Úřadu tak musí být seznatelné, co by mělo být obsahem jednotlivých částí rozděleného předmětu veřejné zakázky a proč, což napadené rozhodnutí nesplňuje.

37. Za předpokladu, že by Úřad dospěl k jednoznačnému závěru o rozdělení předmětu veřejné zakázky například na pět částí, by se měl v této souvislosti zabývat též tím, jakým způsobem by dodání předmětu veřejné zakázky probíhalo. Zadavatel totiž požadoval dle čl. IV. 2 návrhu smlouvy uvedené v příloze č. 3 zadávací dokumentace dodání předmětu veřejné zakázky jako celku v jeden okamžik včetně jeho instalace v místě plnění, implementace, uvedení do provozu (včetně instalace softwarového vybavení) a proškolení dvou administrátorů. V případě rozdělení předmětu veřejné zakázky na části lze mít za to, že tento postup by byl stěží uskutečnitelný. Zadavateli by totiž musely být pravděpodobně nejprve dodány hmotné nosiče, tedy součást a. plnění D2D zálohovací systém a b. diskové pole, aby mohlo být instalováno softwarové vybavení. Následně by zřejmě mohla být dodána součást e. plnění nezbytná infrastruktura, jejíž součástí jsou switche, jež se využívají k propojení těchto zařízení. K tomu uvádím, že v technických specifikacích v příloze č. 3 zadávací dokumentace je k součásti e. plnění nezbytná infrastruktura uveden požadavek na implementaci switche, tedy na konfiguraci switche diskovému poli a D2D zálohovacímu systému. Zadavatel by tak pravděpodobně musel vyčkat, jaká zařízení v části a. a části b. budou dodána a až na základě nejvhodnější nabídky poptávat část e. Případně by zadavatel musel nejprve poptávat infrastrukturu v součásti e. plnění a poté s ohledem na dodané plnění soutěžit plnění v součástech a. a b. Obdobně u součásti c. plnění zálohovací software je v technických specifikacích uveden požadavek, že zálohovací software musí podporovat nabízené diskové pole a D2D jednotku, a u součásti d. plnění software pro měření konzumované kapacity je vyžadována podpora nabízeného diskového pole. Tyto části by pravděpodobně musely být též soutěženy až na základě dodaného diskového pole a D2D zálohovacího systému. Eventuálně by zadavatel mohl nejdříve poptávat software dle součásti c. a d. plnění, avšak D2D zálohovací systém a diskové pole by mohlo být dodáno opět až na základě vysoutěžených plnění z důvodu požadavků na jejich plnou kompatibilitu. Jestliže by zadavatel soutěžil všechny části samostatně v jeden okamžik, bylo by stěží možné předvídat, jaká plnění budou v jednotlivých částech vysoutěžena, a dodavatelé by tak neměli postaveno najisto, jaká zařízení má jimi nabízené plnění podporovat, s čím bude konfigurováno a do čeho bude instalováno. V takové situaci si lze jen stěží představit, že dodavatelé budou podávat nabídky, když nebudou vědět, jaké konkrétní plnění budou nakonec dodávat. Ačkoli by se tedy mohlo jednat při rozdělení veřejné zakázky na pět částí o plnění, která jsou běžně poptávána samostatně, tak by při rozdělení předmětu na části požadavek zadavatele na dodání v jeden okamžik byl takřka neuskutečnitelný a jednotlivé části by proto nejspíše musely být poptávány postupně s ohledem na již vysoutěžené plnění.

38. Ve smyslu ust. § 89 odst. 2 správního řádu jsem tedy přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy, přičemž jsem dospěl k závěru, že napadené rozhodnutí není v souladu s právními předpisy, neboť Úřad porušil ust. § 68 odst. 3 správního řádu, když v napadeném rozhodnutí nedostatečně konkretizoval úvahy, kterými se řídil při hodnocení podkladů pro rozhodnutí a při výkladu právních předpisů, čímž došlo k naplnění předpokladů stanovených v ust. § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu pro zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k novému projednání.

Ke zrušení výroku II., III. a IV. napadeného rozhodnutí

39. Podle § 82 odst. 3 správního řádu pokud odvolání směřuje jen proti některému výroku rozhodnutí nebo proti vedlejšímu ustanovení výroku, které netvoří nedílný celek s ostatními, a pokud tím nemůže být způsobena újma některému z účastníků, nabývá zbytek výrokové části právní moci, umožňuje-li to povaha věci. Dle rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 17. 2. 2006 č. j. 4 Azs 11/2005-90: „V případě, že ve formálně jednotném rozhodnutí správního orgánu je obsaženo více materiálních rozhodnutí, je třeba provést test jejich oddělitelnosti a rozhodnout, zda tato rozhodnutí jsou vůči sobě v závislém vztahu nebo zda jsou (mohou být) na sobě zcela nezávislá. Jinak řečeno, zda oddělením jedné části rozhodnutí od zbytku rozhodnutí (oddělení jednoho materiálního rozhodnutí od druhého, popř. ostatních materiálních rozhodnutí) se nestane rozhodnutí jako celek (rozhodnutí ve formálním smyslu) nebo zbylá část tohoto rozhodnutí nezákonnou nebo nelogickou. Takový stav může mít s ohledem na různorodost řízení vedených před správními orgány nejrůznější podobu. Např. jeden výrok podmiňuje výrok druhý (výrok o porušení právní povinnosti a výrok o sankci).“

40. Výrokem II. napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl tak, že jako opatření k nápravě ruší zadávací řízení na veřejnou zakázku. Podle § 263 odst. 3 zákona platí, že stanoví-li zadavatel zadávací podmínky v rozporu s tímto zákonem, Úřad uloží nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení.

41. Jak bylo uvedeno výše v tomto rozhodnutí, dospěl jsem k závěru, že výrok I. napadeného rozhodnutí je nepřezkoumatelný, přičemž z těchto důvodů je třeba jej zrušit. Za takového stavu ovšem nejsou splněny podmínky dle § 263 odst. 3 zákona, neboť bylo zjištěno, že závěr o tom, že zadavatel stanovil zadávací podmínky v rozporu se zákonem, neobstojí, čímž tak výrok o uložení nápravného opatření nemůže stát samostatně. S ohledem na uvedené tak byly splněny podmínky i pro zrušení napadeného rozhodnutí v jeho výroku II., a proto jsem rozhodl o zrušení napadeného rozhodnutí i v tomto výroku.

42. Současně je třeba zrušit napadené rozhodnutí i ve výroku III., neboť výrok, kterým byl zadavateli uložen zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku až do pravomocného skončení správního řízení, vyplývá z § 263 odst. 8 zákona, který stanoví, že uložení zákazu uzavření smlouvy je spojeno s rozhodnutím o uložení nápravného opatření. Za situace, kdy však neobstojí výrok o uložení nápravného opatření ve smyslu § 263 odst. 3 zákona, pak nelze dle § 263 odst. 8 rozhodnout o zákazu uzavření smlouvy v zadávacím řízení. Obdobně s výrokem o uložení nápravného opatření tvoří nedílný celek výrok o povinnosti uhradit náklady řízení, jež též bez uložení nápravného opatření nemůže stát samostatně.

Další postup Úřadu

43. V novém rozhodnutí ve věci je Úřad povinen ve smyslu § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu zohlednit závazné právní názory vyslovené v tomto rozhodnutí. Je tedy povinen s ohledem na závěry uvedené v tomto rozhodnutí posoudit, zda povaha předmětu veřejné zakázky připouštěla jeho rozdělení na části a to s důrazem na technické a ekonomické důvody pro poptávání předmětu jako jednoho celku a zda by jeho rozdělení neznamenalo pro zadavatele neúměrně zvýšené náklady či nepřiměřené obtíže. Pouze pokud Úřad dostatečným způsobem vyargumentuje své úvahy, které byly základem pro učinění závěrů o tom, že povaha předmětu veřejné zakázky rozdělení na části připouštěla, musí Úřad dále vymezit, na základě jakého kritéria by měl být předmět rozdělen a zda by takové rozdělení na části nezpůsobilo nemožnost dodání předmětu veřejné zakázky jako funkčního celku. V případě, že Úřad neshledá pochybení zadavatele, jelikož povaha předmětu veřejné zakázky rozdělení na části nepřipouští, je povinen se v dalším řízení zabývat ostatními částmi návrhu.

44. S ohledem na to, že byla konstatována nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí, jsem se podrobně nezabýval dalšími námitkami zadavatele uvedenými v rozkladu. Při novém projednání věci tak Úřad vezme v úvahu námitky podaného rozkladu a náležitě je vypořádá. Ve smyslu závazného právního názoru podle § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu Úřad v odůvodnění nově vydaného rozhodnutí ve věci uvede úvahy, kterými se řídil při hodnocení podkladů pro vydání rozhodnutí a své závěry přezkoumatelným způsobem odůvodní s tím, že jeho posouzení bude v souladu se zákonem a příslušnými právními předpisy.

45. Jelikož jsem v rámci přezkumu zákonnosti zjistil, že nastaly podmínky pro zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k novému projednání postupem podle § 152 odst. 5 písm. a) správního řádu ve spojení s § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu, není možné ve věci postupovat jiným způsobem, a tedy ani přezkoumávat správnost rozhodnutí v rozsahu námitek podaného rozkladu.

VI.           K nařízení předběžného opatření výrokem II. tohotorozhodnutí

46. Podle § 248 zákona Úřad vykonává dozor nad dodržováním pravidel stanovených zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, při kterém může mimo jiné nařizovat předběžná opatření. Zákon neobsahuje zvláštní postup pro nařízení předběžného opatření v řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, proto se subsidiárně použije obecná úprava obsažená v § 61 odst. 1 správního řádu.

47. Podle § 61 odst. 1 správního řádu může správní orgán z moci úřední nebo na požádání účastníka před skončením řízení rozhodnutím nařídit předběžné opatření, je-li třeba, aby byly zatímně upraveny poměry účastníků, nebo je-li obava, že by bylo ohroženo provedení exekuce. Předběžným opatřením lze účastníkovi nebo jiné osobě přikázat, aby něco vykonal, něčeho se zdržel nebo něco strpěl, anebo zajistit věc, která může sloužit jako důkazní prostředek, nebo věc, která může být předmětem exekuce.

48. Podle § 61 odst. 3 správního řádu správní orgán předběžné opatření zruší rozhodnutím bezodkladně poté, co pomine důvod, pro který bylo nařízeno. Neučiní-li tak, pozbývá předběžné opatření účinnosti dnem, kdy se rozhodnutí ve věci stalo vykonatelným nebo nabylo jiných právních účinků.

49. Dle § 152 odst. 2 správního řádu o rozkladu rozhoduje ministr nebo vedoucí jiného ústředního správního orgánu. Dle § 152 odst. 4 správního řádu nevylučuje-li to povaha věci, platí pro řízení o rozkladu ustanovení o odvolání.

50. Dle § 93 odst. 1 správního řádu jestliže není v této hlavě stanoveno jinak, pro řízení o odvolání se obdobně použijí ustanovení hlavy I až IV, VI a VII této části.

51. Vzhledem k uvedenému konstatuji, že předseda Úřadu jako nadřízený správní orgán rozhodující o rozkladu může z moci úřední nebo na požádání účastníka před skončením řízení rozhodnutím nařídit předběžné opatření při splnění zákonných podmínek v souladu s § 61 odst. 1 správního řádu.

52. Účelem, pro který navrhovatel toto řízení o přezkoumání úkonů zadavatele návrhem inicioval, bylo (eventuální) uložení nápravného opatření v zadávacím řízení veřejné zakázky. A právě tento účel řízení byl v prvních 60 dnech ode dne zahájení tohoto řízení zajištěn zákazem uzavřít smlouvu uloženým zadavateli ex lege ustanovením § 246 odst. 1 písm. d) zákona. Dalším zajištěním téhož účelu v následujícím průběhu tohoto správního řízení pak bylo obligatorní uložení zákazu zadavateli až do pravomocného skončení řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu podle § 263 odst. 8 zákona, a to přímo jedním výrokem napadeného rozhodnutí. S ohledem na to, že jsem dospěl k závěru o nutnosti zrušení napadeného rozhodnutí jako celku, tedy včetně výroku zajišťujícího účel tohoto správního řízení v jeho dalším průběhu, a rovněž s ohledem na to, že zákonná blokační lhůta podle § 246 odst. 1 písm. d) zákona již uběhla, dospěl jsem k dílčímu závěru o možné absenci jakéhokoli zajištění účelu tohoto správního řízení v době po nabytí právní moci výroku I. tohoto rozhodnutí o rozkladu.

53. Proto jsem se zabýval konkrétními okolnostmi zjištěného stavu věci a dosavadním průběhem tohoto správního řízení z toho pohledu, zda je třeba, aby byly zatímně upraveny poměry účastníků tohoto správního řízení zejména během nového projednání věci Úřadem. Dospěl jsem přitom k závěru, že z důvodu stávajícího procesního stavu tohoto správního řízení, přetrvávání účelu tohoto správního řízení a zejména pak z toho důvodu, že trvají pochybnosti o souladu postupu zadavatele se zákonem, a že nebylo dále Úřadem rozhodováno o celém návrhu, přetrvává potřeba zajistit možnost uložení (eventuálního) nápravného opatření v zadávacím řízení veřejné zakázky. Pokud by totiž došlo k uzavření smlouvy zadavatele s vybraným dodavatelem v průběhu tohoto řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, byla by tato možnost zmařena.

54. V projednávané věci Úřad v napadeném rozhodnutí dospěl k závěru, že se zadavatel dopustil porušení § 6 odst. 2 a § 36 odst. 1 zákona v návaznosti na § 35 zákona, a rozhodl o uložení nápravného opatření spočívajícím ve zrušení zadávacího řízení. Ačkoli je napadené rozhodnutí tímto rozhodnutím o rozkladu zrušeno, důvodem jeho zrušení je nedostatečné odůvodnění napadeného rozhodnutí, přičemž při novém projednání věci bude Úřad opětovně posuzovat soulad postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky se zákonem. Úřad je tak povinen při novém projednání věci posoudit, zda k pochybení uvedenému ve výroku I. napadeného rozhodnutí skutečně došlo či nikoli a svůj závěr dostatečně odůvodnit. I v případě neshledání pochybení zadavatele dle výroku I. napadeného rozhodnutí, je povinen se v dalším řízení zabývat též ostatními částmi návrhu a ostatními namítanými pochybeními zadavatele.

55. Z těchto důvodů jsem rozhodl o nařízení předběžného opatření ve smyslu § 61 odst. 1 správního řádu, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

VII.        Závěr

56. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem shledal, že nastaly zákonné podmínky pro zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k novému projednání, a dále že přetrvává potřeba, aby byly zatímně upraveny poměry účastníků, jsem rozhodl tak, jak je ve výrocích tohoto rozhodnutí uvedeno. Úřad je při novém projednání věci vázán právním názorem vysloveným v tomto rozhodnutí.

Poučení

Proti výroku I. tohoto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona, nelze dále odvolat.

Proti výroku II. tohoto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, který o něm rozhoduje. Rozklad proti výroku II. tohoto rozhodnutí nemá podle § 61 odst. 2 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, odkladný účinek. Rozklad se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve  znění pozdějších předpisů, činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

otisk úředního razítka

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

1.         Národní knihovna České republiky, Klementinum 190, 110 01 Praha

2.         Mgr. Petra Koutná, advokátka, Kostelní 875/6, 170 00 Praha

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ust. § 56 odst. 1 zákona v návaznosti na § 273 zákona.